Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 4039/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Asseco Data Systems spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako „Zarzut 2 – brak danych statystycznych”, „Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu”, „Zarzut 4– wadliwy opis przedmiotu zamówienia”, „Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego”, „Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2”, „Zarzut 7– wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU”, „Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)”, „Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej” oraz „Zarzut 10 – wadliwe warunki udziału w postępowaniu”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4039/24 UZASADNIENIE 31 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Usługi kompleksowej obsługi i rozwoju Systemu informatycznego wspomagającego obsługę świadczeń emerytalno-rentowych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)[Zarzut 1 – brak udostępnienia aktualnej i kompletnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu FARMER oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu FARMER oraz kodami źródłowymi systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert, a także poprzez niejasne zapisy umowy w zakresie przekazania posiadanej dokumentacji / kodów źródłowych na etapie realizacji umowy (zwłaszcza bez jakiegokolwiek wyszczególnienia, co Zamawiający posiada) – co narusza także art. 433 ust. 3 PZP; 2)[Zarzut 2 – brak danych statystycznych] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez brak udostępnienia w ramach OPZ informacji dotyczących dotychczasowej charakterystyki/danych statystycznych świadczenia usług utrzymania Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania pracochłonności, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia; 3)[Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnych i pełnych informacji dotyczących dotychczasowych modyfikacji Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania ich liczby, wielkości i zakresu merytorycznego – czyli dynamiki rozwoju Systemu FARMER, a w efekcie przewidywanej pracochłonności, liczebności i struktury kompetencyjnej personelu, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia; 4)[Zarzut 4 – wadliwy opis przedmiotu zamówienia] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 433 ust. 3 PZP – poprzez „poglądowy” opis przedmiotu zamówienia, przeniesienie na wykonawcę kosztów i odpowiedzialności w zakresie zmian w tym opisie, które nastąpiły po „udostępnieniu SIW Z”, niepełny opis przedmiotu zamówienia, w tym zaniechanie podania parametrów wszystkich urządzeń niezbędnych do niezawodnego działania Systemu FARMER wraz z ich minimalną ilością per ośrodek przetwarzania, wraz z podziałem na wymagane środowiska; 5)[Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez zaniechanie wprowadzenia 3-miesięcznego okresu przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu FARMER przez innego wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co może utrudniać uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia; 6)[Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP – poprzez 7)[Zarzut 7 – wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP poprzez wadliwie skonstruowane postanowienia w zakresie płatności wynagrodzenia za Etap I i II, które to wynagrodzenie Zamawiający nakazuje Wykonawcy połączyć z wynagrodzeniem za Etap III – i które następnie jest płatne w miesięcznych częściach – przez okres 46 miesięcy, co stanowi także naruszenie art. 106i ustawy o podatku od towarów i usług. 8)[Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Zadanie próbne (p)”, którego przedmiotem jest wykonanie analizy i zaprojektowanie zmian w systemie FARMER wynikających z prowadzonych obecnie przez Sejm prac legislacyjnych, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER; 9)[Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej)] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Cena raty miesięcznej”, która obejmuje koszty wejścia (Etap I i II), których de facto nie ponosi dotychczasowy wykonawca umowy oraz cenę za Etap III, co prowadzi do porównania nieporównywalnych stanów faktycznych, nierównego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER; 10)[Zarzut 10] – wadliwe warunki udziału w postępowaniu] art. 112 i art. 116 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zakresie usług referencyjnych, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt. 1-3 SW Z oraz w zakresie wymagań co do certyfikatów dla zespołu dedykowanego, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SW Z poprzez nieproporcjonalne i niekonkurencyjne określenie rzeczonych warunków oraz poprzez określenie ich w sposób, który foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania” oraz „zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym”, ponadto wskazał, że „żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian SW Z w sposób określony w uzasadnieniu odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania „w całości jako bezzasadnego” oraz „o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Data Systems spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wskazał, że „przystępuje do odwołania w zakresie zarzutów 4, 5, 7, 8, 9” oraz że odwołanie – w zakresie zarzutów nr 4, 5, 7, 8, 9 – powinno zostać oddalone. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 635812-2024. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 27 listopada 2024 r. w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że „cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych jako Zarzut 2 - Zarzut 10, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez brak udostępnienia w ramach OPZ informacji dotyczących dotychczasowej charakterystyki/danych statystycznych świadczenia usług utrzymania Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania pracochłonności, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnych i pełnych informacji dotyczących dotychczasowych modyfikacji Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania ich liczby, wielkości i zakresu merytorycznego – czyli dynamiki rozwoju Systemu FARMER, a w efekcie przewidywanej pracochłonności, liczebności i struktury kompetencyjnej personelu, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 433 ust. 3 PZP – poprzez „poglądowy” opis przedmiotu zamówienia, przeniesienie na wykonawcę kosztów i odpowiedzialności w zakresie zmian w tym opisie, które nastąpiły po „udostępnieniu SIW Z”, niepełny opis przedmiotu zamówienia, w tym zaniechanie podania parametrów wszystkich urządzeń niezbędnych do niezawodnego działania Systemu FARMER wraz z ich minimalną ilością per ośrodek przetwarzania, wraz z podziałem na wymagane środowiska”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez zaniechanie wprowadzenia 3-miesięcznego okresu przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu FARMER przez innego wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co może utrudniać uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP – poprzez”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP poprzez wadliwie skonstruowane postanowienia w zakresie płatności wynagrodzenia za Etap I i II, które to wynagrodzenie Zamawiający nakazuje Wykonawcy połączyć z wynagrodzeniem za Etap III – i które następnie jest płatne w miesięcznych częściach – przez okres 46 miesięcy, co stanowi także naruszenie art. 106i ustawy o podatku od towarów i usług”, -„art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Zadanie próbne (p)”, którego przedmiotem jest wykonanie analizy i zaprojektowanie zmian w systemie FARMER wynikających z prowadzonych obecnie przez Sejm prac legislacyjnych, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER”, -„art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Cena raty miesięcznej”, która obejmuje koszty wejścia (Etap I i II), których de facto nie ponosi dotychczasowy wykonawca umowy oraz cenę za Etap III, co prowadzi do porównania nieporównywalnych stanów faktycznych, nierównego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER”, -„art. 112 i art. 116 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zakresie usług referencyjnych, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt. 1-3 SW Z oraz w zakresie wymagań co do certyfikatów dla zespołu dedykowanego, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SW Z poprzez nieproporcjonalne i niekonkurencyjne określenie rzeczonych warunków oraz poprzez określenie ich w sposób, który foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER” - czyli zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako „Zarzut 2 – brak danych statystycznych”, „Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu”, „Zarzut 4– wadliwy opis przedmiotu zamówienia”, „Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego”, „Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2”, „Zarzut 7– wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU”, „Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)”, „Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej” oraz „Zarzut 10 – wadliwe warunki udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus (z większego na mniejsze) uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako „Zarzut 2 – brak danych statystycznych”, „Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu”, „Zarzut 4– wadliwy opis przedmiotu zamówienia”, „Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego”, „Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2”, „Zarzut 7– wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU”, „Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)”, „Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej” oraz „Zarzut 10 – wadliwe warunki udziału w postępowaniu”. W konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut oznaczony w odwołaniu jako „Zarzut 1 – brak udostępnienia aktualnej i kompletnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER” -naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp „poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu FARMER oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu FARMER oraz kodami źródłowymi systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert, a także poprzez niejasne zapisy umowy w zakresie przekazania posiadanej dokumentacji / kodów źródłowych na etapie realizacji umowy (zwłaszcza bez jakiegokolwiek wyszczególnienia, co Zamawiający posiada) – co narusza także art. 433 ust. 3 PZP”. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)„modyfikacji SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego doudostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu FARMER, w tym: a. dokumentacji użytkownika, b. dokumentacji administratora, c. szczegółowego opisu struktur danych, d. dokumentacji analitycznej AOM, oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER wraz z zapewnieniem, że kody te poprawnie się kompilują oraz ze szczegółową specyfikacją środowiska ich kompilacji; udostępnienie ww. materiałów powinno nastąpić w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia) poprzez adekwatne przesunięcie terminu składania ofert (o nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu FARMER wykonawcom ubiegającym się o zamówienie) oraz wprowadzenie do dokumentacji postępowania informacji o planowanych zmianach w środowisku eksploatacji oraz w zakresie funkcjonalnym Systemu FARMER w okresie min. 6 miesięcy po terminie składania ofert”, 2)„modyfikacji SW Z poprzez zmianę postanowienia umowy § 2 ust. 4 pkt 3 na następujące: „Zamawiający w terminie do 2 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy przekaże Wykonawcy kompletne i aktualne na dzień zawarcia Umowy dokumentację Systemu FARMER, w tym: a. dokumentacji użytkownika, b. dokumentacji administratora, c. szczegółowego opisu struktur danych, d. dokumentacji analitycznej AOM, oraz aktualne i kompletne kody źródłowe Systemu FARMER w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby realizacji umowy (w szczególności poprzez ich kompilację). Przyjęcie dokumentacji oraz kodów źródłowych FARMER potwierdzone zostanie przez Wykonawcę protokołem odbioru. Dokumentacja i kody źródłowe będą aktualne na dzień podpisania Umowy. Zamawiający gwarantuje, iż przekazane kody źródłowe Systemu FARMER kompilują się prawidłowo.”. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp „SW Z zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. W art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. określono, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”, zaś w art. 8 ust. 1 Pzp iż „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 17 Pzp „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. Art. 433 pkt 3 Pzp stanowi, iż „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Konieczne jest wskazanie, że aczkolwiek z art. 516 Pzp, określającego, co zawiera (czy co powinno zawierać) odwołanie, nie wynika obowiązek podania przepisów, które zdaniem odwołującego zostały naruszone czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, to zgodnie z art. 516 pkt 10 Pzp odwołanie musi zawierać zwięzłe wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Izba, stosownie do art. 555 Pzp orzekając wyłącznie co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu, rozpoznaje odwołanie w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu. Należy stwierdzić, że w ocenie Izby w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołanie w zakresie ww. zarzutu w zakresie naruszenia: art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 Pzp, art. 17 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp. Nie sposób doszukać się w nim wskazania, dlaczego zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wynikające z tych przepisów obowiązek zawarcia opisu przedmiotu zamówienia w SW Z, uprawnienie do ułożenia przez strony stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego według swego uznania, obowiązek przygotowania i prowadzenia Postępowania w sposób proporcjonalny czy zakaz przewidzenia w projektowanych postanowieniach umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W zakresie naruszenia art. 17 Pzp, który składa się z trzech odrębnych jednostek redakcyjnych (ustępów), w odwołaniu nie określono, której z nich dotyczy zarzut ani dlaczego zdaniem Odwołującego norma prawa wynikająca z danego ustępu art. 17 Pzp została przez Zamawiającego naruszona. Nie ulega ponadto wątpliwości, że art. 99 ust. 4 Pzp jest przepisem określającym wyłącznie to, w jaki sposób zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołanie w zakresie ww. zarzutu nie dotyczyły zaś opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, lecz nieudostępnienia wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacji i kodów źródłowych systemu Farmer oraz postanowienia projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 13 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”), dotyczącego udostępnienia ww. dokumentacji i kodów źródłowych po zawarciu umowy. Nie mogły one prowadzić do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 Pzp, art. 17 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 99 ust. 4 Pzp. Należy stwierdzić, że 18 listopada 2024 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikował pismo o treści „Zamawiający, działając na podstawie art. 135 ust. 2 ww. ustawy Pzp, informuje, że udziela odpowiedzi na trzy pytania, natomiast odpowiedzi na pozostałe pytania zostaną udzielone w późniejszym terminie. Pytanie: Dotyczy: Dokumentacja systemu FARMER Pytanie: Prosimy Zamawiającego o udostępnienie na etapie postępowania przetargowego (np. poprzez dedykowany zasób) aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu Farmer, w tym: a) dokumentacji użytkownika, b) dokumentacji administratora, c) szczegółowego opisu struktur danych, d) dokumentacji analitycznej AOM, e) kodów źródłowych Systemu Farmer wraz z zapewnieniem, że kody te poprawnie się kompilują oraz ze szczegółową specyfikacją środowiska ich kompilacji. Prosimy o udostępnienie ww. materiałów w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia). Odpowiedź: Zamawiający udostępnił na zasobie sieciowym, w chmurze KRUS pod adresem: https://nubo.krus.gov.pl/index.php/s/W4aKNMXHUKizvO6 jedyną posiadaną i aktualną dokumentację systemu FARMER. Wraz z posiadaną dokumentacją systemu FARMER udostępniona została dokumentacja analityczna systemu W ORKFLOW, w ramach którego znajduje się silnik procesów biznesowych i warstwa interfejsu użytkownika. Indywidualne hasło umożliwiające dostęp do zasobu sieciowego zostanie przekazane do pełnomocnika Wykonawcy, który skierował przedmiotowe pytanie do Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, że do dnia zakończenia postępowania i zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, w ramach której uregulowane zostaną zagadnienia związane z prawem autorskim i prawami zależnymi, nie istnieje możliwość udostępnienia kodów źródłowych systemu FARMER. Zamawiający informuje, że każdy Wykonawca, który zwróci się z wnioskiem do Zamawiającego otrzyma indywidualne hasło umożliwiające dostęp do ww. zasobu sieciowego.(…)”. Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w dniu 18 listopada 2024 r. Zamawiający udostępnił „na zasobie sieciowym, w chmurze KRUS pod adresem: https://nubo.krus.gov.pl/index.php/s/W4aKNMXHUKizvO6” jedyną posiadaną i aktualną dokumentację systemu FARMER”, przy czym – jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie – „dla systemu FARMER w pierwszej wersji, istnieje jedynie szczątkowa dokumentacja, sprowadzająca się w praktyce do dokumentacji użytkownika (…) Dopiero dla modyfikacji aktualnej wersji systemu Zamawiający dysponuje kompletną dokumentacją, opisującą jednak jedynie nowe i modyfikowane elementy systemu.”. Brak było podstaw do kwestionowania prawdziwości twierdzenia Zamawiającego, że udostępnił on całą posiadaną i aktualną dokumentację systemu Farmer. Nawet jeżeli przedmiotowa dokumentacja nie zawiera wszystkich „elementów” wymienionych w odwołaniu - to jest „dokumentacji użytkownika”, „dokumentacji administratora”, „szczegółowego opisu struktur danych” i „dokumentacji analitycznej AOM” – to nie sposób uznać, że Zamawiający zobowiązany jest udostępnić wykonawcom na etapie postępowania przetargowego dokumentację systemu Farmer w zakresie, w jakiej on jej w ogóle nie posiada, a w konsekwencji nakazać Zamawiającemu „udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji systemu FARMER, w tym” ww. „elementów” - o wnosił Odwołujący. Z kolei w zakresie, w jakim Zamawiający posiada dokumentację systemu Farmer i w jakim została ona udostępniona wykonawcom 18 listopada 2024 r. dokonanie tej czynności powoduje, że biorąc przy wydaniu wyroku, zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, Izba nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu Pzp poprzez nieudostępnienie dokumentacji systemu Farmer, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności, która została już dokonana. Należy stwierdzić, że dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp konieczne jest wskazanie okoliczności uzasadniających uznanie, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny lub niewyczerpujący, określenia za pomocą został opisany nie są dostatecznie dokładne lub zrozumiałe, bądź że dokonując tego opisu nie uwzględniono wymagań lub okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś dla stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, że zamawiający przygotował lub przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców bądź nieprzejrzysty, oraz wykazanie tych okoliczności. W zakresie tych przepisów w świetle treści odwołania, a także stanowiska przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, należało przyjąć, że okolicznością uzasadniającą wniesienie odwołania w zakresie udostępnienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kodów źródłowych systemu Farmer było to, że brak dostępu do nich i brak wiedzy o ich stanie uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego temu zaprzeczał, co nie pozwala uznać jej za okoliczność niesporną, a w konsekwencji niewymagającą dowodu. Odwołujący nie przedstawił zaś jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a tym samym nie wykazał, że nieudostępnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kodów źródłowych systemu Farmer (i wynikający z tego brak wiedzy o ich stanie) uniemożliwia mu złożenie oferty. Wymaga przy tym zauważenia, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia obejmuje świadczenie usługi o charakterze ciągłym, to, że określony wykonawca świadczy tą usługę w czasie, gdy jest prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może oznaczać, że wykonawca ten posiada pewną przewagę konkurencyjną w odniesieniu do tego postępowania. Przewaga ta, wynikając z okoliczności faktycznych, ma jednak charakter naturalny, i nie świadczy „samo przez się” o naruszeniu przez zamawiającego prowadzącego to postępowanie przepisów Pzp. Nie sposób było więc uznać, że nieudostępnienie wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kodów źródłowych systemu Farmer naruszało przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 1 Pzp. Nie znajdowało także uzasadnienia uznanie, że § 2 ust. 4 pkt 3) projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 13 do SW Z, jest niejasny. W ocenie Izby ze sformułowania „Zamawiający w terminie do 5 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy przekaże Wykonawcy posiadaną dokumentację oraz kody źródłowe FARMER” jednoznacznie wynika, że Zamawiający przekaże wykonawcy dokumentację oraz kody źródłowe systemu Farmer, które posiada w dniu ich przekazania, a także termin ich przekazania. Powoływane w odwołaniu sformułowanie „dostępnej dokumentacji” dotyczy zaś potwierdzenia przyjęcia dokumentacji przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia ww. przepisów przez Zamawiającego, wobec czego odwołanie należało oddalić. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonego do odpowiedzi na odwołanie datowanego na 18 listopada 2024 r. pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia treści Specyfikacji warunków zamówienia”. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączoną do odpowiedzi na odwołanie „opinię biegłego Marcina Molskiego”. Zamawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z tej opinii „jako dokumentu prywatnego w zakresie wiadomości specjalnych dotyczących zarzutów wskazanych w odwołaniu”. Dokument prywatny - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Rzeczona opinia jako dokument prywatny nie może więc stanowić dowodu „w zakresie wiadomości specjalnych dotyczących zarzutów wskazanych w odwołaniu”, zwłaszcza że jej przedmiotem jest „ocena zasadności zarzutów znajdujących się w odwołaniu” wniesionym w niniejszej sprawie, a nie ustalenie faktów, w szczególności takich, których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Mogłaby ona stanowić wyłącznie dowód tego, że osoba, która ją podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie – co nie jest faktem mającym dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W zakresie złożonego do akt postępowania odwoławczego wydruku umowy nr 49/2023 należy zauważyć że miał on służyć ustaleniu, że Zamawiający jest właścicielem kodów źródłowych systemu Farmer. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego; ponadto podstawą do jej ustalenia był dokument znajdujący się w dokumentacji Postępowania - projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 13 do SWZ, w których § 5 ust. 1 zawarte jest oświadczenie Zamawiającego, „że jest właścicielem kodów źródłowych, dokumentacji FARMER”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez czterech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu faktury i dokumentów „potwierdzenie wykonania operacji”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 68 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych. Mając na uwadze treść ww. przepisu, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego, wobec czego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono stanowiący „inny uzasadniony wydatek” strony wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez czterech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu faktury i dokumentu „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że dziewięć zarzutów przedstawionych w odwołaniu Odwołujący cofnął przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy, zaś w zakresie pozostałego zarzutu odwołanie zostało oddalone, o kosztach postępowania odwoławczego należało orzec jak w przypadku oddalenia odwołania w całości na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 3. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt:KIO 2540/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Almax-Dystrybucja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Podstawową nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu braku podpisu formularza cenowego w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, kwotę w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2540/23 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej w Szkole Podstawowej nr 1 im. Ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie”, (nr referencyjny sprawy: Nr SP1/2023/3), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00348841 w dniu 10.08.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Almax Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)braku odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., ul. Kasztanowa 44, 20-138 Lublin mimo, że została złożona niezgodnie z SWZ –pkt. 6.2 oraz 15.2 2)braku wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 10 mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i oceny ofert 2. art.226 ust.1 pkt 5 PZP poprzez oraz nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., mimo że jej treść jest niegodna z SWZ 3. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 10 2.nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku 3.nakazanie odrzucenia ofert Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 4.obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zdania nr 10. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2023 Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania na portalu e-zamówienia.pl z której wynikało, iż Zamawiający wybrał w ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w zakresie zadania nr 10 W związku z tym odwołujący w dniu 23 sierpnia, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oferty wybranego Wykonawcy, i w dniu 24 sierpnia ofertę tą otrzymał. W związku z tym iż na przesłane dokumenty składało się pięć podpisanych podpisem zaufanym plików w formacie pdf oraz nie podpisane pliki o nazwach: „Część X -Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx” oraz „Załącznik nr 7 -Informacja RODO (1).docx”, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniem czy została mu przesłana pełna oferta wybranego Wykonawcy. W rozmowie telefonicznej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przy zwróceniu uwagi że nie jest możliwe zweryfikowane podpisów dwóch wskazanych przez odwołującego jako niepodpisane dokumentów, przedstawiciel Zamawiającego potwierdził że została przesłana kompletna dokumentacja jaką przesłał wybrany Wykonawca oraz stwierdził że podpisy zostały zweryfikowane. W tej sytuacji po przeanalizowaniu przesłanych dokumentów Odwołujący zauważa, że element oferty wymagany w SW Z w punkcie 6.2 – formularz cenowy, nie został podpisany zgodnie z wymaganiami pkt. 15.2 SW Z. W związku z tym iż jest to dokument nie podlegający uzupełnieniu a nie podpisany nie mógł być uznany przez Zamawiający jako złożony ofertę wybranego Wykonawcy należało od rzucić. Niezależnie od tego iż dokument o nazwie Częsć X Załącznik 2J Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx nie został podpisany dodatkowo nie potwierdzał iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z tym wybraną ofertę należało odrzucić także z tego powodu. W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego wskazał, że nie znajdują one uzasadnienia w dokumentach postepowania. Zgodnie z treścią pkt 15.2 SW Z ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2070 z późn.zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zgodnie zaś z pkt 15.14 SW Z Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formacie PAdES typ wewnętrzny. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą, które są zgodnie z ustawą Pzp lub rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być zgodnie z wyborem wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w spornym postępowaniu załączył formularz ofertowy ocds-148610-89757cfa-3755-11ee-a60c-9ec5599dddc1_Oferta_1.pdf podpisany podpisem kwalifikowanym zweryfikowanym pozytywnie programem Szafir 2.0.0 (build 663) Łącznie z formularzem ofertowym Wykonawca złożył pliki XADES Częsć X - Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx oraz Załącznik nr 7 - Informacja RODO (1).docx . Oba złożone pliki wskazano jako załączniki do oferty w pkt XII oraz zostały podpisane prawidłowo podpisem kwalifikowanym wraz z danymi w nich zawartymi dokumenty z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego złożona oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z wymaganiami SW Z, podpisana według wskazań Zamawiającego podpisem kwalifikowanym oraz potwierdzała spełnienie wymogów Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dot. podpisów na dokumentach Izba na podstawie dokumentacji oraz stanowiska Zamawiającego stwierdziła, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Dokumenty kwestionowane w odwołaniu zostały podpisane w określony w dokumentacji postępowania sposób, zaś Odwołujący poza stwierdzeniami zawartymi w odwołaniu oraz stanowisku w toku rozprawy nie podważył tej okoliczności, pomimo ciążącego na nim ciężarowi dowodu w tym zakresie. Nie zostało zatem udowodnione, że wykonawca złożył ofertę obciążoną wadami wskazanymi w odwołaniu, które upoważniałyby Zamawiającego do podjęcia czynności których domagał się Odwołujacy. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionego w odwołaniu drugiego z zarzutów Wykonawcę tj. niezgodności z SW Z oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp. W odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie, że treść załącznika nr 2J nie potwierdzała iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Tak sformułowany zarzut, wobec zbyt dużego poziomu ogólności nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący w żaden choćby minimalny sposób nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miała polegać rzeczona niezgodność i dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący w ograniczony sposób sprecyzował zarzut tj. wskazał w ogólny sposób iż wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał parametrów oferowanych produktów. Takiego zarzutu nie sposób wywieść z treści odwołania. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma rozstrzygnięcie, co należy rozumień pod pojęciem „zarzut”. W tym przedmiocie Izba oraz sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie stanowią, że pod tym pojęciem należy rozumieć wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 537/25), B.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 541/25), C.w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 687/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, B.Tukano Software House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt ​ KIO 687/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, B.B2B NET S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, C.RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, D.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, E.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, F.Carrywater Group S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25 ​ i KIO 541/25, G.Connectis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, H.DCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, I.Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, J.P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, K.Sedivio S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, L.Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt ​ KIO 537/25, M.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt KIO 537/25, N.BCF SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, O.yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 687/25 orzeka: KIO 537/25 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 14 i 15, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ITHOUSE sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych oraz ponowną ocenę ofert w zakresie części VI zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 27/29 i zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie ​ w części 2/29 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, ​ 00-184 Warszawa) na rzecz wykonawcy Sii Sp. z o.o. (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) kwotę 1283 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt trzy złote 00 groszy) stanowiącą 2/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.3.zasądza od wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3352 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta pięćdziesiąt dwa złote 00 groszy) stanowiącą 27/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 541/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do wycofanego zarzutu w pkt 1.4.5 ​ w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy złożonego przez Britenet Sp. z o.o., 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 687/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia”, numer referencyjny: ZPRZ.270.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października2024 r., za numerem Dz.U. S: 194/2024- 597948. KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, w zakresie części VI, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: 1) Connectis Poland Sp. z o. o.; 2) Britenet Sp. z o. o.; 3) RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o.; 4) BCF Software Sp. z o. o.; 5) SEDIVIO S.A.; 6) Transition Technologies PSC S.A.; 7) Detable Sp. z o. o.; 8) Carrywater Group S.A.; 9) DCG Sp. z o. o.; 10) Billennium S.A.; 11) Euvic S.A.; 12) Eyzee S.A.; 13) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.; 14) SOFTIQ Sp. z o. o.; 15) Axians IT Services Poland Sp. z o. o., 2. zaniechaniu przez zamawiającego przekazania wszystkich załączników d​ o protokołu postępowania, 3. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 4. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy P&P SOLUTIONS s​ p. z o.o. i odrzucenia jego oferty, 5. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 6. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum) podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 7. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO SP. Z O.O. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium ​ sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo w i​ skutecznie zabezpieczona wadium, 8. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Goldenore ​ p. z o. o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, S 9. zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który ​na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 10. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Goldenore Sp. z o. o. i​ odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej: „u.z.n.k.” poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Connectis Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w wykazie Connectis Poland Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że dokumenty te nie zostały w ogóle zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie zostały ujęte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa jako dokumenty zastrzeżone; 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Britenet Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. ​w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę; 7)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SEDIVIO S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 8)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie ​z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu określającego, czy usługi na rzecz podmiotu Santander Bank Polska S.A. wskazane w wykazie usług na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane lub są wykonywane należycie, które to powinny stanowić referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, lecz złożył wyłącznie oświadczenie wykonawcy bez wykazania, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, co skutkowało również tym, że wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS ​sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach; 10)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, lit. 7, 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 11)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że w nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i doprowadziło d​ o wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 12)art. 18 ust. 3 ustawy ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Transition Technologies PSC S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 13)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Detable Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 14)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo i skutecznie zabezpieczona wadium; 15)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 16)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Carrywater Group S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 17)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez DCG Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 18)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Billennium S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 19)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - ewentualnie ​art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Goldenore Sp. z o. o. ​do uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 20)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Goldenore Sp. z o. o. zamiast wymaganych dwóch usług wskazał jedną, podzieloną sztucznie na trzy odrębne pozycje; - ewentualnie art. 128 ​ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Goldenore Sp. z o. o. wyjaśnień wykazu usług w sytuacji, gdy jego treść budzi ewidentną wątpliwość, czy usługi wskazane w uzupełnionym wykazie stanowią 3 odrębne usługi; 21)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który podlega wykluczeniu w związku ​ze wskazaniem w wykazie usług jednej usługi, podzielonej sztucznie na 3 odrębne pozycje - wskazane informacje zostały podane w wyniku zamierzonego działania, ​a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ ​na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty Goldenore ​Sp. z o. o.; 22)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Euvic S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 23)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Eyzee S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 24)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 25)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SOFTIQ Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 26)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Axians IT Services Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ​ust. 2 u.z.n.k.; 27)naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności ​i przejrzystości. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dokumentów stanowiących ich załączniki, odwołujący w stosunku do tych zarzutów postawił zarzuty ewentualne ​ odniesieniu do ofert poszczególnych wykonawców, naruszenia: w 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o. o. pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ​oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wyżej wskazanych wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Billennium S.A., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone jako zawierające rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem stawianych zarzutów; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o.; 5)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: ITHOUSE ​sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o.; 6)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., ewentualnie wezwanie do wyjaśnień wykazu usług; 7)odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ​i przekazanie odwołującym wszystkich załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; 2)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 3)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Siemiradzkiego 11, 33-300 Nowy Sącz; 4)Billennium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa; 5)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 6)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 7)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 8)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 9)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 10)P&P Solutions Sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna; 11)Sedivio S.A., ul. Okopowa 47/23, 01-059 Warszawa; 12)Transition Technologies PSC S.A., ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź; 13)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +5, ​02-222 Warszawa; 14)BCF SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-837 Opole. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożyli drogą elektroniczną pisma procesowe wykonawcy: 1)P&P Solutions Sp. z o.o.; 2)BCF SOFTWARE Sp. z o.o.; 3)Axians IT Services Poland Sp. z o.o.; 4)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o.; 5)Eyzee S.A.; 6)odwołujący; 7)Connectis Poland Sp. z o.o. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe odwołujący. KIO 541/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Inetum Polska sp. z o.o. (dalej: „Inetum”) w związku z nieprzedłożeniem dokumentów, potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Connectis Poland sp. z o.o. (dalej: „Connectis”) jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 1.4.zaniechaniu odtajnienia: 1.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 1.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater Group S.A. (dalej: „Carrywater”); 1.4.3.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”); 1.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore sp. z o.o. (dalej: „Goldenore”); 1.4.5.wykazu usług i uzasadnienia tajemnicy złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. ​w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inetum w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Connectis jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 2.4.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 2.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater; 2.4.3. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG; 2.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore; 2.4.5.wykazu usług Britenet; 2.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części VI zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Inetum, Eyzee oraz Connectis oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.4.1 – 1.4.6 petitum odwołania; 3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ bezpośredni) 17 lutego 2025 r. wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 2)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 3)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 4)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 5)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 6)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, ​ której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 10 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o.. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Carrywater Group S.A.. KIO 687/25 (dotyczy części I zamówienia) 24 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) oraz yarrl S.A. (dalej: „yarrl”) jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.2.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”); 1.3.zaniechaniu odtajnienia: 1.3.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.3.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis Poland ​ sp. z o.o. (dalej: „Connectis”); 1.3.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 1.3.4.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic S.A. (dalej: „Euvic”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.; 2.3. art. 18 ust. 3 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.3.1. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet; 2.3.2. wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących ​ podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis; 2.3.3. danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG na potwierdzenie ​ spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących ​ podmiotu, na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 2.3.4. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.3.1 – 1.3.4 petitum odwołania; 3.3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 26 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 27 lutego 2025 r. wykonawca Tukano Software House ​ p. z o.o., ul. Wincentego Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa. S Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wykonawcy: 1)27 lutego 2025 r. Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 2)27 lutego 2025 r. Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 3)28 lutego 2025 r. Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 4)28 lutego 2025 r. yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków; 5)28 lutego 2025 r. DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa. 10 marca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną dowody wykonawca Eyzee S.A. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. 26 i 31 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca DCG ​ p. z o.o. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. S Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25, z wyjątkiem wykonawcy B2B.NET S.A. w sprawie K ​K IO 537/25, wobec przystąpienia którego na posiedzeniu 11 marca 2025 r. złożył opozycję odwołujący w sprawie KIO 537/25. Izba uwzględniła opozycję odwołującego z uwagi ​na uprawdopodobnienie, że wykonawca B2B.NET S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił (podstawa prawna: art. 526 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ w odwołaniu nie są stawiane zarzuty względem tego wykonawcy. Zamawiający nie zaoponował przeciwko zgłoszeniu opozycji względem przystąpienia wykonawcy B2B.NET S.A. Na posiedzenie nie stawił się wykonawca B2B.NET S.A., powiadomiony o posiedzeniu. Na posiedzeniu odwołujący w sprawie KIO 541/25 wycofał zarzut odwołania ​w pkt 1.4.5 w części odnoszącej się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Britenet Sp. z o.o.. W związku z powyższym, izba n​ a podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie ​ IO 541/25 w zakresie wycofanej części zarzutu odwołania. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 dowody z dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 537/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1.1.5: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.5. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, ​że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: (…) Dla Części VI – Obszar 6 - Zarządzanie i wsparcie projektowe: realizował usługi* na łączną wartość 12 000 000 PLN, w tym przynajmniej 2 usług ​o wartości minimum 1 000 000 PLN usług oraz 1 usługę na minimum 10 konsultantów; *przez usługę Zamawiający rozumie wsparcie informatyczne, obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – OPZ odpowiednio dla każdej ​z części). Jeżeli zamówienie, o którym mowa powyżej jest wykonywane nadal (ujęte przez Wykonawcę w wykazie), wartość wykonanej/zrealizowanej części zamówienia oraz liczba konsultantów do upływu składania ofert nie może być niższa niż wartości wskazane powyżej. W przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część, oferent zobowiązany jest wykazać zamawiającemu w każdej części, że spełnia warunek zdolności zawodowej Jednocześnie Zamawiający informuje, że dopuszcza aby jedna usługa spełniała dwa warunki (wartość i liczba konsultantów (jeżeli zostały określone dla danej części postępowania) oraz wykazanie spełnienia warunku przez te same usługi w różnych częściach.”; 2)w rozdziale VI Podstawy wykluczenia w ust. 1: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 ustawy PZP”; 3)w rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów w ust. 1: a)w pkt 1.1. lit. f): „f) dowód wniesienia wadium – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji ​lub poręczenia, w postaci elektronicznej zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy;”, b)w pkt 1.2. 8): „1.2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w zakresie każdej części do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a​ jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 d​ o SWZ.”; 4)w rozdziale X Wymagania dotyczące wadium w ust. 1 i 2: „1. Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości (…) Dla części VI - 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy złotych. przed upływem terminu składania ofert. 2. Wadium może być wniesione w: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 419).”; 5)w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia Część VI: a)w pkt 2.11.: „2.11. Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby w roli Koordynator Wykonawcy zapewnił osobę/y posiadające, co najmniej niżej opisane kwalifikacje: (…)” [Podaje tabelę: Rola: „Koordynator Wykonawcy”, Wymagane kompetencje: „1. Podstawowa wiedza o metodykach prowadzenia projektów IT; 2. Znajomość MS Office; 3. Znajomość Confluence oraz JIRA; ​ 4. Znajomość cyklu wytwórczego oprogramowania,; 5. Rozwinięte umiejętności interpersonalne i organizacyjne; 6. Dobra organizacja pracy własnej jak ​ i zespołu; 7. Komunikatywność, kreatywność i samodzielność; 8. Wykształcenie wyższe.], b)w pkt 3.4.: „3.4. Konsultanci świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i pod nadzorem Koordynatora Wykonawcy w miejscach i lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający przewiduje, że Konsultanci mogą świadczyć usługi poza ich stałym miejscem świadczenia, na terenie RP, w maksymalnym wymiarze określonym na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.”, c)w pkt 3.6: „3.6. Zamawiający może zapewnić sprzęt komputerowy niezbędny do wykonania zadań.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie spełnienia warunku udziału o​ raz zaistnienia przesłanek wykluczenia względem P&P SOLUTIONS sp. z o.o.: 12 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę P&P SOLUTIONS sp. z o.o. ​do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…) 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane l​ ub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ.”. 23 grudnia 2024 r. wykonawca P&P SOLUTIONS sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „​ W odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2024 roku do złożenia dokumentów dotyczących Części VI, działając w imieniu Wykonawcy, w załączeniu przekazuję wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: (…) 1) Wykaz usług wykonanych, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale V ust. 1.1.5 SW Z, wraz z dowodami określającymi, ż​ e usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Wykonawca załączył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego w Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SWZ, oświadczamy, i​ ż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał tabelę, w której pod Lp. 2 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów” wskazał: „Usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Liczba konsultantów: 22”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „Santander Bank Polska S.A. al. Jana Pawła II 17 00-854 Warszawa NIP: 8960005673”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „10 347 292,99”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „Usługi są wykonywane nadal”. Do wykazu wykonawca dołączył dokumenty na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, w szczególności Referencje z Santander Bank Polska S.A. dla P&P Solutions Sp. z o.o. o treści: „(…) Warszawa, dnia 06-11-2024r. Oświadczenie Santander Bank Polska S.A. w Warszawie, przy al. Jana Pawła II 17, 00-854 Warszawa zwany dalej Bankiem, potwierdza, że od 2019 roku współpracuje z P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., zwany dalej dostawcą. Na mocy umowy ramowej z dnia 10.10.2019r. dostawca świadczy usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Zawarte powyżej treści nie stanowią oceny, a jedynie są informacją na temat współpracy z​ dostawcą P&P SOLUTIONS SP. Z O.O. Bank nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli powyższa informacja zostanie odczytana inaczej, aniżeli jako informacja o współpracy. Niniejsza informacja nie jest objęta klauzulą poufności i może być ujawniona osobom trzecim. Niniejszy dokument został wydany P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., wyłącznie w celu załączenia dokumentu do dokumentacji przetargowej. Oświadczenie nie może być kopiowane, rozpowszechniane ani publikowane w jakimkolwiek innym celu ani w jakimkolwiek zakresie modyfikowane.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał P&P Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w opisanym poniżej zakresie. I. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w zakresie Części V i VI i stwierdził, że z przedłożonych Wykazów usług dla obydwu części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o wymaganym profilu specjalistów. Podane wykazy nie wskazują specjalności konsultantów, których usługi są świadczone w ramach wykazanych usług. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w przypadku każdej z część postępowania należy wykazać świadczenie usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca ww. wykazach nie wskazał czy wymienione w nich usługi polegają na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnych ról. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jakich specjalności były realizowane usługi wskazane w Wykazie usług w części V i VI. II. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazane zostały usługi, które nadal są wykonywane. Zamawiający powziął wątpliwość co do wartości wskazanych w wykazach usług. W związku z powyższym zwracam się o wyjaśnienie, jaka jest wartość wszystkich wykazanych dla obydwu części zamówienia usług - w zakresie wykonanym do upływu terminu składania ofert. III. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazana została usługa realizowana dla Santander Bank Polska S. A. Wraz z wykazami złożone zostało też pismo banku informujące o realizowanej usłudze, które to pismo nie stanowi jednak potwierdzenia należytego wykonania usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), „dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. W związku z powyższym prosimy o złożenie dowodu w potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi , lub jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia własnego wykonawcy, potwierdzającego należyte wykonanie tych usług.. (…)”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. złożył pismo z 23 stycznia 2025 r., w którym ​ szczególności podał: „(…) 3. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w ​ postępowaniu, wykazując usługę realizowaną dla Santander Bank Polska S.A., składamy Oświadczenie własne w Wykonawcy, które stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi.” i​ załączył oświadczenie z 23 stycznia 2025 r. o treści: „Ja, niżej podpisany P.S., działając w imieniu P&P Solutions Sp. z o.o., oświadczam, że usługa realizowana dla Santander Bank Polska S.A., wskazana w wykazie usług w ramach postępowania ZPRZ.270.19.2024, została wykonana w sposób należyty, zgodnie z​ wymaganiami i oczekiwaniami Zleceniodawcy, zgodnie z postanowieniami umowy o​ raz obowiązującymi standardami jakości. Usługa została zrealizowana w pełnym zakresie określonym w umowie, a jej efekty spełniły wymagania Santander Bank Polska S.A. W trakcie realizacji usługi nie zgłoszono zastrzeżeń dotyczących jej jakości, terminowości ani zgodności z warunkami umownymi. Niniejsze oświadczenie składam zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), jako dowód należytego wykonania usługi. Oświadczam jednocześnie, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych ode mnie, nie jestem w stanie uzyskać innego dokumentu od Santander Bank Polska S.A., potwierdzającego powyższe, poza dokumentem, który został już wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. w JEDZ, załączonym do oferty, w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów l​ ub wykroczeniami zawodowymi oświadczył: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje ​ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie C z​ amówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, l​ ub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. W ogłoszeniu o wykonaniu umowy Zakup abonamentów i subskrypcji oprogramowania (Ogłoszenie nr 2022/BZP 00501908 z dnia 2022-12-16, zamawiający: Służba Ochrony Państwa) – dowód nr 1 do odwołania podano: „SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY 5.1.) Czy umowa została wykonana: Nie 5.2.) Termin wykonania umowy: 2022-09-16 5.3.) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Tak 5.4.) Informacje o zmianach umowy 5.4.1.) Liczba zmian: 0 5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 0,00 PLN 5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Nie 5.7.) Podczas realizacji zamówienia zamawiający kontrolował przewidziane w zawartej umowie wymagania: w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy SEKCJA VI INFORMACJE DODATKOWE Wykonawca w dniu 14.12.2022 r. odstąpił o​ d wykonania umowy. nr. 151/2022/ZP.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie wadium konsorcjum ITHOUSE I NEW MEDIA STUDIO sp. z o. o.: W postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Lider: ITHOUSE sp. z o.o., u​ l. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o., ul. Grzybowska 49, 0​ 0-844 Warszawa, dalej: „konsorcjum ITHOUSE”. Konsorcjum ITHOUSE załączyło do oferty gwarancję bankową nr MT02190KTG24 oraz „Zmianę nr 1 do Gwarancji bankowej nr MT02190KTG24 z dn. 31.10.2024 r.” w zakresie terminu ważności gwarancji. W treści gwarancji postanowiono w szczególności: „Niniejsza gwarancja (dalej zwana „Gwarancją”) została wystawiona na zlecenie ITHOUSE ​S P. Z O.O., ul. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa (dalej zwanej „Wykonawcą”) w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa postępowania w oparciu o Ustawę z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem otwarcia ofert w dniu 12.11.2024 r., którego przedmiotem jest: Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, postępowanie nr ZPRZ.270.19.2024 (dalej zwanych „Warunkami Postępowania”).”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu oraz podstaw wykluczenia względem wykonawcy Goldenore w s​ p. z o. o.: Wykonawca Goldenore Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SW Z, oświadczamy, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał pod Lp. 1 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Body leasing, liczba konsultantów: 107”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „mBank S.A. ul. Prosta 18; 00-950 Warszawa”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 10.11.2024”. Wykonawca załączył na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, ​ szczególności Referencję mBanku S.A. z 18 grudnia 2024 r. o treści: w „(…) mBank S.A., potwierdza, że firma GOLDENORE ITC Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 154, 02-326 Warszawa (NIP7010837200) od września 2019 r. stale świadczy usługi outsourcingu personelu („body leasing”) na podstawie zawartej umowy ramowej o współpracy pomiędzy mBank S.A. a GOLDENORE ITC Sp. z o.o. Współpracę z GOLDENORE ITC Sp. z o.o., przy realizacji procesów rekrutacyjnych oraz obsłudze zamówień, oceniamy pozytywnie. ​Usługi te realizowane są z należytą starannością, terminowo i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie. Referencje zostały udzielone wyłącznie na potrzebę udziału ​ postępowaniu w trybie przetargu na wybór Dostawcy w zakresie zawarcia umów ramowych na usługi z zakresu w wsparcia informatycznego (numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.19.2024) dla Centrum e-Zdrowia.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług: „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – dotyczy Części III i VI Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj.: 1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie Części III i VI przedmiotowego postępowania i stwierdził, że z przedłożonego Wykazu usług dla każdej z​ ww. części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o​ wymaganym profilu specjalistów. Podany wykaz wskazuje ogólnie na realizację świadczenia usług w zakresie wsparcia informatycznego przez konsultantów o specjalnościach będących przedmiotem zamówienia zgodnych z załącznikiem nr 1 do SW Z do każdej z ww. części, natomiast warunek do każdej z część postępowania dotyczy świadczenia usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca w ww. wykazie nie wskazał czy usługa ta polega na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnej roli. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w części III i VI przedmiotowego postępowania. (…)”. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz usług, w którym podał pod Lp. 1, 2 i 3 usługi, wykonane na rzecz mBanku S.A., ul. Prosta 18, 00-950 Warszawa: - Lp. 1: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Architekt IT 2/ Starszy Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 107”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 2: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Kierownik Projektu Liczba konsultantów 14”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 3: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 12”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”. Wykonawca składając kolejny wykaz usług nie załączył dalszych dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług, o czym świadczy korespondencja ​ dokumentacji postępowania. w Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)wykonawca Connectis Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 8 listopada 2024 r. przy złożonej ofercie, ​w piśmie z 11 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych, w piśmie z 29 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 2)wykonawca Britenet Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, ​w piśmie z 19 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 3)wykonawca SEDIVIO S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 4)wykonawca Transition Technologies PSC S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, w piśmie z 22 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 5)wykonawca CARRYWATER GROUP S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 6)wykonawca DCG sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 16 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 7)wykonawca Billennium S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 8)wykonawca Euvic S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 26 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 9)wykonawca Eyzee S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 10)wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 11)wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 14 stycznia 2025 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 12)wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 28 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ​ ofertach wykonawców: w Zamawiający wezwał 26 listopada 2024 r. wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty: 1)Connectis Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 ​oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „(…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących: 1. zaoferowanej ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w Części VI przedmiotowego postępowania. Zaoferowaliście Państwo wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 42 216 300,00 zł brutto, co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, która została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 64 265 674,20 zł brutto. 2. zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e​ -Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1) Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2) Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3) Starszy Scrum Master poz. 5 oferty, 4) Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 8 oferty, 5) Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 9 oferty, 6) Starszy Architekt IT poz. 13 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 130,00 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 150,00 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 160,00 zł, poz. 8: Analityk Biznesowo-Systemowy – 140,00 zł, poz. 9: Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy – 150,00 zł, poz. 13: Starszy Architekt IT – 210,00 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 29 listopada 2024 r.; 2) Britenet Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „​ W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Britenet Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Scrum Master poz. 4 oferty, 4. Starszy Scrum Master poz. 5 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 136,53 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 148,83 zł, poz. 4: Scrum Master – 121,77 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 152,52 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 3) RANDLAB Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Randlab Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 105,17 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 4) BCF Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę BCF Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 121,77 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 5) Transition Technologies PSC S. A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Transition Technologies PSC S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Specjalistę PMO poz. 6 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 6: Specjalista PMO – 83,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 6)Detable Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Detable Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 141,45 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 110,70 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 7)Billennium S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Billennium S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 124,29 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…). Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 8)Euvic S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 86,10 zł, poz. 2: Kierownik Projektu – 98,40 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 4: Scrum Master – 135,30 zł, poz. 6: Specjalista PMO – 98,40 zł poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 98,40 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 26 listopada 2024 r.; 9)Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty, 2. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 10 oferty, 3. Analityk Business Intelligence poz. 11 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 89,54 zł, poz. 10: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 91,94 zł, poz. 11: Analityk Business Intelligence – 108,73 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 10)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z​ a świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 135,30 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 11)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty 4. Architekt IT poz. 12 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 135,30 zł, poz. 12: Architekt IT – 184,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 28 listopada 2024 r. KIO 541/25 Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Inetum Polska ​ p. z o. o.: S Zamawiający postanowił w Rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i​ dokumentów w pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia: „1.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: h) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy - jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych (jeżeli dotyczy);”. Zgodnie z odpisem z KRS wykonawcy nr 0000008546: - w Dziale 2 Rubryka 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu: „W ZARZĄDZIE JEDNOOSOBOW YM - CZŁONEK ZARZĄDU SAMODZIELNIE; W ZARZĄDZIE W IELOOSOBOW YM - DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE LUB CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM;”, - w Dziale 2 Podrubryka 1 Dane osób wchodzących w skład organu wpisano dwóch członków zarządu – M.P. i H.R., - w Dziale 2 Rubryka 2 Organ nadzoru Rubryka 3 Prokurenci wpisano: M.P., M.K., Ż.B., wszyscy: 4. Rodzaj prokury „ŁĄCZNA Z INNYM PROKURENTEM LUB CZŁONKIEM ZARZĄDU”. Wykonawca złożył ofertę, podpisaną przez M.P. (poprawność podpisu nieznana) i Ż.B. (kwalifikowany podpis elektroniczny). 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów: „(…) działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), wzywa Wykonawcę Inetum Polska ​ p. z o. o. do uzupełnienia następujących dokumentów: S 1. wskazanego w Rozdz. VII pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia, (dalej „SWZ”) pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani Ż.B. do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Badając Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że jest ona podpisana przez Panią Ż.B. (w podpisie wskazano, że jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014 ) oraz Pana M.P. (w certyfikacie wskazano, że jest to podpis elektroniczny). Mając na uwadze fakt, że podpis Pana M.P. nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz, że zgodnie z KRS Inetum Polska Pani Ż.B. (prokurent) ma prokurę łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu - Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Żanety BuchalskejKrzysiek, której podpisem kwalifikowanym została opatrzona oferta. Jednocześnie zaznaczamy, że musi ono upoważniać Panią Ż.B. (prokurent) do jednoosobowego podpisania oferty i potwierdzać to na moment przed podpisaniem oferty.(…)”. 4 grudnia 2024 r. wykonawca złożył odpowiedź: „Działając w imieniu oraz na rzecz Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 24, 02-675 Warszawa (KRS: 0000008546; dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 grudnia 2024 roku, niniejszym Wykonawca w załączeniu przesyła: (1) opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowo odwzorowane pełnomocnictwo udzielone Ż.B. w dniu 2 stycznia 2024 roku przy zastosowaniu ówcześnie podpisów odręcznych; (…)”. Ponownie przekazane pełnomocnictwo z datą wystawienia 2 stycznia 2024 r., podpisane pierwotnie odręcznie przez M.P. – Członka Zarządu Spółki i M.K. – Prokurenta Łącznego Spółki zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi 4 grudnia 2024 r. przez M.P. i M.K.. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Eyzee S.A. (rażąco niska cena): Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty Connectis Poland sp. z o.o. (​ błąd w obliczeniu ceny): Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający poinformował wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, popełnionej w pkt 3 i 8 Formularza oferty: - Lp. 3 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „38 745,00 zł”, po zmianie: „31 500,00 zł”, - Lp. 8 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „17 357 760,00 zł”, po zmianie: „14 112 000,00 zł”. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie ofert wykonawców Connectis Poland ​ p. z o.o., Carrywater Group S.A., DCG Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa): S Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. KIO 687/25 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 udzielił wyjaśnień treści SWZ nr 2: „W związku z wpłynięciem pytań od Wykonawców w odniesieniu do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” Zamawiający, Centrum e-Zdrowia, działając n​ a podstawie art. 135 ust. 2 oraz art. 137 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przytacza treść pytań, udziela na nie odpowiedzi oraz dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Pytanie nr 1 (dotyczy Umowy Ramowej) Zgodnie z Paragrafem nr. 4 ust. 18 wskazane jest zobowiązanie Wykonawcy do składania ofert w każdym postępowaniu wykonawczym ogłoszonym na podstawie Umowy Ramowej. Z uwagi na to, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w którym momencie Zamawiający ogłosi postępowanie wykonawcze ani nie wiadomo na jaką liczbę osób postępowanie będzie ogłoszone (np. powyżej 50 osób), Wykonawca może nie być zdolny do złożenia oferty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dlatego prosimy o wykreślenie tego zapisu lub zawężenie go do konieczności złożenia oferty np. w postępowaniu w którym Zamawiający będzie oczekiwał nie więcej niż 5 osób. Ewentualnie prosimy o usunięcie lub złagodzenie (np. ograniczenie d​ o danego roku kalendarzowego) zapisu Paragrafu 8 (Rozwiązanie umowy ramowej), ust. 1 pkt. 2 dotyczącego możliwości Rozwiązania Umowy przez Zamawiającego w przypadku g​ dy Wykonawca nie złoży oferty w dwóch następujących po sobie postępowaniach lub nie złoży oferty w trzech postępowaniach w całym okresie trwania Umowy Ramowej. Odpowiedź Zamawiający informuje o dokonaniu modyfikacji Załącznika nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej poprzez usunięcie w § 8 ust. 1 pkt 2. Aktualny Załącznik nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej dołącza do niniejszych wyjaśnień.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach części I złożono 46 ofert, w tym oferty: 1)Eyzee S.A. na kwotę 156 326 724,54 zł; 2)Yarrl S.A. na kwotę 167 435 226,00 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców: 1)28 listopada 2024 r. Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Starszy Programista Frontend poz. 9 oferty, 5. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 6. Programista Baz Danych poz. 14 oferty, 7. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 8. Programista .NET poz. 17 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 12. Programista SQL poz. 25 oferty, 13. Projektant UX/UI poz. 27 oferty, 14. Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę prac Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 63,96 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 63,96 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 33,58 zł, poz. 9: Starszy Programista Frontend – 95,94 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 51,97 zł, poz. 14: Programista Baz Danych – 127,92 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 89,54 zł, poz. 17: Programista .NET - 89,54 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 76,75 zł, poz. 22: Programista PHP – 115,13 zł, poz. 24: Programista Hurtowni Danych – 127,92 zł, poz. 25: Programista SQL – 102,34 zł, poz. 27: Projektant UX/UI – 59,96 zł, poz. 28: Starszy Projektant UX/UI – 79,95 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r.; 2)28 listopada 2024 r. yarrl S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę yarrl S. A. zawier rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 5. Młodszy Programista Baz Danych poz. 13 oferty, 6. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 7. DevOps Engineer poz. 19 oferty, 8. Starszy DevOps Engineer poz. 20 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Starszy Programista PHP poz. 23 oferty, 12. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 13. Grafik-projektant poz. 29 oferty, 14. Starszy Grafik-projektant poz. 30 oferty, 15. Lider Techniczny (Angular) poz. 34 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 73,80 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 73,80 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 73,80 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 73,80 zł, poz. 13: Młodszy Programista Baz Danych – 73,80 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 73,80 zł, poz. 19: DevOps Engineer – 135,30 zł, poz. 20: Starszy DevOps Engineer – 166,05 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 73,80 zł, poz. 22: Programista PHP – 98,40 zł, poz. 23: Starszy Programista PHP – 135,30 zł, poz. 24 Programista Hurtowni Danych - 98,40 zł poz. 29: Grafik-projektant – 61,50 zł, poz. 30: Starszy Grafik-projektant – 73,80 zł, poz. 34: Lider Techniczny (Angular) – 168,51 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)odnośnie oferty wykonawcy Britenet Sp. z o.o.: Pismem z 19 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług wraz z referencjami i uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)odnośnie oferty wykonawcy Connectis Poland Sp. z o.o.: Pismem z 11 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług oraz dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby; 3)odnośnie oferty wykonawcy DCG sp. z o.o.: Pismem z 16 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki 8-11 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów: wykaz usług ​w zakresie wymaganym przez SW Z i na wzorze stanowiącym załącznik do SW Z, wraz z załącznikami do tego wykazu: referencjami z dnia 24.09.2024r., referencjami z dnia 12.12.2024r. wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego; wyciąg z umowy ramowej ​o świadczenie usług wraz z załącznikiem nr 7 do tej umowy oraz dodatkiem 1 do tego załącznika; politykę bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych; regulamin zarządzania tajemnicą przedsiębiorstwa oraz własnością intelektualną; 4)odnośnie oferty wykonawcy Euvic S.A.: Pismem z 26 listopada 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty i załączniki do wyjaśnień ceny oferty. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia ​1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny ​i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, ​nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany za wolny od pracy oraz sobota.”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 3)art. 18 ust. 1-3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4)art. 63 ust. 1: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.”; 5)art. 74 ust. 1 i 2: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”; 6)art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi ​za wady; 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 7)art. 128 ust. 1, 4: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 8)art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ​ że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ​ z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 9)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 10)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c, pkt 7, 8, 10 i 14: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Na podstawie art. 99 § 1 k.c.: „§ 1. Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone ​ tej samej formie.”. w Odnosząc się do rozpoznawanych zarzutów odwołań w sprawach KIO 537/25, ​ IO 541/25 i KIO 687/25: K KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) Odwołujący na stronie 2 odwołania w pkt 1. 4) podał, że wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o. Przystępujący BCF Software Sp. z o. o. w piśmie procesowym z 10 marca 2025 r. podał, że nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie zawiera uzasadnienie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych wykonawców. Izba ustaliła, że odwołujący nie sformułował szczegółowego zarzutu w pkt 1-27 i​ ewentualnego w pkt 1 i 2 w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o., nie podał także uzasadnienia odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. Wobec powyższego izba nie orzeka w zakresie zarzutu co do zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software ​ p. z o. o. S Izba wskazuje, że na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba nie może wyręczać odwołującego, poszukując w istocie podstawy faktycznej -​ odpowiednich dokumentów w dokumentacji postępowania, na które nie powołał się odwołujący w odwołaniu. Stanowiłoby to bowiem w ocenie izby orzekanie poza zakresem zarzutów odwołania, co jest zakazane na gruncie art. 555 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu przedstawił w części ogólnej uzasadnienia zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, na stronach 34-39, w szczególności orzecznictwo ​ zakresie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał w szczególności w n​ a zasadę jawności postępowania. Odwołujący zarzucił, że zamawiający „wadliwie ocenił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencji, w szczególności ​ kontekście wykazania przesłanki posiadania przez nie wartości gospodarczej w o​ raz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności.”. Podniósł, że wykazując zachowanie w poufności informacji nie jest wystarczające, „​ że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie oznacza to bowiem jeszcze, że nie jest to informacja znana osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo, że…

…Sygn. akt: KIO 822/24 WYROK Warszawa, dnia 5.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25.03.2024 r. i 3.04.2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00667 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w Warszawie (ul. Wałbrzyska 3/5 02​739 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. PL. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań); - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Redge Technologies Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00​667 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 822/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w WarszawiePrzedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV” . Numer referencyjny: 1/2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 74846-2024 z dnia 05.02.2024 r. Wykonawca podał, że (...) zaskarża czynność Zamawiającego wykonaną w dniu 07 marca 2024 roku polegającą ma udzieleniu odpowiedzi nr 24 i 25 na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz stanowiącą konsekwencję tychże odpowiedzi modyfikację SW Z – tj. Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdziału Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ”) „ – zmienionego dnia 7 marca 2024 roku przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny (dalej jako „Zamawiający”) i polegającą na wprowadzeniu dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego (odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024)”. Dalej podał, że zmianom w treści dokumentów Postępowania dokonanym przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2.art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu uchylenie odpowiedzi na pytanie nr 24 i 25 oraz unieważnienie w tym zakresie zmian SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r. w odniesieniu do pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak również, nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnego brzmienia pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pozostałych w zakresie wymagań dotyczących zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, 4.ewentualnie, z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SW Z w zakresie wymagań stawianych funkcjonalności zabezpieczenia materiałów Zamawiającego technologią znaku wodnego umieszczonego w strumieniu wideo i ustanowienie ich na możliwym do realizacji poziomie technicznym oraz nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu do składania ofert o czas co najmniej 30 – dni – co w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego jest konieczne do zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert tak, aby pozostali wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o Zamówienie mieli realną możliwość uwzględnienia wpływu zmiany SWZ z dnia 07 marca 2024 r. na przygotowywane oferty, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. WYMAGANIA FORMALNE ODWOŁANIA I. W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza wartość progów unijnych, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wobec czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 25 oraz zmiana treści SW Z, której dotyczy niniejsze odwołanie, opublikowana została przez Zamawiającego dnia 7 marca 2024 roku. W ramach zmiany SW Z, o której mowa powyżej Zamawiający wprowadził dodatkowe wymogi, które nie zostały przewidziane na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. W pierwotnej treści SW Z, Zamawiający przewidział bowiem jedynie, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia), pozostawiając dobór technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia tj. dopuszczając zarówno zastosowanie znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video, jak i zastosowanie znaku wodnego w strumieniu video. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania); Na skutek dokonanej dnia 7 marca 2024 roku modyfikacji treści SW Z Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo. Jednocześnie Zamawiający wprost wykluczył zastosowanie rozwiązania w postaci zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia.” Dowód: zmieniona treść SWZ (w aktach Postępowania); Wskazuję że, zarzuty podnoszone przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu zawiązane są wyłącznie z nowymi wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego, o których mowa powyżej, w związku z czym, przed dokonaniem modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 roku podniesienie zarzutów objętych niniejszym odwołaniem było niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany SW Z we wskazanym powyżej zakresie należy uznać za nową czynność w Postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. Początek biegu terminu na wniesienie odwołania należy więc liczyć od dnia 7 marca 2024 roku, a co za tym idzie, niniejsze odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie 10 dni. II. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Zgodnie z wykładnią art. 505 ust. 1 PZP powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) PZP odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak: M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., C.H. Beck, 2021, por.także: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 153/22). Odwołujący jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającemu. Odwołujący aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniacho udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Dowód: informacja wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu organizowanym przez Kancelarię Sejmu pn. „Usługa udostępniania w sieci Internet transmisji w wydarzeń w Sejmie oraz innych lokalizacjach nieobjętych zasięgiem sieci LAN Zamawiającego (załącznik nr 4), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym prze Kancelarię Senatu na świadczenie usługi transmisji audio-video w Internecie oraz unowocześnieniu infrastruktury transmisyjnej (załącznik nr 5), wynik postępowania prowadzonego przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 6), wynik postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 7), informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 8), informacja prasowa o zmianie dostawcy usług CDN Vectra S.A. znajdująca się na stronie internetowej (załącznik nr 9); Odwołujący wskazuje, że wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z, dodatkowe wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt, są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami, które nie są oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku polskim (poza Redge Technologies sp. z o.o. – z wykorzystaniem rozwiązania Spółki zależnej wobec Redge Technologies sp. z o.o.), a ich pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczających czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie przez Zamawiającego (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując już od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu. Stąd też, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o którego uzyskanie Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powiedzeniem w przypadku pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego, lub zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego. Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP uprawniające do wniesienia odwołania. III. Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”. W dokumentacji Postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego – pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie sposobu realizacji tego wymagania (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W udzielonej w dniu 07 marca 2024 roku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, „(…) czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie w widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia.”. W ślad za przytoczoną powyżej odpowiedzią, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo tj. technologii, którą wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku polskim oferuje tylko jeden wykonawca VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od Spółki, która wedle najlepszej wiedzy Odwołującego jest dotychczasowym dostawcą usług utrzymania serwisu Zamawiającego - Redge Technologies sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego dodatkowe wymaganie jest nieprecyzyjne, sformułowane zostało wadliwie, a także jest wymogiem nieproporcjonalnym biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego. Co więcej, z uwagi na krótki termin dzielący wprowadzenie nowego wymagania oraz termin składania ofert, wymaganie to powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu, uniemożliwiając realny udział i złożenie oferty w Postępowaniu podmiotom, które na dzień zmiany SW Z nie posiadają w swoim produkcie funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego, a którą podmioty te byłyby w stanie pozyskać od zewnętrznych dostawców, gdyby przedmiotowe wymaganie znalazło się w SWZ od początku Postępowania. II. Odwołujący wskazuje, że funkcjonalność, którą Zamawiający przewidział w SW Z zmienionym dnia 7 marca 2024 roku w postaci rozwiązania nakazującego umieszczenie znaku wodnego bezpośrednio w strumieniu video, jest skomplikowaną technologią, dostarczaną wyłącznie przez wyspecjalizowane firmy. Według wiedzy Odwołującego na polskim rynku nie występują firmy, które oferują własne platformy VOD i jednocześnie świadczą usługi zabezpieczania treści udostępnianych na takich platformach w technologii wprowadzonej przez Zamawiającego do treści SW Z w dniu 07 marca 2024 roku. Co więcej sam dostęp rozwiązań umożliwiających umieszczanie znaku wodnego w strumieniu jest na rynku polskim utrudniony i wymaga podjęcia przez wykonawców dodatkowych kroków mających na celu pozyskanie zagranicznego podwykonawcy/konsorcjanta, aby móc zrealizować oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy jedynym podmiotem mającym na dzień dzisiejszy w Polsce dostęp do wymaganej przez Zamawiającego technologii jest spółka Redge Technologies sp. z o.o. będąca bezpośrednim konkurentem Odwołującego na rynku VOD, OTT i CDN, posiadająca większość udziałów w spółce VESIGIT sp. z o.o. rozwijającej tego typu rozwiązania. Dowód: korespondencja mailowa z firmą Hawe Telekom S.A. w restrukturyzacji (załącznik nr 10); Należy podkreślić, że funkcjonalność, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, nie jest powszechnie wykorzystywanym rozwiązaniem wśród zamawiających publicznych – nie była dotąd wykorzystywana również serwisie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, wykonawcy planujący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli podstaw do przewidywania, iż formułując wymaganie w postaci możliwości oznaczania materiałów wideo znakiem wodnym, Zamawiający oczekuje tej konkretnej, zaawansowanej technologii – taki wymóg nie wynikał bowiem z pierwotnej treści pkt 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. D owód: Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 11), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 12), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 13), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); W uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, Zamawiający wprowadzając wyżej wskazane wymogi dotyczące technologii wykorzystywanej do oznaczania materiałów Zamawiającego znakiem wodnym naruszył zasadę proporcjonalności przewidzianą przez przepisy PZP. Biorąc pod uwagę charakter treści udostępnianych za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl, należy zwrócić uwagę, że nie są to treści cieszące się szerokim zainteresowaniem publiczności, nie są więc narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Co więcej zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym istotnym komercyjnym. Wymaganie Zamawiającego co do stopnia zaawansowania technologii mającej na celu ochronę udostępnianych w serwisie Ninateka.pl materiałów stanowi więc rozwiązanie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający formułując wymagania odnośnie do zabezpieczenia materiałów wskazał tę konkretną, wymagającą i zaawansowaną technologie, którą dysponuje wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na polskim rynku oraz nie dopuścił zastosowania innych sposobów zabezpieczenia materiałów (bardziej adekwatnych do ich wartości i popularności), należy uznać iż w sposób nieuzasadniony ograniczył on konkurencyjność postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 534/22, (...) – Zachowanie „ uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.” W tym zakresie warto przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 1322/21, (...), w którym stwierdzono, że - zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Niezależnie od powyższego, pozyskanie przez wykonawców zewnętrznego dostawcy funkcjonalności umożliwiającej umieszczanie znaku wodnego w strumieniu video oraz zintegrowanie tego rozwiązania z oferowanym standardowo produktem wymaga szeregu działań po stronie wykonawców, które z całą pewnością nie są możliwe do realizacji w terminie 3 dni roboczych, które Zamawiający dał wykonawcom na zapoznanie się z dokonanymi w SW Z zmianami oraz ocenę ich skutków. Odwołujący w tak krótkim czasie nie jest w stanie uzyskać nawet ofert od dostawców takiego rozwiązania pozwalających na rzetelne skalkulowanie ceny całej usługi będącej przedmiotem Postępowania, nie wspominając o kwestiach związanych z wykonaniem integracji, chociażby wstępnym określeniem harmonogramu przeprowadzenia testów itd. Odwołujący wskazuje, że w normalnym toku zdarzeń, tj. gdyby Zamawiający przewidział w pierwotnej treści SW Z szczegółowe wymagania dotyczące sposobu zabezpieczenia materiałów wideo znakiem wodnym, wykonawcy mieliby na przeprowadzenie całego procesu pozyskania zewnętrznego dostawcy tego zabezpieczenia, oceny możliwości integracji oraz ceny pozyskania takiej technologii na potrzeby niniejszego postępowania ok. 35 dni (art. 138 PZP), co w przypadku Odwołującego byłoby wystarczającym terminem na pozyskanie ofert od zewnętrznego dostawcy rozwiązania, ocenę możliwości implementacji go w produkcie Odwołującego, określenie harmonogramu niezbędnych testów, a w przede wszystkim rzetelne skalkulowanie oferowanej Zamawiającemu ceny. Przekazanie wykonawcom informacji o oczekiwanych funkcjonalnościach systemu zabezpieczenia znakiem wodnym dopiero w dniu 07 marca br. powoduje, że podmioty, które nie dysponowały taką technologią na dzień dokonania zmiany SWZ zostały w praktyce wykluczone przez Zamawiającego z możliwości skutecznego wzięcia udziału w Postępowaniu. Powyższe, biorąc pod uwagę pozostałe wymagania SW Z m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V pkt 4 lit a) SW Z: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie przynajmniej jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) na wdrożenie serwisu VOD o charakterze ogólnopolskim i jego utrzymanie i hosting na kwotę minimum 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) zł brutto” uznać należy za działanie naruszające konkurencyjny przebieg tego Postępowania. Powyższe w konsekwencji powoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców, który mogą wziąć udział w Postępowaniu został zawężony praktycznie do jednego podmiotu – Redge Technologies sp. z o.o. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – „Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma ustawy p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (tak: KIO Wyrok KIO .... KIO/UZP 434/09...) „Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.” (tak: Wyrok KIO .. KIO 248/22, ...) Mając na uwadze powyższe, działania Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany SW Z w sposób znacznie rozszerzający zakres wymogów technologicznych dla zamawianego rozwiązania oraz zagwarantowanie wykonawcom jedynie kilku dni na dostosowanie oferowanych przez siebie rozwiązań do oczekiwań Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter, dostępność i stopień skomplikowania technologii, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, należy uznać za niezgodne z art. 16 pkt 1 PZP i sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III. Niezależnie od opisanych powyżej zarzutów dotyczących działań Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż przewidziane w ramach wprowadzonej w dniu 07 marca 2024 roku zmiany SW Z wymagania co do oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności oferowanego produktu opisane zostały przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny – jeśli bowiem treść tych wymogów byłaby rozumiana literalnie i egzekwowana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, to byłyby one obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Odwołujący wskazuje, że wymaganie umieszczenia w strumieniu znaku wodnego, który nie będzie widoczny z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo, a jednocześnie wymaganie zapewnienia, że po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego oraz wymaganie, iż zabezpieczenie ma być odporne na wszelkie odkształcenia, jest oczekiwaniem obiektywnie niewykonalnym i przeczy idei rozwiązania, którego dostarczenia wymaga Zamawiający. W nauce wyróżnia się następujące właściwości znaków wodnych: Niedostrzegalność (ang. Imperceptibility), Odporność (ang. Robustness), Ładowność (ang. Payload), Odwracalność (ang. Invertibility). Niedostrzegalność Po osadzeniu znaku wodnego w oryginalnym obrazie, obraz ze znakiem wodnym powinien przypominać obraz oryginalny. Pogorszenie jakości nie powinno być większe. Szczytowy stosunek sygnału do szumu i wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM) mierzą podobieństwo między dwoma obrazami, aby pokazać skuteczność osadzania. Odporność Zdolność do wytrzymania kompresji, szumu i różnych ataków geometrycznych sprawia, że odporność jest kluczową cechą znaku wodnego. Przy użyciu metryki znormalizowanego współczynnika korelacji (NCC) oceniana jest wydajność odporności. Pojemność Pojemność znaku wodnego wskazuje ilość bitów na piksel danych zawartych w oryginalnym obrazie. Dobra odporność zostanie osiągnięta dzięki osadzeniu dużej ilości danych, a także zapewnia że ładunek osadzania powinien być mniejszy niż limit zniekształceń, co nie wpłynie na jakość obrazu. Gdy pojemność ładunku wzrośnie, pojawi się konflikt między jakością znaku wodnego (niepostrzegalnością) a pojemnością. Jeśli osadzimy dane w wysokiej częstotliwości z mniejszą ładownością, obraz ulegnie mniejszej degradacji, ale będzie mniej odporny; jeśli dane są osadzone w niskiej częstotliwości, wykazują wysoką odporność przy mniejszej niedostrzegalności. Zawsze istnieje kompromis między tymi cechami, który jest uważany za otwartą kwestię w znaku wodnym, jak pokazano na rys. 8. (por. Aberna, P., Agilandeeswari, L. Digital image and video watermarking: methodologies, attacks, applications, and future directions. Multimed Tools Appl 83, 5531–5591 (2024). W pierwszej kolejności należy wskazać że, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego zgodnie z aktualnym stanem techniki, nie ma możliwości zastosowania zupełnie niewidocznego znaku wodnego. Jedynym dostępnym rozwiązaniem jest zastosowanie znaków niezauważalnych (ang. imperceptible) lub trudno dostrzegalnych. Co więcej, dane multimedialne mogą być manipulowane przez różne ataki: 1) ataki przetwarzania obrazu, 2) ataki geometryczne i 3) ataki wielokrotne. Dodatkowe ataki związane z wideo to ataki przestrzenne, czasowe lub związane z przetwarzaniem wideo. Na chwilę obecną nie istnieją metody pozwalające na uzyskanie 100% odporności na wszelkie ataki. Właściwości znaku wodnego zawsze stanowią kompromis pomiędzy jego widocznością, odpornością oraz pojemnością. Zwiększanie jednego z wyżej wskazanych parametrów wiąże się z zmniejszeniem wartości pozostałych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wprowadzając wymóg dostarczenia funkcjonalności opartej o znak wodny znajdujący się w strumieniu, powinien sprecyzować chociaż w przybliżony sposób parametry, które taki znak powinien spełniać. Wydajność algorytmu znakowania wodnego mogłaby zostać przez Zamawiającego określona za pomocą różnych wskaźników, takich jak szczytowy stosunek sygnału do szumu (PSNR), średni błąd kwadratowy (MSE), wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM), znormalizowany współczynnik korelacji (NCC), współczynnik błędów bitowych (BER), współczynnik korekcji bitów (BCR), współczynnik fałszywych alarmów (FPR), współczynnik fałszywych alarmów negatywnych (FNR), wyuczone podobieństwo percepcyjne plamki obrazu (LPIPS) i tak dalej.Zamawiający nie przewidział jednak żadnego z powyżej wymienionych parametrów dla określenia właściwości oczekiwanego rozwiązania, a poprzestał jedynie na niemożliwych z punktu widzenia technologicznego wytycznych „niewidzialności” oraz „odporności na wszelkie odkształcenia”. Brak wyżej wskazanych zmian w treści SW Z spowoduje, iż zawarta w ramach Postępowania umowa będzie niemożliwa do wykonania, ponieważ ani Odwołujący, ani jakikolwiek inny podmiot nie będzie w stanie dostarczyć Zamawiającemu funkcjonalności w 100% spełniającej wymogi opisane w zmienionym w dniu 07 marca br. pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Należy więc uznać, iż Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 1 PZPnie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. IV. W przekonaniu Odwołującego, czynności Zamawiającego, które zostają zaskarżone w drodze niniejszego odwołania należy osadzić w szerszym kontekście działań Zamawiającego związanych z trybem pozyskiwania usług dotyczących utrzymywania portalu Ninateka.pl, które to w ocenie Odwołującego świadczą o uprzywilejowywaniu przez Zamawiającego dotychczasowego dostawcy usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w tym zakresie, naruszeniu konkurencyjnego przebiegu postępowania, a także, budzą uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z wymogami Prawa zamówień publicznych. I tak, jedynie dla przykładu stwierdzić należy, iż treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazuje, jakoby czas uruchomienia usługi miał dla Zamawiającego bardzo istotne – krytyczne wręcz – znaczenie, ponieważ zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SWZ wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.” Co więcej, zgodnie z pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z, Zamawiający zdecydował się przyznać wagę aż 20% kryterium oceny ofert właśnie terminowi uruchomienia usługi stanowiącej przedmiot postępowania. Powyższe z jednej strony świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego, ponieważ dotychczas jego działania nie wskazywały na pośpiech w uruchomieniu konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia na wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl. Ostatnie zamówienie publiczne dotyczące utrzymania takiej usługi udzielone zostało przez Zamawiającego w 2020 roku na okres 12 miesięcy. Mimo tego, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego od Zamawiającego (o czym szerzej poniżej), Zamawiający nadal korzystał z usług wykonawcy wyłonionego w wyniku zamówienia udzielonego w 2020 roku (względnie – podwykonawcy takiego wykonawcy), w okolicznościach, których zgodność z wymogami PZP budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Z drugiej strony – takie działanie jednoznacznie faworyzuje dotychczasowego dostawcę tychże usług dla Zamawiającego, albowiem w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia zna on architekturę tego serwisu (Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 14.02.2024 r. odmówił udostępnienia innym wykonawcom dokumentacji serwisu stwierdzając, że „Pytanie nie dotyczy treści SW Z, w związku z tym Zamawiający nie udziela odpowiedzi.”). Co prawda inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mogą stworzyć portal Ninateka.pl od podstaw (wobec braku udostępnienia im architektury dotychczasowego portalu nie mają zresztą innego wyjścia), ale niewątpliwie wpłynie to na konkurencyjność ich ofert, gdyż będą potrzebowali czasu na stworzenie takiego portalu oraz na migrację danych – czego bądź to uniknie, bądź to zrealizuje to w zdecydowanie krótszym czasie, dotychczasowy dostawca tej usługi dla Zamawiającego. V. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z informacjami udostępnionymi Odwołującemu przez Zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, ostatnim zamówieniem publicznym udzielonym przez Zamawiającego a dotyczącym usług związanych z modernizacją i utrzymaniem serwisu Ninateka.pl było zamówienie udzielone w 2020 roku, na podstawie którego Zamawiający zawarł z dotychczasowym wykonawcą tej usługi umowę znak 927/FINA/2020 – umowa ta zawarta została w dniu 20.11.2020 roku. Zgodnie z warunkami postępowania z 2020 roku, objęta tym postępowaniem usługa utrzymania serwisu Ninateka.pl miała być świadczona przez 12 miesięcy – w okresie od 31.03.2021 r. do 31.03.2022 r. Dowód: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 16.11.2023 r. (załącznik nr 15), odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); Co więcej, pomimo, iż objęty udzielonym zamówieniem okres świadczenia usług utrzymania serwisu Ninateka.pl upłynął w dniu 31.03.2022 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nadal korzysta z usług dotychczasowego wykonawcy zamówienia udzielonego w 2020 roku. Zamawiający przedstawił Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie, jednakże w ocenie Odwołującego nie zawierają one przekonywującego uzasadnienia dla braku wyłonienia wykonawcy takich usług w konkurencyjnym trybie zamówień publicznych przez okres kolejnych 2 lat. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach potwierdził zaś, iż korzysta on z takich usług na podstawie porozumień zawieranych z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku – jednakże, porozumienia ta zawierane były na kolejne następującego po sobie okresy a ich wartość – wedle wyjaśnień Zamawiającego – była każdorazowo minimalnie niższa od progu stosowania Prawa zamówień publicznych tj. kwoty 130.000,00 złotych. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż zamawiał usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl na podstawie porozumienia z dnia 03.04.2023 roku – którego łączna wartość wynosiła 128 700,00 zł netto, a następnie, na podstawie porozumienia z dnia 03.07.2023 roku – którego łączna wartość wyniosła 129.000 zł netto. Wedle kolejnych wyjaśnień Zamawiającego, pierwsze z tych porozumień dotyczyło usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r., kolejne zaś okresu od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. Odwołujący ponownie podkreśla, iż wedle wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego, każde z tych porozumień zawarte zostało z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku. Ponadto, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, w świadczenie tychże usług – jako dostawca lub podwykonawca dostawcy tychże usług – zaangażowana jest Spółka Redge Technologies sp. z o.o. – a więc podmiot, którego w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego uprzywilejowują czynności Zamawiającego zaskarżone niniejszym Odwołaniem. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), odpowiedź Zamawiającego z dnia 18.12.2023 r. wraz z poprzedzającym ją ciągiem korespondencji (załącznik nr 17), odpowiedź Zamawiającego z dnia 02.01.2024 r. (załącznik nr 18); Niejasne jest przy tym, na jakich podstawach prawnych oraz w zamian za jakie wynagrodzenie serwis Ninateka.pl jest utrzymywany w okresie od 01.07.2023 r. do chwili obecnej, ale brak informacji o wyłonieniu takiego wykonawcy w procedurze przetargowej uzasadnia przypuszczenie, iż Zamawiający kolejny raz zdecydował się zamówić takie usługi na kolejny okres czasu w zamian za wynagrodzenie nieznacznie niższe od kwoty 130.000,00 złotych stanowiącej próg stosowania PZP. Powyższe działania w ocenie Odwołującego mogą wskazywać na dokonywanie przez Zamawiającego, w okresie od 01 kwietnia 2022 roku do chwili obecnej, podziału zamówienia na usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl w celu ominięcia stosowania przepisów PZP, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 PZP „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy (…)” oraz co prowadziło do kontynuowania świadczenia tychże usług przez wykonawcę wyłonionego w wyniku zamówienia z 2020 roku bez uruchomienia konkurencyjnych trybów udzielania zamówień i bez możliwości ubiegania się o to zamówienie innym potencjalnym wykonawcom, zdolnym do jego realizacji. Taki sam skutek ma zresztą w ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert zawarte przez Zamawiającego w pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z. Przede wszystkim jednak, w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego oceniając czynność Zamawiającego zaskarżoną w drodze niniejszego odwołania nie sposób pominąć właśnie powyższego kontekstu, albowiem odpowiedzi Zamawiającego złożone na wnioski o wyjaśnienie specyfikacji stanowią kolejne działania zaburzające konkurencyjny przebieg postępowania i wyraźnie uprzywilejowujące podmiot, który wedle najlepszej wiedzy Odwołującego pozostaje zaangażowany w realizację usług utrzymania serwisu. O ile bowiem, jak wyjaśniono we wcześniejszych punktach Odwołania, pierwotna treść pkt 5 OPZ nie narzucała wykonawcom ubiegającym się o zamówienie sposobu wykorzystania technologii znaku wodnego, umożliwiając nałożenie tego znaku na poziomie odtwarzacza materiałów, to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. już wyraźnie taką możliwość przekreśla i wprost nakazuje zastosowanie rozwiązania, którym – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego – na rynku polskim dysponuje wyłącznie VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od - Redge Technologies sp. z o.o. Ponadto, VESTIGIT Sp. z o.o. na opracowanie tej technologii pozyskał pomoc publiczną w wysokości ok. 5.640.701,84 złotych w formie bezzwrotnych dotacji. Dowód: odpis z KRS VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 19), zestawienie informacji o pomocy publicznej pozyskanej przez VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 20); Odwołujący wskazuje, iż dla konkurencyjnego przebiegu postepowania optymalne byłoby uchylenie odpowiedzi Zamawiającego udzielonych w dniu 07.03.2024 r. na pytania oznaczone numerami 24 i 25 oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zmian SW Z wprowadzonych w pkt 5 OPZw tej samej dacie i w konsekwencji pozostawienie wyboru zastosowanej technologii znaku wodnego wykonawcy zamówienia (pozostawienie pierwotnej treści pkt 5 OPZ, wykreślnie zmian naniesionych wskutek wyjaśnień SW Z z dnia 07.03.2024 r.), w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, a przynajmniej zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na pozyskanie wymaganej przez Zamawiającego technologii od zagranicznych dostawców i ponowne rzetelne skalkulowanie ofert składanych Zamawiającemu. Odwołujący ponownie wskazuje, iż tak wygórowane oczekiwania co do technologii zabezpieczeń, jakie wynikają z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. na pytania nr 24 i 25, są przede wszystkim nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę treści, jakie są i mają być udostępniane za pomocą serwisu Ninateka.pl, a które nie należą do propozycji szczególnie popularnych i budzących powszechne zainteresowanie szerokiej publiczności – a to w właśnie tego typu treści są najbardziej narażone na ataki i kradzieże strumienia. Ponadto, istotna część takich treści jest dostępna nieodpłatnie w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym potencjale komercyjnym. Wreszcie, nawet w przypadku uznania, iż oczekiwanie Zamawiającego co do specyfiki i poziomu technologii znaku wodnego, jaka ma zostać zastosowana przez wykonawcę Zamówienia, wyrażone w odpowiedziach na pytania Nr 24 i 25 z dnia 07.03.2024 r. jest uzasadnione, to z całą pewnością Zamawiający wprowadzając tak istotną zmianę specyfikacji w dniu 07.03.2024 r., a jednocześnie, wydłużając termin składania ofert wyłącznie do dnia 13.03.2024 r., i tak praktycznie uniemożliwił wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca utrzymujący serwis Ninateka.pl złożenia rzetelnej oferty na wykonanie tego Zamówienia. Wykonawcom nie dysponującym samodzielnie technologią, co do której Zamawiający określił swoje wymagania dopiero w dniu 07.03.2024 r., pozostawiono bowiem wyłącznie 3 dni robocze na analizę rynku dostawców takich usług znaku wodnego spełniających nowe wymogi zakomunikowane w dniu 07.03.2024 r. Biorąc zaś pod uwagę, że muszą to być podmioty spoza rynku polskiego, oczywistym jest, iż czas 3 dni roboczych jest niewystarczający do podjęcia dialogu z takimi dostawcami, przekazania im wymogów Zamawiającego, weryfikacji usługi dostawców w kontekście takich wymogów, pozyskania od takich dostawców ofert na zastosowanie ich technologii przy realizacji Zamówienia, a także, uwzględnienia warunków handlowych takiej oferty w ofercie wykonawcy, jaka ma zostać złożona w niniejszym postępowaniu. Także przez wzgląd na powyższe, niniejsze Odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz (...) 3. z uwagi na dokonywanie przez Zamawiającego dalszych czynności w ramach Zamówienia mimo wpływu odwołania, wnoszę o unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przejawia się w tym, iż Przystępujący, tak samo jak Odwołujący, jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem Zamówienia a czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 07 marca 2024 roku pozbawiły Przystępującego takiej możliwości. Przedmiot działalności Przystępującego jest zgodny z przedmiotem Zamówienia i spełniał on samodzielnie wszystkie warunki określone w dokumentach postępowania o udzielenie Zamówienia – do dnia 07 marca 2024 roku, kiedy to Zamawiający publikując 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z złożone przez wykonawców w sposób drastyczny zmodyfikował treść SWZ i zawarł w niej nowe istotne wymogi dotyczące usługi, której dotyczy Zamówienie. Nasza Spółka INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. specjalizuje się m.in. w usługach związanych z przygotowaniem utrwalonych treści VIDEO - zarówno materiałów tworzonych na żywo i w ramach VOD - do przesyłania strumieniowego oraz ich transmisji do odtwarzacza lub aplikacji, usługami związanymi z zabezpieczeniem treści VIDEO przed nieuprawnionym dostępem (DRM w chmurze), oraz usługami z zakresu CDN (tworzenie prywatnych sieci CDN VIDEO, rozpowszechnianie treści VIDEO w sieci operatora i w Internecie), jak również usługami z zakresu projektowania i wdrażania usług multimedialnych oraz strumieniowego przesyłania VIDEO – przykładowy katalog usług Spółki dostępny jest pod adresem . Przystępujący podjął działania aby ubiegać się o uzyskanie Zamówienia – analizował treść SW Z,jak również, zwracał się do Zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji. Tymczasem, Zamawiający dokonując tak istotnych zmian SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie tylko ograniczył konkurencyjny charakter Zamówienia wprowadzając dodatkowe wymogi, które nie występowały w pierwotnym SW Z, ale również, nie wydłużył terminu na składanie ofert w sposób odpowiedni, to jest pozwalający Przystępującemu oraz innym wykonawcom potencjalnie zdolnym do wykonania Zamówienia, na rozsądną analizę zmian SW Z dokonanych w dniu 07 marca 2024 roku, ich wpływu na sposób wykonania Zamówienia, a przede wszystkim – na znalezienia odpowiednich podwykonawców czy konsorcjantów. W konsekwencji w/w uchybień Zamawiającego, załącznik nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, po wprowadzonych w dniu 07 marca 2024 roku modyfikacjach - zawiera zapisy preferujące jednego z potencjalnych wykonawców, a tym samym, pozbawia innych uczestników rynku mających interes w uzyskaniu Zamówienia realnych szans na jego pozyskanie, względnie, co najmniej stawia takich innych wykonawców przed koniecznością dostosowania rozwiązań tych wykonawców do nieuzasadnionych wymogów zawartych w zmienionych Opisie Przedmiotu Zamówienia, które nie są obiektywnie konieczne do uzyskania przez Zamawiającego produktu odpowiadającego celowi Zamówienia, bądź też, wymusza na nich pozyskanie podwykonawców albo konsorcjantów do wykonania Zamówienia, co najprawdopodobniej byłoby możliwe, ale wymagałoby odpowiedniego czasu – natomiast Zamawiający pozostawił na takie działania tylko 3 dni robocze – 8,11 i 12 marca – co jest przedziałem czasu dalece niedostatecznym. Przystępujący podziela w tym zakresie w całości uwagi i rozważania poczynione przez Odwołującego. Wskazać zatem należy, iż działanie Zamawiającego spełnia przesłanki do uznania go za naruszające nie tylko przepisy wskazane przez Odwołującego, ale także wymogi art. 16 pkt 1 i 3 PZP, które wyraźnie wymagają od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – ale także – określenie wymogów co do zamawianych usług w sposób proporcjonalny. Podkreślić należy że - jak zostało przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ... - KIO 126/22, wydanym na tle aktualnie obowiązującego PZP –„zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie” (podobnie w wyroku ... KIO 443/16 oraz wyroku ....KIO 582/16). Przestępujący podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, iż Zamawiający poprzez publikację 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z dopiero w dniu 07 marca 2024 roku, a przede wszystkim, poprzez zawarcie w tych odpowiedziach istotnych modyfikacji pierwotnej SW Z, dopuścił się uchybień polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ale również, opisując przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zdaniem Przystępującego działania i czynności Zamawiającego podjęte w dniu 07 marca 2024 roku stanowiły naruszenie art. 16 ust. 1 PZP w zakresie wszystkich punktów tego przepisu, choć przede wszystkim co do pkt 1) ust.1. Zasadniczy sprzeciw Przystępującego budzi jednak fakt, że Zamawiający dokonując takich istotnej modyfikacji SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie dał wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę możliwości rynkowych oraz pozyskanie do wykonania tego zadania kooperantów – czy to podwykonawców czy konsorcjantów – z udziałem którym możliwe byłoby wypełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego dotyczących technologii watermarking czy też CDN. Dlatego też Przystępujący w dniu 08 marca 2024 roku o g. 09.25 skierował do Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu składania ofert co najmniej o tydzień a więc do 20 marca 2024 roku, aby dać wykonawcom szansę na realną analizę zmian SWZ i odpowiednie przygotowanie oferty. Uwzględnienie tego wniosku zdaniem Przystępującego dawałoby szansę na „uratowanie” postępowania o udzielenie Zamówienia i jeśli nie wyrównanie antykonkurencyjnego wymiaru zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku, to przynajmniej znalezienia rozwiązań rynkowych dla spełnienie wymogów wynikających z tych zmian poprzez pozyskanie kooperantów. Ten wniosek został jednak przez Zamawiającego zignorowany. Z tych względów Przystępujący wystąpił do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem 12 marca 2024 roku o g. 11.24, wyraźnie oświadczając, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, specjalizuje się w usługach stanowiących jego przedmiot, ale potrzebuje czasu na dostosowanie się do zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku po godzinie 16tej. Obydwie nasze wiadomości do Zamawiającego powinny znajdować się w aktach postępowania – prosimy więc aby Izba wzięła je pod uwagę, gdyż były one racjonalne i stwarzały szansę, z której Zamawiający z przyczyn trudnych do zrozumienia nie skorzystał. Podkreślamy, że nasze kolejne pismo również nie wywołało żadnej adekwatnej reakcji Zamawiającego, co zdaniem Przystępującego jest zadziwiające, ponieważ Zamawiający powinien być zainteresowany tym, aby udział w postępowaniu wzięło możliwie wielu wyspecjalizowanych wykonawców, gdyż dzięki temu oraz konkurencji między nimi, uzyskałby on możliwość nabycia usługi za niższą cenę. Okolicznością potwierdzającą chęć złożenia oferty przez Przystępującego jest wpłacenie przez niego w dniu 12 marca 2023 roku wadium związanym z postępowaniem. Mając powyższe na uwadze oświadczył, że Przystępujący w całości podziela zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu co do wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego, popiera podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz wnioski sformułowane w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skoro Zamawiający nie uwzględnił wniosków ani ze strony Przystępującego ani też odwołującej firmy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości (...)” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.przeprowadzenie następujących dowodów: 1)przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu: a)https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ b)https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ c)https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking d)https://castlabs.com/image-watermarking/ 2)przykłady nielegalnego udostępnienia gal "Gromda" w serwisach pirackich, które zostały nieskutecznie zabezpieczone technologią Video Tattoo oraz DRM: a)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-16-w-imie-zasad-01-03-2024-a-815577/ b)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-15-podziemny-krag-01-12-2023-a791591/ c)https://exsite.pl/sport/39410-gromda-16-w-imi-zasad-01032024plppv1080pweb-dlx264-dsite.html d)https://exsite.pl/sport/33376-gromda-15-podziemny-krg-01122023plppv1080pweb-dlh264-ozw.html 3)przykłady nielegalnego udostępniania materiałów wideo skradzionych z HBO Max, nieskutecznie zabezpieczonych technologią DRM: a)https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ 4)artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM, co wykazuje jej nieskuteczność: a)https://movpilot.com/pl/blog/record-netflix-with-obs/ b)https://pl.itopvpn.com/recorder-tips/jak-nagrac-netflix-163 5)kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach już sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx 3.zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne z niżej wskazanych przyczyn: 1.Wbrew twierdzeniom Skarżącego, Zamawiający nie wprowadził dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego w odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024, bowiem: a)W rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający nie wprowadził w zakresie przedmiotu zamówienia żadnego dodatkowego wymogu, który nie został przewidziany na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. Już w pierwotnej treści SW Z Zamawiający przewidział, że dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia). Jednocześnie w języku branżowym jako znak wodny rozumie się technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu i nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (playera) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Tym samym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pozostawił kwestii doboru technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia, ani nie dopuścił zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video. b)W dalszej konsekwencji oznacza to, że Zamawiający nie dokonał zmiany SW Z i nie wprowadził w drodze odpowiedzi na pytania oferentów ograniczenia dotyczącego rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego. Powyższy wymóg od samego początku był zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia. 2.Wbrew twierdzeniom Skarżącego przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt – jakkolwiek są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – to jednak są powszechnie oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku europejskim i z łatwością coraz częściej są stosowane także na rynku polskim, a ich pozyskanie przez wykonawców nie wymaga wysiłku ani znacznych nakładów czasu. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w zakresie pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo technologią znakowania wodnego. Co więcej Zamawiający nie zna powiązań kapitałowych pomiędzy różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku (co zdaje się sugerować Odwołujący), jednak mimo braku tej wiedzy jest w stanie z łatwością ustalić, że usługi watermarkingu są aktualnie powszechnie dostępne. Wprowadzając do wyszukiwarki Google hasło "Forensic Watermarking video" (termin znany profesjonalnym podmiotom) otrzymujemy bardzo wiele odpowiedzi, gdzie łatwo odnaleźć prezentację usług wiodących dostawców usług watermarkingu, nie tylko polskich, w tym np.: 1.https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ 2.https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ 3.https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking 4.https://castlabs.com/image-watermarking/ Jednocześnie fakt złożenia oferty przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu wydaje się potwierdzać, że skutecznie znalazł innego, niż wskazany przez siebie w odwołaniu dostawcę usług watermarkingu. 3.Wbrew twierdzeniom Skarżącego termin składania ofert nie uniemożliwiał innym wykonawcom realnego udziału i złożenia rzetelnej oferty w postępowaniu Nr ref.: 1/2024. W szczególności: a)W dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W konsekwencji, w świetle wiedzy branżowej w SW Z od samego początku znajdował się wymóg, by znak wodny osadzony był w strumieniu i pozostawał niewidoczny dla użytkownika końcowego. W dalszej konsekwencji na etapie postępowania nie doszło do zmiany przedmiotu zamówienia, co czyni bezzasadnym zarzut Odwołującego, jakoby oferenci zostali zaskoczeni nowymi oczekiwaniami Zamawiającego. b)Zamawiający opublikował odpowiedzi na 66 zadanych mu pytań. Wychodząc naprzeciw oferentom, Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane mu istotne pytania merytorycznie, niezależnie od tego, że część została zadana po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie miał wpływu na liczbę zadanych pytań, a liczba udzielonych odpowiedzi świadczy o jego dążności do precyzyjnej komunikacji z oferentami. Należy podkreślić, że 24 z udzielonych odpowiedzi to odpowiedzi odmawiające wprowadzenia zmian proponowanych przez oferentów. Wiele z pozostałych pytań powielało się co do zakresu przedmiotowego i zostały na nie udzielone odpowiedzi wspólne. Odpowiedzi do pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w zakresie poruszanym w odwołaniu ograniczyły się do potwierdzenia i wyjaśnienia pojęć wcześniej już tam obecnych (m. in. pojęcia „znaku wodnego”) oraz dotyczyły wprowadzenia kilku ułatwień wnioskowanych przez oferentów (ograniczenie liczby wymaganych w obsłudze starszych przeglądarek internetowych; rozszerzenia listy dopuszczalnych dostawców usług telekomunikacyjnych; wskazanie najpopularniejszych dostawców usług płatności). Zmian tych było łącznie 7 i w związku z nimi przedłużony został termin na składanie ofert o tydzień, tj. do dnia 13.03.2024 roku. Co istotne, ww. zmiany nie są przedmiotem zarzutów Odwołującego. 4.Zamawiający nie miał obowiązku odnieść się do wniosku firmy INSYS (podmiotu przystępującego do procedury odwoławczej) z dnia 8 marca 2024 r., ponieważ wpłynął on po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Niezależnie od tego, Zamawiający uznał, że zaproponowane powtórne przedłużenie terminu składania ofert jest zbędne i niczym nie uzasadnione. 5.Wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie technologii znaku wodnego jest racjonalny i proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W szczególności: a)Pozostawienie wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego rodziłoby ryzyko związane z plagą piractwa i nieuczciwego wykorzystywania treści audiowizualnych. Chodzi tu o kopiowanie treści publikowanych przez nadawców publicznych przez osoby korzystające z rozwiązań programistycznych pozwalających na nagrywanie strumienia i osobną publikację wykonanych w ten sposób nagrań w innych serwisach, w celu uzyskania nienależnych im korzyści. Jak pokazały dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego, najbardziej popularne tytuły z zasobów Zamawiającego natychmiast są kopiowane i umieszczone w pirackich mediach ze względu na niedostateczne zabezpieczenia w aktualnym systemie ninateka.pl. Odpowiedzialnością FINA oraz przejawem szacunku dla autorów publikowanych dzieł jest dołożenie należytej staranności, by proceder ten uniemożliwić. Dodatkowo, możliwość zastosowania niewidocznych metod oznaczania materiałów prezentowanych w serwisie VOD jest też warunkiem technicznym sprzedaży praw do odtwarzania przez największych światowych dystrybutorów treści audiowizualnych. b)Treści udostępniane za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl w większości są cennymi, unikalnymi dziełami, a wiele z nich cieszy się szerokim zainteresowaniem publiczności np. „Znachor”, „Rozmowy kontrolowane”, „C.K. Dezerterzy”. Z tego względu zasoby Zamawiającego są narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Powyższego nie zmienia fakt, że zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach. Nieodpłatne publikacje nie są bowiem równoznaczne ze zgodą na kopiowanie zasobów Zamawiającego i nielegalne wprowadzanie ich do obrotu w sposób pozostający poza całkowitą kontrolą Zamawiającego. c)Rynek dostawców rozwiązań informatycznych w ostatnich latach cechuje się dużą konkurencyjnością, co z jednej strony wiąże się z walką oferentów na ceny oferowanych usług (zjawisko pozytywne dla Zamawiającego), z drugiej powoduje, że o zlecenia często konkurują firmy, które nie dysponują właściwą technologią czy zasobami kadrowymi. Biorąc pod uwagę, że Filmoteka Narodowa - Instytut Audiowizualny jest instytucją państwową mającą wyznaczać standardy w dziedzinie sztuk audiowizualnych oraz kultury, a serwis ninateka.pl jest jego wizytówką w przestrzeni multimedialnej, w organizacji postępowania należało zwrócić uwagę na konieczność wykazania się odpowiednim doświadczeniem oraz zapleczem przez oferentów, tak by dostarczony przez nich produkt finalny cechowała należyta jakość i niezawodność. d)Zamawiający - Filmoteka Narodowa Instytut Audiowizualny jest instytucją statutowo zobligowaną do opieki nad narodowym i międzynarodowym dziedzictwem audiowizualnym. Statutowa działalność Zamawiającego wymaga także publikacji tego dziedzictwa w przestrzeni Internetu. Będąc jednocześnie opiekunem i publikującym unikalne zasoby audiowizualne w sieci, Zamawiający jest z definicji zobowiązany do skutecznego zabezpieczenia praw własności intelektualnej z nimi związanymi. Jednym z największych problemów związanych z działalnością serwisu ninateka.pl w ostatnich latach był problem piractwa i kopiowania zamieszczonych tam materiałów, a następnie ponownego, nielegalnego ich wykorzystania w sieci. Zjawisko piractwa jest szczególnie niepokojące dla Zamawiającego ze względu na umieszczenie w serwisie ninateka.pl w październiku 2023 r. aż 200 polskich filmów zdigitalizowanych z unikalnych zbiorów FINA w ramach realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, które to filmy natychmiast zaczęły być przedmiotem kradzieży i ponownego wykorzystania. Na dowód tego niepokojącego zjawiska przekazujemy listę 37 filmów z zasobów Zamawiającego, które w ostatnim czasie zostały nielegalnie pobrane z serwisu ninateka.pl, pomimo zastosowania w nich np. zabezpieczeń DRM. Tytuł filmu film na youtube Biały ślad Bolek i Lolek (1936) Zwiastun Córka Generała Pankatowa (1934) Czy Lucyna to dziewczyna? Darem Pomorza do Sztokholmu Dodek na froncie (1936) Doktór Murek (1939) Drewniany jeździec animacja (1964) Dwie Joasie (1935) Jeśli masz serce bijące (1980) Kaktus - animacja (1960) Kłamstwo Krystyny (1939) digitalizacja 2023 Kocha, lubi, szanuje (1934) Lis i bocian - animacja kukiełkowa (1949) Meir Ezofowicz Niedorajda Ołowiane żołnierzyki Panienka z Poste restante Papa się żeni (1936) Paweł i Gaweł - animacja (1946) Płomienne serca (1937) Przeor Kordecki obrońca Częstochowy (1934) Przy torze kolejowym (1959) Pokój z widokiem na morze 1977, reż J Zaorski Sąd królewski - animacja (1964) Strachy (1938) Szewczyk Dratewka animacja (1958) - Szlakiem mew (1938) Szpieg (1915) Ślimak niecnota - animacja (1951) Tatry w Śniegu (1939) Wielka Droga (1946) Wilno,miasto wspomnień (1936) Warszawa dawna i dzisiejsza (1934) Wyrok życia (1933) Z we drówek po warszawie (1932) Zapomniana melodia (1938) Gdyby w powyższych przypadkach kradzieży serwis ninateka.pl posiadał system znakowania wodnego, możliwym by było ustalenie źródła wycieku i właściwe dochodzenie swoich praw. W związku z powyższym, Zamawiający specyfikując nowy system na kolejne 24 miesiące poszukiwał rozwiązań ograniczających do minimum możliwość kradzieży i nieuprawnionego wykorzystania materiałów i umieścił w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznaczne wymaganie zastosowania znaku wodnego. e)Technologia znaku wodnego (ang. Watermarking, Digital Watermarking, Forensic Digital Watermarking) jest pojęciem znanym w branży VOD i nie oznacza techniki nałożenia znaku graficznego w warstwie odtwarzacza (ta funkcjonuje pod nazwą Content Tatto lub Video Tatto). Nanoszenie znacznika na poziomie odtwarzacza jest od dłuższego czasu zabezpieczeniem nieskutecznym, pozwalającym na relatywnie proste obejście z wykorzystaniem ogólnodostępnych narzędzi, najczęściej już przeglądarki internetowej, ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest to technika znaku wodnego, który z definicji powinien być niewidoczny dla użytkownika oglądającego treść. f)Odwołujący domaga się od Zamawiającego zastosowania rozwiązania, które nie jest technologią skutecznie zabezpieczającą strumień wideo. Zamawiający dbając o swój uzasadniony interes i mając świadomość ułomności proponowanego przez Odwołującego się rozwiązania nie może wyrazić na to zgody. Dowodem istnienia potrzeby znakowania wodnego niech będzie poniższy przykład dostępnych gal "Gromda" w serwisach pirackich, zabezpieczonych technologią Video Tattoo oraz DRM. 1. 2. 3. 4. Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zarzuty Odwołującego mówiące o unikalnym i innowatorskim charakterze zabezpieczeń watermarkingu. W załączeniu przekazujemy powołujące się na nie formularze techniczne od dystrybutorów treści pozostające w dyspozycji eksperta branżowego współpracującego z Zamawiającym: pana Patryka Stachuli, z których wynika, że rozwiązania te są w użyciu branżowym od przynajmniej 2018 r. g)Zamawiający pragnie raz jeszcze podnieść, że proponowane przez Oferentów w zamian watermarkingu zabezpieczenia DRM przestały już być zabezpieczeniem wystarczającym dla dystrybutora posiadającego unikalne lub w inny sposób wartościowe treści. Istnieją bowiem sposoby łatwego ominięcia takich zabezpieczeń, czego dowodem jest poniższa lista odnośników z serwisów pirackich, umożliwiająca pobranie współczesnych produkcji wideo pochodzących np. z serwisu HBO Max: 1.https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ Kolejnym dowodem niech będą publikacje internetowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix: 1. 2. 6.OPZ nie jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. W szczególności zarzuty sformułowane w tym zakresie są pozbawione wszelkich przykładów. Tymczasem Zamawiający otrzymał dużą liczbę pytań do dokumentacji postępowania, jednak prawie połowa dotyczyła wniosków o złagodzenie treści umowy, a wnioski te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Problem Odwołującego polega na czymś odwrotnym – w OPZ zapisy są precyzyjne i jednoznaczne, a Zamawiający w swoich odpowiedziach na pytania nie zgodził się na ich dowolną interpretację i modyfikację polegającą na obniżeniu standardu usługi wymaganego od samego początku przez Zamawiającego. 6. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SW Z wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”. Ekspert branżowy Zamawiającego – pan P.S., posiadający kilkunastoletnie doświadczenie w obszarze dostarczania i zabezpieczania treści wideo, zdobyte w ramach współpracy m.in. z Telewizją Polską, konsultując czas potrzebny na migrację biblioteki ninateka.pl, powołał się na samodzielnie nadzorowany przez niego projekt realizowany w 2023 roku, którego elementem była migracja ok. 1500 pozycji szyfrowanych DRM z systemu CDN Redge Technologies do systemu CDN TVP S.A w taki sposób, by TVP S.A oferowała te treści z własnych systemów dystrybucji w postaci zaszyfrowanej własnymi mechanizmami DRM. Operacja odszyfrowania, ponownego zaszyfrowania i przeniesienia do CDN TVP S.A wspomnianej biblioteki zajęła ok. 14 dni i w ocenie ww. biegłego mogłaby zostać nawet znacznie przyspieszona, gdyby istniała wówczas taka potrzeba. W konsekwencji bezpodstawne są zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2)art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3)i art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W załącznikach do odpowiedzi wskazał na: -przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu ze stron: a) b) c) d) -artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM wydrukowane ze stron: a) b) -kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx Przystąpienie do postępowania odwoławczego z kolei po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. Podał: (...) Czynności Zamawiającego, których dotyczą zarzuty Odwołania pozostają w całości zgodne z przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w konsekwencji wnioski Odwołania są chybione i nie zasługują na uwzględnienie”. Dalej wskazał, że: (...) Spółka otrzymała kopię Odwołania w dniu 14.03.2024 r., w związku z czym zachowany został wymagany treścią art. 525 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje tj. Zamawiającego, który związany jest z faktem, że oferta Spółki jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu. Ewentualne uwzględnienia odwołania oraz unieważnienie postępowania miałoby bezpośredni i negatywny skutek na status oferty Przystępującego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację zamówienia publicznego przez Przystępującego oraz brak możliwości uzyskania wynagrodzenia za jego realizację. Dodatkowo, interes Przystępującego w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego wyraża się także w tym, że Przystępujący ma możliwość, zgodnie z art. 523 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, złożenia sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu zarzutów Odwołania przez Zamawiającego”. W piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania wskazał na następujące okoliczności: Stan faktyczny: 1.Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”, znak sprawy 1/2024 („Postępowanie”) poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, po czym dnia 5 lutego 2024 roku – opublikował na stronie internetowej https://fina.logintrade.net/zapytania_email,152846,ec7ef8fcfb19b963d58b814a3ed9b7 a6.html dokumenty zamówienia. 2.Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W myśl pkt. 1 rozdziału III, przedmiotem zamówienia jest wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV. Na serwis będący przedmiotem zamówienia miały się składać następujące elementy: a)strona internetowa Ninateka.pl; b)aplikacja mobilna; c)aplikacja smart tv; d)system zarządzania treścią. 3.W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyłał potencjalnych wykonawców do treści załącznika numer 1 do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający określił wszystkie elementy dla niego istotne. Zamawiający opisał każdy z elementów wskazanych w pkt. 2. W przypadku strony internetowej Ninateka.pl, Zamawiający wskazał „Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl funkcjonującego w dniu ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności: (…) 5. Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego”. 4.Analiza opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego w dniu 5 lutego 2024 roku, przez podmiot profesjonalny pozwalała na przyjęcie następujących założeń: a)przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i składać się z 4 elementów; b)serwis internetowy Ninateka.pl ma posiadać zakres funkcjonalności nie gorszy, aniżeli serwis Ninateka.pl w dniu wszczęcia Postępowania; c)serwis internetowy musi uwzględniać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego. 5.Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcie, że uzupełnieniem treści załącznika numer 1 do SW Z jest działający serwis internetowy. Każdy podmiot planujący ubiegać się o to zamówienie podczas analizy funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinien zapoznać się ze sposobem funkcjonowania serwisu Ninateka.pl. 6.Określenie standardu zabezpieczenia plików wideo, który kwestionuje Odwołujący, dla profesjonalisty działającego na rynku było możliwe już dnia 5 lutego 2024 roku. Bowiem po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców zainteresowanych Postępowaniem, mógł bez jakichkolwiek przeszkód i ograniczeń zapoznać się z funkcjonalnościami Ninateka.pl, w tym sposobem zabezpieczeń dla materiałów audiowizualnych. 7.Otwierając jakikolwiek materiał wideo na stronie Ninateka.pl, osoba nie posiadająca jakiejkolwiek wiedzy technicznej widzi, że materiały zabezpieczone są w sposób niewidoczny dla użytkownika: 8.W konsekwencji, wprowadzenie w serwisie, który zostanie oddany użytkownikom po wykonaniu przedmiotu zamówienia, zabezpieczeń widocznych dla użytkowania, byłoby nieracjonalnym z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż takie działanie prowadziłoby do udostępnienia użytkownikom serwisu o gorszych parametrach technicznych, aniżeli dostępne obecnie. Kłóciłoby się to z zasadą efektywności zamówień publicznych oraz racjonalnością działań podmiotów publicznych. 9.Zamawiający dnia 1 marca 2024 roku, opublikował informację o zmianie terminu składania ofert, wyznaczając nowy termin na dzień 8 marca 2024 roku. Następnie dnia 7 marca 2024 roku, Zamawiający ponownie przedłużył termin składania ofert, który po zmianie wyznaczony został na dzień 13 marca 2024 roku. W konsekwencji wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mieli 34 dni na przygotowanie swoich ofert i pozyskanie podwykonawców, gdyby takie działanie było konieczne. 10.Zamawiający dnia 7 marca 2024 roku, nie tylko zmodyfikował termin składania ofert, ale również udzielił szeregu wyjaśnień SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytania do SW Z, co prawda opublikował 66 pytań i odpowiedzi, jednakże żadna z odpowiedzi nie wpływała w sposób istotny na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania 24 i 25, stanowią jedynie deskrypcję wymogów, które z łatwością można było zdekodować w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz dostępny serwis Ninoteka.pl. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że serwis Ninateka.pl ma mieć możliwość wyświetlania „treści audiowizualnych (vod oraz live)” (pkt 4 ze str. 6 OPZ), które będą zabezpieczone znakiem wodnym (pkt 5 ze str. 6 OPZ) – odpowiedź na pytanie 24 i 25 stanowiły jedynie doprecyzowanie tego, co zostało pierwotnie określone w opisie przedmiotu zamówienia, który uzupełniany był działającym serwisem internetowym. 11.W tych okolicznościach odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku nie wprowadzały żadnych nowych wymogów dla przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowiły potwierdzenie okoliczności znanych potencjalnym wykonawcom od dnia 5 lutego 2024 roku. 12.Drugą istotną okolicznością jest fakt, że Odwołujący dnia 13 marca 2024 roku przed godziną 11:00 złożył w Postępowaniu ofertę, w której oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z treścią SW Z, w tym również z opisem przedmiotu zamówienia. Treść zapewnień złożonych przez Odwołującego w treści oferty przeczy treści odwołania. Przyjmując, że oferta została złożona kilkanaście godzin później, zaś Odwołujący oświadczył w niej, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami SW Z, pozwala na uznanie, że Odwołujący uchylił się od wcześniejszych oświadczeń, iż pozyskanie oferty podwykonawcy (dostawcy technologii pozwalającej na umieszczenie w treści audiowizualnej znaku wodnego) i skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe w terminie 3 dni - czyniąc zarzuty odwołania bezprzedmiotowymi. 13.W świetle odwołania złożonego w dniu 12 marca 2024 roku po godzinie 20 (podpis na odwołaniu został złożony o godzinie 20:22), potwierdza się teza zawarta w pkt. 12 powyżej, że w chwili składania odwołania - Odwołujący musiał wiedzieć o tym, że za kilkanaście godzin złoży w Postępowaniu ofertę. Wskazuje to na zamiar Odwołującego w postaci próby wywarcia presji, aby Zamawiający przełożył termin składania ofert. Wzmocnieniem tej argumentacji jest to, że Odwołujący w chwili złożenia odwołania nie wniósł wpisu od odwołania, co zostało uczynione dopiero po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert i powzięciu przez Odwołującego informacji, że jego oferta jest o ok. 1% droższa od oferty Redge. 14.Działanie Odwołującego wskazuje, że jego główną motywacją do wniesienia odwołania nie było jakiekolwiek naruszenie prawa przez Zamawiającego, a jedynie próba unieważnienia Postępowania ze względu na cenę jego oferty i klasyfikację oferty w rankingu ofert. Uzasadnienie: I. Niespełnianie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej: 1.Skuteczne wniesienie odwołania do Izby, wymaga wykazania, iż ziściły się przesłanki formalne dla wniesienia odwołania oraz wykazania przez odwołującego, że ziściły się przesłanki materialnoprawne. W myśl przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”), środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma, lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 2.Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług audiowizualnych, z którym Redge konkuruje w różnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a co za tym idzie pierwsza przesłanka zawarta w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp się ziściła. Jednak jest to jedyna z przesłanek materialnoprawnych, która została spełniona w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które uniemożliwiają wykonawcom realny udział w Postępowaniu. Uzasadniając spełnienie przesłanek materialnoprawnych Odwołujący wskazał „pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczający czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu” (str. 4-5 Odwołania). Sekwencja zdarzeń w stanie faktycznym sprawy, wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie – wiedział, że następnego dnia rano złoży ofertę w Postępowaniu – a co za tym idzie musiał posiadać już wycenę pochodzącą od potencjalnego podwykonawcy, lub przynajmniej estymacje kosztów wprowadzenia znaku wodnego. Uzasadnienie dla wykazania przesłanki interesu we wniesieniu odwołania – w chwili jego złożenia nie miało oparcia w rzeczywistości, a jedynie miało na celu wywarcie presji na Zamawiającym. 4.Argumenty mające na celu uzasadnienie, że ze względu na działania Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę również nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący wskazuje, że może ponieść „szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o które Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powodzeniem w przypadku: 1)pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystywanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego; 2)zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego”. 5.Twierdzenia wskazane w pkt. 4, zmierzają do wywołania przeświadczenia Izby, że doszło do zmiany SW Z w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku. Jednakże analiza treści dokumentów zamówienia, potwierdza, że wymogi w zakresie sposobu umieszczania znaku wodnego znane były wykonawcom już w dniu opublikowania dokumentów zamówienia. Po drugie, jak wiadomo, cena oferty Odwołującego jest o ok. 15 tysięcy wyższa od ceny oferty złożonej przez Redge, co stanowi ok. 1% wynagrodzenia Redge. Tak minimalna różnica w cenie potwierdza, że Odwołujący i Redge mogły ze sobą konkurować na równych warunkach przy zastosowaniu tożsamych parametrów przedmiotu zamówienia, które odpowiadały potrzebom Zamawiającego. 6.Odwołujący w dniu 13 marca 2024 roku złożył ofertę w Postępowaniu – działaniem tym potwierdził, że wniesienie odwołania nie służyło usunięciu wad Postępowania w postaci zakłócenia konkurencji, a jedynie miało na celu wymuszenie na Zamawiającym przyjęcia gorszej technologii lub opóźnieniu w procedowaniu. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przez interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć „ochronę określonego wykonawcy, w danym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Podkreślić raz jeszcze należy, że działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty w tym postępowaniu o zamówienie, a na jego unieważnienie. W ocenie Izby nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia” . 7.W tych okolicznościach, wskazać należy, że czynności Odwołującego potwierdzają, że nie miał on interesu we wniesieniu odwołania, ani też w chwili wnoszenia odwołania nie było ryzyka poniesienia przez niego szkody wynikającej z nienależytego realizowania powinności Zamawiającego w Postępowaniu. 8.Skuteczność wniesienia odwołania, uzależniona jest od wykazania ziszczenia się wszelkich przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazania, że odwołujący: a) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, b) poniósł lub może ponieść szkodę, c) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów . Niewykazanie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować oddaleniem odwołania bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania . 9.Konstatując, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania wiedział, albo co najmniej z bardzo dużą pewnością mógł przewidywać, że za ok. 13-14 godzin od chwili wniesienia odwołania – złoży w Postępowaniu ofertę. Złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej względem Redge oferty w Postępowaniu – potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że przesłanki materialnoprawne dla wniesienia odwołania nie zostały spełnione. II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia – naruszenie uczciwej konkurencji (zarzut pierwszy): [opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący jedno rozwiązanie] 10.Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnoprawnych dla wniesienia odwołania, wskazujemy, że zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp (zarzut pierwszy) jest spóźniony. Opis przedmiotu zamówienia, jak wskazałam w opisie stanu faktycznego dla profesjonalisty działającego na rynku usług audiowizualnych był jasny, jednoznaczny i precyzyjny od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Uszczegółowienie, jakie zostało dokonane przez Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 roku, stanowiło jedynie potwierdzenie wymogów sprecyzowanych w oparciu o literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i funkcjonalności serwisu Ninateka.pl. 11.Nieprawdą jest również twierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji – poprzez zastosowanie rozwiązania technologicznego właściwego dla produktów oferowanych przez Redge. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą, rozwiązania technologiczne umożliwiające opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych, który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej kilka podmiotów na rynku – oprócz wskazanej w odwołaniu VESTGIT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują następujące podmioty Verimatrix, Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs . Fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, nie wyklucza możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia. A co za tym idzie, wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym VESTGIT. 12.W tym miejscu, wskazać również należy, że Redge nie posiada żadnej umowy zawartej z VESTGIT, która uniemożliwiałaby pozyskanie właściwej oferty Odwołującemu, czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi i skorzystanie z tej technologii. Z faktu, że Redge i VESTGIT przynależą do jednej grupy kapitałowej, nie sposób wywieść, jak próbuje to zrobić Odwołujący, że doszło do naruszenia konkurencyjności, gdyż rozwiązanie oferowane przez VESTGIT dostępne jest dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, które wystąpią z prośbą o ofertę i zawrą stosowną umowę. [brak uzasadnienia dla wymogów Zamawiającego] 13.Nie sposób zgodzić się również z drugim twierdzeniem Odwołującego, które miałoby uzasadnić zasadność odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczność opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym, który jest niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 14.Twierdzenia Odwołującego nie mają poparcia w stanie faktycznym. Po pierwsze, wskazać należy, że celem opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa własności intelektualnej podczas realizacji przez Zamawiającego jego obowiązków statutowych. 15.Do obowiązków statutowych Zamawiającego, które muszą być wykonywane z poszanowaniem praw autorskich przysługującym twórcom, artystom wykonawcom oraz innym podmiotom, w myśl § 3 ust. 2 statutu Zamawiającego należy zaliczyć: (…) 4) upowszechnianie kultury filmowej, w tym udostępnia zasoby sztuki filmowej; 6) gromadzenie i archiwizowanie dokumentacji dotyczącej produkcji i rozpowszechnienia filmów; 10) wykorzystywanie nowych technologii (w tym internet) do działań w zakresie promocji kultury i edukacji, w tym filmowej oraz nauki”. 16.Literalne brzmienie statutu wskazuje na potrzebę korzystania podczas działań mających na celu promocję kultury i edukacji filmowej nowych technologii. Konieczność poszanowania praw autorskich wynika z przepisów powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Co więcej, w chwili publikacji przetargu – Zamawiający korzystał z takich form zabezpieczania materiałów audiowizualnych, które nie utrudniały użytkownikom ich odbioru. Wszystkie te okoliczności, wskazują na konieczność wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia, nowoczesnej technologii, która umożliwi udostępnianie użytkownikom dzieł sztuki filmowej w formie co najmniej odpowiadającej obecnie funkcjonującemu serwisowi, tj. bez widocznych zabezpieczeń. W konsekwencji konieczność zastosowania znaku wodnego, który nie będzie widoczny dla użytkowników ma pokrycie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 17.Nie można pomijać faktu, że to Zamawiający decyduje o tym, jaki kształt zostanie nadany opisowi przedmiotu zamówienia oraz jakie jego elementy są dla niego istotne. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować ustawy Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku” . 18.Zamawiający kształtując swoje wymogi, realizował swoje obowiązki statutowe oraz obowiązki nałożone na niego w przepisach prawa, dlatego też, nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisu art. 99 Pzp czy też art. 16 Pzp. III.Zarzut dotyczący braku przedłużenia terminu złożenia oferty (zarzut drugi) 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zapewnił on wykonawcom czasu odpowiedniego do przygotowania oferty. Twierdząc, że odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku wprowadzały istotne zmiany do treści opisu przedmiotu zamówienia – jednak nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem. 20.Po pierwsze Odwołujący potwierdził per facta concludentia, że złożenie oferty było możliwe w terminie – pomimo zmian do opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący mógł złożyć ofertę konkurencyjną – różnica w cenie wynosi tylko 1% wartości wynagrodzenia Redge. 21.Po trzecie, w stanie faktycznym sprawy – nie można mówić o naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy. Przepis art. 143 ust. 5, na który powołuje się odwołujący dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu, aniżeli zastosowany przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyartykułował wcześniejsze wymogi wynikające z funkcjonalności serwisu Ninateka.pl w formie doprecyzowania. 22.Mając na uwadze powyższe, nie można mówić o naruszeniu przepisów Pzp, jakie zarzuca Zamawiającemu – Odwołujący. IV.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (zarzut trzeci) 23.W doktrynie nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że opis przedmiotu zamówienia kierowany jest do podmiotów profesjonalnych, zajmujących się zawodowo wykonywaniem usług danego rodzaju . A co za tym idzie, podmioty te powinny dokonywać analizy wymogów postawionych przez Zamawiającego w oparciu o swoją wiedzę, doświadczenie oraz aktualny stan wiedzy technicznej. 24.Analiza treści odpowiedzi na pytanie 25, prowadzi do wniosku, że nie sposób wywieść z niej twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający odpowiedział na pytanie 25 w następujący sposób „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia”. Odpowiedź na pytanie jest zgodna z aktualnym stanem wiedzy. Zdanie drugie odpowiada definicji znaku wodnego dostępnej w domenie publicznej. W zdaniu trzecim, Zamawiający wskazał, jakie rozwiązania technologiczne uzna za zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W zdaniu czwartym doprecyzował wymogi – indywidulane oznaczenie użytkowania i odporność na odkształcenia. 25.W ocenie Redge, wymogi te są zgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej i nie są wewnętrznie sprzeczne. V.Termin wdrożenia 26.Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w IV odwołania, zauważyć należy, że nie maja one znaczenia dla jego rozstrzygnięcia. Po pierwsze Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu, dlatego też Izba nie ma podstaw faktycznych i prawnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie. 27.Po drugie, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że tylko Redge może sprostać wymaganemu terminowi uruchomienia nowej usługi, który wynosi 120 dni roboczych. Jednocześnie oferując Zamawiającemu, że wykona przedmiot zamówienia w terminie 30 dni roboczych. Odwołujący po raz kolejny przedstawia w odwołaniu stanowisko, które jest sprzeczne z jego działaniami i treścią złożonej oferty. 28.Mając na uwadze powyższe, wnosimy o pominięcie twierdzeń zawartych w pkt IV odwołania, jako irrelewantnych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Wnosząc niniejsze odwołanie na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp wykonawca wykazał, że oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Jak podał w odwołaniu jest jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Uczestnik po stronie Zamawiającego) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Wykazał tym samym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp, których naruszenie zarzucił w odwołaniu wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Ocena legitymacji procesowej bowiem następuje z uwzględnieniem stanu z dnia wniesienia odwołania. Z uwagi na zarzuty podnoszone w odwołaniu z 12 marca 2024 r., w której to dacie nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert oraz z uwagi na zgłaszane wnioskio wydłużenie terminu na składanie ofert przed 13 marca 2024 r., w tym przez Uczestnika po jego stronie, Odwołujący miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska Stron i Uczestników składane w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu…

…Sygn. akt: KIO 3015/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 3015/25 Uzasadnienie Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający” lub „PZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy” (Numer referencyjny: PZDW/WZP/243/WI/8/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 r. pod numerem: 388765-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 21 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (dalej: „Odwołujący”lub „Konsorcjum Antex”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy (dalej: „Konsorcjum PDM”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny, sprzeczną z warunkami zamówienia oraz obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PDM. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PDM i wybór tej oferty, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny w pozycji nr 1.34 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W2) – dla zamówienia podstawowego, w pozycji nr 1.49 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W1) – dla Prawa opcji 1, a także w pozycji nr 1.37 (branża drogowa) – dla Prawa opcji 2; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum PDM, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że wybrana została oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z warunkami zamówienia oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz nie zapewniło im równego traktowania; ewentualnie: 4)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PDM do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny, tj. pozycji nr 1.34, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla zamówienia podstawowego, pozycji nr 1.49, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla Prawa opcji 1, a także pozycji nr 1.37 – dla Prawa opcji 2, w przypadku gdy, dokonując obiektywnej oceny tego elementu składowego ceny, pojawiają się uzasadnione wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie, zgodnie z zaoferowaną ceną. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum PDM; ewentualnie: wezwania Konsorcjum PDM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 3 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicywnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 „Instrukcji dla wykonawców” (dalej: „IDW”) stanowiącej Rozdział I Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) „Pełna nazwa zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz oznaczenie wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) zgodnie z nomenklaturą wynikającą z rozporządzenia KOMISJI (W E) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniające rozporządzenie (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień́ (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień́ publicznych w zakresie zmiany CPV zostały określone w SWZ w tym w załączniku do SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (vide: „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” (dalej: „PIDP”) – Rozdział I SWZ). W myśl postanowień zawartych w PIDP (dot. Rozdziału IV ust. 1 IDW oraz Rozdziału XXXIV IDW) zamówienie obejmuje: „Zadanie podstawowe: Zaprojektowanie nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 881 klasy GP o długości ok. 4,687 km łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy z uwzględnieniem wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 91 Kraków Gł. – Medyka, przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. odcinek A: Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 o długości ok. 3,10 km (od km ok. 4+099 do końca opracowania objętego PFU w km ok. 7+217 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do istniejącej ul. Kwiatowej) oraz przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. odcinek B: Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 881, długości ok. 1,57 km (od km ok. 2+530 do km ok. 4+099 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do istniejącego terenu i zagospodarowania), budową wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 91 Kraków Główny – Medyka, przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Zadanie objęte prawem opcji nr 1: Zaprojektowanie i budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 długości ok. 2,53 km (od km ok. 0+000 do km ok. 2+530 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do odcinka B zadania podstawowego), budową wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 119 Żurawica i nr 125 Małkowice oraz przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Zadanie objęte prawem opcji nr 2: Zaprojektowanie i budowa odcinka drogi powiatowej DP2418R klasy L o długości ok.1,30 km łączącej zadanie podstawowe z ul. Kolejową w Żurawicy wraz z przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Opracowanie i uzgodnienie dokumentacji projektowej (w szczególności projekt budowlany, techniczny, wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzji pozwolenia wodnoprawnego i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz wykonanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu umowy oraz wszelkich czynności wymaganych obowiązującymi przepisami prawa. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) stanowiący Załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału XVII ust. 1-4 IDW: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem - Formularza cenowego ( FC) - Kosztorysu ofertowego (KO) - Tabeli Opracowań Projektowych (TOP) - Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) lub innego stosownego dokumentu stanowiącego załącznik do SW Z. Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach. 2. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie). 3. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 4. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp. (…)”. W PIDP (dot. Rozdziału XIV IDW) Zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER”). W udostępnionym TER, w adnotacji pod tabelą (zarówno dla zadania podstawowego jak i Prawa opcji 1 oraz Prawa opcji 2), PZDW podał, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: „(…) Pytanie nr 3 Dot. załącznik nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych – TER opcja 1. poz. 1.40 Warstwa ścieralna z kostki kamiennej gr 15/17 cm wraz z posypką cem. – piask. 1:4 gr. 5 cm. Prosimy o informację nawierzchni jakich obiektów dotyczy pozycja. Odpowiedź nr 3 Zamawiający informuje, że pozycja opisana w TER dla opcji nr 1, w pozycji 1.40: „Warstwa ścieralna z kostki kamiennej gr 15/17 cm wraz z podsypką cem. – piask. 1:4 gr 5 cm” dotyczy konstrukcji nawierzchni pasa oddzielającego (pierścienie najazdowe rond), zgodnie z rysunkiem nr 4 „WSTĘPNE ROZWIĄZANIA PROJEKTOWE”. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Zał. nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych dla zadania podstawowego i zadań objętych prawem opcji stanowi rozbicie ceny/kwoty ryczałtowej jaką wykonawca wskaże w Formularzu oferty, stąd pozycje TER nie stanowią pozycji przedmiarowych w znaczeniu rozliczania robót objętych zamówieniem w sposób obmiarowy”. Ponadto pismem z dnia 10 września 2025 r. PZDW udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92: „Pytanie nr 92 Proszę o informację, w której pozycji TER należy uwzględnić koszty wykonania takich robót jak: - usunięcie drzew i krzewów - rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń, przepustów i pozostałej infrastruktury drogowej - wykonania frezowania nawierzchni asfaltowych - umocnienie skarp, rowów, ścieków Odpowiedź nr 92 Zamawiający wyjaśnia, że załącznik nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych dla zadania podstawowego i zadań objętych prawem opcji, stanowi rozbicie ceny/kwoty ryczałtowej jaką Wykonawca wskaże w Formularzu Oferty, stąd pozycje TER nie stanowią pozycji przedmiarowych/kosztorysowych w znaczeniu rozliczania robót objętych zamówieniem w sposób obmiarowy. Zgodnie z Warunkami Kontraktu „podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w TER oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe będą dzielone na uzgodnione z Inżynierem oraz Zamawiającym części i rozliczane w Przejściowych Świadectwach Płatności” Właściwe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko Wykonawcy, które Wykonawca powinien uwzględnić w swojej Ofercie wraz z koniecznymi rezerwami związanymi z realizacją inwestycji w formule „projektuj i buduj””. W Formularzu oferty (dalej: „FO”) PZDW wymagał, aby wykonawcy podali cenę brutto, za jaką oferują wykonanie zamówienia z podziałem na zadanie podstawowe, zadanie objęte Prawem opcji 1 oraz Prawem opcji 2 i podkreślił, że są to ceny ryczałtowe. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 185 730 193 zł 45 gr. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 102 000 000 zł 00 gr brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 października 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 66 259 279 zł 01 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 52 116 218 zł 81 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 9 154 824 zł 29 gr; 2)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 73 190 685 zł 15 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 62 496 358 zł 27 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 12 246 319 zł 22 gr; 3)oferta wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 75 046 090 zł 32 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 61 552 960 zł 77 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 13 049 153 zł 09 gr; 4)oferta wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 79 576 423 zł 80 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 64 519 845 zł 39 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 13 382 598 zł 62 gr; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 82 582 083 zł 59 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 59 960 237 zł 44 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 11 015 513 zł 29 gr. Zamawiający wymagał podania w TER kwot netto dla: 1)zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34); ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6); - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8); 2)Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49); ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6); - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8); 3)Prawo opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37). Przystępujący wraz z FO złożył TER, w którym podał następujące kwoty netto: 1)w ramach zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34) – 544 252 zł 02 gr; ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 889 201 zł 98 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 121 200 zł 00 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 4 335 759 zł 77 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 2 601 763 zł 44 gr; 2)w ramach Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49) – 1 174 287 zł 18 gr; ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 286 560 zł 48 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 45 000 zł 00 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 1 535 785 zł 41 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 768 512 zł 00 gr; 3)w ramach Prawa opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37) – 442 033 zł 06 gr. Odwołujący wraz z FO złożył TER, w którym podał następujące kwoty netto: 2)w ramach zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34) – 1 187 475 zł 26 gr; ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 2 249 749 zł 89 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 991 798 zł 50 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 789 512 zł 54 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 661 339 zł 14 gr; 2)w ramach Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49) – 2 359 701 zł 15 gr; ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 859 148 zł 72 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 567 941 zł 24 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 497 882 zł 37 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 673 080 zł 09 gr; 3) w ramach Prawa opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37) – 725 313 zł 36 gr. Pismem z dnia 9 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum PDM. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..); 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Kolejno należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe (…)”. Co również istotne „(…) O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można przy tym mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Nie może być przy tym żadnej wątpliwości co do tego, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada jasno sprecyzowanym i wyartykułowanym wymaganiom zamawiającego, opisanym w dokumentacji (…); (…) Istotna dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest także kwestia formuły, w jakiej zamawiający zdecydował się prowadzić przedmiotowe postępowanie a więc w formule „zaprojektuj i wybuduj” co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia ma charakter wyłącznie ogólny, wiele elementów składających się na jego realizację zostanie skonkretyzowanych dopiero na etapie przygotowania koncepcji czy też prac projektowych. Powyższe z jednej strony daje większą swobodę wykonawcy w zakresie doboru zastosowanych przez niego rozwiązań, po stronie zamawiającego z kolei oznacza, że podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mogą stanowić wyłącznie jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SW Z, w tym PFU. Z kolei to wszystko, co nie zostało ujęte w dokumentach przygotowanych i przekazanych w toku postępowania wykonawcom jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie z warunkami zamówienia (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3077/23; zob. też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 119/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1466/21). Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zauważyć, że zgodnie poglądem doktryny „Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia (…); (…) Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (…) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest więc stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 III CZP 53/11) (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 777/23 oraz z dnia 25 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2939/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 485/18). Nadto skład orzekający wskazuje, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23, KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). W tym miejscu zasadne jest również przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Innymi słowy istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Mając na względzie powyższe należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Znamienne jest, że – jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24 – „(…) chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp), to obowiązek wykazania, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, należy do Odwołującego (…)”. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, ustalony w sposób wynikający z art. 537 ustawy Pzp, nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy – jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza – treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne podniesione przez Konsorcjum Antex dopiero na rozprawie, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone dla wykazania tych faktów dowody. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, gdyż w ocenie Konsorcjum Antex oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny w pozycji nr 1.34 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W2) – dla zamówienia podstawowego, w pozycji nr 1.49 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W1) – dla Prawa opcji 1, a także w pozycji nr 1.37 (branża drogowa) – dla Prawa opcji 2. Należy zauważyć, że argumentacja odwołania opiera się wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego i nietrafionych założeniach (czy wręcz spekulacjach), które nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Konsorcjum Antex w uzasadnieniu odwołania kilkukrotnie bowiem wskazało, że: „(…) Zaoferowana przez Wykonawcę PDM cena zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż nie zawiera wszystkich elementów cenotwórczych lub został wyceniony inny element technologii wykonania niż wynikający z dokumentacji postępowania, co stanowi niezgodność oferty z SW Z (…)”; „(…) Pominięcie ww. elementów lub ich niewłaściwa wycena w ofercie stanowi nie tylko rażąco niską cenę kalkulacji, błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, ale może również prowadzić do zagrożenia stabilności obiektu, co wpływa na niezgodność oferty z SWZ (…)”; „(…) ceny zaoferowane przez PDM za realizację tych części zamówienia są cenami nie obejmującymi wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub nie wyceniających wszystkich elementów (…)”; „(…) Wykonawca PDM albo nie wycenił części pozycji albo wycenił inną technologię, która nie została dopuszczona przez SW Z (…)”; „(…) PDM wycenił kwestionowane pozycje TER inną metodą wykonania zamówienia niż wynikającą z SW Z lub nie wycenił wszystkich elementów niezbędnych do realizacji tych pozycji, popełnił błąd (…)”. Powyższe potwierdza, że Konsorcjum Antex nie jest w stanie skonkretyzować na czym de facto polega wadliwość oferty złożonej przez Konsorcjum PDM. Ponadto Odwołujący poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu (w szczególności o charakterze merytorycznym), który potwierdzałby, że oferta Przystępującego została rzeczywiście wyceniona w sposób nieprawidłowy. Konsorcjum Antex nie wskazało również którego elementu składającego się na przedmiot zamówienia oferta Konsorcjum PDM w sposób niebudzący wątpliwości nie obejmuje. Tymczasem – jak to wynika z przywołanego we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych – uznanie, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia wymaga precyzyjnego wykazania na czym konkretnie polega podnoszona wadliwość. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionych zarzutów. Skład orzekający przypomina, że ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 22/25 oraz wyrok Sąd Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławcz i Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 86/22). Wymaga odnotowania, że Konsorcjum Antex wywodzi opisaną w odwołaniu rzekomą niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny z treści TER, a mianowicie z poziomu cen wskazanych przez Konsorcjum PDM w tym dokumencie dla kilku pozycji. Zarzuty Odwołującego odnoszą się do dwóch grup pozycji: wyceny wykonania zbiorników odparowujących (pozycja nr 1.34 w ramach zamówienia podstawowego, pozycja nr 1.49 w ramach Prawa opcji 1 oraz pozycja nr 1.37 w ramach Prawa opcji 2) oraz wyceny wykonania ścian szczelinowych (pozycje nr 3.1.5 oraz nr 3.1.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz Prawa opcji 1). I tak, w odniesieniu do zbiorników odparowujących, Odwołujący stwierdził przede wszystkim, że Konsorcjum PDM nie uwzględniło w swojej ofercie konieczności wykonania zbiorników odparowujących jako zbiorników szczelnych, uniemożliwiających infiltrację wód opadowo-roztopowych do gruntu, jak i infiltracji wód gruntowych do projektowanych zbiorników odparowujących. Co istotne, Konsorcjum Antex stawia powyższą tezę tylko i wyłącznie powołując się na okoliczność rzekomo zbyt niskiej wyceny poszczególnych pozycji, jako dowody przedkładając oferty innych podmiotów, w treści których dla kwestionowanych zakresów wskazane zostały ceny wyższe, niż ceny podane przez Przystępującego. Jednak – jak trafnie podniosło Konsorcjum PDM w pkt 32 pisma procesowego z dnia 3 września 2025 r. – fakt dysponowania przez Odwołującego ofertami innych podmiotów, w których zaoferowano ceny wyższe niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, nie oznacza jeszcze, że pozycje te zostały przez Konsorcjum PDM zaniżone, a co więcej, że podmiot ten nie uwzględnił w cenie swojej oferty technologii oczekiwanej przez Zamawiającego. Przystępujący potwierdził, że uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania niniejszej inwestycji oraz przypomniał, że szczegółowa dokumentacja projektowa zostanie dopiero opracowana przez wykonawcę, z którym PZDW zdecyduje się zawrzeć umowę. Przedstawione przez Odwołującego ceny, uzyskane na podstawie ofert zebranych z rynku są jedynie dowodem na to, że występują na nim podmioty, które oferują wykonanie wymaganego w PFU zakresu prac za ceny wyższe niż Przystępujący i że takie ceny Konsorcjum Antex uzyskało od swoich ewentualnych podwykonawców. Nie można tej okoliczności zrównać jednakże z tezą, że takie dowody są wystarczające do wykazania, że Konsorcjum PDM nie wyceniło oferty w sposób prawidłowy. Oferty przedłożone przez Odwołującego nie stanowią bowiem dowodu na to, że zawarte w nich ceny są modelowymi cenami rynkowymi, gdyż – jak słusznie podniósł Przystępujący – w wyniku negocjacji uzyskał on ceny niższe i na etapie kalkulacji ceny posiłkował się otrzymanymi ofertami podwykonawczymi, uwzględniając wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Kluczowy dla rozstrzygnięcia tej kwestii był fakt, że Konsorcjum PDM na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożyło dwie oferty (Aquatech sp. z o.o. oraz Santex sp. z o.o.) na okoliczność wykazania jakie ceny otrzymało od swoich kontrahentów na wykonanie zbiorników i prawidłowości cen podanych w TER. Dowody te zostały szczegółowo omówione przez Przystępującego podczas rozprawy, z kolei Odwołujący nie zdołał ich skutecznie obalić. Tytułem przykładu należy wskazać, że zgodnie z pkt 4 oferty Aquatech sp. z o.o. (dalej: „Aquatech”) cena netto za wykonanie zbiorników (w ramach zadania podstawowego – odcinek A) wynosi 513 445 zł 00 gr, natomiast Przystępujący podał w pozycji nr 1.34 kwotę wyższą, tj. 544 252 zł 02 gr. Kolejno Santex sp. z o.o. (dalej: „Santex”) zaoferował cenę netto 535 731 zł 10 gr za wykonanie zbiorników szczelnych w ramach zadania podstawowego – odcinek A (bez robót ziemnych). Analogicznie pozostałe ceny wskazane przez Konsorcjum PDM w pozycji nr 1.49 (dla Prawa opcji 1) oraz w pozycji nr 1.37 (dla Prawa opcji 2) uwzględniają narzuty od cen zaoferowanych przez wyżej wymienionych kontrahentów. Należy zauważyć, że zarówno Aquatech jak i Santex przedstawili swoje oferty z podziałem na wartość wykonania zbiorników oraz oddzielnie wartość wykonania wykopu pod zbiorniki (roboty ziemne). Jest to o tyle istotne, że roboty ziemne zgodnie z opisem kwestionowanych pozycji TER zostały ujęte w innych pozycjach. Tymczasem słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w trakcie rozprawy, że przeprowadzone przez Konsorcjum Antex kosztorysowanie na podstawie KNR (dowody załączone do odwołania) zawierają ceny robót ziemnych, co zawyża koszt wyceny zbiorników. Innymi słowy, Odwołujący przekonywał, że cenę za wykopy pod zbiorniki należy uwzględnić w pozycji nr 1.34 (dla zamówienia podstawowego), w pozycji nr 1.49 (dla Prawa opcji 1) oraz w pozycji nr 1.37 (dla Prawa opcji 2), pomimo że Zamawiający wyraźnie wskazał w opisach wyżej wymienionych pozycji TER, iż „wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych”. Tym samym porównanie cen przedstawionych przez Odwołującego z cenami zaoferowanymi przez Przystępującego jest bezcelowe, ponieważ nie są one porównywalne. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że podziela stanowisko wyrażone zarówno przez PZDW jak i Konsorcjum PDM, zgodnie z którym KNR jest jednym z dostępnych na rynku narzędzi w procesie kosztorysowania, ułatwiającym oszacowanie kosztów robót budowlanych, ale mającym charakter jedynie fakultatywny. Wartości ustalane na podstawie KNR nie odzwierciedlają sytuacji rynkowej i indywidualnych cech wykonawców, a więc w procesie kalkulacji mogą być wykorzystywane jedynie pomocniczo, o czym Konsorcjum Antex doskonale zdaje sobie sprawę. Gdyby bowiem przeanalizować ofertę Odwołującego można zauważyć, że Konsorcjum Antex w pozycji nr 1.34 (w ramach zadania podstawowego – odcinek A) zaoferowało kwotę 1 187 475 zł 26 gr, zaś cena z KNR to 2 712 894 zł 32 gr. Podobna sytuacja ma miejsce w Prawie opcji 1, gdzie cena podana przez Odwołującego w pozycji nr 1.49 wynosi 2 359 701 zł 15 gr, natomiast cena w KNR to 4 657 773 zł 29 gr. Natomiast w pozycji nr 1.37 (w ramach Prawa opcji 2) Konsorcjum Antex wskazało kwotę 725 313 zł 36 gr, podczas gdy cena dla tego zakresu zamówienia obliczona na podstawie KNR wynosi 1 600 085 zł 63 gr. Powyższe potwierdza, że Odwołujący jest świadomy, iż dane z KNR nie mogą zostać uznane za w pełni obiektywne, a na cenę oferty mają wpływ indywidualne zdolności i cechy danego wykonawcy. To właśnie te przymioty wykorzystał w procesie kalkulacji ceny Przystępujący, który pozyskał od podwykonawców oferty na realizację zbiorników odparowujących na podstawie szczegółowych wyliczeń ilości i rzetelnych kalkulacji. Kończąc rozważania w zakresie zarzutów dotyczących zbiorników wymaga podkreślenia, że Konsorcjum Antex nie przedstawiło również żadnego dowodu, który w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzałby, że oferta Konsorcjum PDM jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU w warstwie merytorycznej, tj. pod względem technicznym. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przypuszczenia Odwołującego nie są bowiem wystarczające. O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Kolejne zakresy (pozycje), których sposób kalkulacji jest kwestionowany przez Konsorcjum Antex dotyczą wyceny ścian szczelinowych – pozycje nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (dla zamówienia podstawowego oraz dla Prawa opcji 1). Odwołujący przedstawił oferty od trzech potencjalnych podwykonawców na wykonanie ścian szczelinowych i porównał je z ceną zaoferowaną przez Konsorcjum PDM wskazując, że cena ta budzi poważne wątpliwości. Tymczasem Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r. przedstawił szczegółową argumentację uzasadniającą przeprowadzony przez niego sposób kalkulacji ceny w zakresie ścian szczelinowych (pkt 53 – pkt 62). Konsorcjum PDM nadmieniło, że w cenie dla pozycji nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla Prawa opcji 1) przyjęło tylko i wyłącznie robociznę (przez którą należy rozumieć całość kosztów związanych z wykonaniem ścian szczelinowych, tj. koszt sprzętu, transportów itp.) do wykonania ścian szczelinowych, natomiast materiał konieczny do ich wykonania (beton i stal) został przez Przystępującego skalkulowany w pozycjach nr 3.1.7 i nr 3.1.8. Powyższe wynika również z ofert podwykonawczych, którymi Przystępujący posiłkował się na etapie kalkulacji oferty i które zostały złożone przez Konsorcjum PDM na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego (dowody nr 3-4). Nadto Przystępujący podkreślił, że świadomie nie uwzględnił w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 TER – dla obiektu W2 (zamówienie podstawowe) oraz obiektu W1 (Prawo opcji 1) – kosztów materiałów, co było dopuszczalne zgodnie z zapisami SW Z. Koszty te zostały uwzględnione w pozycjach dotyczących konstrukcji żelbetowej i wykonania zbrojenia (3.1.7 oraz 3.1.8 TER – odpowiednio dla obiektu W2 oraz W1). Konsorcjum PDM wskazało, że takie rozwiązanie zapewniło zachowanie spójności oraz pełnej zgodności z wymogami formalnymi określonymi w SW Z, a zarazem odpowiada przyjętemu przez Przystępującego sposobowi rozdziału kosztów ujętych w kalkulacji sporządzonej na etapie ofertowania. W tym miejscu – jedynie na marginesie – wymaga odnotowania, że o ile ceny prac realizowanych w ramach pozycji nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (dla zamówienia podstawowego oraz dla Prawa opcji 1) rzeczywiście zostały zaoferowane przez Konsorcjum PDM na niższym poziomie niż ceny podane przez Odwołującego, to już ceny wskazane w pozycjach nr 3.1.7 oraz nr 3.1.8 (zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i Prawa opcji 1) zostały wycenione przez Konsorcjum Antex na poziomie znacznie (kilkukrotnie) niższym niż ceny zaoferowane przez Przystępującego. Wracając jeszcze do stanowiska wyrażonego przez Konsorcjum PDM, iż dokumentacja Postępowania nie zawiera jakichkolwiek obostrzeń w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pozycji TER, a w szczególności pozycji nr 3.1.53.1.8 (dla zamówienia podstawowego oraz Prawa opcji 1) należy odnotować, co następuje. Z postanowień zawartych w dokumentach zamówienia wynika, że zaoferowane w niniejszym Postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. TER stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SW Z. Z punktu widzenia dokumentu TER i jego znaczenia dla Postępowania (oraz przeprowadzanej przez PZDW oceny ofert) istotne jest również, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi pytania skierowane do niego w trybie wyjaśnień do SW Z (np. odpowiedź na pytanie nr 3, czy też pytanie nr 92), jednoznacznie potwierdził status dokumentu TER oraz fakt, iż ma on charakter jedynie poglądowy, tj. pomocniczy. Z kolei adnotacja dotycząca konieczności uwzględnienia w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów – zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVII ust. 4 IDW – dotyczy jedynie „Ceny ofertowej brutto”. W tym miejscu zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, w którym Sąd stwierdził, że „(…) w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (…); (…) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (…); (…) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 511/20 oraz z dnia 16 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 2282/22). Tym samym w świetle okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy rację miał Zamawiający i Przystępujący, że PZDW nie narzucił ściśle określonego, jedynego dopuszczalnego sposobu agregowania kosztów dla pozycji TER kwestionowanych odwołaniem. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, że szczegółowe wyjaśnienia zawarte przez Konsorcjum PDM w piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r., poparte dodatkowym stanowiskiem przedstawionym na rozprawie oraz przedłożonymi dowodami w postaci ofert podwykonawczych, nie mogą budzić wątpliwości, w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, spójność i weryfikowalność. W konsekwencji zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny oferty nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie jednak od powyższego wymaga podkreślenia, że celem wezwania do wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest weryfikacja tych elementów ceny, które mając charakter istotny. Natomiast Konsorcjum Antex, pomimo określenia wskazanych w treści zarzutu pozycji nr 1.34, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla zamówienia podstawowego, pozycji nr 1.49, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla Prawa opcji 1, a także pozycji nr 1.37 – dla Prawa opcji 2 jako istotne, w odwołaniu nawet nie podjęło próby wykazania tego, iż pozycje, w zakresie których wyjaśnień się domaga, rzeczywiście mają istotny charakter, co – jak to zostało już wskazane w uzasadnieniu niniejszego wyroku – jest obowiązkiem Odwołującego. Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zdołał przedstawić przekonującą argumentację odnośnie braku przymiotu istotności cen zawartych w kwestionowanych pozycjach TER, podkreślając, że mają one w istocie znikomy wpływ na cenę globalną zaoferowaną przez Konsorcjum PDM. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że omówione powyższej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu, Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, które zostały oparte na tożsamych podstawach faktycznych i stanowiły konsekwencję zarzucanych naruszeń. Mając na względzie przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt KIO 2522/24 Sygn. akt KIO 2527/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2024 roku przez wykonawców: A. TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu – KIO 2522/24 B.TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 2527/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INWESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestników po stronie: 1.Zamawiającego: A.ADVENTURE EKSPOZYCJE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2522/24 oraz KIO 2527/24 B.TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2527/24 2.Odwołującego: A.TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 2522/24 orzeka: KIO 2522/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, 3, 4 i 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika postępowania ADVENTURE EKSPOZYCJE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach oraz dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert jak również pełne udokumentowanie i uzasadnienie tej oceny 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu w części 2/6 oraz zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOWICKIE INWESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach w części 4/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 992 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 3.2.zasądza od zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 870 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 2/6 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2527/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOWICKIE INWESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 992 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach na rzeczwykonawcy TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2522/24 Sygn. akt KIO 2527/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicachprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie wystawy stałej w „Katowickim Centrum Edukacji Muzycznej Dom K.a” przy ul. Kościuszki 165 w Katowicach, nr referencyjny: KISA/DZP/PN/1/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 16 stycznia 2024 r. pod numerem: 00028952-2024. KIO 2522/24 W postępowaniu tym wykonawca TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 lipca 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego, a mianowicie: 1.nieobiektywne, niezapewniające zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzyste badanie i ocena ofert, a w szczególności załączonych do nich próbek – w zakresie dotyczącym oferty Odwołującej oraz oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o.; 2.zaniechanie odrzucenia oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o.; 3.wybór oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o. jako najkorzystniejszej; 4.bezpodstawne ograniczenie Odwołującej dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w postaci protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja poprzez bezpodstawny brak ich udostępnienia Odwołującej, pomimo wniosku Odwołującej w tym zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej: p.z.p.) poprzez ich niezastosowanie polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny, co przejawiało się w badaniu, a następnie ocenie ofert Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o. (dalej: Adventure), w szczególności zaś załączonych do nich próbek, w następujący sposób: a.z zastosowaniem niejasnych, nieprzejrzystych kryteriów oceny i punktacji, którym nie dano wyrazu w sporządzonym z czynności protokole nr 10 oraz w uzasadnieniu wyboru oferty, b.dokonując oceny próbek w sposób sprzeczny z kryteriami oceny formalnej przedmiotowych środków dowodowych określonymi w SW Z (rozdział II pkt 6), w szczególności zaś poprzez brak odrzucenia oferty Adventure, pomimo iż jej próbka B nie spełniała wymogu ujęcia biogramów w maksymalnie 800 znakach (ze spacjami), nie zawierała przycisków „zagraj fragment utworu” i nie została przedstawiona w jednym dokumencie, a jej próbka C zawierała detal TABLICE INTERAKTYWNE – OBUDOWA w niepoprawnej skali (1:5 zamiast 1:10), c.dokonując oceny próbek w sposób sprzeczny z kryteriami oceny określonymi w SW Z (rozdział III pkt 4) oraz z zastosowaniem różnych kryteriów oceny, wymagań formalnych i wytycznych wobec poszczególnych wykonawców, w szczególności zaś poprzez brak odjęcia Adventure Ekspozycje sp. z o. o. właściwej liczby punktów za wykryte wady próbek, przy jednoczesnym niezasadnym zaniżeniu punktacji próbki Odwołującej, na co szerzej wskazano w uzasadnieniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do zaniżenia punktacji oferty Odwołującej oraz do niezasadnego braku odrzucenia oferty Adventure, ewentualnie zaś do znacznego zawyżenia jej punktacji, co z kolei doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Adventure jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 2)art. 17 ust. 3 p .z. p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie do wykonania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania, polegających na badaniu i ocenie ofert, w szczególności zaś próbek, przez osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu, co wynika z dokonania przez te osoby oceny w sposób wskazany w zarzucie ujętym w punkcie 1, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do zaniżenia punktacji oferty Odwołującej oraz do niezasadnego braku odrzucenia oferty Adventure, ewentualnie zaś do znacznego zawyżenia jej punktacji, co z kolei doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Adventure jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 3)art. 71 ust. 1 p.z.p., w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 73 ust. 1 p.z.p. w zw. § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej Rozporządzenie MRPiT) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez brak udokumentowania przez Zamawiającego oceny ofert w zakresie próbek Odwołującej i Adventure w uporządkowany sposób, umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów postępowania, brak uzasadnienia zastosowanych kryteriów oceny i punktacji próbek w sposób kompletny i rzetelny w sporządzonym z czynności protokole nr 10 oraz w uzasadnieniu wyboru oferty, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem znacznie utrudniło Odwołującej weryfikację prawidłowości badania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszej i obronę swych racji w niniejszym postępowaniu; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty Adventure i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SW Z, w szczególności z przyczyn wskazanych w zarzucie zawartym w punkcie 1 lit. b, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Adventure jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5)art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta Adventure jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać odrzucona przez Zamawiającego z przyczyn wskazanych w zarzucie zawartym w punkcie 1 lit. b, zaś w razie braku zasadności zarzutu odrzucenia powinna być co najmniej oceniona niżej niż oferta Odwołującej, co jest wyrazem nierównego traktowania wykonawców, nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 6)art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia MRPiT w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, ograniczenie Odwołującej dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w postaci protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja, pomimo wniosku Odwołującej w tym zakresie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem znacznie utrudniło Odwołującej weryfikację prawidłowości badania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszej i obronę swych racji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na: a.badaniu i ocenie ofert Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., w tym próbek, b.wyborze oferty najkorzystniejszej, c.odmowie Odwołującej dostępu do protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja; 2)nakazanie przez Izbę Zamawiającemu: a.odrzucenia oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o., b.niezwłocznego udostępnienia Odwołującej protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja; 3)nakazanie przez Izbę Zamawiającemu powtórzenia czynności Zamawiającego polegających na: a.badaniu i ocenie ofert Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., w tym próbek, b.wyborze oferty najkorzystniejszej; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Dokumentacja oceny próbek oraz ocena próbek w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny Odwołujący przytoczył treść § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej Rozporządzenie MRPiT), który stanowi, żeZamawiający dokumentuje czynności i zdarzenia związane z danym zamówieniem publicznym lub umową ramową w uporządkowany sposób, umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów danego postępowania. Dokument taki, zgodnie z treścią art. 73 ust. 1 p.z.p. stanowi załącznik do protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, że jedynym dokumentem załączonym do protokołu postępowania, dokumentującym dokonaną ocenę próbek jest Protokół nr 10 z dnia 30 kwietnia 2024 r., który został mu udostępniony w dniu 8 lipca 2024 r. wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownie wraz z protokołem postępowania w dniu 11 lipca 2024 r. W ocenie Odwołującego protokół powyższy w żadnym zakresie nie odzwierciedla dokonania dokumentacji czynności w postaci oceny próbek w sposób „uporządkowany”, ani „umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów danego postępowania”. Brak w nim szerszego uzasadnienia zastosowanych kryteriów oceny i punktacji próbek, jest on lakoniczny i nie wskazuje na jakość ocenianych elementów, ograniczając się przykładowo do wskazania, że dana próbka „spełnia kryteria” lub „zawiera innowacyjne elementy” (nie wiadomo jakie). Co więcej, wskazuje on na dokonanie oceny w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny. Przykładowo, za istotny błąd próbki A przedstawionej przez Adventure, polegający na niewłaściwym układzie klawiszy, Zamawiający odejmuje jedynie ułamek punktu, przyznając próbce punktów 9,33, podczas gdy zgodnie z SW Z, w razie poważniejszych błędów próbki, może ona otrzymać maksymalnie 3 punkty, a dopiero w razie braku jakichkolwiek błędów może ona otrzymać punktów więcej niż 6. Nie wiadomo przy tym w jaki sposób wyliczono kwotę punktów do odjęcia za powyższe i inne naruszenia, zwłaszcza iż przykładowo dla próbki A Odwołującej, za rzekome błędy odjęto aż punktów 6,5, przyznając próbce ostatecznie 3,5 punktu. W ocenie Odwołującego jego próbki oceniono znacznie surowiej niż próbki Adventure, przy czym niezasadnie odjęto jej punkty. Z uwagi na lakoniczność protokołu nr 10, Odwołujący zakłada, iż może istnieć inny dokument, z którego wynika dokonana ocena i jej kryteria, stąd zarzuca brak udostępnienia tegoż dokumentu. Jeżeli taki dokument istnieje, to stanowi on załącznik do protokołu i winien był zostać udostępniony Odwołującemu wraz z tym protokołem w dniu 12 lipca 2024 r., razem z pozostałymi załącznikami do protokołu. Z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego oceny próbek w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w SW Z Odwołujący podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem KIO treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (Wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 720/23). Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ (wyrok KIO z 16.03.2023r., KIO 560/23). W orzecznictwie KIO wprost wskazuje się, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego (wyrok KIO z 20.11.2023r., KIO 3283/23), przy czym do uznania zasadności odrzucenia konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (wyrok KIO z 18.04.2023 r., KIO 891/23), a którą to niezgodność Odwołujący wskazuje w dalszej części uzasadnienia. Brak spełnienia wymagań ilościowych, określonych przez Zamawiającego, także winien stanowić podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy, który naruszył wymogi SW Z w tym zakresie. Stanowisko to potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 619/21, w którym wskazano, że przedstawienie i zaoferowanie niezgodnej z SW Z liczby etykiet w opakowaniach uzasadnia przyjęcie, że oferta jest niezgodna z SW Z, a w konsekwencji uzasadnione jest jej odrzucenie. Próbka A Adventure Oceniając próbkę A przedstawioną przez Adventure, Zamawiający wskazał jedynie, iż jest ona zgodna z projektem koncepcyjnym, dopasowana treścią do percepcji wskazanej grupy wiekowej, zgodna z życiorysem W. K.a i realiami czasów, w których tworzył, atrakcyjna i estetyczna. Przy tym Zamawiający wskazał, że próbka zawiera błąd – nieprawidłowy układ klawiszy na klawiaturze fortepianu. Próbkę zamawiający ocenił na 9,33 punktu na 10. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie wskazał, aby próbka zawierała elementy innowacyjne, wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i/lub estetyczną. Zawieranie przez próbkę takich elementów jest przy tym, zgodnie z SW Z warunkiem koniecznym do przyznania próbce punktacji w skali 8-10. Co więcej, tylko próbka która nie zawiera błędów może być oceniona w skali 7-8, a w konsekwencji także wyżej. Próbka zawierająca błędy może otrzymać maksymalnie 6 punktów, przy tym pod warunkiem iż nie zawiera błędów poważnych. Próbka zawierająca błędy poważne, może zgodnie z SWZ otrzymać od 0 do 3 punktów. Zdaniem Odwołującego, nieprawidłowy układ klawiszy fortepianu w dziele o kompozytorze i muzyce, którego efekt ma być wyświetlany w muzeum o historii muzyki, stanowi błąd kardynalny. Zgodnie z założeniami Zamawiającego, docelowa wystawa winna być pouczająca oraz zachęcać do poznania historii W. K.a i zgłębiania wiedzy muzycznej, co wyklucza możliwość popełniania błędów tego rodzaju przez wykonawców. Próbka powinna zostać zatem oceniona na 0 punktów. Ponadto, Odwołujący nie zgadza się z nieuzasadnionym w żaden sposób twierdzeniem Zamawiającego, iż próbka „jest zgodna z projektem koncepcyjnym, dopasowana treścią do percepcji wskazanej grupy wiekowej, zgodna z życiorysem W. K.a i realiami czasów, w których tworzył, atrakcyjna i estetyczna”. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. Zdaniem Odwołującego, próbka Adventure przedstawia historię W. K.a ubogo, skupia się wyłącznie na kwestiach wizualnych i prezentuje głównie koty, nie zaś W. K.a i jego rodzinę, który miał być głównym motywem opowieści. Odwołująca wskazuje, że próbka Adventure nie jest dostosowana do formy w jakiej miała zostać zaprezentowana – to jest Storyboardu – jest zbyt szczegółowa graficznie i kolorowa. Jej funkcją jest przyciąganie uwagi, a nie stworzenie na jej podstawie przyszłej projekcji, do czego służyć ma storyboard. Co więcej, próbka miała przedstawiać historię W.K., „rozpoczynając od dzieciństwa”, na co wskazano w Projekcie koncepcyjnym, z którym próbka miała być zgodna. Tymczasem próbka prezentuje W. K.a w pierwszych slajdach jako człowieka starego. Próbka jest przy tym niezwykle uboga w fakty z dzieciństwa kompozytora oraz nie zawiera w zasadzie żadnych istotnych faktów w tym zakresie. Nieprawda zatem, iż jest ona zgodna z projektem koncepcyjnym. Co więcej, w próbce występuje więcej niż 2 różne koty. Odwołujący wskazał, że w zarzutach do jego próbki Zamawiający wskazał, iż jest to błąd merytoryczny, gdyż w domu P.K. mieszkały tylko 2 koty w tym samym czasie. Mimo to, powyższe wytknięto tylko Odwołującemu, a już nie Adventure. Punkty z tego tytułu również odjęto tylko Odwołującemu. Zdaniem Odwołującego należało odjąć punkty z tego tytułu Adventure, albowiem próbka nie jest zgodna z wymaganiami merytorycznymi. Zamawiający wskazuje też, iż nadinterpretacją po stronie Odwołującego jest następujący zabieg stylistyczny: „W momencie gdy dostrzegał B., słychać grzmot”. Jeśli powyższe zdaniem Zamawiającego jest nadinterpretację, to tym bardziej są nią rozmawiające i bawiące się różańcem koty w próbce Adventure. Mimo tego, punkty z powodu „nadinterpretacji” odjęto jedynie Odwołującemu. Próbka A Odwołującego Zdaniem Odwołującego Zamawiający potraktował wykonawców nierówno. Podczas, gdy nie odjął praktycznie wcale punktów Adventure za istotne błędy, za mniej istotne rzekome uchybienia Odwołującemu przyznaje niemal minimalną punktację – 3,5 punktu. Odwołujący wskazał, że element „W momencie, gdy dostrzegał B., słychać grzmot” jest nawiązaniem do rzeczywistej wypowiedzi kompozytora, o której mowa w kolejnym slajdzie („Pierwsze spotkanie z nią opisywał później jako uderzenie pioruna, podobnie jak w jednej ze scen z "Ojca chrzestnego"). Zamawiający zarzuca próbce Odwołującemu, iż przedstawia zbyt wiele kotów w domu W. K.a, podczas gdy tego samego zarzutu nie czyni Adventure. Zamawiający pomija fakt, iż na slajdzie Odwołującego, na którym wskazano więcej niż 2 koty wskazano, iż jedynie „pojawiają się” one w domu W. K.a, to jest nie mieszkają w nim. Stan rzeczy zaprezentowany przez Odwołującego jest zatem zgodny z rzeczywistością, albowiem w domu W. K.a pojawiały się inne koty. Ponadto, dla treści slajdu istotny był fakt istnienia kotów w życiu K.a, a nie ich dokładna liczba. W ocenie Odwołującego błędnie Zamawiający zarzuca mu, iż wskazując, że „Nauczyciele muzyki zauważyli w nim [W. K.ze] potencjał, który wymagał jedynie szlifowania” należało sprecyzować, iż chodzi o kompozycję, a nie naukę gry na fortepianie. Na tym etapie nauki K. był również utalentowanym i obiecującym pianistą, tak wyrażali się o nim jego nauczyciele. Dalej Odwołujący wskazał, że przedstawienie Basi w sukni ślubnej jest zabiegiem literacko-estetycznym, mającym na celu zasugerowanie widzowi ślubu W. K.a z Basią. Suknia jest obecnie czytelniejszym strojem weselnym niż żakiet, a przedstawienie Basi w żakiecie mogłoby spowodować, iż ślub W. K.a umknąłby uwadze widza. W ocenie Odwołującego nie jest prawdą, iż wymieszał on zdarzenia z życia W. K.a, mające miejsce w Katowicach i Bielsku. Należy zauważyć, iż historia (z uwagi na swoją formę) jest opowiadana skrótowo, ale logicznie. W. K. osiedlił się na stałe w Katowicach, ale (jak sama nazwa teatru wskazuje) pracę podjął w Bielsku. Poznanie Basi dotyczy ponownie Katowic. Niezgodny ze stanem wiedzy o W. K.ze jest zarzut Zamawiającego, iż W. K. wybierał się w Tatry dopiero po skomponowaniu „Krzesanego”. Tatry fascynowały kompozytora już wcześniej, wybierał się wtedy przede wszystkim w niższe partie i doliny. Zdaniem Odwołującego prawidłowy jest jego wniosek, iż „Jednym ze sposobów na porzucenie awangardy było przywrócenie na sale koncertowe dźwięków folkloru podhalańskiego”. Zdanie to zostało sformułowane prawidłowo, albowiem awangarda lat 60. odrzuciła tradycyjną melodykę czy harmonikę, które są niezwykle istotne dla muzyki ludowej. K. w swojej kompozycji nawiązał do tych elementów dzieła muzycznego, a tym samym powrócił do tych wartości, które odrzuciła awangarda, stając się niejako postmodernistą. Zdaniem Odwołującego, jego próbka A, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jest zgodna z projektem koncepcyjnym, dopasowana treścią do percepcji wskazanej grupy wiekowej, zgodna z życiorysem W. K.a i realiami czasów, w których tworzył, atrakcyjna i estetyczna, a nadto posiada innowacyjne elementy. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. W ocenie Odwołującego graficznie próbka jest dostosowana do odbiorców, którymi są dziećmi – jest to animacja rysunkowa. Należy też zaznaczyć, iż storyboard nie ma z założenia oddawać w sposób całkowicie wierny przyszłej animacji, na co wskazują przykładowe storyboardy załączone do odwołania. Jest to prezentacja uproszczona .Storyboard to wizualny zarys wideo/animacji. Składa się z serii miniaturowych obrazów, które przekazują to, co dzieje się w filmie/animacji, również notatki na temat tego, co dzieje się w każdej klatce. Jest to scenopis w formie rysunków, który stanowi wskazówki dla osób realizujących film/animację, a nie kompletne dzieło artystyczne. W zakresie zarzutu dotyczącego braku dopasowania do miejsca projekcji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazywał w dokumentacji zamówienia na dowolność orientacji prezentacji, za to w pytaniach i odpowiedziach z dnia 27 lutego 2024 r. wskazał, iż jedynym wymogiem w zakresie dopasowania do miejsca prezentacji jest format projekcji: 16:9. Próbka Odwołującego spełnia te wymogi, a zatem Zamawiający dokonuje w tym zakresie oceny próbki wykraczając poza wymogi dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z zarzutem, iż próbka zawiera ubogie kadry. W sposób rozbudowany przedstawiono w niej życie W. K.a, a w próbce pojawiają się realne ujęcia wydarzeń i miejsc z życia W. K.a, które w sposób innowacyjny wpływają na odbiór próbki. Z drugiej strony, w próbce Adventure uwidoczniono przede wszystkim koty W. K.a. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z projektem koncepcyjnym, celem projekcji miało być „nakreślenie postaci K.a oraz zachęcenie zainteresowanych do poznania szerszej biografii”, przy czym intencją projekcji (oraz tym bardziej jej storyboardu) nie jest „przekazywanie wielu dat, haseł i nazw”. Próbkę A Odwołujący stworzył w oparciu o te wytyczne. W konsekwencji próbka A Odwołującego powinna otrzymać 10 punktów. Próbka B Adventure W ocenie Odwołującego próbka B Adventure nie spełnia wymogów określonych dla przedmiotowego środka dowodowego w SW Z na stronie 10. Biogramy 11 z 15 twórców przekraczają dopuszczalną liczbę znaków. Liczba ta wynosiła 800 znaków ze spacjami, jak określono w SW Z i doprecyzowano w pytaniach i odpowiedziach z dnia 27 lutego 2024 r. Odwołujący wskazał, że informował Zamawiającego pismem, iż próbka B Adventure nie zawiera wymaganych dla przedmiotowego środka dowodowego przycisków o określonej w SW Z treści „zagraj fragment utworu”. Choć próbka zawiera przycisk „zagraj utwór kompozytora”, to SW Z wymagał określonej treści próbki. Nadto, Odwołujący wskazywał też, że próbkę B Adventure przedstawił w dwóch osobnych plikach, podczas gdy powinien był przedstawić ją w jednym pliku. Jako, iż zgodnie z SW Z, przedmiotowe środku dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, oferta Adventure powinna zostać zatem odrzucona. W sytuacji uznania przez Izbę, że oferta Adventure nie podlegała z powyższych powodów odrzuceniu, to próbka B Adventure winna zostać co najmniej oceniona na 0 punktów, z uwagi na rażące błędy jakie zawiera. Oceniając próbkę B przedstawioną przez Adventure, Zamawiający wskazał jedynie, iż jest ona „zgodna z projektem koncepcyjnym, jest atrakcyjna i czytelna, zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami, poprawnie dobrano prezentowanych twórców”. Przy tym Zamawiający wskazał, że próbka zawiera błąd – zbyt dużą ilość znaków w biogramach. Próbkę zamawiający ocenił na 8,60 punktu na 10. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, aby próbka zawierała elementy innowacyjne, wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i/lub estetyczną. Zawieranie przez próbkę takich elementów jest przy tym, zgodnie z SW Z warunkiem koniecznym do przyznania próbce punktacji w skali 8-10. Co więcej, tylko próbka która nie zawiera błędów może być oceniona w skali 7-8, a w konsekwencji także wyżej. Próbka zawierająca błędy może otrzymać maksymalnie 6 punktów, przy tym pod warunkiem iż nie zawiera błędów poważnych. Próbka zawierająca błędy poważne, może zgodnie z SWZ otrzymać od 0 do 3 punktów. Zdaniem Odwołującego, błąd w liczbie znaków w biogramach stanowi błąd kardynalny, który winien prowadzić do odrzucenia oferty. W sytuacji uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty nie jest zasadne, to próbka powinna otrzymać 0 punktów. Liczba znaków w sposób bardzo istotny rzutuje bowiem na odbiór tekstu, zwłaszcza przez dzieci. Ponadto, Odwołujący nie zgadza się z nieuzasadnionym w żaden sposób twierdzeniem Zamawiającego, iż próbka „zgodna z projektem koncepcyjnym, jest atrakcyjna i czytelna, zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami, poprawnie dobrano prezentowanych twórców”. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. Odwołujący zaznaczył, że treść i styl próbki nie został dopasowany do odbiorców, zwłaszcza zaś do dzieci i osób niepełnosprawnych. Zbyt duża ilość znaków powoduje problemy w czytaniu tekstu, a słabowidzącym nie umożliwiono przełączenia prezentacji na tryb kontrastowy, który umożliwiałby czytanie tekstu na jednolitym tle i bez grafik. W próbce B Adventure w oczy rzuca się niespójność narratora (kota Hilda), który odnosi się do W.K. w różny sposób, często nawet w ramach jednego kadru. Przykładowo, W.K. tytułowany jest „Panem K.em”, „Wojciechem”, „młodym K.em”. Przy tym zwroty te nie zmieniają się konsekwentnie w trakcie życia W.K., jego dorastania i starzenia, a przeplatają się, nawet w zakresie zdarzeń mających miejsce w tych samych ramach czasowych. Brak konsekwencji w opowieści narratora powoduje chaos narracyjny, pomieszanie elementów i okresów życia W.K.. Odwołujący dodał, iż za rzekomy zdecydowanie mniej istotny błąd (którego wystąpieniu zresztą zaprzeczył), polegający na rzekomym błędnym doborze jednego z 15 twórców, Odwołującemu odjęto więcej punktów niż Adventure za opisane wyżej błędy kardynalne, które powinny skutkować odrzuceniem oferty. Próbka B Odwołującego Zdaniem Odwołującego, jego próbka B, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawiera właściwy dobór kompozytorów. Zamawiający błędnie wskazuje, że twórca powinien być „wychowankiem założycieli szkoły”. Wymóg taki nie wynika w żaden sposób z dokumentacji zamówienia. W projekcie koncepcyjnym oraz SW Z (str. 10) mowa jedynie, że biogramy powinny dotyczyć „twórców i wychowanków” Śląskiej Szkoły Kompozytorów, którym A.D. niewątpliwie był jako student Akademii i co uzasadniono w treści próbki B. Co więcej, w dokumentach zamówienia w żaden sposób nie sprecyzowano, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „twórców i wychowanków” Śląskiej Szkoły Kompozytorów. W konsekwencji zatem, Zamawiający niesłusznie odjął punktację próbce Odwołującego. Faktem jest, że jednoznaczne i obiektywne zdefiniowanie pojęcia śląskiej szkoły kompozytorskiej jest w zasadzie niemożliwe, zależy od przyjętej perspektywy badającego i wybranych kryteriów. Prof. M.D. w swoim artykule „Rzut oka na genezę: czy istnieje „śląska szkoła kompozytorska?” pisze: „W dotychczasowym piśmiennictwie dotyczącym śląskiej XXwiecznej twórczości brak jest prób jego zdefiniowania. Przywoływane jest zwykle np. w pracach Jolanty BaumanSzulakowskiej) jako określenie całokształtu dokonań śląskich kompozytorów – uczniów Szabelskiego i Woytowicza. Nie sposób się zorientować, na ile chce zachować związek z podstawowym pojęciem szkoły jako tradycji pedagogicznej, na ile zaś próbuje naśladować XX-wieczne ujęcia szkoły kompozytorskiej jako historiozoficznego mitu…” „Nawet jeśli ograniczyć pojęcie śląskiej szkoły kompozytorskiej do wspólnoty akademickiej, rodzi się trudność wynikająca z nadmiernej obfitości jej korzeni, wyrastających nie z jednego, a z dwóch zarodków – spuścizny dwóch wielkich „Bolesławów.” Wielu teoretyków polskich zalicza A.D. do śląskiej szkoły kompozytorskiej, m.in. z uwagi na fakt ukończenia kompozycji w klasie J.Ś. w katowickiej Akademii Muzycznej, a także wieloletniej działalności w Związku Kompozytorów Polskich (Oddział w Katowicach). Dr hab. Maryla Renat w pierwszym zdaniu swojego artykułu „Rodzaje faktury w utworach dla dwóch pianistów w twórczości współczesnych kompozytorów śląskich” pisze: „Początki śląskiej szkoły kompozytorskiej związane są ściśle z powstaniem w 1929 roku Państwowego Konserwatorium Muzycznego w Katowicach, przemianowanego pięć lat później na Śląskie Konserwatorium Muzyczne, a po II wojnie na Państwową Wyższą Szkołę Muzyczną, która z kolei w 1979 roku przekształciła się w Akademię Muzyczną im. K.S.”. W dalszej części tekstu analizuje utwory następujących twórców: J.Ś., H.M., J.W., A.G. oraz A.D.. Dobór kompozytorów jednoznacznie świadczy o zaliczeniu przez autorkę A.D. do śląskiej szkoły kompozytorskiej. Jeśli przyjąć zaś, że każdy przedstawiciel śląskiej szkoły kompozytorów musi być absolwentem kompozycji, ponadto w klasie założyciela lub przedstawiciela kolejnej generacji to zastanawiać musi fakt zaliczenia do tego grona Jacka Glenca, który jest absolwentem kompozycji i aranżacji (to inny kierunek – jazz i muzyka estradowa, prowadzony na Wydziale Jazzu i Muzyki Rozrywkowej, a nie kompozycja i teoria muzyki), ponadto w klasie A.Z., który jest jazzmanem. Zdaniem Odwołującego w ocenie nie uwzględniono przy tym licznych zalet próbki Odwołującego, w tym jej dostosowania do potrzeb osób słabowidzących (możliwość przełączenia na tryb kontrastowy). W konsekwencji próbka B Odwołującego powinna otrzymać 10 punktów. Na powyższe okoliczności powołano też dowody z opinii biegłych. Próbka C Adventure W ocenie Odwołującego próbka C Adventure nie spełnia wymogów określonych dla przedmiotowego środka dowodowego w SW Z na stronie 10. Wszelkie detale w ramach projektu stanowiska, winny były być przedstawione w skali 1:10, tymczasem detal TABLICE INTERAKTYW NE – OBUDOWA przedstawiono w skali 1:5, o czym Odwołujący informowała Zamawiającego w piśmie z dnia 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że przedstawienie detalu w skali 1:5 jest nie tylko niezgodne z treścią SW Z, ale pozwala na bardziej szczegółowe przedstawienie tablic w stosunku do próbek innych wykonawców, którzy ograniczyli się do skali 1:10 zgodnie z SW Z. Zaistniały błąd Adventure pozytywnie wpływa na odbiór zaprezentowanej przez nią próbki, pozwalając komisji dostrzec w niej więcej detali, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w ocenie próbek. Jako, iż zgodnie z SW Z, przedmiotowe środku dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, oferta Adventure powinna zostać zatem odrzucona również z tego powodu. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2022 r., znak KIO 1350/22), przedstawienie próbki, mającej zgodnie z SW Z stanowić przedmiotowy środek dowodowy oraz nie spełniającej wymogów określonych dla tego przedmiotowego środka dowodowego, winno skutkować odrzuceniem oferty. W sytuacji uznania przez Izbę, że oferta Adventure nie podlegała z powyższych powodów odrzuceniu, to próbka C Adventure winna zostać co najmniej oceniona na 0 punktów, z uwagi na rażące błędy jakie zawiera. Odwołujący wskazał, że oceniając próbkę C przedstawioną przez Adventure, Zamawiający wskazał jedynie, iż „próbka spełnia oczekiwania, a także zawiera innowacyjne elementy, wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i estetyczną. Jest zgodna z projektem koncepcyjnym, uwzględnia rozwiązania ergonomiczne, oraz zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami”. Odwołujący nie zgadza się z nieuzasadnionym w żaden sposób przywołanym twierdzeniem Zamawiającego. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu oceny i w protokole nr 10 ocenie próżno szukać informacji jakie innowacyjne elementy Zamawiający miał na myśli. Zdaniem Odwołującego pomimo wrysowania w treści próbki C wózka inwalidzkiego, już sam rysunek wskazuje na to, iż osoba poruszająca się na wózku nie będzie miała możliwości obsłużyć stanowiska. Brak jest bowiem wnęki na nogi, w którą mogłaby wjechać osoba niepełnosprawna. Wystający postument przed interaktywnym stanowiskiem, mimo zastosowanego wysokiego cokołu, stanowi istotną „barierę” ergonomiczną dla osób poruszających się na wózku. Zarówno podnoszenie Tablic z Notacjami jak i dostęp do monitora wymagać będzie wychylania się osoby siedzącej na wózku co może nie być wygodne a w przypadku dzieci na wózku wręcz niebezpieczne. Wynika to wprost z wymiarów stanowiska ujętych w projekcie. Próbka C Odwołującego Odwołujący zaprzeczył, aby przedstawiona przez niego próbka C nie zapewniała dostępności dla osób niepełnosprawnych. Zaprojektowane stanowisko jest w pełni ergonomiczne i przystosowane do potrzeb osób poruszających się na wózku inwalidzkim. To, że na projekcie nie wrysowano wózka (jak w projekcie Adventure), nie oznacza iż stanowisko nie będzie zapewniać dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami. Zdaniem Odwołującego w celu oceny powyższego należało odnieść się do cech i wymiarów stanowiska oraz rozmieszczenia wymaganych elementów. Lokalizacja elementów interaktywnych w stanowisku (tablic z notacjami muzycznymi) od wysokości 100 cm do 144 cm, została zaplanowana w taki sposób żeby osoby poruszające się na wózku miały wygodny dostęp do każdego z elementów i mogły umieścić go we wnęce. Umieszczenie ekranu z osią na wysokości 129 cm od podłogi pozwoli na swobodne korzystanie z niego przez osoby poruszające się na wózku. Poza tym stanowisko nie zawiera żadnych elementów wystających, przeszkadzających w poruszaniu się w obrębie stanowiska. Poruszanie się wózkiem pomiędzy ścianą z tabliczkami, a zabudową ekranu i kieszenią z czytnikiem jest w pełni możliwe i komfortowe. W konsekwencji próbka C Odwołującego, jego zdaniem, powinna otrzymać 10 punktów. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko w zakresie uzasadnienia odwołania. W złożonym piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, albowiem zostało ono złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1 ) PZP; Odwołanie złożone w niniejszej sprawie tylko pozornie bowiem dotyczy czynności oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy faktycznie stanowi odwołanie na treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie określenia kryterium pozacenowego („Jakość oferowanego rozwiązania”) i określonego SW Z sposobu oceny ofert w ramach rzeczonego kryterium. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Zamawiający przytoczył treść zapisów specyfikacji warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny oraz zasad oceny próbek. Odnośnie wniosku o odrzucenie Zamawiający wskazał, że przytoczenie pozacenowego kryterium oceny ofert („Jakość oferowanego rozwiązania”) wraz z opisanym w ramach SW Z sposobem dokonywania oceny w ramach tego kryterium jest o tyle istotne, iż w zasadzie większość, jeżeli nie całość zarzutów Odwoławczych, de facto tyczy się tego właśnie elementu SW Z. Zamawiający podkreślił, że stosownie do regulacji art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, odwołanie względem treści ogłoszenia o zamówieniu (w tym właśnie Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako jej istotnego elementu), winno zostać wniesione w terminie 10 dni, licząc od daty ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten niewątpliwie już upłynął. Tymczasem Odwołujący, pod pretekstem zarzutów względem czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w istocie formułuje zarzuty względem przyjętego kryterium pozacenowego oraz określonego Specyfikacją Warunków Zamówienia sposobu oceny w ramach tego kryterium. Takie działanie uznać należy za niedozwolone, jako że stanowi ono próbę obejścia przepisów prawa dotyczących terminów na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego w danym postępowaniu. Z tego też względu, zdaniem Zamawiającego, odwołanie winno być odrzucone. W dalszej części uzasadnienia, Zamawiający odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie Odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu na dokonanie tej czynności, Zamawiający odnosząc się do licznych zarzutów odwoławczych, wskazuje, iż w zasadzie skonstatować należy, że zarzuty te sprowadzają się do trzech kwestii: 1)Zamawiający miał nie zapewnić Odwołującemu właściwego dostępu do dokumentów Postępowania, 2)Zamawiający miał zaniechać odrzucenia oferty Przystępującego ad. 1, pomimo, iż miała ona (w ocenie Odwołującego) nie spełniać wymogów określonych dokumentami zamówienia, 3)Zamawiający miał w sposób nienależyty dokonać przyznania punktacji Odwołującemu oraz Przystępującej ad. 1 w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ad. 1 Zdaniem Zamawiającego w sposób prawidłowy prowadził on protokół postępowania o udzielenie zamówienia i w jego treści zawarł wszelkie istotne okoliczności. Powołane w zarzutach przepisy prawa nie precyzują w żadnym razie, jak w każdym, indywidualnym przypadku Zamawiający ma opisywać dokonywane przez siebie czynności. W ocenie Zamawiającego zrobił to w sposób klarowny, na właściwym i dopuszczalnym poziomie szczegółowości. Okoliczność, iż Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia protokołu z Postępowania nie stanowi obowiązku opisania w nim każdego, najmniejszego nawet elementu toku rozumowaniu członków Komisji Przetargowej, który doprowadził do takiej, a nie innej czynności. Wreszcie w istocie szczegółowość uzasadnienia zarzutu ad. 5 Odwołania tj. w zakresie w jakim przyznaje Odwołującemu oraz Przystępującemu ad. 1 ilości punktów w ramach poszczególnych kryteriów przeczy twierdzeniom, jakoby treść Protokołu i załączników do niego była niewystarczająca i nie pozwalała na odczytanie intencji Zamawiającego przy ich przyznawaniu. Skoro bowiem, odrębnie dla każdego z tych punktów Odwołujący formułował zarzuty względem dokonanej przez Zamawiającego oceny, to oznacza to, że uzasadnienie przyznania poszczególnych punktów było na tyle szczegółowe, iż pozwalało na sformułowanie zarzutów. Odróżnić trzeba zaś obowiązki Zamawiającego w zakresie sporządzania Protokołu Postępowania i załączników od niego, od niezadowolenia Odwołującego z przyznanej mu i innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ad. 2 Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego, który sprowadzał się w tym zakresie do ilości znaków próbki Przystępującego ad. 1, aby okoliczność ta miała stanowić podstawę do odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty, a to na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c i pkt 5) PZP. Stosownie do powołanych przepisów ustawy PZP, Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, a także do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego w stanie faktycznym rozpatrywanym w ramach niniejszego postępowania odwoławczego żadna z ww. podstaw odrzucenia oferty nie ziściła się w odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego ad. 1. Po pierwsze Przystępujący ad. 1 złożył w terminie oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, a także podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go z Postępowania oraz spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Przystępujący ad. 1, co nie ulega wątpliwości, złożył również przedmiotowe środki dowodowe określone przez Zamawiającego, a także inne dokumenty lub oświadczenia, jakich w Postępowaniu wymagał Zamawiający. Okoliczność, iż w ocenie Odwołującego złożone przedmiotowe środki dowodowe nie odpowiadają wszelkim określonym w SW Z wymogom, nie zmienia faktu, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone, a ich złożenie nastąpiło we właściwym terminie. Nie sposób zatem mówić o ziszczeniu się w okolicznościach niniejszej sprawy przesłanki dla odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. Co się zaś tyczy regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP tj. rzekomej niezgodności oferty Przystępującego ad. 1 z warunkami zamówienia, to i z tym zarzutem Zamawiający nie mógł się zgodzić. Złożona przez Przystępującego ad. 1 oferta spełnia wszystkie określone SW Z warunki zamówienia. Zamawiający pokreślił, że formułowane przez Odwołującego zarzuty (jak należy dedukować z treści odwołania) w istocie sprowadzają się do treści próbek. Próbki zaś, o których mowa stanowią przedmiotowe środki dowodowe składane nie na wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, czy też zgodności oferty z warunkami zamówienia, a na potrzeby przyznania przez Zamawiającego punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Już przedmiotowa okoliczność stanowi o tym, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty jest nietrafiony. Ewentualne wady próbek bowiem oceniane winny być wyłącznie w ramach rzeczonych kryteriów oceny tj. znaleźć odzwierciedlenie w przyznawanej punktacji, co też w niniejszych okolicznościach faktycznych nastąpiło. Zamawiający weryfikując próbki B wszystkich oferentów pod kątem ilości znaków brał pod uwagę objętość pola tekstowego mieszczącego biogram, nie wliczając informacji stanowiących tytuł strony w aplikacji, w przypadku ich odmiennego rozmieszczenia i wyróżnienia czcionki. Zgodnie z tym założeniem niemal wszystkie biogramy w próbce Przystępującego ad. 1 mieszczą się w limicie 800 znaków (Szabelski - 786, Górecki - 793, Bogusławski - 786, Hawel - 651, Gabryś - 781, Glinkowski - 702, Knapik - 772, Krzanowski - 752, Woytowicz - 743, Szalonek - 781, Świder 792, Lasoń - 744, Glenc - 675, Małek - 758). W istocie limit znaków przekracza jedynie biogram patrona wystawy - W.K. (827 znaków). W ocenie Zamawiającego jest to niewielki błąd (przekroczenie limitu stanowi 3% treści biogramu), nie wpływający ani na układ ani na czytelność prezentowanego tekstu. Nie mniej jednak, z uwagi na okoliczność, iż stanowiło to błąd względem wytycznych Zamawiającego, odjął on Przystępującemu ad. 1 punkty z tego tytułu. Zamawiający podkreślił, iż odrzucenie oferty stanowi najdalej idącą sankcję w postępowaniu i uczynienie tego względem błędu próbki, która podlega ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert stanowiłaby nadmierny, nieuprawniony formalizm prowadzących do odrzucenia z Postępowania „dobrych” ofert, ze szkodą tak dla wykonawców, jak i dla samego Postępowania. Ad. 3 Zarzuty względem PRÓBKI A Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby styl graficzny storyboardu nie miał istotnego znaczenia przy ocenie tejże próbki. Stosownie bowiem do postanowień rozdziału III. ust.4 pkt 2 ppkt b.1. SW Z („Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert wg ustalonych kryteriów), w odniesieniu do Próbki nr A „Zamawiający dokona oceny próbki, w odniesieniu do: - dopasowania treści do percepcji grupy wiekowej odbiorców w tym stylu graficznego animacji”. Oznacza to, że próbka w postaci storyboardu powinna ukazywać styl graficzny animacji, co też Zamawiający zasadnie uwzględnił przy jej ocenie. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniami Odwołującego odnośnie wyglądu storybordu, albowiem Zamawiający wymagał tzw. storyboardu prezentacyjnego, nie zaś produkcyjnego, do którego Odwołujący referuje (patrz: Mark Simon, “Storyboard - Ruch w sztuce filmowej”, Warszawa 2010 strona 65). Próbka A Przystępującego ad. 1 była zatem w tym zakresie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Konsekwentnie zatem, próbka Odwołującego oczekiwań Zamawiającego w tym względzie nie spełnia. Jeżeli bowiem próbka ta (jak ocenił to Zamawiający) ukazuje styl graficzny animacji, to Zamawiający uważa, że nie spełnia on oczekiwań estetycznych, zawiera ubogie kadry i nie został dopasowany do percepcji grupy wiekowej wskazanych odbiorców. Jeśli jednak interpretować wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące formy w jakiej przygotował storyboard (produkcyjny, nie prezentacyjny), jako świadczące o tym, że jego próbka z założenia nie pokazuje stylu graficznego animacji, tym bardziej próbka ta nie może otrzymać punktów w odpowiadającym temu zakresie. Niezrozumiałymi dla Zamawiającego są zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomej niezgodność próbki Adventure z projektem koncepcyjnym, polegającej na tym że prezentuje ona W. K.a w pierwszych slajdach jako człowieka starego. Zarzut jest o tyle niefortunny, że próbka Odwołującego również prezentuje W. K.a w pierwszych slajdach jako człowieka starego. Taki zabieg narracyjny polegający na retrospekcji często wykorzystywany w kinematografii, gdzie ukazanie schyłku życia stanowi wstęp do właściwej chronologicznej opowieści, Zamawiający uznaje za zgodny z projektem koncepcyjnym i korzystny dla dramaturgii dzieła. Powyższe zostało ocenione jako dopuszczalne i zgodne z oczekiwaniami Zamawiającemu w sposób równy w odniesieniu do obydwu próbek tj. zarówno próbki Odwołującego, jak i Przystępującego ad. 1, co potwierdza tylko, że Zamawiający dokonywał oceny przedłożonych mu próbek na równych zasadach, stosując te same wytyczne. Zamawiający nie rozumie również zarzutu dotyczącego rzekomego „ubogiego” przedstawienia historii W. K.a, w szczególności zaś w odniesieniu do jego dzieciństwa. Przypomnieć należy bowiem, że zgodnie z dokumentami zamówienia (str. 56) “Film należy zrealizować w formie rysunkowej animacji przeznaczonej dla dzieci, opowiadającej prostym językiem o życiu kompozytora. Rozpoczynając od dzieciństwa, gdzie jest on przedstawiany jako W. - zdolny chłopiec, mogący być kolegą każdego z widzów, poprzez kluczowe momenty życia i kariery, aż po starszego pana z wielkim dorobkiem artystycznym. Intencją obrazu nie jest przekazywanie wielu dat, haseł i nazw, a jedynie nakreślenie postaci K.a oraz zachęcenie zainteresowanych do poznania szerszej biografii w dalszej części wystawy”. Zarzut mija się zatem z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach zamówienia. Co się tyczy zarzutów zw. z układem klawiszy, to Zamawiający zwrócił uwagę, co Odwołujący skrzętnie pomija, głosząc tezę o rzekomym błędzie kardynalnym, że na wielu klatkach filmu (np. 1.2) Przystępujący zawarł prawidłowy układ klawiszy. Wobec powyższego nie sposób uznać, aby ów błąd stanowił o braku wiedzy muzycznej Przystępującego ad. 1, a stanowił jedynie jego oczywistą omyłkę. Pomimo tego, Zamawiający niejako „ukarał go za nią” odejmując mu punkty. Co się tyczy rzekomego, nierównego traktowania ofert w zakresie prawidłowej ilości kotów, jakie mieszkały w domu W. K.a, to i ten zarzut uznać należy za całkowicie nietrafiony. Przystępujący ad. 1 w scenariuszu wyraźnie zaznaczył, że w domu mieszka kot Hilda, a pozostałe obecne w filmie to dzikie koty dokarmiane na ganku. Treść filmu była zatem zgodna z faktami, czego nie sposób powiedzieć o Próbce A przedstawionej przez Odwołującego. Co się zaś tyczy zarzutów, jakie Odwołujący stawia względem oceny Próbki A przedstawionej przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że część z nich wynika z niezrozumienia przez Odwołującego twierdzeń Zamawiającego. Zgodny ze stanem wiedzy o W.K. jest bowiem zarzut Zamawiającego, że kompozytor wybrał się w Tatry dopiero po skomponowaniu „Krzesanego”. Jednocześnie Zamawiający nie zaprzecza, że W.K. bywał wcześniej w Zakopanem. Zamawiający posiada oczywiście wiedzę o związku kompozytora z wymienianym miastem. Odwołujący nie zrozumiał jednak wskazanego przez Zamawiającego błędu. W storyboardzie, we fragmencie „Inspiracje muzyką góralską” Odwołująca opisuje scenę następująco: „Wojciech wyrusza w podróż po górach, gdzie promienie słoneczne przedzierają się przez bujne korony drzew, rzucając malownicze plamy światła na ziemię. Zapatrzony w zachwycający krajobraz, K. z pasją i zadumaniem notuje swoje spostrzeżenia w zeszycie. Następne przenosimy się do wnętrza filharmonii, gdzie właśnie rozbrzmiewa „Krzesany”(...) Według Zamawiającego Odwołujący sugeruje, że kompozytor wybrał się na wycieczkę w Tatry, zapisał w notesie swoje spostrzeżenia, następnie napisał utwór, którego wykonanie słyszymy na sali koncertowej filharmonii, co jest jednak jak wyżej sprzeczne z faktami z życia kompozytora. Podobna, wprowadzająca w błąd sugestia znajduje się w storyboardzie Odwołującego, w tym samym fragmencie „Inspiracje muzyką góralską”, w którym lektor mówi „Wieloletnia fascynacja Tatrami dała o sobie znać – rozpoczęły się jego piesze wędrówki i wspinaczki, w trakcie których powstała seria poematów związanych z górami, takich jak „Kościelec 1909”, „Siwa mgła” czy „Orawa”. Szczególny rozgłos zdobył utwór „Krzesany”. Zamawiający uważa, że fragment „rozpoczęły się jego piesze wędrówki i wspinaczki, w trakcie których powstała seria poematów związanych z górami” sugeruje odbiorcy, że „Krzesany” powstał po rozpoczęciu wędrówek i tym samym Odwołująca wprowadza odbiorcę w błąd. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że po raz kolejny nieprecyzyjne lub nieprawidłowo sformułowane pod względem językowym wypowiedzi lektora powodują błędny odbiór treści. Fragment „rozpoczęły się jego piesze wędrówki i wspinaczki, w trakcie których powstała seria poematów związanych z górami” informuje odbiorcę, że W.K. wędrował po górach i pisał utwory, co jest nieprawdą. Gdyby ewentualny odbiorca przyswoił wymienione treści zostałby wprowadzony w nie jeden a kilka błędów zaledwie przy jednym stanowisku. Wymienione przykłady pokazują również, że nieprecyzyjny język, którym posługuje się Odwołujący, wielokrotnie wprowadzają odbiorcę w błąd. Wynika z tego, że Odwołujący mógłby otrzymać za próbkę A 0 punktów, jednak Zamawiający nie ocenił jej tak surowo. Co się zaś tyczy zarzutów związanych z rzekomym brakiem dopasowania próbki do formatu i miejsca projekcji, na wstępie podkreślić należy, że Odwołujący całkowicie przeinacza treść i sens odpowiedzi na pytania udzielonych przez Zamawiającego, jak i wytycznych dla próbki określonych w SWZ: w treści SW Z rozdział II. ust.6 widnieje zapis: “Wykonawca zobowiązany jest do złożenia 3 próbek: PRÓBKA A Scenariusz ze storyboardem stanowiska W_1_01 FILM ANIMOWANY, opisanego w “Projekcie koncepcyjnym wystawy Centrum Edukacji Muzycznej”(załącznik nr 6 do SW Z). Wymagania techniczne próbki: 2 pliki pdf, format A4, orientacja dowolna, wielkość pliku maksymalnie 150 mb. Oczywistym jest, że sformułowanie “orientacja dowolna” znajdujące się w treści wymagań technicznych dot. plików (zamieszczone zaraz za informacją określającą format A4 pliku PDF) oznacza, że A4 może mieć orientację dowolną, tj. pionową lub poziomą; a nie że przedstawione w treści próbki kadry mogą mieć dowolną orientację. Tym bardziej jest to oczywiste, że w tożsamych zapisach dot. próbki C - pojawia się w analogicznym miejscu informacja “Wymagania techniczne próbki: plik pdf, format A2, orientacja pozioma… “. treść pytań i odpowiedzi z 27 lutego 2024 r.: PYTANIE NR 3: Zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie uszczegółowienia kryterium oceny próbek tj.: w zakresie podkryterium „Jakości oferowanej próbki” wskazanego w rozdziale III ust. 4 pkt 2 ppkt b.1.- b.3. w zakresie wskazanych zasad oceny poprzez doprecyzowanie i uszczegółowienie wskazanych kryteriów: … punkt 9) „dopasowania do formatu i miejsca docelowego projekcji”, to jest poprzez wskazanie jakie cechy próbek, wedle Zamawiającego, świadczą o takim dopasowaniu; odpowiedź: Format i miejsce docelowe projekcji są wskazane w projekcie koncepcyjnym wystawy. Dla przykładu: jeśli jest wskazany format 16:9, a Oferent opracuje próbkę dla formatu 4:3, to jest to brak dopasowania.” Pytanie dotyczy wszystkich 3 próbek, natomiast warunek dopasowania do formatu i miejsca docelowego projekcji w szczególności dotyczy próbek A i B. Przykład wskazany w odpowiedzi nie odnosi się do konkretnej próbki, natomiast ekran o wymiarach 16:9 występuje w stanowisku objętym próbką B. Co więcej, w tym samym zestawie pytań i odpowiedzi pojawia się pytanie i odpowiedź stricte dotyczą formatu projekcji występującej w próbce A: “PYTANIE NR 10: Proszę o podanie wymiarów okien na których planowane jest wyświetlanie projekcji dwustronnej w stanowisku „W_1_01 FILM ANIMOWANY” oraz informacji czy każde okno ma wyświetlać ten sam czy różny od siebie obraz. ODPOWIEDŹ: Wymiary okien są identyczne, każde ma 75 cm szerokości i 131 cm wysokości. Kwestia jaki obraz będzie wyświetlany pozostaje do decyzji Wykonawcy wystawy.” Zarzuty względem PRÓBKI B Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących klawisza „zagraj fragment utworu”, Zamawiający wskazał, że w treści SW Z rozdział II, ust.6 - w opisie wymagań dla próbki B jest mowa o “funkcjonalności”, nie o “treści”, wobec czego zastosowanie w próbce nazwy przycisku “zagraj utwór kompozytora” nie jest zdaniem Zamawiającego błędem. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że złożenie próbki B w dwóch plikach w jego ocenie nie jest sprzeczne z wytycznymi określonymi w SW Z. Zamawiający podkreśla, że SW Z (rozdział II, ust. 6), w opisie wymagań dla próbki B: “merytoryczne uzasadnienie wyboru określonych osób jako twórców i wychowanków Śląskiej Szkoły Kompozytorów w formie oddzielnej strony lub stron” mógł sugerować oferentom zamieszczenie uzasadnienia w osobnym pliku, szczególnie, iż główny plik zawiera dopasowany do docelowego ekranu graficzny projekt aplikacji, uzasadnienie jest zaś dokumentem tekstowym. Dlatego też Zamawiający traktuje złożenie próbki B w dwóch plikach PDF jako prawidłowe. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby wyciągnięcie względem wykonawców konsekwencji w odniesieniu do takiego przygotowania przez nich próbki, które można było wyprowadzić z treści SW Z, a zatem z braku precyzyjności Zamawiającego w ww. zakresie. Byłoby to działaniem nieuprawionym, i stanowiło o przerzuceniu na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne błędy redakcyjne Zamawiającego przy konstrukcji SWZ. Co się zaś tyczy zarzutów Odwołującego względem oceny złożonej przez niego Próbki B, to Zamawiający dokładnie określił w Protokole nr 10 jakie błędy Odwołujący zamieścił w swoim uzasadnieniu merytorycznym zawartym w próbce B. Błędy są liczne, a Odwołujący otrzymał za próbkę B - 8,20 pkt, a więc stosunkowo wysoką ocenę. Nie ma tutaj więc mowy o potraktowaniu wykonawców nierówno. W szczególności błędne i nielogiczne jest merytoryczne uzasadnienie wyboru określonych osób jako twórców i wychowanków Śląskiej Szkoły Kompozytorów: Cytat z próbki B odwołującej: “Aby uznać przynależność danego kompozytora do śląskiej szkoły kompozytorskiej umownie można przyjąć, że twórca powinien spełniać co najmniej jeden warunek spośród poniższych: - ukończenie Państwowego Konserwatorium Muzycznego/Państwowej Wyższej Szkoły Muzycznej/Akademii Muzycznej im. K.S. w Katowicach, - praca pedagogiczna w tej Uczelni (lub innej na terenie Śląska), działalność artystyczna, naukowa oraz organizacyjna w regionie śląskim, - zamieszkanie na terenach obecnego województwa śląskiego. Zamawiający podtrzymuje, że powyższe uzasadnienie jest w sposób rażący niepoprawne, ponieważ spełnienie przez wybraną osobę “co najmniej jednego warunku spośród poniższych” nie sprawi, że muzyk będzie mógł być zaliczany do grona twórców "śląskiej szkoły kompozytorskiej". Według uzasadnienia Odwołującego dowolny kompozytor "zamieszkały na terenach obecnego województwa śląskiego" zaliczany byłby do "śląskiej szkoły kompozytorów", z czym nie sposób się zgodzić. Zarzuty względem PRÓBKI C Próbka C Przystępującego ad. 1 wszystkie detale prezentuje w skali 1:10. Jeden z nich, z racji swojego rozmiaru i potrzebnych w projekcie wykonawczym informacji, które w innym przypadku byłyby nieczytelne, został dodatkowo przedstawiony w skali 1:5, co nie stanowi błędu, a świadczy o staranności i może być traktowane jako element innowacyjny w próbce. Odwołujący w tym względzie, co należy pokreślić, jest niekonsekwentny, by nie rzecz, iż replikowany zarzut stanowi wyraz jego hipokryzji, ponieważ w swojej Próbce B “Prezentacja poświęcona tzw. Śląskiej Szkole Kompozytorów”, która zgodnie z SW Z miała zawierać: planszę tytułową aplikacji, projekt graficzny interfejsu aplikacji, biogramy oraz merytoryczne uzasadnienie wyboru określonych osób - zamieścił trzy dodatkowe strony z opisami i wskazaniami elementów składowych projektu graficznego interfejsu aplikacji, czego wymogi SW Z dot. zawartości próbki B nie przewidywały, a czego nie uważa za błąd własnej próbki. Co się zaś tyczy zarzutów Odwołującego, jakoby Zamawiający wadliwie ocenił, że próbka C Odwołującego nie jest dostosowana do osób ze specjalnymi potrzebami, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie wyjaśniając, że: pomimo tego, że elementy stanowiska są w zasięgu ręki osoby poruszającej się na wózku, to uchwyty wyższego rzędu tablic z notacjami muzycznymi umieszczone są na wysokości od 122 do 144 cm ponad posadzką, co przy ich dużym gabarycie (44 x 24 cm) będzie powodować trudność w wyciąganiu ich z zabudowy i umieszczaniu w niej; pomimo wskazania wymogu wykonania zabudów ekspozytorów “o wyoblonych, bezpiecznych narożach” - także z myślą o bezpieczeństwie osób na wózkach (str. 8 Projektu koncepcyjnego), w próbce Odwołującej nie zastosowano zaokrąglonych narożników; w próbce Odwołującej nie zastosowano udogodnień dla żadnych innych grup osób ze specjalnymi potrzebami - np. wypukłych opisów w alfabecie Braille’a, czy udogodnień do osób niedowidzących. Zamawiający, w odniesieniu do zarzutu ad. 1 i ad. 2 Odwołania wskazuje, że art. 16 PZP stanowi przeniesienie zasad wyrażonych na gruncie art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dokonujące wykładni tegoż przepisu, znajdzie odpowiednie zastosowanie do art. 16 PZP. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. KIO 2180/16. Zdaniem Zamawiającego w treści uzasadnienia replikowanego odwołania nie sposób jest zaś dopatrzyć się powiązania zarzutów ad. 1 i 2 dotyczących naruszenia art. 16 z innymi przepisami tej ustawy, ani też szczególnych okoliczności uzasadniających samoistne naruszenie tego przepisu. Wobec powyższego tak postawione zarzuty uznać należy za wadliwe. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreślił, że naruszenie zasad określonych w art. 16 nie mogło wystąpić w okolicznościach niniejszej sprawy tj. wobec wadliwej w ocenie Odwołującego czynności zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ad. 1 oraz sposobu dokonania jej oceny. Jak bowiem wielokrotnie wskazywało się w doktrynie, naruszenie tychże zasad może nastąpić raczej w związku z wadliwym przygotowaniem postępowania tj. określeniem nierównych, niekonkurencyjnych warunków udziału w takim postępowaniu, niż na etapie wyboru samej oferty. Okoliczność dokonania merytorycznej oceny dokumentów i wyjaśnień nie może w ocenie Zamawiającego w ogóle naruszać zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, zarzuty te są całkowicie nietrafione. Końcowo, Zamawiający wskazał, że zarzuty: 1, 2, 3, 5 oraz 6 Odwołania w zasadzie nie zostały uzasadnione, tym samym w odniesieniu do nich Odwołujący nie dopełnił wymogów, o których mowa w art. 516 pkt 10) PZP tj. w odniesieniu do nich w zasadzie nie określił okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wykonawca ADVENTURE EKSPOZYCJE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „ADVENTURE”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „TRIAS”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o uwzględnienia odwołania w zakresie oferty ADVENTURE. KIO 2527/24 W postępowaniu tym wykonawca TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jako najkorzystniejszej, - odrzuceniu oferty Odwołującej jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującej w sytuacji, gdy nie zaistniały okoliczności uprawniające Katowickie Inwestycje S.A., którym Zamawiający Miasto Katowice powierzyło przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do uznania, że oferta Odwołującej zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. ul. Jana Kochanowskiego 16 lok. 12, 640-035 Katowice, jako najkorzystniejszej; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującej jako zawierającej rażąco niską cenę; - nakazanie dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; - dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu; - przyznanie Odwołującej, na podstawie art. 557 Ustawy w zw. z § 5 pkt 2b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postepowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przywołał stan faktyczny sprawy. W ocenie Odwołującego nie sposób zgodzić się z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2024 roku bardzo konkretnie i wyczerpująco opisała wszelkie czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawił kalkulację całościowego kosztorysu obejmującą metodologię sposobu obliczenia ceny i kosztów realizacji zamówienia, która uwzględniała wymagania Zamawiającego oraz zakres realizowanych prac opisany w SW Z oraz jego załącznikach. Odwołujący bezsprzecznie wykazał, że zaoferowana cena uwzględnia następujące koszty: (i) koszty zakupu sprzętów i materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, (ii) wynagrodzenie pracowników, (iii) zarządzania projektem, (iv) finansowania zamówienia, (v) transportu, (vi) szkolenia, (vii) rezerwy na nieprzewiane wydatki i koszty oraz (viii) planowany zysk. Przedłożona kalkulacja kosztów wykonania przedmiotu zamówienia została opracowana w oparciu o oferty podwykonawców, oferty dostawców oraz własne zasoby ludzkie i know how w zakresie optymalizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich kosztów własnych, w tym wyliczeń kosztów pracy w oparciu o stawkę dzienną oraz planowane zaangażowanie przez cały czas realizacji zamówienia. Odwołujący wskazała koszty finansowe, koszty ubezpieczeń i zabezpieczeń realizacji zamówienia przyjmując dodatkową rezerwę na nieprzewidziane koszty. W konsekwencji nie sposób uznać jej za cenę nierealistyczną czy niewystępującą na rynku. Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. To kwota całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 9 000 379,86 złotych brutto jest nierynkowa i została ustalona z nienależytą starannością. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że (i) cena całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy jest wyższa od wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Co istotne, oferta Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu jedynie o 23%. Odwołujący podkreślił, że jeżeli złożone wyjaśnienia Odwołującej budziły jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający powinien był jeszcze dopytać Odwołującego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący odniósł się do uzasadnienia Zamawiającego wskazując, co następuje: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające współpracę w jej dotychczasowych realizacjach z podmiotami zajmującymi się świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2024 roku „wybrała oferty najkorzystniejsze spośród wielu ofert otrzymanych od sprawdzonych partnerów.” W konsekwencji przeprowadził rozeznanie rynku i dokonała 9 wyboru ofert najkorzystniejszych spośród firm, z którymi wcześniej współpracowała lub co do których posiadała wiedzę od innych wykonawców, że firmy te są sprawdzone i godne polecenia. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, że „informacja o atrakcyjnych rabatach na zakup materiałów i sprzętu ma charakter ogólny i niemierzalny”. Odwołujący wskazał, że z uwagi na swoją pozycję rynkową, w tym zrealizowaniu w okresie ostatnich 6 lat - 35 realizacji o łącznej wartości ponad 200 000 000,00 (dwieście milionów) złotych brutto posiada bardzo atrakcyjne rabaty na zakup sprzętu. Uzyskiwane rabaty są różne w zależności od danej realizacji. Niemniej jednak to właśnie m.in. dzięki nim Odwołujący jest w stanie taniej zakupić sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia i w ten sposób pozyskać tak dużą ilość zamówień realizowanych w ramach procedury zamówień publicznych. Co istotne, z punktu widzenia Odwołującego nie jest istotna wysokość udzielonego rabatu. Liczy się cena, po której sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia może zostać nabyty. W załączniku nr 6 do Odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie dostawcy sprzętu, z którego wynika, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną. Po wtóre, o możliwości obniżenia ceny do poziomu zaproponowanego w ofercie zdecydowała właśnie pozycja rynkowa Odwołującego, w tym ilość realizowanych inwestycji. Szczegółowa specyfikacja zrealizowanych inwestycji została przedstawiona w załączniku nr 7 do Odwołania. Po trzecie, udzielone Odwołującemu rabaty na sprzęt są możliwe do zmierzenia. Zamawiający może je zmierzyć porównując szczegółową kalkulację przedłożoną przez Odwołującego z kosztorysem inwestorskim, tj. kwotą całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przyznał, że w ramach złożonej oferty przez Signum Project Sp. z o.o. z dnia 16 marca 2024 roku, na wykonanie projektów warsztatowych oraz na ich podstawie wykonanie stanowisk interaktywnych, gablot, mebli, elementów scenograficznych, konstrukcyjnych wraz z oświetleniem stanowiskowym i niezbędną elektroniką i mechatroniką doszło do błędu rachunkowego. Oferent w tabeli bazowej zawierającej ceny jednostkowe oferowanych zabudów, gablot, stanowisk interaktywnych uwzględnił kwotę 66 000,00 złotych netto nie opisując jej, że kwota ta stanowi rezerwę na nieprzewidziane wydatki i koszty. Odwołujący wskazał, że oferty podwykonawców są bardzo szczegółowe i zawierają wszelkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Ustosunkowując się do dalszych zarzutów Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że jest jedną z niewielu firm w Polsce, która jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie własnymi zasobami. Odwołujący posiada (i) własny zespół produkcyjno - kreatywny (architekci, graficy, specjaliści merytoryczni), (ii) własny zespół IT (programiści, graficy komputerowi, specjaliści ds. treści multimedialnych), (iii) warsztat, w którym mogą zostać wykonane wszelkie wyposażenie niezbędne do wykonania zamówienia w tym meble, gabloty, stanowiska interaktywne, etc a także (iv) zespół techników, którzy są wstanie wykonać wszelkie prace instalacyjne i montażowe. Decyzja o zleceniu prac w ramach zamówienia była wstrzymywana do ostatniej chwili i jest stricte decyzją biznesową Odwołującego. Tak też jest w odniesieniu do innych przetargów, w których uczestniczy Odwołujący. Jest to element zarzadzania posiadanymi zasobami w bieżącej codziennej działalności. W świetle powyższego, całkowicie nietrafny i bezpodstawny jest zarzut Zamawiającego, że w Odwołujący miał wykonać zamówienie samodzielnie, a następnie przedłożyła oferty podwykonawcze. Nieuprawnione są również wnioski Zamawiającego, wyciągnięte z wyjaśnień złożonych w dniu 4 kwietnia 2024 roku, że „z dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jak również z odtajnionych umów wynika, iż przeważająca część przedmiotu zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom.” Przywołane i odtajnione przez Zamawiającego umowy dotyczą architektów i specjalistów. Niewątpliwie ucieka uwadze Zamawiającego, że osoby te są współpracownikami Odwołującego. Świadczą usługi w ramach własnej działalności gospodarczej tylko na potrzeby Odwołującego. W świetle prawa są to podwykonawcy. Niemniej jednak z uwagi na charakter współpracy, w tym świadczenie usług na wyłączność Odwołującego, Odwołujący traktuje ich jako własny zespół. Odwołujący posiada również architektów i specjalistów zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających jego doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do przedmiotowego. Zarzut jest o tyle nietrafny, że Odwołujący załączył referencje w ramach przedmiotowego postępowania, które były wymagane przez Zamawiającego. Jeśli Zamawiający oczekiwał większej liczby referencji powinien zwrócić się do Odwołującego o ich uzupełnienie. Niezależnie od powyższego Odwołujący przedkłada zestawienie inwestycji realizowanych w ostatnich latach, na potwierdzenie nie tylko doświadczenia i kompetencji w przedmiotowym zakresie, lecz również swojej pozycji rynkowej jako lidera w realizacji inwestycji muzealnych w Polsce. Jest to wiedza powszechna, ogólnodostępna w Internecie. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że nie uwzględnił kosztów pośrednich wynikających wprost z umowy. Odwołujący wyjaśnił, że koszty pośrednie realizacji Umowy, takie jak (i) koszty niezbędnych zabezpieczeń oraz wszelkich innych czynności koniecznych do prawidłowej realizacji prac, (ii) koszty dbania o stan techniczny realizacji przedmiotu Umowy, (iii) koszty uporządkowania terenu obiektu są kosztami, w których partycypuje każdy z podwykonawców. Jak słusznie zauważył Zamawiający są to koszty wynikające z Umowy i każdy podwykonawca ponosi je we własnym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przewidział w kosztach realizacji zamówienia rezerwę na nieprzewiane wydatki i koszty w kwocie 150 828,45 złotych netto. Rezerwa stanowi blisko 3% wartości zamówienia. Jest ona niezależna od planowanego zysku. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że planowana rezerwa w zupełności wystarczy na wszelkie nieprzewidziane wydatki lub koszty. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia kosztów lektora. Odwołujący nie rozumie zarzutu. W ofercie z dnia 5 marca 2024 roku podwykonawca Medway Sp. z o.o. wyspecyfikował dostarczane elementy cyfrowe. Wskazał, że oferta uwzględnia m.in. (i) konsultacje z Zamawiającym w zakresie estetyki i funkcjonalności, (ii) wdrożenie aplikacji na urządzenia audiowizualne zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Już z powyższych warunków wynika, że skoro podwykonawca ma dostarczyć elementy cyfrowe, które mają zawierać głos lektora, to cena jednostkowa musi uwzględniać wszelkie prace i elementy składowe niezbędne do ich wykonania zgodnego z dokumentacją przetargową. Niezależnie od powyższego Odwołujący wyjaśnił, że podwykonawca Medway Sp. z o.o. oświadczył, że złożona przez niego oferta uwzględnia również wynagrodzenie lektora, co potwierdza załącznik nr 6 do Odwołania. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że w sposób konkretny i szczegółowy wyjaśnił, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wykazał i udokumentował wszystkie koszty wymagane dla zrealizowania zamówienia oraz założyła odpowiedni zysk. Odwołujący przygotowując ofertę przeprowadził bardzo daleko idące badanie rynku. Zebrał oferty od podwykonawców oraz przewidział wszystkie koszty niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze, że Odwołujący wskazał poszczególne elementy ceny, a więc z należytą starannością wykazał logikę i sposób kalkulacji ceny, zarzut rażąco niskiej ceny jest nieuzasadniony. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę. W ocenie Odwołującego, zgodnie z wezwaniem, wskazał on wszystkie założenia jakie przyjął dla wyliczenia ceny oferty i jak te założenia przełożyły się na konkretne wyliczenia w podziale na elementy składowe ceny. Zdaniem Odwołującego nie można więc stawiać zarzutu, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, gdy została ustalona na podstawie ofert rynkowych i zawiera oświadczenie własne, że została rzetelnie obliczona i zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia z najwyższą jakością oraz należytą starannością. Cena oferty Odwołującego jest ceną uwzględniającą możliwość realizacji zamówienia na wskazanych warunkach oraz marżę Odwołującego. Kalkulacja oferty oparta została na okolicznościach, które są wyłączne dla Odwołującego atrakcyjne rabaty wynikające z pozycji rynkowej, realizacją części zamówienia własnymi zasobami. Okoliczności te uzasadniają takie skalkulowanie oferty. Cena jest realna i pozwala Odwołującemu na osiągnięcie zysku. Jest też ceną rynkową i zbliżoną do cen ofert niepodlegających wykluczeniu. Odwołujący i jej podwykonawcy potwierdzili, że cena obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym koszty wskazane w Umowie i w SWZ. W ocenie Odwołującego zaoferowana cena nie posiada więc znamion ceny nierealnej, oderwanej od realiów rynkowych. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w tym zakresie, a jeżeli jakiś element wyjaśnień był dla Zamawiającego nie do końca wyjaśnione powinien był wezwać Odwołującego do złożenia bardziej wyczerpujących wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że nie ma też obowiązku przedstawiania dowodów o ile wyjaśnienia same w sobie są wyczerpujące lub mają charakter oświadczeń, dla których dowody ciężko jest przedstawić. W złożonym piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Na wstępie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, dokonanej na podstawie złożonej mu kopii odwołania, nie spełnia ono wymogów formalnych określonych ustawą prawo zamówień publicznych, a to wynikających z regulacji art. 516 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) tejże ustawy. Powołane przepisy przewidują, że odwołanie musi zawierać m.in. następujące elementy: numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego, oznaczenie przedstawiciela (przedstawicieli), numer NIP oraz numer w KRS. Odwołanie, którego dotyczy niniejsza odpowiedź nie zawiera zaś żadnego z ww. elementów, co jest szczególnie istotne z punktu widzenia nałożonego na Zamawiającego obowiązku doręczenia kopii niniejszej odpowiedzi również Stronom postępowania. W braku oznaczenia właściwego adresu poczty elektronicznej, dokonanie przez Zamawiającego prawidłowej czynności doręczenia nie jest w zasadzie możliwe. Mając to na względzie, wniósł o dokonanie zwrotu odwołania, jako niespełniającego określonych ustawowo wymogów formalnych. Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, że w braku oznaczenia adresu e-mail do doręczeń w niniejszej sprawie, kopię niniejszej odpowiedzi przekazał na jedyny znany mu adres e-mail Odwołującego tj. wskazany w Postępowaniu. Dalej Zamawiający podniósł, że zarzut odwołania dotyczy wyłącznie jednej ze wskazanych w odwołaniu czynności Zamawiającego tj. wyłącznie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaś w ogóle nie sformułował zarzutu naruszenia norm PZP w kontekście dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym wyżej oznaczone wnioski odwoławcze tj. z punktu a) i c) powyżej pozostają w oderwaniu od zarzutów odwołania i jako takie nie powinny być w ogóle rozpoznawane. Strony postępowania są bowiem związane sformułowanymi w treści replikowanego Odwołania zarzutami. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe twierdzenie stanowi w istocie ukryty zarzut naruszenia przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 i 2 PZP, a to poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy nie było to w świetle przepisów konieczne i zasadne. Taki zarzut nie może stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie z dwóch względów. Po pierwsze dlatego, że w ogóle nie został on formalnie postawiony w treści Odwołania. Po drugie, nawet gdyby został postawiony lub uznano by, iż możliwe jest jego wydedukowanie z treści Odwołania jako całości, to zarzut taki byłby złożony po terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP, albowiem Odwołujący miał prawo złożyć ewentualne odwołanie od wezwania go do złożenia wyjaśnień w terminie 10 dni, licząc od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego, czego nie uczynił. Przeciwnie we wskazanym terminie wniósł on do Zamawiającego o wydłużenie mu czasu do złożenia wyjaśnień, aby móc lepiej je opracować. Samo to przeczy rzekomej nadmierności działania Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że w świetle normy art. 214 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) PZP był nie tylko uprawniony, co obowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podniósł, że zawarte w Odwołaniu twierdzenia, jakoby cena ofertowa zaoferowana przez Odwołującego miała być niższa jedynie o 23% średniej arytmetycznej pozostałych ofert, nie polegają na prawdzie. Należy bowiem zwrócić uwagę na okoliczność, iż na moment skierowania do Odwołującego wezwania o złożenie wyjaśnień ofertą niepodlegającą odrzuceniu była również oferta wykonawcy Spółka Ogólnobudowlana Alfa-Edgar Witkowski i Woroniecki sp.j. Tym samym średnia arytmetyczna wszystkich ważnych na ten czas ofert była taka, że cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa od średniej arytmetycznej o 29% tj. niemalże osiągała próg, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP również z uwagi na to porównanie wartości cenowych. Z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oszacowania wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi w tej mierze regulacjami prawa. Dalej Zamawiający wskazał, że mając na względzie okoliczność, iż zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, jest zamówieniem nietypowym, wymagającym wiedzy specjalistycznej w obszarze, w jakim Zamawiający, ani działające w jego imieniu Katowickie Inwestycje S.A. nie posiadają szczególnego doświadczenia, opracowanie tak opisu przedmiotu zamówienia, jak i oszacowania jego wartości zlecił podmiotowi zewnętrznemu, profesjonalnemu tj. MTMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podniósł, że Odwołujący złożył stosunkowo obszerne wyjaśnienia, których znaczna część objęta została zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na względzie tę okoliczność, a także normę art. 545 ust. 2 i 3 PZP, w zakresie w jakim ustosunkowanie się do zarzutów odwołania wymagałoby ujawnienia informacji objętych przedmiotowym zastrzeżeniem, Zamawiający argumenty swe w tej mierze przedstawi odrębnym pismem, którego treść zastrzeżona zostanie, jako poufna i przekaże ją wyłącznie do wiadomości Odwołującego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wnosząc o wyłączenie względem tej części wyjaśnień jawności w odniesieniu do pozostałych uczestników postępowania odwoławczego tj. Przystępującego ad. 1 oraz Przystępującego ad. 2. Zamawiający przytoczył treść uzasadnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołania Zamawiający wskazał, iż zarzut ów, w ocenie Zamawiającego, w szczególności zaś w świetle jego uzasadnienia, jest niekompletny i wadliwie skonstruowany. Obejmuje on bowiem wyłącznie normę art. 226 PZP, pomijając całkowicie regulację art. 224, w szczególności zaś jego ust. 2 pkt 1) oraz ust. 6. Sama czynność odrzucenia oferty ma charakter wtórny względem dokonywanej w oparciu o regulację art. 224 PZP ocenę Zamawiającego, która stanowi, zgodnie z treścią uzasadnienia Odwołania faktyczne źródło zarzutów Odwołującego. Uzasadnienie w tym obszarze wychodzi jednakże ponad treści postawionych zarzutów odwoławczych, którym zarówno strony niniejszego postępowania odwoławczego, jak i Krajowa Izba Odwoławcza są związane. Wadliwe skonstruowanie Odwołania w zasadzie uniemożliwia jego należyte rozpoznanie i uniemożliwia nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem wniosek odwołania w tym zakresie nie znajduje pokrycia we właściwym dla niego zarzucie odwoławczym. Dalej, kolejno odnosząc się do argumentacji Odwołującego na uzasadnienie jedynego zarzutu odwoławczego, Zamawiający wskazał, co następuje: Odwołujący podnosi, że jeżeli złożone przez niego wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego, to winien był on wezwać go do dalszych wyjaśnień. Zamawiający nie zgodził się z tym twierdzeniem z dwóch powodów. Po pierwsze złożone wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej z uwagi na ich treść, niespójność, sprzeczność wewnętrzną oraz z innymi oświadczeniami złożonymi w toku Postępowania, a także z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów w ich treści. Zamawiający nie twierdził, że wyjaśnienia budzą jego wątpliwość, gdyby tak było, zapewne wezwałby Wykonawcę do dalszych wyjaśnień w danej kwestii. Po drugie Zamawiający, za Krajową Izbą Odwoławczą wskazuje, że: „Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego (nie zasadą) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie, co należy podkreślić niedopuszczalne, prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a przecież ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień.” (wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 780/23). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający wskazał, że Komisja przetargowa rozważyła możliwość ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień, ale z uwagi na m.in. wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień (zasoby własne a podwykonawcy – pkt 2), nierzetelność w wyliczeniu ceny oferty (błędne podsumowanie oferty podwykonawcy Signum Project Sp. z o.o.) i przede wszystkim nieuwzględnienie w ofercie Wykonawcy elementów obligatoryjnych w zakresie dostaw (np. sztaplowane krzesła 30 szt., składane stoły warsztatowe 8 szt., ścianki wewnętrzne, stojak z planem tyflograficznym, imitacja okna z detalami wykończeniowymi, itd.) odrzuciła taką możliwość. Złożone wyjaśnienia nie budziły bowiem wątpliwości Zamawiającego odnośnie ich treści, a w ocenie Zamawiającego zwyczajnie nie były wystarczające dla obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, który to ciężar jest po stronie wezwanego przez Zamawiającego, Wykonawcy. W tej sytuacji dalsze kierowanie wezwań, w szczególności zaś mając w pamięci wyżej wskazane wydłużenie Odwołującemu terminu do złożenia wyjaśnień w sprawie, na jego wniosek, prowadziłoby do wielokrotnego umożliwienia mu składania wyjaśnień (do tzw. skutku), co naruszałoby obowiązujące Zamawiającego zasad przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Odnosząc się do „atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów i sprzętu” Zamawiający zwrócił uwagę, że dokumenty, które miał przedłożyć Odwołujący potwierdzające współpracę w jej dotychczasowych realizacjach z podmiotami zajmującymi się świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, w ocenianych przez Zamawiającego wyjaśnieniach nie znalazły się. Co więcej nie polegają na prawdzie dalsze twierdzenia Odwołującego w tej mierze tj. związane z rzekomym złożeniem w Postępowaniu referencji. Dokumenty te stanowią bowiem w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe i Odwołujący, z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej nie był wzywany do ich złożenia. Wreszcie referencje miały dotyczyć warunków postępowania, nie zaś twierdzeń własnych Odwołującego odnośnie szczególnych warunków rynkowych, jakimi ma dysponować, którą to okoliczność wezwany do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, ma obowiązek wykazać. Odwołujący w treści Odwołania ponownie, tj. w ślad za złożonymi w sprawie wyjaśnieniami ceny rażąco niskiej podkreśla, iż wyjaśnił, że „wybrał oferty najkorzystniejsze spośród wielu ofert otrzymanych od sprawdzonych partnerów”. Powyższe stanowi jedynie gołosłowne twierdzenie Odwołującego, na poparcie które ani w wyjaśnieniach, ani w treści Odwołania nie złożył żadnych dowodów, w szczególności nie wskazał on od ilu innych podmiotów otrzymał on oferty, a także jaki był ich poziom, co kreuje domniemanie, iż brak ich okazania potwierdza, że odstają one w sposób istotny od tych zaprezentowanych wybiórczo Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach, tj. na wykazanie ferowanej przez Odwołującego tezy co do należytego skalkulowania przez niego ceny. Gołosłowne są również dalsze twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej wiedzy o „godnych polecenia i sprawdzonych” kontrahentach, na poparcie czego nie przedstawił on nigdy żadnych dowodów. Dalej Odwołujący podkreśla swoje doświadczenie i pozycję rynkową powołując się na realizację w ostatnich 6 latach 35 realizacji o łącznej wartości 200.000.000,00 zł brutto, co ma pozwalać na uzyskanie stosownych rabatów. Twierdzenia w tym zakresie są po pierwsze spóźnione (brak w ocenianych wyjaśnieniach), podobnie jak przedkładane na ich wykazanie dowody. Dalej Odwołujący twierdzi, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, rabaty udzielone mu są mierzalne tj. Zamawiający mógł porównać je z kosztorysem inwestorskim. Abstrahując od okoliczności, iż to Odwołujący winien był wykazać wartość szczególnych dla niego okoliczności, wpływających na obniżenie ceny, tj. wskazać na wartość ew. upustów poprzez ich oznaczenie względem wartości oferowanych przez jego kontrahentów pozostałym uczestnikom rynku, nie będącym w takiej samej jak Odwołująca, podług swych twierdzeń, sytuacji uprzywilejowania, to Zamawiający oczywiście, działając z najdalej idącą dokładnością i zaangażowaniem, tam gdzie to było możliwe, dokonał takiej analizy i stwierdził, że Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich wymaganych elementów dostawy (szerzej w części objętej poufnością), jak również bardzo duże rozbieżności pomiędzy oferowaną ceną, a kosztorysem inwestorskim, sięgające dla przykładu nawet 50 000 zł (odtworzenie tapet). Dokonana czynność porównawcza tylko utwierdziła Zamawiającego w jego wątpliwościach odnośnie całkowitej ceny zaoferowanej przez Odwołującego i rzetelności jej kalkulacji. Odnosząc się do błędu rachunkowego w ofercie Signum Project Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że nie znajduje takiego załącznika przy przekazanej mu kopii Odwołania. Nadto, oświadczenie rzeczone jest spóźnione i jak wykaz realizacji powyżej, w ocenie Zamawiającego nie może na obecnym etapie uzupełniać i rozszerzać twierdzeń Odwołującego względem pierwotnej wersji złożonych przez niego wyjaśnień w sprawie. Odwołujący w treści Odwołania stwierdza ponadto, iż niezrozumiałe i nielogiczne są (w jego ocenie) twierdzenia Zamawiającego, że „załączone do wyjaśnień oferty podwykonawców są w większości ogólnikowe, a także uniemożliwiają zdekodowanie elementów składowych cen, tym samym nie wykazują co pod poszczególnymi pozycjami zostało zawarte”. Zamawiający przyznał, że wymagał wyłącznie jednej, całkowitej ceny ofertowej w postępowaniu. Twierdzenia Zamawiającego, do których odnosi się Odwołujący dotyczą jednak nie treści oferty, którą w tym zakresie Odwołujący wypełnił prawidłowo, ale treści (a raczej braków treści) w złożonych na wezwanie wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny udowadniać, że Odwołujący cenę swą skalkulował należycie tj. m.in., że obejmuje ona wszystkie elementy zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień zaś Zamawiający nie jest w stanie wykonać pełnej analizy wyposażenia poszczególnych zabudów, gablot, stanowisk interaktywnych, ponieważ załączone oferty podwykonawców są ogólnikowe i zawierają szereg pozycji scalonych. W efekcie nie jest możliwe proste ich zsumowanie przez Zamawiającego, dla stwierdzenia, że oferowana cena jest ceną rynkową i uwzględnia wszystkie, liczne i skomplikowane przecież, elementy zamówienia. Jeżeli chodzi o wykonanie zamówienia zasobami własnymi Zamawiający wskazał, że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zdaniem Zamawiającego przedmiotowe twierdzenie uwypukla jeszcze niespójność jego twierdzeń tj. pierwotne oznaczenie realizacji przedmiotu Umowy siłami własnymi, a następnie posłużenie się szeregiem ofert pozyskanych po terminie składania ofert na wykazanie prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Jeżeli Odwołujący ma możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie siłami własnymi i na takim jego wykonaniu właśnie oparł swą ofertę (skoro oferty podwykonawców pozyskiwał w późniejszym okresie), to dlaczego dla wykazania, że zaoferowana przez niego cena, jest ceną rynkową i realną przede wszystkim nie przedłożył kosztów kalkulacji oferty na podstawie zasobów własnych? Dalej Zamawiający wskazuje, że w treści Odwołania Odwołujący informuje, iż architekci i specjaliści są jego współpracownikami i świadczą usługi w ramach własnej działalności gospodarczej tylko na potrzeby Wykonawcy i jak sam potwierdza – w świetle prawa są to podwykonawcy, mimo, że traktuje ich jako własny zespół, w związku z czym struktura realizacji zamówienia kształtuje się w sposób określony w tabeli, która zostanie przedstawiona w odrębnym piśmie, dla którego Zamawiający zastrzeże poufność jego treści. Nie mniej w tym miejscu Zamawiający wskazał, iż zawarte tam podsumowanie prowadzi do wniosku, że łącznie planowane koszty realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy Postępowania wynoszą: 4 669 039,10 zł netto, w tym: ·zasoby własne: 751 392,28 zł, tj. 8,73%, ·podwykonawcy: 3 917 646,82, tj. 91,27%. W ocenie Zamawiającego gdyby uznać ww. specjalistów, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, jako jego zasób własny, to powyższe nie zmieniłoby się istotnie, zakres „samodzielnej” realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, wyniósł by bowiem około 13%. Zdaniem Zamawiającego powyższe pokazuje jednoznacznie, że Odwołujący nie zamierzał wykonać przedmiotu zamówienia siłami własnymi, a ponadto, że w ogóle nie dokonał kalkulacji oferty wg zasobów własnych. Potwierdza to zatem tezę Zamawiającego jak wyżej, iż na moment składania ofert w Postępowaniu Odwołujący w ogóle w sposób należyty nie dokonał kalkulacji oferowanej ceny. Zadaniem Zamawiającego wątek ten jest wewnętrznie sprzeczny i poddaje w wątpliwość w całości złożone wyjaśnienia, w tym te zawarte w treści Odwołania w niniejszej sprawie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego (zgłaszanym zresztą dopiero na etapie postępowania Odwoławczego, nie zaś w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny) w ofertach podwykonawców jest wskazane, iż oferują wykonanie poszczególnych elementów składowych zamówienia, lecz nigdzie nie ma informacji o udziale w kosztach pośrednich. Z zasady koszty te zresztą obciążają Wykonawcę, szczególnie w sytuacji konieczności skoordynowania szeregu prac podwykonawców oraz prac własnych. Z przedłożonych ofert wynika dokładnie co wchodzi w ich zakres – zawierają koszty wykonania poszczególnych elementów, a ponadto konsultacje z Zamawiającym w zakresie estetyki i funkcjonalności stanowisk, wykonanie rysunków warsztatowych i w zależności od zakresu m.in. konsultacje z ekspertami w zakresie użytych metod renowacji czy wdrożenie aplikacji. Co prawda każda ze złożonych ofert podwykonawców zawiera klauzulę „oświadczam, że zapoznałem się z dokumentacją projektową i akceptuję zapisy SW Z wraz z załącznikami, w tym wszystkie kwestie i uwarunkowania wynikające z pytań i odpowiedzi w tym trakcie postępowania, jak również wzoru umowy z Zamawiającym i załączników do niej, które to dokumenty zostaną na tych samych warunkach podpisane przeze mnie z Trias AVI Sp. z o.o. jeżeli podmiot ten pozyska zakres zamówienia, którego dotyczy powyższa oferta.”, ale żaden z podwykonawców nie ujął w swojej ofercie kosztów pośrednich. Co więcej takie oświadczenie nie czyni przecież Podwykonawców obowiązanych do wykonania w ram…

…Sygn. akt: KIO 2457/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Członkowie: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę CELMAR sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Serwis GZM sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy A.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: FIRMA UNISTOP A.P. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Przystępującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Członkowie:………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 2457/25 Uzasadnienie Serwis GZM sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Zamawiający” lub S „ erwis GZM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Sukcesywna dostawa elementów infrastruktury przystankowej” (Numer referencyjny: ZP.2.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 listopada 2024 r. pod numerem: 728344-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 16 czerwca 2025 r. wykonawca CELMAR sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący”lub „CELMAR”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: FIRMA UNISTOP A.P. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „UNISTOP” lub „A.P.”), pomimo że wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego Postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie z udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty UNISTOP. 16 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2025 r. wykonawca UNISTOP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Serwis GZM zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała podstawa wskazana w pkt 3 wyżej wymienionego przepisu. Skład orzekający nie podziela stanowiska UNISTOP, które zostało wyrażone w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2025 r., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący mógł i powziął de facto wiadomość o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty A.P. na podstawie wskazanej w odwołaniu już w dniu 4 kwietnia 2025 r. Odnosząc się do powyższych twierdzeń, w pierwszej kolejności należy wskazać, że 14 kwietnia 2025 r. CELMAR złożył odwołanie w przedmiotowym Postępowaniu, zarzucając Serwisowi GZM naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i/lub art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez UNISTOP, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje w zakresie udziału A.P. w przygotowaniu Postępowania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNISTOP, pomimo iż wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie Postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie z udziału w Postępowaniu; z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględniania powyższych zarzutów: 3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNISTOP do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) pomimo złożenia w nim informacji nieprawdziwych; 4) art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień UNISTOP w zakresie udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji w związku z jego udziałem w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Następnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie wniesione 14 kwietnia 2025 r. Jednocześnie Serwis GZM zaznaczył, że zarzut postawiony w odwołaniu w postaci naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Ppz jest uzasadniony. Zamawiający wskazał, że „Niewątpliwie Przystępujący Unistop w niniejszym postępowaniu brał udział w przygotowaniu zamówienia publicznego albowiem uczestniczył w pewnym zakresie w przygotowaniu dokumentacji projektowej, która później podlegała modyfikacji przez samego Zamawiającego, jak i inne podmioty. W związku z tym Zamawiający zobligowany jest do wezwania przystępującego na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy PZP do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień od przystępującego będzie możliwa ponowna ocena wszystkich złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu”. Pismem z dnia 5 maja 2025 r. A.P. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia przez Serwis GZMzarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 14 kwietnia 2025 r. w części dotyczącej zarzutów nr 1 i 2 petitum odwołania. 8 maja 2025 r. CELMAR – wobec zapowiedzi Zamawiającego, w jaki sposób zamierza wykonać czynności w Postępowaniu – wycofał zarzuty nr 1 i 2 petitum odwołania wniesionego 14 kwietnia 2025 r. Zważywszy na powyższe okoliczności, postanowieniem z dnia 9 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1409/25. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Serwis GZM unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty UNISTOP dokonaną w dniu 4 kwietnia 2025 r. w niniejszym Postępowaniu oraz poinformował, że powtórzy czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 12 maja 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał A.P. do złożenia wyjaśnień w Postępowaniu i do udowodnienia, że zaangażowanie UNITSOP w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. UNISTOP udzielił wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami, w których odniósł się m.in. do modyfikacji w dokumentacji warsztatowej opracowanej przez A.P. na podstawie umowy z dnia 10 października 2022 r. zawartej z Przedsiębiorstwem Komunikacji Metropolitalnej sp. z o.o. (dalej: „PKM”), dokonanych przez Serwis GZM bez udziału wykonawcy, którą Zamawiający posłużył się w celu opisu przedmiotu zamówienia i która ma odmienne od pierwotnych parametrów dane. Kolejno pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał UNISTOP do poprawienia i ponownego złożenia oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp w postaci JEDZ. 29 maja 2025 r. A.P. złożyła pismo wraz z poprawionym JEDZ, w którym przedstawiła szczegółowe stanowisko w przedmiocie odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”. Pismem z dnia 5 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: FIRMA UNISTOP A.P. z siedzibą w Czeladzi. Na skutek wyżej wymienionych nowych czynności, dokonanych w Postępowaniu po ogłoszeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą postawienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1409/25, CELMAR wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNISTOP, pomimo że wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego Postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie z udziału w Postępowaniu. Należy zauważyć, że – wbrew twierdzeniom A.P. wyrażonym w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2025 r. – zarzut postawiony przez CELMAR w rozpoznawanym odwołaniu nie jest tożsamy z zarzutem nr 2 petitum odwołania z dnia 14 kwietnia 2025 r., gdyż odnosi się do nowych okoliczności faktycznych, które wcześniej nie były Odwołującemu znane i które wynikają szczególności z czynności powtórzonych przez Zamawiającego w Postępowaniu, co dobitnie obrazuje również konstrukcja prawna postawionego zarzutu. Wymaga bowiem odnotowania, że o ile w pierwszym odwołaniu CELMAR zarzucił naruszenie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (vide: zarzut nr 2 petitum odwołania), o tyle w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r. wskazał na art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (vide: zarzut nr 1 petitum odwołania). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba postanowiła oddalić wniosek UNISTOP o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: FIRMA UNISTOP A.P. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu stanu faktycznego przedstawionego powyżej skład orzekający dodatkowo wskazuje, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa 2 000 sztuk elementów infrastruktury przystankowej (słupków przystankowych kwadratowych) zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego (vide: Rozdział 3 ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SWZ – „Dokumentacja techniczna”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 3 ust. 3 SW Z „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami współczesnej wiedzy technicznej i technologicznej, normami i innymi przepisami prawa oraz warunkami wykonania zamówienia zawartymi w Dokumentacji Technicznej poszczególnych elementów infrastruktury, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ (…)”. W Rozdziale 11 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów: cena – 60%, termin dostawy – 20%, gwarancja – 20%. Pismem z dnia 27 grudnia 2024 r. Serwis GZM, działając na podstawie art. 135 ust. 6 i art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, udzielił wyjaśnień treści SWZ oraz dokonał modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: „W rozdziale 5 SW Z – Zawartość oferty oraz oświadczenia i dokumenty składane przez Wykonawcę w postępowaniu – dodaje się pkt 2.9 w brzmieniu: „2.9. Przedmiotowe środki dowodowe: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia – Wykonawca złoży przedmiotowy środek dowodowy w postaci próbki każdego z niżej wskazanych elementów opisanych w opisie przedmiotu zamówienia (po jednej sztuce z danego elementu), tj.: - Słupek do znaku pojedynczego; - Tablica z wykazem linii z jedną kolumną dla słupka pojedynczego; - Tablica na rozkład jazdy dwustronna 300x750mm; - Płyta z nazwą przystanku na znak pojedynczy; - Moduł zaślepki słupka przystankowego. Wykonawca składa próbkę na swój koszt na adres Zamawiającego, tj. Serwis GZM Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza, ul. Porozumienia Dąbrowskiego 1980 nr 11, przed upływem terminu składania ofert. Próbkę należy oznaczyć w sposób umożliwiający identyfikację Wykonawcy. Próbkę należy zapakować w sposób uniemożliwiający obejrzenie próbki bez jej rozpakowywania. Przekazanie próbki wraz z pisemnym potwierdzeniem jej odbioru możliwe będzie od poniedziałku do piątku w godzinach 9.00–15.00 po wcześniejszym kontakcie telefonicznym pod numerem +48 32 733 63 50. Zamawiający zwróci Wykonawcom próbki rowerów po upływie 30 dni od zawarcia umowy lub wcześniej, jeśli Wykonawca złoży stosowny wniosek zgodnie z art. 77 ustawy. Zamawiający przewiduje możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 10 lutego 2025 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: 1)oferta wykonawcy A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PPHU RAILINGA.T. z siedzibą w Olkuszu (dalej: „PPHU RAILING”):łączna cena brutto wynosi 6 561 275 zł 10 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (4 994 843 zł 04 gr) oraz za opcję (1 333 952 zł 22 gr); termin dostawy – do 20 dni, gwarancja – 60 m-cy; 2)oferta wykonawcy K.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M-craft K.J. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „M-craft”): łączna cena brutto wynosi 9 113 193 zł 00 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (7 279 976 zł 40 gr) oraz za opcję (1 833 216 zł 60 gr); termin dostawy – do 25 dni, gwarancja – 60 m-cy; 3)oferta wykonawcy Czmuda Group sp. z o.o. z siedzibą w Soplach (dalej: „Czmuda Group”): łączna cena brutto wynosi 6 846 518 zł 25 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (5 444 595 zł 00 gr) oraz za opcję (1 401 923 zł 25 gr); termin dostawy – do 10 dni, gwarancja – 60 m-cy; 4)oferta wykonawcy A.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: FIRMA UNISTOP A.P. z siedzibą w Czeladzi: łączna cena brutto wynosi 5 690 816 zł 40 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (4 544 928 zł 72 gr) oraz za opcję (1 145 887 zł 68 gr); termin dostawy – do 10 dni, gwarancja – 60 m-cy; 5)oferta wykonawcy UTAL sp. z o.o. z siedzibą w Kobylnicy (dalej: „UTAL”): łączna cena brutto wynosi 6 168 548 zł 40 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (4 913 485 zł 92 gr) oraz za opcję (1 255 062 zł 48 gr); termin dostawy – do 10 dni, gwarancja – 60 m-cy; 6)oferta wykonawcy CELMAR sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu: łączna cena brutto wynosi 5 871 774 zł 00 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (4 677 001 zł 20 gr) oraz za opcję (1 194 772 zł 80 gr); termin dostawy – do 10 dni, gwarancja – 60 m-cy; 7)oferta wykonawcy DROGMOL sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Pyrzowicach (dalej: „DROGMOL”): łączna cena brutto wynosi 3 338 035 zł 50 gr, w tym cena za zamówienie podstawowe (2 660 588 zł 40 gr) oraz za opcję (677 447 zł 10 gr); termin dostawy – do 10 dni, gwarancja – 60 m-cy. 3 marca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawców: Czmuda Group, UNISTOP, UTAL oraz CELMAR do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofert złożonych w Postępowaniu, gdyż są one o ponad 30 % niższe od całkowitej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług (11 074 447,10 zł), ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Zgodnie z protokołem z otwarcia i badania próbek złożonych w Postępowaniu wszystkie próbki przedłożone przez wyżej wymienionych siedmiu wykonawców spełniały warunki wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. UNISTOP na podstawie zawartej z PKM umowy z dnia 10 października 2022 r. był odpowiedzialny za wykonanie i dostawę na rzecz PKM elementów infrastruktury przystankowej, w tym wykonanie pełnej dokumentacji warsztatowej poszczególnych elementów infrastruktury, zawierającej obliczenia i rysunki warsztatowe oraz inne informacje niezbędne do precyzyjnego wykonania poszczególnych elementów. Następnie na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy PKM, Zamawiającym a A.P., umowa z PKM została przejęta przez Serwis GZM. W treści wyjaśnień z dnia 15 maja 2025 r. Przystępujący zaznaczył, że: „Przedmiotem Umowy z PKM nie było opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji zamówienia publicznego, ale wykonanie dostawy infrastruktury przystankowej na podstawie przygotowanej dokumentacji warsztatowej. Dokumentacja warsztatowa była dedykowana do realizacji przedmiotu Umowy z PKM, a nie na potrzeby opracowania OPZ dla jakiegokolwiek przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp „Przepis dotyczy przede wszystkim wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie, a uprzednio doradzali, lub w inny sposób byli zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia (…)”. Wykonawca nie był zatem zaangażowany w przygotowanie OPZ w ramach niniejszego Postępowania, a to Zamawiający – mając autorskie prawa majątkowe do dokumentacji warsztatowej opracowanej przez Wykonawcę w ramach Umowy z PKM – posłużył się tą dokumentacją, po uwzględnieniu dokonanych w niej zmian, do opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu (…); (…) opracowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, wskutek realizacji kolejnych umów na dostawę infrastruktury podlegała kolejnym zmianom (…); (…) Wykonawca nie przygotowywał dla Zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu wchodzącego w skład dokumentacji OPZ, ani nie doradzał Zamawiającemu w tym postępowaniu, ani wcześniejszych postępowaniach o tożsamym przedmiocie zamówienia. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego wskazanego w piśmie z dnia 6 maja 2025 r., Wykonawca nie był zaangażowany do dokonywania modyfikacji dokumentacji technicznej służącej do opisu przedmiotu zamówienia zatem nie brał udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Nie mniej istotna jest także i ta okoliczność, że przygotowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, która posłużyła do przygotowania dokumentacji OPZ, została kilkukrotnie zmodyfikowana przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy, co wynika z pisma Zamawiającego z dnia 06.05.2025 r. (…); (…) W toku kolejnych zapytań ofertowych i przetargów dokumentacja techniczna opracowana przez Wykonawcę była modyfikowana wyłącznie przez Zamawiającego, zgodnie z bieżącymi potrzebami eksploatacyjnymi. Modyfikacje te były udostępniane publicznie wszystkim oferentom i obejmowały w szczególności (…); (…) opracowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, którą posłużył się Zamawiający w celu opisu przedmiotu zamówienia, była modyfikowana bez udziału Wykonawcy i ma odmienne od pierwotnych parametrów dane (…); (…) treść OPZ jest znana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia od lat, a Wykonawca od 2022 r. nie wygrał któregokolwiek z postępowań o tożsamym przedmiocie zamówienia realizowanych przez Zamawiającego (…); pierwotnie oferta Wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu. Gdyby nie błąd wykonawcy DROGMOL Sp. z o.o. sp.k. dotyczący formy złożenia wadium, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, oferta Wykonawcy nie byłaby najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Oferta wykonawcy Celmar Sp. z o.o., była z kolei wyższa od oferty Wykonawcy o zaledwie 180 957,6 zł. Wobec tego, skoro Wykonawca złożył ofertę o zbliżonej cenie do wykonawcy, który obecnie kwestionuje wybór Wykonawcy, nie można mówić o zakłóceniu konkurencji. Co więcej, Wykonawca pismem Zamawiającego z dnia 3 marca 2025 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu na zadanie pn.: „Sukcesywna dostawa elementów infrastruktury przystankowej”, albowiem cena złożonej oferty okazała się o 48,61% niższa od całkowitej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług (11 074 447,10 zł), ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Powyższe okoliczności wskazują, iż w żadnym wypadku nie można mówić o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wysokość poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu potwierdza, że Wykonawca nie uzyskał żadnej przewagi na skutek przygotowania w innym postępowaniu dokumentacji technicznej na rzecz tego samego Zamawiającego (…)”. W poprawionym JEDZ A.P. na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” udzieliła odpowiedzi „TAK” i wskazała m.in.: „Wykonawca wyjaśnia, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania nr 12/ZPS/PKMS/07/2022 zawarł Umowę z Przedsiębiorstwem Komunikacji Metropolitalnej Sp. z o.o. (dalej „PKM”) z dnia 10 października 2022 r. na podstawie, której był odpowiedzialny za realizację następującego przedmiotu zamówienia: Wykonanie i dostawa elementów infrastruktury przystankowej. Na podstawie Porozumienia zawartego pomiędzy PKM, Zamawiającym Serwis GZM Sp. z o.o. i Wykonawcą, Umowa z PKM została przejęta przez Zamawiającego Serwis GZM Sp. z o.o. Przedmiotem Umowy z PKM było wykonanie dostawy infrastruktury przystankowej na podstawie przygotowanej dokumentacji warsztatowej. Dokumentacja warsztatowa była dedykowana do realizacji przedmiotu Umowy z PKM, a nie na potrzeby opracowania OPZ dla jakiegokolwiek przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opracowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, wskutek realizacji kolejnych umów na dostawę infrastruktury podlegała kolejnym zmianom przez Zamawiającego. Dokumentacja techniczna była wykorzystywana przez Zamawiającego w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w tym również w niniejszym postępowaniu. W toku kolejnych zapytań ofertowych i przetargów dokumentacja techniczna opracowana przez Wykonawcę była modyfikowana wyłącznie przez Zamawiającego, zgodnie z bieżącymi potrzebami eksploatacyjnymi. Modyfikacje te były udostępniane publicznie wszystkim oferentom. Opracowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, którą posłużył się Zamawiający w celu opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postepowaniu, była modyfikowana bez udziału Wykonawcy i ma odmienne od pierwotnych parametrów dane (…); (…) treść OPZ jest znana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia od lat, a Wykonawca od 2022 r. nie wygrał któregokolwiek z postępowań o tożsamym przedmiocie zamówienia realizowanych przez Zamawiającego. Nie doszło wobec tego do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania Wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 85 ust 1 Pzp (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 85 ustawy Pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…); 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Kolejno należy wskazać, że celem art. 85 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nabyli w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może ich stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podkreślenia jednak wymaga, że sam udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy – konieczne jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że nie mogło ono zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zbadać, czy wiedza zdobyta w związku z zaangażowaniem w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza więc automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a także wykonawca, jeżeli podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, gdy niemożliwe będzie wyeliminowanie spowodowanego tym zaangażowaniem zakłócenia konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający musi jednakże zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę zaangażowanego w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jeśli nie udowodnił on, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 85 ustawy Pzp; por. A. Matusiak [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 85 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 263/25). Na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania, zwrócił uwagę również Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej: „ETS”) w wyrokuz dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie. ETS w wyżej wymienionym orzeczeniu stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. W tym miejscu wymaga odnotowania, że omawiane zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w licznych wyrokach wydanych zarówno na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”), jak i w aktualnym porządku prawnym, tj. na podstawie ustawy Pzp. Skład orzekający w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 440/20, zgodnie z którym „(…) między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania (…)”. Ponadto jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2018 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2037/18: „(…) sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania – koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania (…); (…) sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18) (…); (…) w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp, to jego działanie musi być poprzedzone rzetelną oceną w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania oraz czy powstałe na tym tle zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 28 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 302/20, z dnia 3 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 147/22 oraz z dnia 14 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 263/25). Tym samym zastosowanie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 395; por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2037/18 oraz z dnia 28 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 302/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutu podniesionego w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca mu argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutu odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. Wymaga podkreślenia, że w uzasadnieniu odwołania CELMAR poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że zaniechanie przekazania przez Zamawiającego pełnej dokumentacji projektowej sporządzonej przez UNISTOP pozostałym uczestnikom Postępowania bez wątpienia doprowadziło do zakłócenia konkurencji. W ocenie Odwołującego Przystępujący miał istotną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udziału w Postępowaniu, przy czym przewaga ta miała polegać przede wszystkim na znajomości pełnej dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonawcy składali swoje oferty. CELMAR powołał się w tym zakresie na część opisową dokumentacji projektowej sporządzonej przez UNISTOP (załącznik do odwołania – „Projekt warsztatowy dotyczący wykonania i dostawy elementów infrastruktury przystankowej”), która nie została udostępniona pozostałym wykonawcom, a rzeczony dokument Odwołujący uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej. CELMAR zaznaczył, że na podstawie dokumentacji projektowej wykonawcy wykonywali również próbki elementów składowych słupka przystankowego przedkładanych w Postępowaniu wraz z ofertą na potwierdzenie, że dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego A.P. była w uprzywilejowanej pozycji, posiadając dodatkowe, istotne informacje przydatne do sporządzenia oferty przetargowej. Ponadto CELMAR nadmienił, że w jego opinii bez znaczenia pozostaje fakt, że dokumentacja projektowa była aktualizowana. Odwołujący stwierdził, że nieprawdą jest, iż doszło do aktualizacji w zakresie określania powłoki malarskiej i dodatkowo w odniesieniu do trzech modyfikacji dokonanych w rysunkach warsztatowych podniósł wyłącznie, że „wprowadzone modyfikacje elementów składowych nie są istotnymi zmianami i nie wpływają na uzyskaną przez UNISTOP przewagę konkurencyjną”. Mając na uwadze powyższe, zasadne jest uznanie, że zarzut odwołania ma charakter ogólnikowy, niekompletny, w istocie blankietowy, natomiast CELMAR podjął próbę jego sprecyzowania dopiero na etapie rozprawy, jednak – jak to już zostało wskazane – Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania jakie nie zostały zawarte w odwołaniu. Zdaniem składu orzekającego w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy należy zgodzić się z Przystępującym, że Odwołujący poza gołosłownym stwierdzeniem, iż UNISTOP posiada rzekomo informacje pozwalające mu na przygotowanie oferty na lepszych warunkach, nie wskazał okoliczności uzasadniających to twierdzenie oraz adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego między przygotowaniem przez UNISTOP dokumentacji warsztatowej na podstawie umowy z PKM z dnia 10 października 2022 r., która została przejęta przez Zamawiającego na podstawie Porozumienia z PKM, a następnie zmodyfikowana przez Serwis GZM bez udziału A.P. i użyta do opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu, a zakłóceniem konkurencji w tym Postępowaniu. Odwołujący nie był w stanie wykazać, jaką konkretnie w jego ocenie przewagę konkurencyjną w Postępowaniu miał Przystępujący, nie wyjaśnił, na czym miałaby ona polegać. Przede wszystkim CELMAR nie wskazał, jakie znaczenie dla przygotowania ofert w tym Postępowaniu miała powoływana przez niego część opisowa dokumentacji projektowej. Odwołujący nie wykazał również, że w dokumentacji tej znajdują informacje, które mogłyby być dla niego istotne przy konstruowaniu oferty i w efekcie umożliwiłyby mu zaoferowanie korzystniejszej oferty. Tym samym CELMAR nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionego zarzutu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że po zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak tego wymaga obligatoryjnie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Zamawiający jest bowiem zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu zakłóca konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących. W rozpoznawanej sprawie to na Odwołującym – zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – spoczywał ciężar dowodu, że doszło do naruszenia konkurencji w Postępowaniu, zwłaszcza że Serwis GZM nie miał wątpliwości, iż brak jest podstaw do zastosowania wobec UNISTOP przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. W orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Ważne jest, że uznanie, iż w danym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji nie może opierać się jedynie na subiektywnym przekonaniu lub ogólnych stwierdzeniach. Tymczasem CELMAR w zasadzienie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Przystępującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, oraz że wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem dokumentacji warsztatowej na podstawie umowy z PKM z dnia 10 października 2025 r. dała UNISTOP przewagę nad pozostałymi wykonawcami biorącymi udział w tym Postępowaniu, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. CELMAR wyłącznie lakonicznie nadmienił w uzasadnieniu odwołania, że na podstawie dokumentacji projektowej wykonawcy wykonywali próbki elementów składowych słupka przystankowego przedkładanych Zamawiającemu wraz z ofertą na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, a więc – w jego ocenie – A.P. była w uprzywilejowanej pozycji, posiadając dodatkowe, istotne informacje przydatne do sporządzenia oferty. Jak jednak trafnie zauważył Przystępujący podczas rozprawy, z protokołu z otwarcia i badania próbek złożonych w Postępowaniu wynika, że próbka przedłożona przez Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, co więcej również pozostałe próbki przedłożone przez kolejnych sześciu wykonawców spełniały warunki wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Żadna z ofert nie została zatem odrzucona z powodu niezgodności próbki z warunkami zamówienia. CELMAR nie podjął nawet próby wskazania, które konkretne informacje znajdujące się w „Projekcie warsztatowym dotyczącym wykonania i dostawy elementów infrastruktury przystankowej” jego zdaniem były przydatne do sporządzenia oferty w Postępowaniu i stawiały UNISTOP w uprzywilejowanej pozycji. Z kolei Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 15 maja 2025 r. i kolejno w poprawionym JEDZ w sposób wyczerpujący opisał, na czym polegało jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a na poparcie swoich twierdzeń złożył stosowne dowody. UNISTOP wskazał, że na podstawie zawartej z PKM umowy z dnia 10 października 2022 r. był odpowiedzialny za wykonanie i dostawę na rzecz PKM elementów infrastruktury przystankowej, w tym wykonanie pełnej dokumentacji warsztatowej poszczególnych elementów infrastruktury, zawierającej obliczenia i rysunki warsztatowe oraz inne informacje niezbędne do precyzyjnego wykonania poszczególnych elementów. Następnie na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy PKM, Zamawiającym a A.P. umowa z PKM została przejęta przez Serwis GZM. Przystępujący zaznaczył, że „Przedmiotem Umowy z PKM nie było opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji zamówienia publicznego, ale wykonanie dostawy infrastruktury przystankowej na podstawie przygotowanej dokumentacji warsztatowej. Dokumentacja warsztatowa była dedykowana do realizacji przedmiotu Umowy z PKM, a nie na potrzeby opracowania OPZ dla jakiegokolwiek przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp „Przepis dotyczy przede wszystkim wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie, a uprzednio doradzali, lub w inny sposób byli zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia (…)”. Wykonawca nie był zatem zaangażowany w przygotowanie OPZ w ramach niniejszego Postępowania, a to Zamawiający – mając autorskie prawa majątkowe do dokumentacji warsztatowej opracowanej przez Wykonawcę w ramach Umowy z PKM – posłużył się tą dokumentacją, po uwzględnieniu dokonanych w niej zmian, do opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu”. Ponadto UNISTOP podkreślił, że opracowana przez niego dokumentacja warsztatowa, wskutek realizacji kolejnych umów na dostawę infrastruktury, podlegała kolejnym zmianom, co wynika m.in. z pisma Serwis GZM z dnia 6 maja 2025 r. W treści wyjaśnień z dnia 15 maja 2025 r. A.P. podniosła również, że: „(…) Wykonawca nie przygotowywał dla Zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu wchodzącego w skład dokumentacji OPZ, ani nie doradzał Zamawiającemu w tym postępowaniu, ani wcześniejszych postępowaniach o tożsamym przedmiocie zamówienia. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego wskazanego w piśmie z dnia 6 maja 2025 r., Wykonawca nie był zaangażowany do dokonywania modyfikacji dokumentacji technicznej służącej do opisu przedmiotu zamówienia zatem nie brał udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Nie mniej istotna jest także i ta okoliczność, że przygotowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, która posłużyła do przygotowania dokumentacji OPZ, została kilkukrotnie zmodyfikowana przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy, co wynika z pisma Zamawiającego z dnia 06.05.2025 r. (…); (…) W toku kolejnych zapytań ofertowych i przetargów dokumentacja techniczna opracowana przez Wykonawcę była modyfikowana wyłącznie przez Zamawiającego, zgodnie z bieżącymi potrzebami eksploatacyjnymi. Modyfikacje te były udostępniane publicznie wszystkim oferentom i obejmowały w szczególności (…); (…) opracowana przez Wykonawcę dokumentacja warsztatowa, którą posłużył się Zamawiający w celu opisu przedmiotu zamówienia, była modyfikowana bez udziału Wykonawcy i ma odmienne od pierwotnych parametrów dane (…); (…) treść OPZ jest znana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia od lat, a Wykonawca od 2022 r. nie wygrał któregokolwiek z postępowań o tożsamym przedmiocie zamówienia realizowanych przez Zamawiającego (…); pierwotnie oferta Wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu. Gdyby nie błąd wykonawcy DROGMOL Sp. z o.o. sp.k. dotyczący formy złożenia wadium, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, oferta Wykonawcy nie byłaby najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Oferta wykonawcy Celmar Sp. z o.o., była z kolei wyższa od oferty Wykonawcy o zaledwie 180 957,6 zł. Wobec tego, skoro Wykonawca złożył ofertę o zbliżonej cenie do wykonawcy, który obecnie kwestionuje wybór Wykonawcy, nie można mówić o zakłóceniu konkurencji. Co więcej, Wykonawca pismem Zamawiającego z dnia 3 marca 2025 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu na zadanie pn.: „Sukcesywna dostawa elementów infrastruktury przystankowej”, albowiem cena złożonej oferty okazała się o 48,61% niższa od całkowitej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług (11 074 447,10 zł), ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Powyższe okoliczności wskazują, iż w żadnym wypadku nie można mówić o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wysokość poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu potwierdza, że Wykonawca nie uzyskał żadnej przewagi na skutek przygotowania w innym postępowaniu dokumentacji technicznej na rzecz tego samego Zamawiającego (…)”. Należy zwrócić uwagę, że przywołane fragmenty wyjaśnień są adekwatne do okoliczności faktycznych i znajdują odzwierciedlenie w przedłożonych dowodach oraz dokumentacji zamówienia. Ponadto wymaga podkreślenia, że skoro – jak podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2025 r. i podczas rozprawy – dokument „Projekt warsztatowy dotyczący wykonania i dostawy elementów infrastruktury przystankowej” (jako osobny dokument opisowy) służył do przygotowania dokumentacji warsztatowej, która następnie została zmodyfikowana przez Zamawiającego samodzielnie i bez wiedzy UNISTOP, to tym bardziej rolą Odwołującego było precyzyjne wskazanie w treści odwołania, które informacje zawarte w części opisowej (pomimo zmian, które modyfikowały parametry techniczne dokumentacji wykonawczej) w dalszym ciągu były w jego ocenie przydatne lub istotne dla przygotowania oferty, a których CELMAR nie posiadał. Tymczasem Odwołujący nie wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, na czym miałaby polegać przewaga Przystępującego w związku z przygotowaniem w innym przetargu dokumentacji technicznej na rzecz PKM, która to dokumentacja podlegała następnie zmianom dokonywanym przez Serwis GZM bez jakiegokolwiek udziału UNISTOP. Odwołujący nie wskazał na okoliczności, które spowodowałyby, że A.P. uzyskałaby wiedzę, która pozwoliłaby jej na uzyskanie w Postępowaniu przewagi konkurencyjnej czy złożenie korzystniejszej oferty. CELMAR w żaden sposób nie odniósł się chociażby do przedłożonych przez UNISTOP wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i nawet nie podjął próby powiązania danych w nich zawartych z informacjami znajdującymi się w „Projekcie warsztatowym dotyczącym wykonania i dostawy elementów infrastruktury przystankowej”, które jego zdaniem były tak istotne do sporządzenia oferty i stawiały UNISTOP w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. Członkowie:…………………………………. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3914/23 WYROK z dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław reprezentowaną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale A.wykonawcy MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3914/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3914/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………….. Sygn. akt: KIO 3914/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Wrocław reprezentowana na podstawie pełnomocnictwa Prezydenta Wrocławia nr 14/I/Z/20 z dnia 20.08.2020 r. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Konserwację torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji”, numer referencyjny postępowania: KU.241/pn23_2023/AT. Ogłoszenie o zamówieniu został opublikowane w dniu 21 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 118-371450. W dniu 24 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i wykonawcy Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „ZSiZ” w zakresie zadania nr 2. W dniu 15 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, a także o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu – w zakresie dwóch zadań, polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego; - zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla zadania nr 2 (rejon B), oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław, zwanego dalej jako: „wykonawca ZSiZ” z naruszeniem postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp; - unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 (rejon A) bez jednoczesnego unieważnienia całego Postępowania; - zaniechania unieważnienia obu części przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, tj. treści pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „Formularz oferty”, pomimo, że Odwołujący nie podał w tym miejscu oferty szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Naruszenie ustawy w tym wypadku polega na zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a doprecyzowanie tych informacji jest konieczne w celu ustalenia jaki konkretnie – szczegółowo prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, która to czynność poprzedza ocenę oferty pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; b)w konsekwencji powyższego Zamawiający nie znając dokładnej treści oferty z pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z nie mógł ustalić, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podał jedynie ogólną nazwę czynności, z której nie można ustalić szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, tak jak oczekiwał tego wprost w dokumentacji postępowania Zamawiający, dlatego Zamawiający nie mógł ustalić, że zakres prac, które Odwołujący zamierza zlecić podwykonawcom znajduje się w katalogu czynności zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Z tych powodów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu do tej czynności z dnia 15.12.2023 r, (nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego); c)brak podania wyczerpującego i konkretnego uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Treść uzasadnienia jest nieprecyzyjna, lakoniczna i ogólna. Odwołujący nie jest w stanie uzyskać z niej informacji w zakresie niezbędnym do poznania powodów, dla których zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia i dlaczego zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty - (brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego); d)dalszą konsekwencją ww czynności Zamawiającego jest dokonanie kolejnego naruszenia przepisów ustawy Pzp – tj. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na bezzasadnym unieważnieniu postępowania. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, to nie wykreowałby sytuacji, którą podaje jako uzasadnienie faktyczne do unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 – rejon A. Zdaniem Odwołującego - powyższe naruszenia ustawy doprowadziły do nieprawidłowego ustalenia wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (naruszenie art. 239 ustawy Pzp) oraz doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, to z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł zarzut: 2.naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie 1 części zamówienia podczas, gdy Zamawiający w taki sposób sformułował postanowienia SW Z, że żadna z części zamówienia nie jest samodzielnie oceniana i w tym kontekście nie jest osobnym zadaniem z uwagi na przyjęte kryterium oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do sytuacji, w której, aby zastosować prawidłowo kryterium oceny ofert przyjęte w postępowaniu, konieczne jest unieważnienie także czynności wyboru ofert dla zadania nr 2 po to, aby dokonać ponownej oceny ofert i wyłonić z niej ofertę najkorzystniejszą dla obu zadań. Ponieważ w ocenie Odwołującego zastosowanie ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadne odrzucenie oferty Odwołującego w obu zadaniach, doprowadzi do sytuacji, w której oferta wykonawcy ZSiZ mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, ale dla zadania 1, a nie dla zadania 2 jak jest w chwili składania odwołania. Ponadto Zamawiający w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 ponieważ podana w uzasadnieniu podstawa faktyczna nie jest prawidłowa, z uwagi na fakt, że Wykonawca ZSiZ złożył ofertę poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający jako przyczynę podał, że w tej części przedmiotu zamówienia nie złożono oferty poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał unieważnienia jednocześnie obu zadań, części zamówienia i w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Powyższe doprowadziło do sytuacji, która ma wpływ na wynik Postępowania i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania dla zadania nr 1 rejon A; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „Formularz oferty”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia pisma Odwołującego z dnia 11.12.2023 r. wraz z dowodami i kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy ustaleniu treści oferty Odwołującego wg doprecyzowania wynikającego z pisma Odwołującego z dnia 11.12.2023 r.; 4.kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Do zarzutu ewentualnego nr 2: 5.unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 rejon A i dla zadania nr 2 rejon B; ponadto: 6.wnosił o wyznaczenie terminu rozprawy w czasie od 15 stycznia 2024 r. z uwagi na zaplanowany z dużym wyprzedzeniem urlop pełnomocnika Odwołującego przypadający na czas do 12.01.2024 r. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu dla zadania nr 1 rejon A, oraz w wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu dla zadania 1, a w przypadku unieważnienia całego postępowania – Odwołujący będzie mógł ubiegać się ponownie o udzielenie zamówienia. Zatem szkoda Odwołującego odpowiada kwocie zysku jaką Odwołujący utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że interes w uwzględnieniu zarzutu ewentualnego polega na tym, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert w obu częściach Odwołujący uzyska możliwość doprowadzenia do odrzucenia oferty wybranej, co z kolei umożliwi mu ponowne ubieganie się o przedmiotowe zamówienia w sytuacji, gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu zostały złożone po 4 oferty na każde zadanie przez tych samych wykonawców. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujące zestawienie ofert: Wykonawcy, którzy złożyli oferty to: Oferta dla zadania 1 Oferta dla zadania 2 Okres gwarancji Wykonawca MMT 1 2 Oferta odrzucona Oferta odrzucona 28.484.647,82 zł w tym: zamówienie podstawowe: 18.826.537,76 zł prawo opcji: 9.658.110,06 zł 24 mies. na prace konserwacyjne 36 mies. na wbudowane części Oferta odrzucona Konsorcjum 26.674.038,89 zł w LAUBRES tym: zamówienie podstawowe: 17.692.447,49zł prawo opcji: 8.981.591,40 zł ZSiZ 26.252.626,34 zł w 27.194.471,16 zł w 24 mies. na prace tym: zamówienie tym: zamówienie konserwacyjne podstawowe: podstawowe: 36 mies. na 3 17.428.626,34 zł prawo 18.038.176,44 zł prawo wbudowane części opcji: opcji: 8.823.957,95 zł 9.156.294,72 zł ZUE S.A. 35.975.436,00 zł w 33.357.726,89 zł w 24 mies. na prace tym: zamówienie tym: zamówienie konserwacyjne podstawowe: podstawowe: 36 mies. na 4 23.856.965,24 zł prawo 22.056.303,17 zł prawo wbudowane części opcji: opcji: 12.118.470,76 zł 11.301.423,72 zł Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 19 SW Z określił w taki sposób kryteria oceny ofert, że jeden wykonawca nie może uzyskać zamówienia na obie części przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, że w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty: Dla zadania 1 Konsorcjum Laubres Dla zadania 2 Wykonawca ZSiZ Następnie w dniu 15.12.2023 r. Zamawiający na stronie internetowej gdzie zamieszczane są informacje w związku z prowadzonym postępowaniem zamieścił informację o: 1)unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania numer 1; 2)unieważnieniu postępowania dla zadania numer 1; Wskazał, że w dniu 15.12.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta podlega odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego - tak dokonane czynności Zamawiającego w postępowaniu, jak te opisane w pkt 5 i 6 powyżej zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i jako takie muszą zostać unieważnione z następujących powodów: Zarzut nr 1 – przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią pkt 8 załącznika nr 3 „formularz oferty” wykonawcy byli zobowiązaniu do złożenia oświadczenia według poniższego formularza: “8.Oświadczamy, że (niepotrzebne skreślić): 1)zamówienie zrealizujemy we własnym zakresie, 2)zamierzamy powierzyć do realizacji przez podwykonawcę następujące części zamówienia: Rodzaj zamówienia powierzonego Firma (nazwa, pod którą do wykonania przez L.p. działa) Podwykonawcę* Podwykonawcy ** * Wykonawca jest zobowiązany podać szczegółowy zakres prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy.”. Argumentował przy tym, że z powyższego wynika oczekiwanie przez Zamawiającego podania „szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy”. Według Odwołującego - do ustalenia znaczenia ww warunku zamówienia wystarczy zastosowanie tak zwanej wykładni językowej, która zapewnia jasny rezultat w postaci uzyskania jednoznacznej informacji, w zakresie tego, co Zamawiający oczekiwał, aby zostało wpisane w pkt 8 załącznika numer 3 „ formularz oferty”. Odwołujący podał, że zgodnie z definicją słowa „szczegółowy” wg słownika języka polskiego należy rozumieć: «dokładny, zawierający wiele szczegółów» • szczegółowo • szczegółowość og. «sąd dotyczący pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «nazwa dotycząca pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «pojęcie dotyczące pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «zdanie dotyczące pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu». W związku z powyższym wywodził, że w treści formularza ofertowego w pkt 8 Odwołujący wpisał: Rodzaj zamówienia powierzonego do Firma (nazwa, pod którą działa) wykonania przez L.p. Podwykonawcy ** Podwykonawcę* 1. Wykonanie nawierzchni bitumicznych 2. Roboty brukarskie Zatem Odwołujący podkreślił i przyznał, że nie podał szczegółowego zakresu prac jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, tak jak tego wyraźnie i wprost oczekiwał Zamawiający, z tych powodów Odwołujący podał, że konieczne jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania jakie konkretnie, jakie szczegółowo określone prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. W innym wypadku nie jest możliwe ustalenie czy prace te stanowią kluczowe części zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania. Odwołujący przywołał treść: art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 128 ust.4: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Odwołujący przyznał, że zdał sobie sprawę z faktu, że nie podał szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcy w związku z odwołaniem jakie wniósł wykonawca MMT, dlatego w dniu 11.12.2023 r. przedstawił Zamawiającemu oświadczenie, w którym wyjaśnił i doprecyzował jakie czynności, które mieszczą się w ogólnych stwierdzeniach zawartych w pkt 8 jego oferty i konkretnie mają zostać powierzone podwykonawcom. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że w sposób jednoznaczny wskazał, że czynności te nie stanowią kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę w tym Postępowaniu. Do pisma Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające prawdziwość twierdzeń zawartych w piśmie - tzw. protokoły konieczności. Na skutek zapoznania się z treścią tych wyjaśnień Wykonawca MMT cofnął odwołanie w sprawie KIO 3646/23. Jako dowód przywołał pismo Odwołującego stanowiące załącznik do protokołu postępowania wraz z załącznikami (znajduje się w dokumentacji Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo tego, że treść oferty zgodnie z dyspozycją art. 128 ustawy Pzp podlega wyjaśnieniu i doprecyzowaniu, zaniechał on wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień, które doprowadzić miały do ustalenia szczegółowego zakresu prac, które Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego - bazując bowiem na treści oferty nie sposób było ustalić jaki jest szczegółowy zakres prac, który Konsorcjum Laubres zamierza powierzyć podwykonawcy. Natomiast, w opinii Odwołującego - przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający musi mieć pewność, że konkretnie treść oferty jest niezgodna z konkretnym postanowieniem SW Z. Tymczasem w treści uzasadnia do czynności odrzucenia oferty nie ma informacji, z której wynikałoby jakie prace wg Zamawiającego – poza ogólną nazwą są niezgodne z warunkami zamówienia. Podniósł, że Zamawiający stwierdził, że pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania” stanowią kluczowe części przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania – jednak nie wskazał, która z tych pozycji jest niezgodna z ofertą Odwołującego. Odwołujący wywodził, że powyższe może wynikać z faktu, że Zamawiający dysponował szczegółową informacją w zakresie wskazania jakie szczegółowo określone prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom już od dnia 11.12.2023 r. Wyjaśnił, że w tym dniu Odwołujący w oświadczeniu własnym popartym dowodami w postaci protokołów konieczności, z których wynika, że prace jakie Odwołujący wskazał w pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z dotyczyć mają czynności, które zawarte są w pozycji nr 99 zestawienia kosztów zadania 1– rejon A, tj. pozycji o nazwie: „prace nieujęte w cenniku”, czyli takie, które nie są wyraźnie opisane w OPZ - a zatem nie mogą stanowić kluczowych części zastrzeżonych do osobistego wykonania umowy określonych w pozycji od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Odwołujący argumentował, że wykonanie nawierzchni bitumicznych, a także roboty brukarskie, które Odwołujący zamierza podzlecić podwykonawcom muszą być zlecone w tym wypadku w ramach pozycji 99 z „zestawienia kosztów zadania – rejon A”, ponieważ dla tych prac brak pozycji w kosztorysie, i właśnie to powoduje sytuacje, gdzie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiający sporządzany jest tzw. protokół konieczności, w którym ujęte muszą być prace jakich nie ma w OPZ i w zestawieniu kosztów zadania 1 – rejon A, (zatem te, które nie są zastrzeżone do osobistego wykonania przez Wykonawcę). Podkreślił, że Odwołujący przedstawił samodzielnie w dniu 11.12.2023 r. szczegółowe wyjaśnienia i podał w nich, że: 1)W zakresie wykonywania nawierzchni bitumicznych, szczegółowy zakres prac to: • na niektórych ulicach i skrzyżowania w mieście występuje warstwa ścieralna z asfaltu twardolanego, który nie występuje w kosztorysie. Taką sytuację mamy chociażby na ul. Bardzkiej czy na skrzyżowaniu przy Capitolu lub pl. Dominikańskim. Asfalt twardo lany jest specyficznym rodzajem masy i wykonuje to niewiele firm, we Wrocławiu. „Asfalt lany jest mieszanką kruszywa mineralnego znie mylić z mastic asphalt), złożonym z lepiszcza asfaltowego i wypełniacza mineralnego. Charakteryzuje się przez to zwiększoną wytrzymałością mechaniczną, podwyższoną odpornością na warunki atmosferyczne a takż e właściwościami wodoszczelnymi i antypoślizgowymi. W obecnie trwającej umowie na konserwację torów taka pozycja występuje (rejon A pozycja 49). Jako że nie ma takiej pozycji w obecnym przetargu należy rozliczyć ją z pozycji 99 „prace nie ujęte w cenniku”. 2)W zakresie wykonywania robót brukarskich, szczegółowy zakres prac to: • Zamawiający w kosztorysie nie przewidział np. Układania nawierzchni z kostki granitowej 9/11 a taka występuje we Wrocławiu i takie prace muszą być z tej przyczyny rozliczone z pozycji 99 „prace nie ujęte w cenniku”. W załączeniu przesyłam protokół konieczności który wystawiło MPK na usunięcie awarii elektrycznej wraz z koniecznością ułożenia nawierzchni z kostki granitowej 9/11 (pozycja 10). Zwrócił uwagę, że na dowód powyższego, do pisma załączone zostały protokoły konieczności, w których posiadaniu jest Zamawiający (jako jedna ze stron podpisujących protokół), a które potwierdzają prawdziwość i oczywistość wyjaśnień Konsorcjum Laubres. Zauważył przy tym, że pomimo otrzymania szczegółowych wyjaśnień samodzielnie złożonych przez Odwołującego, które stanowią załącznik do protokołu postępowania, Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego jedynie następujących kilka zdań: „Wykonawca w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 3 do SW Z - Formularz ofertowy, wskazał w pkt 8, iż zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę następujące części zamówienia: - wykonanie nawierzchni bitumicznych, - roboty brukarskie. Wskazał, że zgodnie z zapisami pkt 12.6 ppkt 3) SW Z Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Wobec czego, na etapie realizacji zamówienia, nie jest możliwe powierzanie przez Wykonawcę podwykonawcom ww. czynności zastrzeżonych. Ponieważ zakres czynności wskazanych przez Wykonawcę w pkt 8 Formularza ofertowego, jako tych, które zamierza zlecić podwykonawcom, znajduje się w katalogu czynności zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Laubres Rail Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 1 1, 54405 Wrocław - Lider, Laubres Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 1 1, 54-405 Wrocław - Partner, jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Według Odwołującego - sama treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego jaką w tym postępowaniu podał Zamawiający powoduje, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jaką dokonał Zamawiający jest nieprawidłowa, ponieważ w treści uzasadnienia Zamawiający: 1)nie wskazał, którą z pozycji „Zestawienia kosztów zadania” wg Zamawiającego Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący w tym miejscu podaje, że właśnie ten element jest fundamentalny dla ustalenia rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie ustalić pozycji, ponieważ nie wyjaśnił – nie wezwał Odwołującego do wskazania szczegółowego zakresu prac; 2)nie przedstawił w treści uzasadnienia dlaczego uznał, że wskazane w pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „formularza oferty” nazwy czynności wg niego stanowią kluczowe części zamówienia – czyli te, które wskazane są w kosztorysie w pozycji od 1-4 i od 24-96 „Zestawienia kosztów zadania”, tym bardziej, że w treści oferty Odwołujący nie podał szczegółowego zakresu prac; 3)nie wskazał z jakiego powodu zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp; 4)nie odniósł się do informacji jakie już posiadał, a które wynikają z pisma złożonego Zamawiającemu w dniu 11.12.2023 r. wraz z dowodami. Odwołujący przekonywał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 229 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie jest w stanie w sposób transparentny wskazać takiej niezgodności – jedynie usiłuje wykreować, poprzez nadinterpretację postanowień oferty warunek zamówienia, który mógłby być sprzeczny z ofertą odwołującego. Dopóki bowiem Zamawiający nie zna szczegółowego zakresu prac, które Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom – czyli dopóki nie wezwie Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, to nie może stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego - odrzucenie oferty Odwołującego w warunkach powyżej wskazanych powoduje, że nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że została złożona oferta, która nie może być odrzucona na obecnym etapie trwania postępowania z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu do tej czynności z dnia 15.12.2023 r. Argumentował, że z tych samych powodów, Zamawiający niejako w wyniku powyżej wskazanych naruszeń doprowadził do sytuacji odrzucenia oferty i rzekomego powstania sytuacji, gdzie kolejna najkorzystniejsza oferta przekracza budżet – przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że odrzucenie oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp stanowi jednocześnie o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie w sposób ewidentny działania Zamawiającego krzywdzą Odwołującego, który jako wykonawca od wielu lat realizujący przedmiot umowy na rzecz Zamawiającego spełnia wszystkie warunki udziału, posiada ogromne doświadczenie i ponad wszelką wątpliwość doskonale zna przedmiot zamówienia, zatem nie ma możliwości by jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu nr 2 nieprawidłowego unieważnienia postępowania tylko w zakresie zadania 1, części A Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdziale 6 SW Z ustanowił zasady zgodnie, z którymi wykonawca może złożyć ofertę na oba zadania, przy czym Zamawiający zastrzegł, że jednemu wykonawcy udzieli zamówienia wyłącznie na jedną część. Dodatkowo, zauważył, że w rozdziale 19. 5 SW Z Zamawiający określił kryterium oceny ofert, zgodnie z którym w przypadku, gdy na oba zadania zostaną złożone oferty przez tego samego wykonawcę, Zamawiający wybierze dla danego zadania ofertę wykonawcy, która uzyska korzystniejszy bilans punktowy. W tym celu Zamawiający porówna liczbę punktów uzyskaną z następujących sumowań: liczby punktów uzyskanych przez ofertę najkorzystniejszą dla zadania numer jeden i 2 oferty w zadaniu numer 2 i podobnie dla zadania drugiego. Zamawiający wybierze oferty, których suma punktowa będzie wyższa. Ponieważ Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 oraz odrzucił ofertę Odwołującego, konieczne jest – w opinii Odwołującego - unieważnienie wyboru oferty także dla zadania 2 – po to, aby móc zastosować ustalone w rozdziale 19 kryterium oceny ofert. Ponadto, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1, ponieważ podana w uzasadnieniu podstawa faktyczna nie jest prawidłowa, z uwagi na fakt, że Wykonawca ZSiZ złożył ofertę poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał unieważnienia jednocześnie obu zadań i w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Wykonawca MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie oraz wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili, każdy oddzielnie, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, o odrzuceniu oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1 i 2 z dnia 24 listopada 2023 r., wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 grudnia 2023 r., informacji o odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 15 grudnia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 stycznia 2024 r., pisma przygotowawczego Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 12 stycznia 2024 r., pisma procesowego Przystępującego MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie z dnia 15 stycznia 2024 r., opozycję Odwołującego z dnia 18 stycznia 2023 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła opozycję Odwołującego z dnia 18 stycznia 2023 r. postanawiając ją oddalić, uznając ją za bezzasadną. Stosownie do art.526 ust.2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie uprawdopodobnił, że MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W przekonaniu Izby – interes ten przejawia się w tym, że Zamawiający unieważniając przetarg w zakresie zadania nr 1, biorąc pod uwagę charakter zamówienia służącego zaspokajaniu potrzeb mieszkańców miasta Wrocławia w zakresie tramwajowej komunikacji miejskiej będzie zobowiązany, po ewentualnym skutecznym unieważnieniu tego zadania, do zorganizowania kolejnego postępowania przetargowego. W takiej sytuacji zaś Przystępujący MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie będzie mógł upatrywać swojej szansy na uzyskanie zamówienia po obecnym unieważnieniu przetargu. Reasumując, korzystne rozstrzygnięcie dla Zamawiającego w tym postępowaniu odwoławczym będzie również w interesie tego Przystępującego z powyższych względów. W dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia pkt 8 formularza oferty dotyczącego deklaracji tego wykonawcy odnoszącej się do określenia zakresu robót, które zostaną powierzone podwykonawcy. W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w pkt 12.6. ppkt 3) SW Z postanowił, że dopuszcza możliwość wykonania części przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy lub podwykonawców, przy czym zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego. Natomiast w zakresie obsługi elektrycznej zwrotnic, do której odnoszą się pozycje od 5 do 23 z „Zestawienia kosztów zadania” z załącznika nr 2 do umowy, wykonawca może zlecić do 100% zakresu zadania podwykonawcy. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający na gruncie SW Z w ramach załącznika nr 3 opracował formularz ofertowy, gdzie w pkt 8 wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o realizacji zamówienia we własnym zakresie (pkt.1) lub o zamiarze powierzenia do realizacji przez podwykonawcę następujących części zamówienia (pkt 2). W tym drugim przypadku wykonawcy mieli określić rodzaj zamówienia powierzonego do wykonania przez podwykonawcę i byli zobowiązani do podania szczegółowego zakresu prac, które zamierzają powierzyć podwykonawcy. Ustalono, że Odwołujący takie oświadczenie o realizacji części zamówienia przez podwykonawcę złożył wskazując, że powierzy podwykonawcy wykonanie nawierzchni bitumicznej i robót brukarskich. Opierając się o powyższe ustalenia i materiał dokumentacyjny Izba uznała pierwszy zarzut za chybiony z następujących powodów. Zgodnie z art.128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, w myśl art.128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy wyjaśnień treści oferty w powyższym trybie, a tym samym naruszyć powołanych na wstępie przepisów prawa z tego powodu, że nie mają one zastosowania do treści oferty. Bezsporna pomiędzy stronami, a także pomiędzy Odwołującym i Przystępującymi jest okoliczność, że oświadczenie zawarte w pkt 8 formularza oferty stanowiło oświadczenie woli wykonawców w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a zatem stanowiło treść oferty. Jeżeli więc była to treść oferty, to Zamawiający mógł być ewentualnie związany przepisem art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący jednak takiego zarzutu nie sformułował wyraźnie przytaczając dyspozycję przepisu art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp, które to przepisy – w ocenie Izby - nie mogły stanowić podstawy prawnej dla Zamawiającego przy rozstrzyganiu zagadnienia dopuszczalności wyjaśnienia lub poprawienia treści oferty. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że art.223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp przewiduje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na tle rozpoznawanej sprawy Izba przyjęła, że próba wskazania przez Odwołującego sposobu ustalenia treści pkt 8 formularza oferty stanowiło swoiste zaproszenie Zamawiającego do negocjacji treści złożonej już przez Odwołującego oferty, co w świetle cyt. wyżej art.223 ust.1 zd. 2 ustawy Pzp stanowiło niedopuszczalny zabieg kształtujący nowe oświadczenie woli, które zostało złożone wbrew warunkowi zobowiązania wykonawcy podania szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby - podanie w ofercie przez Odwołującego deklaracji wykonania nawierzchni bitumicznych i robót brukarskich miało charakter ogólny i prowadziło do zrelatywizowania tego oświadczenia woli w ten sposób, że w razie prowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty wykonawca ten mógłby w sposób dowolny ukształtować nową treść oferty. Zdaniem Izby – Odwołujący wskazując tak jak w wyjaśnieniach z dnia 11 grudnia 2023 r., że jego oświadczenie woli dotyczy pozycji nr 99 zestawienia kosztów zadania zainicjował negocjacje podczas których dodatkowo oświadczył, że jego pierwotne oświadczenie woli nie dotyczyło pozycji nr 25, 27, 28 i przewidywało wykonanie przez podwykonawcę robót brukarskich i nie odnosiło się do pozycji nr 26 i 29 wykonania nawierzchni bitumicznych przez podwykonawcę. Wymaga jednak podkreślenia, że w skutkach prawnych różnice pomiędzy tymi oświadczeniami miały diametralne znaczenie, bowiem hipotetyczne oświadczenie woli Odwołującego o powierzeniu podwykonawstwa w ramach pozycji od nr 25 do 29 zestawienia kosztów zadania prowadziłoby do odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na warunek opisany w pkt 12.6 ppkt 3) SW Z, gdzie Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycji od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”, podczas gdy oświadczenie o powierzeniu podwykonawstwa realizacji pozycji 99 tego zestawienia nie powodowałoby takiego negatywnego dla Odwołującego skutku. Według zapatrywania Izby - w omawianym przypadku oferta Odwołującego w zakresie oświadczenia woli z pkt 8 formularza oferty dotyczącego zakresu podwykonawstwa nie przewidywała szczegółowego zakresu prac, które ten zamierzał powierzyć podwykonawcy ( sprzeczność treści oferty z pkt 8 z jedną gwiazdką załącznika nr 3 do SW Z), a także oferta ta dawała Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że Odwołujący zamierza zlecić podwykonawstwo w odniesieniu do pozycji odnoszących się do robót brukarskich oraz wykonania nawierzchni bitumicznych opisanych w zakresie prac wymienionych w pozycjach od nr 25 do nr 29, co do których istniał obowiązek osobistego wykonania tej części zamówienia (sprzeczność treści oferty z pkt.12.6 ppkt 3) SW Z), podczas gdy zostało wskazane w tym względzie podwykonawstwo. Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, gdzie Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba nie znalazła także podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył przepis art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który przewiduje, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba stwierdziła, że informacja Zamawiającego o odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 15 grudnia 2023 r. zawierała wszystkie elementy objęte dyspozycją cytowanego wyżej przepisu prawa, które umożliwiły Odwołującemu właściwe skorzystanie ze środka ochrony prawej, a w efekcie pozwoliły Izbie na ocenę zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego. Jednocześnie Izba postanowiła oddalić dowód z wyciągu załącznika do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. stanowiącego katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (str.2, 19, Tablica 9.1 Typ A1 uznając go za nieprzydatny, nieumotywowany i powołany jedynie dla zwłoki w rozpoznawanej sprawie, a okoliczności wymagające rozstrzygnięcia zostały wykazane za pomocą dokumentów zamówienia. Stosownie do art.541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wymaga wskazania, że Odwołujący pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów wraz z ich spisem, istotnych do rozstrzygnięcia odwołania ze wskazaniem do tych dowodów odpowiedniej tezy dowodowej wraz z jej uzasadnieniem, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania. Odwołujący został również wezwany o niezwłoczną wymianę pism wraz z dowodami pomiędzy stronami i uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący treści tego wezwania nie wykonał. Zdaniem Izby - należy podkreślić, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Konkretyzację tego przepisu stanowi art. 516 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Dodatkowo, istotne jest, że w myśl przepisu art.536 ustawy Pzp Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W rozpoznawanej sprawie Skład orzekający w dniu 10 stycznia 2024 r. wydał takie zarządzenie zobowiązujące, czego następstwem było powyższe wezwanie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda przepis art.535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, jednak nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że racjonalny ustawodawca jako „dowody na poparcie swoich twierdzeń”, które mogą być przedstawiane do zamknięcia rozprawy rozumiał takie dowody, które nie były znane Odwołującemu w dacie wniesienia odwołania lub, które z przyczyn niezależnych od Odwołującego mógł pozyskać dopiero na etapie otwartej rozprawy. Według zapatrywania Izby – za taką wykładnią przemawiają przede wszystkim argumenty systemowe, które zostały wyżej omówione (art.516 ust.1 pkt 10, art.534 ust.1, art.536 ustawy Pzp), a także względy ekonomiki procesowej wsparte normą przepisu art. 544 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Odwołujący składając powołany wyżej dowód w dniu rozprawy, to jest dopiero w dniu 18 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione 27 grudnia 2023 r., nie wykazując okoliczności, dlaczego nie załączył do samego odwołania przedmiotowego dowodu, a także dlaczego nie wykonał zarządzenia Składu orzekającego z dnia 10 stycznia 2024 r. – w przekonaniu Izby – powołał ten dowód jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby – dowód ten jednak nie mógł wpłynąć na zmianę powołanej na wstępie oceny prawnej przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do drugiego zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania unieważnienia zadania nr 1 Izba uznała, go za nieuzasadniony, bowiem kwota jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego w tym zadaniu wynosiła 17 915 840, 52 zł w warunkach, gdy ostała się jedynie oferta wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie z kwotą 22 056 303, 17 zł za wykonanie zamówienia podstawowego w tym zadaniu, która znacznie przekraczała zadeklarowaną przez Zamawiającego wartość zamówienia dedykowaną do jego realizacji. Zgodnie z art.255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do drugiego zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania unieważnienia zadania nr 1 Izba uznała go za spóźniony, bowiem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu została dokonana w dniu 24 listopada 2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 27 grudnia 2023 r. Stosownie do przepisu art.515 ust.1 pkt 1 lit a ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ostatecznie – w przekonaniu Izby – za irrelewantną należało uznać okoliczność przy ocenie zarzutu konieczności unieważnienia przetargu w zakresie zadania nr 2 istniejącego związku pomiędzy zadaniem nr 1 i nr 2 determinującego obowiązek jednolitego wartościowania w kryterium oceny ofert w oparciu o dane liczby punktów z tych dwóch zadań. Zdaniem Izby – ocena w kryterium w zakresie zadania nr 2 została już skutecznie dokonana co potwierdziła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2023 r. w tym zadaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 86/24 WYROK z dnia 1 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Telewizję Polską S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 86/24 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Telewizji Polskiej S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Telewizję Polską S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego: Telewizji Polskiej S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… KIO 86/24 Uz as adnienie Zamawiający: Telewizja Polska S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywną dostawę sprzętu komputerowego, oznaczenie sprawy: ZP/TITT/46/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 185-579073 z dnia 26 września 2024 r. W dniu 29 grudnia 2023 r. Odwołujący: Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich, zwanego dalej Przystępującym – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przy: 2. odrzuceniu oferty Odwołującego wobec uznania, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wnosił o : • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, Nadto, wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert z czynności ich otwarcia, została uplasowana na drugiej pozycji po odrzuconym czynnością z dnia 29 grudnia 2023 r. wykonawcy CT ALFA sp. z o.o., przy łącznie trzech złożonych w przetargu ofertach i mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Mając na względzie powyższe, Odwołujący podniósł, że uwzględnienie odwołania i przywrócenie Odwołującego do postępowania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji nie budzi wątpliwości Odwołującego, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżył powyższych czynności i zaniechania Zamawiającego, to może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa sprzętu komputerowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania zawarty jest w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ -Wzór umowy. Przytoczył postanowienia SWZ zawierające wymagania dotyczące treści oferty w postępowaniu, gdzie zgodnie z SWZ: 10.1 Na ofertę składają się: 10.1.1. Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ; 10.1.2. Formularz asortymentowo-cenowy zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SWZ. Zgodnie z treścią Formularza ofertowego – wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oświadcza w nim, że oferuje wykonanie całego zamówienia, zgodnie z wszelkimi wymogami dokumentów zamówienia oraz zgodnie z Formularzem asortymentowo-cenowym, stanowiącym integralną część oferty. Zgodnie z SWZ Załącznik nr 1 SWZ Formularz Ofertowy wraz z integralną częścią w postaci specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu – Załącznik nr 2 stanowią treść oferty wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie z Formularzem Załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w szczególności wypełnienia formularza poprzez podanie danych oferowanego asortymentu jak model, typ urządzenia, nazwa producenta. Powołał się również na wymagania OPZ w zakresie komputera przenośnego klasy 3 –KP3 dotyczące wyświetlacza – podświetlenie LED, gdzie Zamawiający określił wymagania odnośnie komputera przenośnego KP3, który ma być wykorzystywany do aplikacji biurowych, aplikacji obliczeniowych i graficznych, dostępny do Internetu oraz poczty elektronicznej, wskazując w odniesieniu do wyświetlacza komputera przenośnego, aby posiadał on „podświetlenie LED”. Zdaniem Odwołującego - wymaganie OPZ w zakresie konstrukcji wyświetlacza wskazuje jedynie, że ma to być wyświetlacz z podświetleniem LED. Wymóg ogranicza się wyłącznie do zastosowanego w konstrukcji wyświetlacza podświetlenia LED nie narzucając ani nie ograniczając technologii z użyciem, której podświetlenie LED ma być realizowane. Odwołujący wskazał, że OPZ nie wskazuje, aby wyświetlacz notebooka musiał być wyposażony w „podświetlany LED”, ale „podświetlenie LED”. Powyższe oznacza – według Odwołującego, że możliwe było zaoferowanie w przetargu jako w pełni zgodnych z SWZ wyświetlaczy w komputerach przenośnych, które posiadają podświetlenie LED, nie ograniczając technologii do określonego sposobu w jaki podświetlenie LED jest dokonywane (brak wymogu, aby to diody LED podświetlały wyświetlacz a jedynie aby wyświetlacz posiadał podświetlenie LED). Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z powszechnie stosowanymi definicjami LED (tak przykładowo: ) oznacza: Dioda elektroluminescencyjna, dioda świecąca, dioda emitująca światło, LED (ang. lightemitting diode) – dioda zaliczana do półprzewodnikowych przyrządów optoelektronicznych, emitujących promieniowanie w zakresie światła widzialnego, podczerwieni i ultrafioletu. (…) Luminescencja jest zjawiskiem fizycznym polegającym na emitowaniu przez materię promieniowania elektromagnetycznego pod wpływem czynnika pobudzającego, które dla pewnych długości fali przewyższa emitowane przez tę materię promieniowanie temperaturowe. W diodzie elektroluminescencyjnej (LED) mamy do czynienia z elektroluminescencją, przy wytworzeniu której źródłem energii pobudzającej jest prąd elektryczny dostarczony z zewnątrz, czasami pole elektryczne. Wywodził, że w świetle powyższego wymagania SWZ, dopuszczalne było zaoferowanie w postępowaniu każdego wyświetlacza wyposażonego w podświetlenie LED niezależnie od tego czy są to wyświetlacze w których diody elektroluminescencyjne podświetlają matrycę czy też diody te emitują światło uzyskując efekt jakiego wymaga Zamawiający w SWZ tj. podświetlenie LED. W każdym z rozwiązań wymaganie SWZ „podświetlenie LED” jest spełnione, a wyświetlacz jest w pełni zgodny z SWZ. Odwołujący przyznał, że w zakresie Komputera KP3 zaoferował w postępowaniu komputer Dell Precision 7680 z wyświetlaczem o rozdzielczości zgodnej z SWZ tj. 3840x2400 – OLED zgodnie z dokumentacją producenta Dell w odniesieniu do wyświetlacza (zaoferowana Opcja 3 – rozdzielczość zgodna z SWZ – okoliczność niekwestionowana już aktualnie przez Zamawiającego): Przytoczył uzasadnienie Zamawiającego do czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 29 grudnia 2023 r., gdzie Zamawiający uznał, że: „Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta DELL dla oferowanego przez Wykonawcę Typu/Modelu komputera „Precision 7680” spośród dostępnych trzech możliwych konfiguracji, tylko dwie posiadają wyświetlacz w wymaganej technologii z podświetleniem LED, lecz żadna z nich nie posiada wymaganej zgodnie z OPZ rozdzielczości co najmniej 2560x1600 pikseli. Trzecia dostępna konfiguracja komputera „Precision 7680” o rozdzielczości 3840x2160 posiada wyświetlacz wykonany w technologii OLED, innej niż wymagana (ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi OLED), co potwierdza o niespełnieniu wymagania postawionego przez Zamawiającego w OPZ”. Zapewnił, że zaoferowany komputer posiada wyświetlacz w technologii LED – zgodnej z SWZ (dioda elektroluminescencyjna, dioda świecąca, dioda emitująca światło). Wskazał, co wprost wynika z opisu pkt 2.11 OPZ (stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru umowy, załącznik nr 3 do SWZ), że SWZ nie wykluczała możliwości zaoferowania wyświetlacza wyposażonego w diody elektroluminescencyjne LED, emitujące światło, typu organicznego. Odwołujący podał również poniższą definicję z Wikipedii : Organiczna dioda elektroluminescencyjna, OLED (od ang. organic light-emitting diode) – należy do rodziny diod elektroluminescencyjnych (LED), wytwarzana ze związków organicznych. Wykorzystywana jako powierzchniowe źródło światła. Stosuje się je do budowy elastycznych wyświetlaczy, telewizorów lub innych urządzeń przenośnych. Wyświetlacze wyprodukowane w technologii OLED są wyjątkowo cienkie za sprawą braku potrzeby ich podświetlania, gdyż diody samoistnie generują światło. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że zaoferował notebook posiadający wyświetlacz z podświetleniem LED, a więc zgodnym z SWZ. Podkreślił przy tym, że wymóg nie wskazuje na ograniczenie wyłącznie do LED odrębnie podświetlających, co wykluczałoby zaoferowanie wyświetlacza z diodami LED niewymagającymi odrębnego podświetlenia jak w przypadku OLED. Zaznaczył, że z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający upatruje podstawy uznania oferty za niezgodną z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia, w związku z faktem zaoferowania wyświetlacza wykonanego w technologii OLED, rzekomo innej niż wymagana „ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi OLED”. Zdaniem Odwołującego - SWZ, wbrew powyższemu twierdzeniu Zamawiającego, nie wymaga zaoferowania wyświetlacza wykonanego z określonego rodzaju diód LED. Dioda OLED to jak wskazują definicje to dioda elektroluminescencyjna (LED). Stwierdził, że Zamawiający nie wymagał, by Wykonawca w postępowaniu zaoferował wyświetlacz „podświetlany LED”, ale wyświetlacz z podświetleniem LED i taki został Zamawiającemu zaoferowany w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że wymaganie SWZ zgodnie z jego faktycznym brzmieniem nie wskazuje na konieczność zaoferowania w postępowaniu komputera z diodami LED odrębnie podświetlanymi, a jedynie posiadającego wyświetlacz z „podświetleniem LED”. Odwołujący argumentował, że w przypadku matrycy w komputerze zaoferowanym przez Odwołującego podświetlenie LED jest uzyskiwane za pomocą emisyjnej warstwy elektroluminescencyjnej, która emituje światło w odpowiedzi na prąd elektryczny. Jak wykazano powyżej, SWZ nie wymaga zaoferowania wyświetlacza podświetlanego LED ale wyświetlacza z podświetleniem LED. Zdaniem Odwołującego - SWZ nie przesądza w żaden sposób aby podświetlenie LED miało być realizowane wyłącznie w jeden określony sposób tj. przy zastosowaniu narzuconej techniki podświetlenia. Wymaganie OPZ w zakresie konstrukcji wyświetlacza wskazuje jedynie że ma to być wyświetlacz z podświetleniem LED. Wymóg ogranicza się wyłącznie do zastosowanego w konstrukcji wyświetlacza - podświetlenia LED. Przekonywał, że skoro zatem Odwołujący zaoferował w postępowaniu komputer wyposażony w wyświetlacz z wymaganym podświetleniem LED uznać należy, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania zaoferowania asortymentu niezgodnego z SWZ. Zauważył również, że zgodność zaoferowanego wyświetlacza z wymaganiem SWZ w jego obowiązującym w postępowaniu brzmieniu potwierdza dodatkowo oświadczenie producenta Dell stanowiące Załącznik nr 1 do odwołania. W ocenie Odwołującego - co wynika z przebiegu postępowania, Zamawiający wyłącznie szukał pretekstu do odrzucenia oferty Odwołującego bowiem, co wynika z dokumentacji postępowania, pierwotnie czynnością z dnia 19.12.2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego także w związku z tym samym komputerem KP3, uznając tym razem, że posiada matrycę o rozdzielczości mniejszej niż wymagana tj: „W składającym się na ofertę, złożonym przez BCODERS Formularzu asortymentowo cenowym w wierszu 11 tabeli zaoferowany został Komputer przenośny klasy 3 – KP3 producenta „Dell”, Typ/Model komputera: „Precision 7680”, (…). Odwołujący podniósł, że w wierszu 3 tabeli „Wyświetlacz” Zamawiający wymagał, aby rozdzielczość oferowanego Komputera przenośnego klasy 3 – KP3 wynosiła co najmniej 2560x1600 pikseli, natomiast zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta rozdzielczość matrycy oferowanego typu/modelu komputera wynosi 1920x1200 pikseli, co jest niezgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego.” Odwołujący wskazał również, że w wyniku złożenia przez do Zamawiającego zastrzeżeń co do braku podstawy odrzucenia oferty, Zamawiający w dniu 29 grudnia 2023.r dokonał na przestrzeni kilkunastu minut dwóch czynności tj. anulował pierwotny wybór w tym odrzucenie oferty Odwołującego uznając, że jednak matryca jaką zaoferowana posiada faktycznie rozdzielczość zgodną z SWZ, dopatrując się tym razem podstawy odrzucenia w fakcie zaoferowania w tym komputerze wyświetlacza w technologii innej niż rzekomo wymagana tj. „ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi OLED”. W ocenie Odwołującego - w świetle wiążących Zamawiającego na etapie oceny ofert wymagań SWZ, Zamawiający nie mógł stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia ponieważ ta nie występuje. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia, przy zakazie dokonywania na tym etapie postępowania nadinterpretacji wymagań OPZ czy też zmian wymagań. Tak przykładowo: Wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. KIO 1603/22: „Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w niniejszej sprawie nie zostało przez zamawiającego stwierdzone.” KIO 708/23, wyrok z dnia 31 marca 2023 r. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. KIO 1090/23, wyrok z dnia 24 maja 2023 r. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Stwierdził, że Izba w orzecznictwie słusznie wskazuje na obowiązki Zamawiającego dotyczące ścisłej, zawężającej nie zaś rozszerzającej interpretacji wymagań przetargowych – tak przykładowo: KIO 891/23, wyrok z dnia 18 kwietnia 2023 r. Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. KIO 560/23, wyrok z dnia 16 marca 2023 r. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. (…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. O ile zatem intencją Zamawiającego było odmienne sformułowanie wymagań co do technologii wyświetlacza komputera winien był na odpowiednim etapie postępowania przed terminem składania ofert wymagania takie wprost wyartykułować gdyby Zamawiający nie dopuszczał rozwiązania jakie zaoferował Odwołujący winien w sposób jednoznaczny i klarowny inaczej sformułować wymóg np. „podświetlany LED”. Jak zasadnie wskazuje orzecznictwo Izby: KIO 720/23, wyrok z dnia 30 marca 2023 r. Treść SWZ jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Odwołujący wskazuje, że interpretacja jakiej dokonuje w odniesieniu do jasnego dla Odwołującego wymagania SWZ, skutkująca w dodatku bezzasadnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania, jest niedopuszczalna. Dodatkowo gdyby nawet w świetle powyższych okoliczności faktycznych uznać, że określenie wymagania zawartego w SWZ mogło budzić wątpliwości interpretacyjne to wskazać należy na jednolite orzecznictwo Izby w odniesieniu do konieczności stosowania w takich sytuacjach interpretacji prowykonawczej tego rodzaju postanowień dokumentacji przetargowych – tytułem przykładu: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2021 r. sygn. akt KIO 2493/21 Nadto, zwracając uwagę, że w orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: "Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy", w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 660/15: "obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.", w wyroku z 24 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2100/18, zgodnie z którym "w przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść wykonawców" (Tak również, m.in.w uchwale z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 oraz wyroku SO w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 102/18). Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne - np. SO w Nowym Sączu w wyroku z 18 marca 2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...).". Zdaniem Odwołującego - skutkiem nadinterpretacji wymagań SWZ przez Zamawiającego jest naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych takich jak wyrażona w art. 16 ustawy Pzp zasada równości oraz uczciwej konkurencji ale także zasady efektywności o której mowa w art. 17 ustawy Pzp. Według Odwołującego - w wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto do naruszenia zasady przejrzystości postępowania zaś dodatkowym skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego jest wybór oferty najdroższej spośród złożonych w postępowaniu (różnica na poziomie 699 892,14 zł brutto). W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich, zwany dalej Przystępującym. Pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, oświadczenie producenta Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 5 stycznia 2024 r., cztery wydruki ze stron internetowych dotyczące parametrów monitorów tego producenta, Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 29 grudnia 2023 r., odpowiedź na odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 25 stycznia 2024 r. oraz z dnia 1 lutego 2024 r. wraz z dowodami od D1 do D5, dowodów Zamawiającego od 1 do 9 złożonych na posiedzeniu, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.16 ustawy Pzp, art.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w pkt 2.11 l.p. 3 załącznika nr 1 do umowy stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w SWZ komponent komputera przenośnego klasy 3 - KP3 w postaci wyświetlacza wymaganie: „podświetlenie led”. Izba stwierdziła, że Zamawiający żadnego dodatkowego opisu technicznego, technologicznego czy funkcjonalnego dotyczącego wymaganego podświetlenia led nie dokonał. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała stanowisko Zamawiającego za chybione. Stosownie do art.226 ust.1pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wyżej wskazano, bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że Zamawiający ustanowił warunek posiadania przez komputer przenośny klasy 3 – KP3 podświetlenia LED, co wynikało z pkt 2.11, l.p.3 opisu przedmiotu zamówienia z SWZ. Wymaga podkreślenia, że na tle powyższego warunku Zamawiający nie zastrzegł wymaganej technologii dla tego spornego parametru, ani szczegółowo nie opisał tego jednostkowego parametru. Zamawiający również nie żądał od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na wykazanie powyższych okoliczności związanych z wykazywaniem odpowiedniej technologii, co wynika z faktu, że SWZ nie przewidywała złożenia takich środków, ani nie określała samej procedury oceny takiego parametru związanego z określoną technologią przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Izba oceniając możliwość wystąpienia niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia uznała, że taka kolizja mogłaby wystąpić jedynie w przypadku jednoznacznej różnicy co do treści tych dwóch badanych elementów. W rozpoznawanej sprawie Izba oparła się przede wszystkim na kluczowym dowodzie złożonym przez Odwołującego, to jest na oświadczeniu producenta Dell sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2024 r. potwierdzającego, że zaoferowany komputer spełnia wymaganie Zamawiającego zawarte w OPZ, tj. wyświetlacz posiada podświetlenie LED. Konkretyzacja poświadczenia spełniania przez zaoferowany wyświetlacz spornego warunku zamówienia została również zawarta w dodatkowym oświadczeniu upoważnionego przedstawiciela producenta Dell sp. z o.o. z dnia 31 stycznia 2024 r.(vide: dowody D1), gdzie ten wyjaśnił, że „W skrócie OLED pełni rolę źródła światła(podświetlenie) jak i jest jednocześnie samodzielnym emiter światła (technologia wyświetlania)”. Jeżeli chodzi o cztery dowody załączone przy odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r. przez Zamawiającego w postaci informacji dotyczących parametrów monitorów, to nie dotyczyły one monitora spornego komputera przenośnego i wobec tego nie mogły być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Pozostałe dowody Zamawiającego – zdaniem Izby – miały charakter opinii prywatnych poszczególnych podmiotów w zakresie różnic technologicznych podświetlenia monitora i nie przesądzały czy zaoferowany przez Odwołującego wyświetlacz miał podświetlenie LED. Jeżeli chodzi o dowody Zamawiającego od nr 1 do 3 z korespondencji mailowej Izba uznała je za nieprzydatne i powołane jedynie dla zwłoki w rozpoznawanej sprawie, a okoliczności wymagające rozstrzygnięcia zostały wykazane za pomocą dokumentów zamówienia i powyższych oświadczeń producenta wyświetlacza. Stosownie do art.541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów wraz z ich spisem, istotnych do rozstrzygnięcia odwołania ze wskazaniem do tych dowodów odpowiedniej tezy dowodowej wraz z jej uzasadnieniem, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania. Zamawiający został również wezwany o niezwłoczną wymianę pism wraz z dowodami pomiędzy stronami i uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający treści tego wezwania w całości nie wykonał. Zdaniem Izby - należy podkreślić, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Konkretyzację tego przepisu stanowi art. 516 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Dodatkowo, istotne jest, że w myśl przepisu art.536 ustawy Pzp Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W rozpoznawanej sprawie Skład orzekający w dniu 23 stycznia 2024 r. wydał takie zarządzenie zobowiązujące, czego następstwem było powyższe wezwanie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda przepis art.535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, jednak nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że racjonalny ustawodawca jako „dowody na poparcie swoich twierdzeń”, które mogą być przedstawiane do zamknięcia rozprawy rozumiał takie dowody, które nie były znane Zamawiającemu w dacie wniesienia odwołania lub, które z przyczyn niezależnych od Odwołującego mógł pozyskać dopiero na etapie otwartej rozprawy. Według zapatrywania Izby – za taką wykładnią przemawiają przede wszystkim argumenty systemowe, które zostały wyżej omówione (art.516 ust.1 pkt 10, art.534 ust.1, art.536 ustawy Pzp), a także względy ekonomiki procesowej wsparte normą przepisu art. 544 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Zamawiający składając powołane wyżej dowody w dniu rozprawy, to jest dopiero w dniu 1 lutego 2024 r., podczas gdy korespondencja mailowa była prowadzona w dniach 17 i 18 stycznia 2023 r. i w tej dacie pozyskał te dowody, nie wykazując okoliczności, dlaczego nie załączył tych dowodów do odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r. i tym samym nie wykonał w całości zarządzenia Składu orzekającego z dnia 23 stycznia 2024 r. – w przekonaniu Izby – powołał te dowody jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby – dowody te jednak nie mogły wpłynąć na zmianę powołanej na wstępie oceny prawnej przedmiotowej sprawy z racji braku eksperckiego charakteru przedstawionych w tej korespondencji opinii (vide szczególnie: korespondencja z tpv-tech.com z dnia 18 stycznia br., gdzie wystawca zastrzegł, że nie jest to stanowisko eksperckie), a także z tego powodu, że istotnymi dowodami w tej sprawie były powołane wyżej oświadczenia producenta przedmiotowego wyświetlacza komputera przenośnego. Pozostałe zaś dowody były pomiędzy stronami bezsporne (por. dowody Zamawiającego od nr 4 do nr 9), bowiem Odwołujący nie zaprzeczył, że zaoferował wyświetlacz w technologii OLED. Izba nie uznała również argumentacji pełnomocnika Przystępującego, że doszło do przyznania przez Odwołującego okoliczności przyznania braku podświetlenia led, bowiem z tej definicji ze strony 7-8 OLED nie wiadomo czy chodzi dokładnie o podświetlenie led. Zgodnie z art. 533 ust.1 ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie mając zatem pewności co do tego czy w definicji tej chodzi o podświetlenie led Izba nie mogła uznać ewentualnego przyznania za skuteczne, tym bardziej, że przyznanie takiej okoliczności byłoby sprzeczne z innymi ustaleniami w sprawie wynikającymi z oświadczenia producenta. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z 542 ust.1 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Izba uznała zebrany w sprawie powyższy materiał dowodowy za wystarczający do jej rozstrzygnięcia. Powyższe stanowisko Izby wzmocniły oświadczenia stron i uczestnika złożone na posiedzeniu przed Izbą, gdzie „Na pytanie Przewodniczącego, czy strony i uczestnik składają jeszcze inne wnioski dowodowe strony i uczestnik zgodnie oświadczyli, że innych wniosków składać nie będą”. Izba wzięła również pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SWZ wyraźnego zastrzeżenia, że nie zaakceptuje technologii OLED. Wydaje się również prawie pewne, że gdyby Zamawiający takie zastrzeżenie uczynił na gruncie SWZ wykonawcy mieliby prawo zaskarżyć takie ograniczenie technologii OLED do innych wyświetlaczy opartych także na podświetleniu led. Ograniczenie takie miałoby miejsce w sytuacji, gdy na rynku oferowane są równoważne technologie korzystające z lamp ledowych, w tym również te oparte na technologii OLED. Zamawiający na poparcie swoich potrzeb uzasadniał, że rozwiązanie OLED może powodować wcześniejsze wypalenie matrycy wyświetlacza. Izba potraktowała te argumenty za mało przekonywujące z dwóch powodów. Po pierwsze, sam Zamawiający przewidział w SWZ okres 36 miesięcy gwarancji na wszystkie komponenty sprzętowe, a zatem w tym okresie będzie on mógł oczekiwać od wykonawcy wymiany matrycy na wolną od wad. Jeżeli Zamawiający w ramach uzasadnionej potrzeby przykładałby szczególną wadę do trwałości matrycy, to powinien przewidzieć odpowiednio dłuższy okres gwarancji dotyczący tego komponentu, czego nie uczynił. Po drugie, producent Dell w oświadczeniu z dnia 31 stycznia 2024 r. stwierdził, że komputery przenośne Dell Precision 7680 nie posiadają wady „wypalenia fragmentu ekranu”, a Zamawiający nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu potwierdzającego wady tej technologii podświetlania led w technologii OLED. Wobec tego należało przyjąć, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z powołanym wyżej warunkiem zamówienia w sytuacji potwierdzenia przez producenta sprzętu, który najlepiej zna swój produkt, spełniania przez to urządzenie spornego parametru, było działaniem Zamawiającego naruszającym przepis art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego naruszenia prawa jest konieczność uznania, że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego wbrew dyspozycji przepisu art.239 ustawy Pzp. Ostatecznie, Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający dokonał bardzo restrykcyjnej wykładni powołanego wyżej warunku zamówienia dotyczącego podświetlenia led, co samo w sobie już świadczy o tym, że warunek ten został opisany zbyt ogólnie, pozostawiając pole do arbitralnej decyzji dla Zamawiającego co do wyboru danego wykonawcy, a to oznacza naruszenie zasady przejrzystości, o której mowa w art.16 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto, zastosowana przez Zamawiającego interpretacja warunku posiadania podświetlenia led była nieproporcjonalna, w okolicznościach, w których Zamawiający wyraźnie nie wykluczył technologii wyświetlacza OLED, które to rozwiązanie techniczne jest – w przekonaniu Izby - równoważne wobec innych wyświetlaczy LCD zawierających podświetlenie led, a takie zachowanie Zamawiającego należy traktować jako naruszające zasadę proporcjonalności, która została przewidziana w art.16 pkt 3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2832/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Bielsko - Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko - Biała, przy udziale wykonawcy G.L. , prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2832/22 Zamawiający - Bielsko - Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko - Biała - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP na: „Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska”, oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: ZP 3409/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka dowodowego; B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni; C. art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 21 października 2022 roku; • dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; • odrzucenia oferty „Bellsport” G.L. jako oferty, w odniesieniu do której wykonawca ten nie przedstawił w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny sprawy I. Etap przed terminem składania ofert Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na roboty budowlane, to jest „„Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska”. Zamawiający nadał Postępowaniu oznaczenie ZP 3409/2022. Wymogi dotyczące przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający określił w szczególności w treści Rozdziału VI.1.8 SWZ, zmienionym w dniu 06 września 2022 roku poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018” Odwołujący szczególną uwagę zwraca na fragment: „Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018” Dowód: • SWZ (w dokumentacji Postępowania); • Wyjaśnienia i zmiana SWZ z dnia 06 września 2022 roku (w dokumentacji Postępowania). II. Oferta Bellsport i etap po złożeniu ofert W Postępowaniu złożono dwie oferty - uczynili to Odwołujący i Bellsport. W treści złożonej oferty wykonawca Bellsport przedłożył - jako przedmiotowy środek dowodowy sporządzone w języku angielskim oraz polskim Sprawozdanie z badań NR PLSLG8844 Dowód: • Oferta Bellsport (w dokumentacji Postępowania). Opisane sprawozdanie nie spełnia w ocenie Odwołującego postawionych wymogów, co dotyczy przede wszystkim braku spełnienia przez sprawozdanie wymogu dotyczącego przeprowadzenia badania przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowości w zakresie przedmiotowego środka, przekazując stosowną informację Zamawiającemu. Dowód: • Pismo Odwołującego o wadach oferty Bellsport (w dokumentacji Postępowania). Zamawiający, pomimo że zwrócił się do Bellsport o złożenie/uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, a nawet - w trybie pozaprawnym - zwrócił się do przedstawicieli DOMO Sports Grass o potwierdzenie parametrów zaoferowanej trawy ich produkcji, zignorował zupełnie przedstawione mu i należycie umotywowane wątpliwości, dokonując wyboru oferty Bellsport jako najkorzystniejszej. Dowód: • Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w dokumentacji Postępowania). 2. Uzasadnienie prawne zarzutów I. Zarzut A) Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę (...) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” Zamawiający oczekiwał złożenia określonego rodzaju przedmiotowego środka dowodowego, mianowicie raportu z badań zrealizowanych przez konkretny rodzaj podmiotu -laboratorium specjalistyczne, zgodnie z przywołaną normą ISO/IEC 17025:2018. W rzeczywistości przedstawione sprawozdanie z badań nie może potwierdzać, że badanie zostało rzeczywiście wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Wskazana norma, jak określa jej tytuł („Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”) obejmuje zestaw minimalnych wymogów dotyczących laboratoriów, stwarza pewien uniwersalny standard dla jednostek prowadzących badania. Stworzenie jednolitego, wysokiego standardu dotyczącego charakterystyki takich jednostek (zwłaszcza laboratoriów) służy zapewnieniu, aby zapewnić wiarygodność wszelkim sprawozdaniom i innym dokumentom, które przywołują normę. Należy podkreślić, że norma ISO/IEC 17025:2018 nie zawiera zaś wskazania konkretnych metod i sposobów przeprowadzenia badań, zwłaszcza zaś dotyczących nawierzchni stosowanych w obiektach sportowych. Innymi słowy, nie jest możliwe wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018, a jedynie badanie może być wykonane przez laboratorium spełniające opisany w treści normy standard. • Oceny przedłożonego przez Bellsport sprawozdania - w zakresie zgodności badania z norma ISO/IEC 17025:2018 - należy dokonać zatem w zakresie spełnienia przez laboratorium wymogów objętych normą, a nie metod badań czy ich wyników. Wskazania takich metod badań lub minimalnych wymogów dla trawy w treści normy po prostu się nie odnajdzie. • Podmiot prowadzący badanie - Sports and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii (dalej: „Laboratorium”) - nie posiada stosownej akredytacji, a tym samym i certyfikatu stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania laboratorium z treścią normy ISO/IEC 17025:2018. Wynika to jednoznacznie z weryfikacji listy podmiotów posiadających akredytację dostępnej ze strony internetowej belac/accredited-bodies. BELAC jest jedyną jednostką akredytującą w Królestwie Belgii od 2006 roku. Laboratorium i jego personel w sposób oczywisty nie spełniają wymogów ujętych w pkt. 4.1.1., 4.1.4. oraz 6.2.1 normy, dotyczących odpowiednio bezstronności laboratorium oraz personelu. Odwołujący wskazuje, że przytacza jedynie fragmenty normy z uwagi na uprawnienia licencyjne. Całość normy będzie do dyspozycji składu oraz stron i uczestników podczas rozprawy. Z treści postanowienia 4.1.1. („Działalność laboratoryjna powinna być prowadzona w sposób bezstronny oraz zorganizowana i zarządzana w taki sposób, aby chronić bezstronność.”) wynika, że działalność laboratoryjna musi być prowadzona w sposób zapewniający bezstronność. W treści wyjaśnienia ujętego pod pkt. 4.1.4. normy wskazuje się explicite, że „powiązania”, które są podstawowym zagrożeniem dla bezstronności laboratorium, „mogą wynikać z prawa własności, podległości, zarządzania, personelu, współdzielonych zasobów, finansów, umów, działalności marketingowej łącznie z promowaniem marki”. Zgodnie z kolei z przywołanym wskazaniem pkt 6.2.1.: EN ISO/IEC 17025:2017 6 Wymagania dotyczące zasobów 6.1 Postanowienia ogólne Laboratorium powinno mieć dostęp do personelu, pomieszczeń, wyposażenia, systemów i usług wsparcia potrzebnych do zarządzania i prowadzenia działalności laboratoryjnej. 6.2 Personel 6.2.1 Cały personel laboratorium, zarówno wewnętrzny jak i zewnętrzny, który może wpływać na działalność laboratoryjną, powinien działać bezstronnie, być kompetentny i pracować zgodnie z systemem zarządzania laboratorium. Tymczasem pieczęć Laboratorium znajduje się również na kartach produktów objętych ofertą Bellsport, a samo Laboratorium znajduje się w strukturach producenta nawierzchni DOMO SPORT GRASS, mieszcząc się zresztą nawet pod tym samym adresem. W sposób oczywisty wyłącza to możliwość przyjęcia, że Laboratorium działa w zakresie badania w sposób bezstronny, a tym samym wyklucza możliwość przyjęcia, że badanie nastąpiło zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018. • Na stronach internetowych marki Domo Grass pod wskazanymi linkami: czytamy: „Domo Sports Grass to marka sztucznej trawy do zastosowań sportowych należąca do Sports and Leisure Group NV. Sports and Leisure Group NV przywiązuje dużą wagę do ochrony Twoich danych osobowych i prywatności. Sports and Leisure Group NV szanuje prywatność użytkowników swoich stron internetowych zgodnie z przepisami obowiązującego ustawodawstwa dotyczącego ochrony prywatności. Dlatego zobowiązujemy się do traktowania dostarczonych nam danych osobowych z należytą starannością.” „Domo® Sports Grass to marka sportowa Sports & Leisure Group. Dzięki Domo® Sports Grass masz partnera, który dostarcza nawierzchnie sportowe dla klubów, stowarzyszeń i gmin na całym świecie. Możesz liczyć na idealną równowagę pomiędzy najwyższą jakością, wysokimi parametrami sportowymi i trwałością. Od ponad 30 lat sportowcy na całym świecie dają z siebie wszystko na obiektach sportowych Domo® Sports Grass.” Z treści przywołanych stron jednoznacznie wynika, że Sports & Leisure Group promuje markę Domo. • Należy zaś z całą stanowczością podkreślić, że wskazany zakres dotyczący bezstronności to tylko jedno z pól, które musi wypełniać Laboratorium, by zasadnie posługiwać się oznaczeniem normy. Szereg innych wymogów dotyczy np. struktury, czy też doboru i walidacji metod. W treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2021 roku (KIO 2206/21) wskazano: „w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025 według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej (...) Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobec skutecznego podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek.” Odnosząc powyższe rozważanie należy dojść do tożsamego wniosku - Odwołujący zarówno w treści pisma przekazanego Zamawiającemu, jak i w uzasadnieniu odwołania - skutecznie podważył wiarygodność przedłożonego raportu - innymi słowy raport ten nie potwierdza w sposób wiarygodny czegokolwiek. • Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje na rozróżnienie w treści w obu przedstawionych wersjach językowych kwestionowanego sprawozdania: End of test report EN-SLG8844 , DIN EN ISO / IEC 17025 test labolatory tłumaczone na język polski to : Koniec raportu z badań EN-SLG8844, Laboratorium testowe DIN EN ISO / IEC 17025 Tymczasem w wersji polskiej ewidentnie dokonano pewnej manipulacji mającej przynajmniej literalnie - zbliżyć dokument do wymogu postawionego przez Zamawiającego. Wersja angielska „test laboratory” winna być bowiem przetłumaczona jako „laboratorium badawcze” lub „testowe”, w żadnym zaś wypadku nie można w angielskiej wersji tekstu odnaleźć informacji o spełnieniu jakichś wymogów. Ponadto zdanie „Laboratorium testowe DIN EN ISO:17025” oznacza, że laboratorium ma wdrożone ISO 17025, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż nie jest wymienione na liście sporządzonej przez Belac. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zakres możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych jest istotnie węższy niż w przypadku podmiotowych środków i obejmuje jedynie, zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 pzp następujące sytuacje: „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” Przepis ten z całą pewnością nie obejmuje sytuacji, gdy złożone środki nie potwierdzają wymaganych parametrów, czy też gdy np. zawierają błędy. W takiej sytuacji jedynym uzasadnionym wyjściem wydaje się być odrzucenie oferty wykonawcy Bellsport a limine, bez kierowania jakiegokolwiek wezwania. II. Zarzut B Z treści dokumentów zamówienia, w szczególności zaś z faktu zastrzeżenia przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz określenia ich katalogu wynika jednoznacznie, że każdy z wykonawców winien wybrać i wskazać Zamawiającemu jedną, konkretną nawierzchnię, którą zastosuje w budowanym obiekcie. W przeciwnym wypadku żądanie tego rodzaju dokumentów nie miałoby bowiem najmniejszego sensu - udowadniałoby bowiem jedynie, że dany wykonawca ma w swej ofercie odpowiednie nawierzchnie albo nawet, że jest w stanie wskazać odpowiednią do wymogów Zamawiającego nawierzchnię. Określenie nawierzchni należy zatem - pomimo jego umiejscowienia w treści przedmiotowych środków dowodowych - uznać jako element oferty. • Analiza przedłożonych przez Bellsport przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że przedmiotowe środki dowodowe zostały przedstawione aż dla pięciu różnie nazwanych produktów: • Autoryzacja - VI.1.1 SWZ - wydana na produkt: DOMO Duraforce XT 60/16 • Karta techniczna - VI.1.2 SWZ - wydana na produkt DOMO Duraforce XT SM 60/16 • Badanie na normę - VI.1.6 SWZ - wydane na produkt: DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR • Raport FIFA - VI.1.5 SWZ - wydany na produkt: Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR • Sprawozdanie dotyczące cykli - VI.1.8 SWZ - wydane na produkt: Duraforce XT 60 Parametr Przedmiotowy środek, o Przedmiotowy środek, o którym w którym w rozdziale VI.1.5 rozdziale SWZ VI.1.6 SWZ Ilość pęczków 9765 Grubość włókna 480 mikronów Wyrywanie pęczka po Wynik 30 N starzeniu min. 65 N, Waga włókna g/m2 1900 Waga całkowita 3150 g/m2 Wytrzymałość Przedmiotowy środek, o którym w rozdziale VI.1.2 SWZ 10080 475 mikronów 10 497 450 mikronów WYNIK 69N 65N 1020 2063 gr/m2 3292 3100 Wynik 154 N/100mm 154 N/100mm łączenia klejonego po starzeniu min. wynik 79 N/100mm 110N/100mm, Nie tylko zatem nazwy produktów, ale również i parametry wskazują na to, że są to różne produkty. Różnice w parametrach są przy tym bardzo znaczne, co najlepiej widać przy wadze włókna, gdzie różnica przekracza 100% - przy jednym z produktów masa jest ponad dwukrotnie większa niż przy innym. • Na potwierdzenie powyższego, na stronach FIFA.COM można znaleźć listę wszystkich certyfikowanych boisk: Po przefiltrowaniu listy przy użyciu nazwy produktu DURAFORCE XT, pojawi się lista boisk, na której zainstalowano trawę DURAFORCE XT. Koniecznie należy jednakże zwrócić uwagę, że trawa ta występuje w kilku różnych odmianach - pojawiają się literki M, SM lub nie ma żadnego rozszerzenia. To oznacza, że wskazane symbole muszą mieć znaczenie, nie są one przypadkowe i służą do rozróżnienia poszczególnych typów nawierzchni. Nazwę produktu do laboratoriów badawczych celem przeprowadzenia badań wskazuje zawsze - jako zleceniodawca badań producent trawy. hub?Category=3ThIYeZLQeJj6CCSRnVFt5&Keyword=DURAFORCE%20XT Zgodnie z rozdziałem XXIX.1 SWZ: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.” Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”. Wobec zaoferowania różnych rodzajów nawierzchni przyjąć należy, że oferta Bellsport jako niezgodna z warunkami zamówienia podlega odrzuceniu. III. Zarzut C Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Mając na uwadze opisaną powyżej wadliwość w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Bellsport, Zamawiający konsekwentnie dokonał wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybrał ofertę, która (w związku z tym, że podlega odrzuceniu) nie stanowi oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, w tym zwłaszcza w treści specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 listopada 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pismem z dnia 26 października 2022 r. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Bellsport G.L. oraz zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Bellsport G.L. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 2 lit. C pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bellsport G.L. pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego środka dowodowego; naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport G.L. pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni oraz naruszenie art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport G.L. pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Bellsport G.L.. Następnie, do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Bellsport G.L.. Z powyższym stanowiskiem i żądaniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wszystkie sformułowane w odwołaniu zarzuty tj. zarzut A, B oraz C nie znajdują podstaw faktycznych ani prawnych. W odniesieniu do zarzutu A Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI. SWZ Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych ust. 1 pkt 8 zażądał złożenia wraz z ofertą środka dowodowego w postaci „raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania" potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po przeszczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018.” Przedmiotowe wymaganie zostało określone także w rozdziale XVII SWZ. Opis sposobu przygotowanie oferty ust. 11 pkt 10 ppkt h), gdzie Zamawiający wymaga dołączenia do oferty raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Przedmiotowe wymaganie po zmianie w dniu 06 września 2022 r. otrzymało następujące brzmienie: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018”. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wymagał, aby specjalistyczne laboratorium wykazało się spełnieniem wymogów objętych normą ISO/IEC 17025:2018 np. poprzez przedłożenie Zamawiającemu akredytacji czy też certyfikatu stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania laboratorium zgodnie z treścią normy ISO/IEC 17025:2018. Zamawiający nie wymagał również akredytowanego laboratorium, co wynika z treści innych wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. W rozdziale VI ust.1 pkt 6 Zamawiający wyraźnie wskazał, że w tym przypadku wymaga laboratorium akredytowanego: 6) raport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący parametrów trawy syntetycznej. Podobnie w Rozdziale VI ust. 1 pkt 9, gdzie Zamawiający wymaga 9) sprawozdania z badań wydanego przez akredytowane laboratorium na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH. Pkt 6 i 9 odnoszą się zatem bezpośrednio do akredytacji i niezależności laboratorium dotyczą przymiotów samego laboratorium, a nie sposobu wykonania przez niego badań. Natomiast pkt 8 w zakresie badań Lisport wymaga zgodności badań z normą ISO, a nie zgodności laboratorium z ISO czy tez jego akredytacji. W ocenie Zamawiającego, możliwe jest wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018 i nie ma konieczności, by samo laboratorium spełniało wymogi wskazanej normy. Laboratorium ma być specjalistyczne, a badanie przeprowadzone zgodnie z normą. Oceny przedłożonego przez Bellsport sprawozdania - w zakresie zgodności badania z normą ISO/IEC 17025:2018 - należy dokonać zatem w zakresie spełnienia wymogów samego badania, a nie przymiotów, jakie posiada laboratorium. Laboratorium przeprowadziło badanie zgodnie z normą - wbrew twierdzeniu Odwołującego, norma ISO/IEC 17025:2018 odnosi się w swej treści do samego przeprowadzenia sposobu badań np. w zakresie metod badań wraz z ich walidacją, szacowaniem niepewności, nadzorowania wyposażenia, zapewnienia spójności pomiarowej, pobierania próbek i postępowanie z obiektami do badań, zapewnienia jakości badań i/lub wzorcowań czy przedstawiania wyników badań i/lub wzorcowań. Ponadto, w ocenie Zamawiającego pieczęć Laboratorium znajdująca się na kartach produktów objętych ofertą Bellsport potwierdza, że w procesie badania konkretne laboratorium dokonało weryfikacji parametrów trawy. Przedłożone przez Wykonawcę Bellsport sprawozdanie potwierdza wykonanie badania zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018 przez laboratorium Sports and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca ubiegający się o zamówienie przeprowadził badanie zgodnie z ISO/IEC 17025:2018 zgodnie z Rozdziałem VI.1.8 SWZ, zaś Wykonawca Bellsport przedłożył Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wskazane badanie zostało wykonane zgodnie z ISO/IEC 17025:2018 brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty Wykonawcy Bellsport G.L. i tym samym nie zachodzi podstawa do tego, by uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty powinna zostać unieważniona. Nieuzasadniony pozostaje także drugi z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego tj. zarzut B zgodnie z którym Wykonawca Bellsport G.L. zaoferował Zamawiającemu różne rodzaje nawierzchni wbrew wymaganiu Zamawiającego, że nie dopuszcza on składania ofert wariantowych (rozdział XXIX.1 SWZ). Z takim stanowiskiem Odwołującego także nie sposób się zgodzić. W tym miejscu wymaga wskazania, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt DOMO Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM 60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR, Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz Duraforce XT 60 to ten sam produkt - producent używa zamiennych nazw, jednakże jest to ta sama sztuczna trawa, produkowana w ten sam sposób, z użyciem tych samych materiałów, polimerów, zasypów itp. W konsekwencji nie sposób uznać, że Wykonawca przedstawił ofertę wariantową. Wykonawca przedstawił jedną, konkretną nawierzchnię - nie są to produkty do siebie podobne, a tożsame. Różnica w nazwie nie powoduje żadnych różnic w samym produkcie. Różnice w wartościach parametrów są następstwem tego, że dane badanie dotyczy konkretnej próbki dostarczonej do laboratorium celem potwierdzenia parametrów. Przy badaniu parametrów zgodnie z normą EN 15330-1 występuje tolerancja procentowa, która pozwala na odchylenie parametrów do 10%. Żaden z producentów nie jest w stanie zagwarantować iż fizycznie dostarczony produkt będzie odzwierciedleniem 1 do 1 parametrów przedstawionych w ofercie poprzez dostarczenie testów laboratoryjnych wykonywanych przez specjalistyczne laboratorium. Odnosząc się do analizy tabelarycznej przekazanej przez Odwołującego - kolumna druga dotyczy środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale VI.1.6 SWZ, a zatem raportu zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczącego parametrów trawy syntetycznej. W tym wypadku wyniki są prawidłowe, tj. zgodne z normą. W tym zakresie Zamawiający wymaga raportu zgodności z normą, a nie wymaganiami Zamawiającego. Produkt spełnia wymagania normy EN 15330-1, zatem nie sposób w jakiejkolwiek mierze podważyć parametrów tam wskazanych. Kolumna trzecia dotyczy środka dowodowego którym mowa w rozdziale VI.1.5 SWZ, a zatem raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczącego oferowanego systemu tj. nawierzchni i wypełnienia EPDM z recyklingu, (dopuszcza się raport na innym wypełnieniu niż EPDM) potwierdzającego zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzające minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na ). W tym wypadku wszelkie parametry również są prawidłowe - i co istotne - potwierdzające minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego. Natomiast odnosząc się do kolumny nr 4, która dotyczy środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale VI.1.2 SWZ, a zatem karty technicznej oferowanej nawierzchni poświadczonej przez jej producenta, potwierdzającą parametry, które nie zostały potwierdzone w raportach z badań, z określeniem miejsca wykonywania prac, Zamawiający wskazuje, iż wyniki te są tożsame z wynikami raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium, wskazanymi w kolumnie nr 3 Odwołującego. Odchylenia między kartą techniczną a raportem z badań mieszczą się w granicach 10%, czyli różnicy wynikającej z odmiennej próbki badawczej. Tym samym, mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy Bellsport nie jest ofertą wariantową, a zatem nie zachodzi przesłanka do jej odrzucenia. W konsekwencji niezasadny jest także zarzut C przedstawiony w odwołaniu, iż Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty, ponieważ wybrał ofertę, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego oferta firmy Bellsport G.L. spełniła wszystkie wymogi Zamawiającego oraz została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w sposób prawidłowy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka dowodowego; B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni; C. art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca G.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L., ul. Hutnicza 4, 41923 Bytom. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r. (pismo z dnia 4 listopada 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L. pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka dowodowego, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że spór między stronami dotyczył, czy Przystępujący przedstawiając Zamawiającemu sprawozdanie (raport) z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania”, badanie to było wykonane przez laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018, a które to zdaniem Odwołującego laboratorium powinno mieć charakter laboratorium akredytowanego. Izba wskazuje, że Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 8 SWZ - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych - żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Nadto Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. dokonał modyfikacji powyższego zapisu w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w następującym brzmieniu: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ jednoznacznie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć odpowiednio przedmiotowe środki dowodowe, tj. „raport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący parametrów trawy syntetycznej” oraz „sprawozdanie z badań wydane przez akredytowane laboratorium na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH”. Oznacza to, zdaniem Izby, że Zamawiający wymagał, aby badanie w ramach przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ było przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, w przeciwieństwie do badania w ramach spornego przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 8 SWZ, które miało być przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium. Tym samym, Izba zważa, że te dwa pojęcia „akredytowane laboratorium” i „specjalistyczne laboratorium” nie są pojęciami tożsamymi, a Zamawiający wprowadził w rozdziale VI do SWZ odmienne wymagania co do pkt 6, 8 i 9. Izba zwraca również uwagę, że na podstawie dowodów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego z dnia 4 listopada 2022 r. w postaci oświadczenia laboratorium Sport and Leisure Group NV z dnia 2 listopada 2022 r. oraz certyfikatu ISO 9001:2015 wynika po pierwsze, że laboratorium Sport and Leisure Group NV posiada certyfikat ISO 9001:2015, a po drugie norma ISO 17025 oparta jest na systemie jakości spójnym z normą ISO 9001:2015. Tym samym należy zgodzić się z Przystępującym, że w przypadku wdrożenia i utrzymywania przez laboratorium systemu zarządzania jakością zgodnego z ISO 9001:2015, laboratorium jednocześnie wspiera i wykazuje spełnienie wymagań normy ISO 17025, a otrzymywane wyniki są miarodajne i charakteryzują się rzetelnością oraz dokładnością. W ocenie Izby, laboratorium Sport and Leisure Group NV nie posiada akredytacji czy certyfikatu ISO 17025:2018, ale nie oznacza to też zdaniem Izby, że ww. laboratorium nie może wykonywać badań zgodnie z normą 17025:2018 (tj. zgodnie z normą określoną przez Zamawiającego w SWZ), ze względu na to, jak wynika z dowodu w postaci oświadczenia laboratorium Sport and Leisure Group NV: „norma ISO/IEC 17025:2018 jedynie umożliwia do ubiegania się o uzyskanie akredytacji ISO 17025” (tj. akredytacji nie wymaganej przez Zamawiającego w SWZ). Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który w piśmie procesowym z dnia 8 listopada 2022 r., jak i z dowodu w postaci opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 „użyte przez Zamawiającego w treści SWZ (podtrzymywane następnie w toku udzielania odpowiedzi na zapytanie) sformułowanie stanowi pewien skrót myślowy”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w SWZ, tak by każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu wiedział jakie wymogi postawił Zamawiający. Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie: „Odwołujący nie złożył odwołania co do zapisów SWZ odnośnie akredytacji. W związku z czym na obecnym etapie SWZ musimy czytać literalnie. Po otwarciu ofert nie może Zamawiający wprowadzać nowych zapisów, a wszelkie wątpliwości rozwiązuje się na korzyść wykonawców”. Ponadto Izba zgadza się z Przystępującym, że akredytacja/certyfikacja samego laboratorium nie jest warunkiem sine qua non niezależnego i bezstronnego funkcjonowania. Tym samym twierdzenia Odwołującego, że ww. laboratorium nie spełnia wymogów normy ISO/IEC 17025:2018 w zakresie pkt 4.1.1.; 4.1.4; 6.2.1 dotyczących bezstronności laboratorium oraz personelu są gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie udowodnił, aby laboratorium Sport and Leisure Group NV działało w sposób stronniczy, a badania były niewiarygodne. Powyższe nie wynika również z opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 i jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „Nigdzie nie wskazano w opinii, że laboratorium jest stronnicze”. Izba natomiast zgadza się z Odwołującym, że norma ISO/IEC 17025 nie zawiera konkretnych metod badawczych, ale nie jest też tak, że ww. norma nie odnosi się w ogóle do badań. Zdaniem Izby świadczy o tym treść normy PN-EN ISO/IEC 17025, w szczególności w pkt. 7.3 - 7.8, tj. w zakresie pobierania próbek, postępowania z obiektami do badań lub wzorcowań, zapisami technicznymi, oceną niepewności pomiaru, potwierdzenia ważności wyników, raportowaniem wyników. W ocenie Izby, każde przecież laboratorium posiada własne metody badawcze i tym samym dane laboratorium, w tym laboratorium Sport and Leisure Group NV, posiada m.in. własny plan i metodę pobierania próbek, co nie oznacza, że takie laboratorium nie prowadzi badań zgodnie z wymogami normy ISO/IEC 17025. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie wymagając akredytacji czy przedłożenia certyfikatu, nie wymagał również wpisania laboratorium do listy podmiotów posiadających akredytację dokonywaną przez jednostkę akredytująca BELAC. Brak akredytacji / certyfikatu nie oznacza, zdaniem Izby, braku wdrożenia normy ISO/IEC 17025, natomiast posiadanie certyfikatu 9001:2015 potwierdza spełnianie „warunków postawionych w normie ISO/IEC 17025:2017 prowadzonym przez laboratorium Sport and Leisure Group NV”, o czym świadczy oświadczenie laboratorium Sport and Leisure Group NV. Nadto Izba zważa, że wszelkie twierdzenia Odwołującego, jak i wynikające z opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 dotyczące posiadania braków względem normy ISO/IEC 17025 w zakresie nazwy i adresu laboratorium, miejsca wykonywania działalności, stosowania normy ISO/IEC 17025 przez laboratorium normy badawczej wydanej w danym kraju, a nie zagranicznej, identyfikacji zastosowanej metody badań, jak i odnośnie metadanych zawartych w sprawozdaniu z badań, Izba nie wzięła pod uwagę, ponieważ nie były one przedmiotem zarzutów odwołania, a jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „W odwołaniu są zawarte wyłącznie zarzuty dot. bezstronności”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, a których to okoliczności faktycznych w powyższym zakresie w odwołaniu Odwołujący nie wskazał. Izba dodatkowo zważa, że pozostałe dowody wniesione przez Przystępującego do pisma procesowego w postaci: SWZ dot. zadania pn.: ,,Remont boiska piłkarskiego i wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Jarząbkowie oraz remont boiska wielofunkcyjnego i kortu tenisowego przy Szkole Podstawowej w Niechanowie w ramach zadania inwestycyjnego program ,,Sportowa Polska - Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2021”; SWZ dot. zadania pn.: Rewitalizacja obiektów sportowych w Gminie Ozimek - etap I Część nr 1 Remont nawierzchni sztucznego boiska trawiastego na kompleksie boisk Orlik w Ozimku Część nr 2 Remont bieżni lekkoatletycznej na kompleksie boisk przy Szkole Podstawowej nr 3 w Ozimku; SWZ dot. zadania pn. „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy ulicy Kąpielowej”, czy dowód Odwołującego w postaci informacji z otwarcia ofert, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP. Odnośnie zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z oświadczeniem producenta sztucznej trawy DOMO SPORTS GRASS, nazwy produktów w postaci: DOMO Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM 60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR, Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz Duraforce XT 60, dotyczą tego samego produktu. Jak wynika z dowodu nr 2 dołączonego przez Przystępującego na posiedzeniu, nazwa produktu składa się z części stałej, tj. DURAFORCE XT 60, jak i części zmiennych, tj. DOMO, Duraforce XT, SM, SBR, 60/16. Z ww. oświadczenia, jak i z dowodów nr 5 i 6 Przystępującego wynika, że „określenia SM lub M dotyczą opisu rodzaju włókna i kolejno z języka angielskiego oznaczają SM - Straight Monofilament (proste monofilowe) lub M - Monofilament (monofilowe). (...) Natomiast SBR określa rodzaj wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni”. Nadto, w ocenie Izby, z dowodu w postaci korespondencji mailowej wniesionego przez Odwołującego co do tego, iż „z porównania obu raportów wynika, że deklarowane wartości produktów różnią się w obu raportach, a współczynniki wypełnienia stosowane do testowania również różnią się między tymi dwoma raportami. Oznaczałoby to, że są to dwa różne produkty/systemy” nie wynika po pierwsze, że laboratorium Labosport składając ww. oświadczenie jest przekonane, pewne o dwóch różnych produktach, o czym świadczą słowa „would mean” z jęz. ang i przetłumaczone na słowa „oznaczałoby”, a nie „oznacza”, a po drugie jak zauważył Przystępujący na rozprawie: „Labosport nie wykonywało badań dot. zgodności z FIFA. Labosport nie wie, jaki produkt został przedstawiony do badania FIFA. Labosport nie może potwierdzić czy też zaprzeczyć, czy jest to ten sam przedmiot”. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, dowód w postaci korespondencji mailowej nie stanowi twardego dowodu potwierdzającego o istnieniu dwóch różnych produktów. Na marginesie Izba wskazuje, że również Odwołujący stosuje część stałą produktu, tj. Quattro i część zmienną, tj. 60-15, EPDM R, hardbase EPDM R (dowód nr 2 Przystępującego). Jednocześnie Izba chciałaby podkreślić, że Odwołujący wskazując w odwołaniu różnicę 100% między wagą włókna g/m2 w kolumnie 3 (1020 g/m2) a wagą włókna g/m2 w kolumnie 4 (2063 gr/m2) nie wziął pod uwagę tego, iż jest to waga tylko części włókien, ponieważ pełna waga, przy uwzględnieniu wagi drugiego włókna, wynosi 2063 gr/m2, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym, a które to twierdzenie zostało poparte dowodem nr 7 Przystępującego. Nadto Izba zważa, że z dowodów 7, 8 i 9 wniesionych na posiedzeniu przez Przystępującego wynika, że norma 15330 -1 oraz FIFA Quality Programme - Handbook of Requirements for Football Turf dopuszczają odchylenia w wynikach 5% - 10%. Tym samym, Izba zgadza się z Zamawiającym, jak i Przystępującym, że różnice w wartościach parametrów wynikają z różnych sposobów i metod badań sztucznej trawy oraz badaniu różnych próbek tego samego produktu, tym samym różnica między raportem z badań (kolumna 3) a kartą techniczna (kolumna 4) mieści się w granicach 10% wynikająca z odmiennej próbki badawczej. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie przedstawił „wielu rodzajów nawierzchni”, lecz jedną nawierzchnię, a różnica w nazwie nie powoduje żadnych różnic w samym produkcie, bowiem różnice te odnoszą się wyłącznie do opisu rodzaju włókna, rodzaju wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni czy wysokości włókna i ilości przeszyć. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 3252/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie oraz MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego (zarzut z pkt II.1 odwołania). 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie oraz MAXUS sp. z o.o. z siedzibą we Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie oraz MAXUS sp. z o.o. z siedzibą we Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3252/23 Uzasadnienie Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), „na kompleksową usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia na okres 12 miesięcy - powtórka”, znak sprawy U-13/P/23. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu20 września 2023 r., za numerem 2023/BZP 00405640/01. W dniu 30 października 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie oraz MAXUS sp. z o.o. z siedzibą we Łodzi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania wezwania Konsorcjum firm: SLY sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. – Partner Konsorcjum (zwane dalej Konsorcjum lub Konsorcjum Sly) do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, które nie zostało złożone przez Konsorcjum i tym samym nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp pełnomocnictwa ustanawiającego podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy pzp, które nie zostało złożone przez Konsorcjum; 3) przyznania w sposób nieprawidłowy punktacji Konsorcjum w kryterium 2b – „Zaproponowane zasady ochrony - b) proponowane zasady wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu - 10 pkt. brak skutecznych rozwiązań – 0 pkt”, podczas gdy rozwiązania zaproponowane w załączonych do oferty zaproponowanych zasadach ochrony w żaden sposób nie przyczynią się do wyeliminowania tych problemów w sposób oczekiwany przez Zamawiającego; tym samym Konsorcjum winno otrzymać w kryterium zaproponowane zasady ochrony maksymalnie 15 punktów zamiast przyznanych 30; i w konsekwencji udzielenia zamówienia Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. odnośnie pkt I.1) odwołania naruszenie art. 128 poprzez zaniechanie jego zastosowania w związku z art. 117 ust. 4 ustawy pzp; 2. odnośnie pkt I.2) odwołania naruszenie art. 128 poprzez zaniechanie jego zastosowania w związku z art. 58 ust. 2 ustawy pzp; 3. odnośnie punktu I.3) odwołania naruszenie art. 239 w związku z art. 16 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum; 2) wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp brakującego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp; 3) wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp brakującego pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy pzp; 4) ponowną ocenę oferty z uwzględnieniem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III.2) oraz III.3) w ramach której w kryterium 2 zaproponowane zasady ochrony zostanie przyznane Konsorcjum łącznie 15 pkt. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, które Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie wskazał: Zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp dokumentu pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że art. 58 ust. 2 ustawy pzp stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiegają się wykonawcy występujący wspólnie winni oni załączyć do oferty dokument, z którego wynika który z podmiotów będzie uprawniony do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie złożyło przedmiotowego dokumentu, a Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum do uzupełniania wspomnianego dokumentu na podstawie art. 128 ustawy pzp. Z uwagi na powyższe okoliczności, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia stosownego oświadczenia. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zaniechał powyższemu obowiązkowi, zarzut naruszenia art. 128 ustawy pzp jest w ocenie Odwołującego zasadny. Zarzut naruszenia art. 239 w związku z art. 16 poprzez nieprawidłowe przyznanie punktacji Konsorcjum w kryterium – „Zaproponowane zasady ochrony pkt b proponowane zasady wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert ustalił „Zaproponowane zasady ochrony”. Kryterium zostało podzielone na dwie odrębne kategorie. Rangę tego kryterium oceniono łącznie na 30 %. W ramach punktu a i punktu b kryterium 2 każdy z wykonawców mógł uzyskać maksymalnie po 10 punktów. Oznacza to, iż potencjalny wykonawca mógł w tym kryterium uzyskać maksymalnie 30 punktów, które zostałyby mu doliczone do oferty w końcowej klasyfikacji (po 15 punktów za podpunkt 2a i po 15 punktów za podpunkt 2b). Konsorcjum załączyło do oferty dokument oznaczony jako zaproponowane zasady ochrony. Odwołujący wskazał, iż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie w żaden sposób nie może przyczynić się do o wyeliminowania problemów związanych z funkcjonowaniem parkingu w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Zaproponowane rozwiązanie stanowi powielenie systemu już funkcjonującego obecnie na terenie parkingu należącego do Zamawiającego. W chwili obecnej system parkingowy na terenie Szpitala jest już wyposażony w automatyczny system kamer rozpoznających tablice rejestracyjne, które umożliwiają wjazd pojazdom uprawnionym (takim, które zostały wprowadzone do bazy danych np. użytkownikom, którzy opłacili abonament lub mają inne pozwolenie) bez konieczności pobierania biletów. System działa automatycznie i odczytuje tablice rejestracyjne pojazdów wjeżdżających na teren parkingu. Gdy numer rejestracyjny pojazdu jest zapisany w bazie danych pojazdów uprawnionych system szlabanów działa automatycznie i umożliwia wjazd na parking lub wyjazd z jego terenu. Konsorcjum w trakcie wizji lokalnej mogło się zapoznać z zainstalowanym na terenie szpitala systemem parkingowym. Skoro takowe rozwiązanie już funkcjonuje na terenie parkingu, a pomimo to Zamawiający dostrzega niedoskonałości w jego funkcjonowaniu skutkujące chociażby pobieraniem opłat poza ewidencją lub wjazdem pojazdów nieuprawnionych to logicznym wydaje się stwierdzenie, iż powielenie rozwiązań już istniejących w żadnym stopniu nie przyczyni się do zmiany sytuacji jakiej zapewne oczekiwał Zamawiający. Jednocześnie tego typu rozwiązanie wymagałoby ingerencji w istniejący system parkingowy, co byłoby działaniem niedozwolonym z uwagi na warunki gwarancji. Zamawiający ustanawiając to kryterium zapewne oczekiwał, iż profesjonalne podmioty świadczące usługi ochrony zaproponują nowe innowacyjne rozwiązania, które skutecznie przyczynią się do wyeliminowania problemów zauważonych w trakcie funkcjonowania parkingu takich jak wjazdy pojazdów nieuprawnionych, pobieranie opłat parkingowych poza ewidencją. Zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązania nie wprowadzają żadnych zmian w funkcjonowaniu systemu parkingowego, tym samym nie mogą się przyczynić do jego poprawy. Mając na uwadze powyższe Konsorcjum w tym kryterium powinno mieć przyznane 0 punktów. W załączeniu do odwołania Odwołujący przekazał dokumentację przetargową, która dotyczyła zakupu systemu parkingowego przez Zamawiającego – SWZ, Wzór umowy, Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 10 listopada 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp brakującego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, a w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Sly sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach z uwagi na niedochowanie wymaganej formy zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Sly sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach zostało doręczone Prezesowi Izby drogą e-mailową. Mając na względzie dyspozycję § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453), zgodnie z którą:„Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.”, należało stwierdzić, że ww. Wykonawca nie dochował formy zgłoszenia przystąpienia. Dlatego też Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia i postanowiła nie dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Sly sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego (zarzut z pkt II.1 odwołania) na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania a Wykonawca, który zgłosił przystąpienie nie został dopuszczony przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na stwierdzenie nieskuteczności przystąpienia. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „XV. W YBÓR OFERTY,(…) 3. Przy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: (…) Zaproponowane zasady ochrony 30% 3.1. (…) Kryterium 2 podlega indywidualnej ocenie przez Członków Komisji. Członkowie Komisji Przetargowej kierując się wiedzą oraz oceniając przedstawione przez Wykonawcę dokumenty przyznają każdej ofercie maksymalnie od 0 (zero) do 10 (dziesięciu) punktów opierając się na: a) zasady postępowania w sytuacjach zagrażających bezpieczeństwu pracowników szpitala oraz pacjentów do czasu przybycia patrolu interwencyjnego z uwzględnieniem oddziału często narażonego na bezpośrednie zagrożenia, którym jest SOR: - najbardziej skuteczne rozwiązania - 10 pkt. - rozwiązania nie wnoszące żadnych nowych rozwiązań, z małą szansą zapobieżenia sytuacji zagrażającej bezpieczeństwu - 0 pkt b) proponowane zasady wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu - 10 pkt. brak skutecznych rozwiązań – 0 pkt.” Wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 21 września 2023 r.: „6. Zamawiający w rozdz. XV pkt. 3 wskazuje kryterium oceny ofert, gdzie jednym z nich są „zaproponowane zasady ochrony” które stanowią 30%. W opisie przyznawania punktów zamawiający wskazał, iż maksymalnie można otrzymać 20 punktów ( pkt. 3.1 a i b ). Powyższe nie jest zgodne z rangą punktacji, która przysługuje za to kryterium. Proszę o modyfikację lub wyjaśnienie sposobu przyznawania punktów za kryterium nr 2. Odpowiedź: przyznana ilość punktów będzie obliczana według standardowego wzoru otrzymana ilość punktów dzielona przez ilość najwyższą ilość przyznanych punktów razy ranga czyli 30. (…) 10. W związku z zapisem w rozdz. V pkt. 1.2 SW Z proszę o informację czy opis ten ma zawierać tylko informację zgodnie z wymogiem kryterium oceny ofert określonych w SWZ? Odpowiedź: Opis ten ma zawierać zgodne z wymogiem kryterium oceny ofert określonych w SWZ.” Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w postępowaniu odbycia wizji lokalnej. Przystępujący złożył wraz z ofertą następujący opis w zakresie kryterium z pkt XV 3.1. 2 lit. b SW Z:„W celi wyeliminowania wjazdu pojazdów nieautoryzowanych na teren parkingu szpitala proponujemy następujące rozwiązania: Zainstalowanie kamer o rozdzielczości powyżej 4mpix z funkcją rejestrowania nr rejestracyjnych automatycznie tworzącą historię pojazdu (dni i godziny wjazdów i wyjazdów auta na teren parkingu). Kamera może być zintegrowana z zaporą fizyczną (szlaban). Jako uzupełnienie systemu pobierania opłat poza terminalem płatniczym na karty, proponujemy wprowadzenie możliwości płacenia za parking poprzez aplikację typu Blik, poprzez skanowanie kodu QR, lub wykorzystanie komercyjnej mobilnej aplikacji do obsługi parkingów w zakresie poboru płatności. Wprowadzenie powyższych rozwiązań usprawni funkcjonowanie ochrony szpitala w powyższych aspektach oraz wiązać się będzie z dodatkowym jednorazowym kosztem instalacji i zakupu sprzętu i oprogramowania na koszt zamawiającego.” Jak wynika z formularza ofertowego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Sly sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach, gdzie liderem jest Sly sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a członkiem Konsorcjum: Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach. Izba ustaliła, że do oferty ww. Wykonawcy dołączyli pełnomocnictwo dla Pani P.K. z dnia 21 września 2023 r. o następującej treści: „Działając w imieniu i na rzecz SLY SP.Z.O.O z siedzibą w Warszawie ul. Górczewska 137 lok 5 NIP: 7011070953 oraz Wącławski Grupa Jaguar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul 3 go —Maja 4, 32-065 Krzeszowice NIP 5130272113 (dalej zwana Spółką), umocowani do samodzielnej reprezentacji Spółki, niżej podpisani, niniejszym upoważniamy Panią Patrycję Krajewską , zamieszkała 09-200 Sierpc przy ulicy Płocka 45A/2 legitymującego się dowodem osobistym seria i numer DBH 346002 , wydanym przez Burmistrza Miasta Sierpc ważnym do dnia 07.04.2030, PESEL 91121913865 do reprezentowania Spółki przy składaniu wszelkiej dokumentacji przetargowej. Pani P.K. jest jednocześnie upoważniony do odbioru wszelkich decyzji innych dokumentów dotyczących Spółki w procesie przetargowym.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w kryterium: „zaproponowane zasady ochrony” Odwołujący otrzymał 25 pkt (łącznie 92,95 pkt we wszystkich kryteriach), natomiast wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Sly sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wącławski Grupa Jaguar sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach otrzymali 30 pkt (łącznie 100 pkt we wszystkich kryteriach). Dowody Odwołujący: Dokumentacja dotycząca zakupu systemu parkingowego – SW Z, Wzór umowy, Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej: Zgodnie z SW Z z dnia 5 września 2022 r. (postępowanie na zakup systemu parkingowego w 60 równych ratach wraz z serwisem utrzymaniowym - powtórka.): „II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, I. Określenie przedmiotu zamówienia: (…) 3.8 Monitoring i kamery do rejestracji zdarzeń przy szlabanach. Zamawiający wymaga minimum 4 kamery IP CCTV obejmujące nadzorem każdy wjazd i wyjazd. Jakość obrazu musi umożliwiać identyfikację sprawcy ewentualnych uszkodzeń systemu szlabanów. Rejestrator ma znajdować się w serwerowni szpitala. (…) 8. System kamer identyfikujących tablice rejestracyjne. Z systemem parkingowym, na każdym wjeździe i wyjeździe zintegrowane będą kamery systemu rozpoznawania tablic rejestracyjnych. System będzie umożliwiał klientom uprawnionym do korzystania z parkingu wjazd i wyjazd bez użycia kart i biletów (przy założeniu poprawnego odczytu tablic rejestracyjnych). Klienci rotacyjni dostaną bilety z wydrukowanym na nich numerem rejestracyjnym. Po poprawnym rozliczeniu biletu w kasie automatycznej bilet nie będzie potrzebny do wyjazdu z parkingu (przy założeniu poprawnego odczytu tablic rejestracyjnych). (…) III. Warunki serwisowania sprzętu. Wykonawca musi posiadać na terenie Polski autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny - potwierdzony stosownym dokumentem. 1. Wymagany minimalny okres pełnej gwarancji na sprzęt - 60 miesiące od daty podpisania protokołu odbioru.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl 58 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Artykuł 128 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena czy Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Sly do uzupełnienia pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy pzp oraz ustalenie czy Konsorcjum Sly niezasadnie uzyskało punkty w kryterium: „Zaproponowane zasady ochrony pkt b proponowane zasady wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu.” Analiza dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp dokumentu pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy pzp. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podnosił w odwołaniu, iż Konsorcjum Sly nie złożyło pełnomocnictwa, z którego wynikałoby który z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest uprawniony do reprezentowania Konsorcjum. Odwołujący upatrywał więc zaniechania Zamawiającego w braku wezwania Konsorcjum Sly do uzupełnienia ww. pełnomocnictwa. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że pełnomocnictwo co prawda zostało złożone, ale w niewłaściwej formie, gdyż Mocodawcy nie złożyli elektronicznych podpisów pod pełnomocnictwem, a więc pełnomocnictwo de facto nie zostało załączone do oferty. Argumentował, że nie jest wiadome jakiego postępowania dotyczy i nie wynika z pełnomocnictwa, że osoba w nim wskazana jest uprawniona do podpisywania dokumentów w imieniu spółki. Podkreślał, że nie jest to pełnomocnictwo rodzajowe, więc w ocenie Odwołującego nie zostało skutecznie złożone. Zaznaczył, że „składanie dokumentów” to przekazanie czegoś w formie ustnej bądź pisemnej a nie „podpisywanie dokumentów” i na tą okoliczność złożył dowód: wydruk ze strony internetowej PW N w zakresie znaczenia słowa „reprezentować” oraz „składać”. W ocenie Izby z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie, podkreślenia wymaga, że zakres rozpoznania przed Izbą wyznacza przede wszystkim odwołujący w treści złożonego odwołania. To skonkretyzowane okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu kreują zarzuty kierowane względem czynności bądź zaniechania zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawach połączonych KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 z dnia 19 listopada 2021 r., które to stanowisko Izba podziela w całości: „zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje więc potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Niewątpliwie podnoszone powyżej kwestie mają niebagatelne znaczenie także dla zamawiającego czy też uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, którzy bazując na treści zarzutów odwołania podejmują decyzje co do swoich stanowisk procesowych, w tym w przypadku zamawiającego – co do uwzględnienia zarzutów odwołania, a w przypadku uczestnika – co do zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia zarzutów. Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż Izba jest związana zarzutami odwołania – okolicznościami faktycznymi w nim wskazanymi i niedopuszczalne jest rozszerzanie przez odwołującego podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Izba nie może przekroczyć granic wyznaczonych zarzutami określonymi w odwołaniu co oznacza, iż nie jest władna rozstrzygać o okolicznościach spóźnionych, podnoszonych na rozprawie. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący zarzut 2 odwołania sformułował w sposób ogólny. W uzasadnieniu Odwołujący podnosił bowiem, że: „gdy o udzielenie zamówienia ubiegają się wykonawcy występujący wspólnie winni oni załączyć do oferty dokument, z którego wynika który z podmiotów będzie uprawniony do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie złożyło przedmiotowego dokumentu, a Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wspomnianego dokumentu na podstawie art. 128 ustawy pzp.” Z tak postawionym i uzasadnionym zarzutem zostało skorelowane żądanie odwołania, aby Izba nakazała Zamawiającemu skierowanie wezwania do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa. Nie ulega więc wątpliwości, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący w ogóle dostrzegł, że do oferty Konsorcjum Sly zostało dołączone pełnomocnictwo dla Pani P. K. do reprezentowania Konsorcjum, stąd żądanie uzupełnienia jego braku. Poza wyżej wskazaną okolicznością braku pełnomocnictwa Odwołujący nie skonkretyzował żadnych innych okoliczności faktycznych, co świadczy o wadliwej konstrukcji postawionego zarzutu. Za chybioną więc należało uznać argumentację Odwołującego prezentowaną na rozprawie, że Odwołujący z uwagi na niewłaściwą formę i zakres pełnomocnictwa dla Pani Krajewskiej uznał, że pełnomocnictwo z art. 58 ust. 2 ustawy pzp nie zostało w ogóle złożone wraz z ofertą Konsorcjum Sly. Twierdzenia te nie znajdują potwierdzenia w treści odwołania, gdzie Odwołujący nie sprecyzował, że co prawda pełnomocnictwo dla Pani K. zostało dołączone do oferty, ale nie spełnia ono wymogów art. 58 ust. 2 z uwagi na niewłaściwą formę i zakres. Próżno szukać w odwołaniu argumentacji, która w tym zakresie została przedstawiona przez Odwołującego dopiero na rozprawie. W myśl wcześniejszych rozważań wskazać należy, że Odwołujący nie może rozszerzać podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Takie działanie należało uznać za spóźnione. W konsekwencji Izba związana zarzutami odwołania nie mogła rozpoznać kwestii formy czy zakresu pełnomocnictwa, które zostały podniesione przez Odwołującego na rozprawie. W odniesieniu do powyższych okoliczności Izba nie przesądza zatem czy argumentacja Odwołującego była prawidłowa czy niezasadna. Przechodząc do rozpoznania zarzutu w jego granicach Izba uznała zarzut za chybiony. Odwołujący podnosił w odwołaniu, że nie załączono do oferty dokumentu, z którego wynikałoby który z podmiotów występujących wspólnie będzie uprawniony do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zauważa, że z treści formularza ofertowego Konsorcjum Sly wynika, który z podmiotów jest Liderem a który Członkiem Konsorcjum. Ponadto, do oferty Konsorcjum dołączyło pełnomocnictwo dla Pani Patrycji Krajewskiej do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu. W treści pełnomocnictwa wskazano, że uprawnia do reprezentowania „Spółki”, przez którą rozumie się oba podmioty: „Działając w imieniu i na rzecz SLY SP.Z.O.O z siedzibą w Warszawie ul. Górczewska 137 lok 5 NIP: 7011070953 oraz Wącławski Grupa Jaguar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul 3 go —Maja 4, 32-065 Krzeszowice NIP 5130272113 (dalej zwana Spółką).”Izba uznała za niezasadne twierdzenie Odwołującego, że pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy pzp musi zostać udzielone jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. „Dyspozycja ust. 2 nakazuje ustanowienie pełnomocnika, który będzie reprezentował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Redakcja przepisu prowadzi do wniosku, że chodzi o ustanowienie pełnomocnika, tj. osoby fizycznej lub prawnej wyznaczonej do reprezentowania wszystkich wykonawców. W praktyce często jeden z wykonawców przejmuje rolę lidera i jednocześnie reprezentuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podejmując czynności w postępowaniu zgodnie z zasadami reprezentacji tego wykonawcy lub udzielając dalszego pełnomocnictwa. Nie ma też przeszkód, by wykonawcy udzielili pełnomocnictwa podmiotowi zewnętrznemu, np. osobie fizycznej.” (red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak,Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, Legalis). Niewątpliwie zatem dyspozycja art. 58 ust. 2 ustawy pzp nie kreuje wymagania, aby pełnomocnictwo zostało udzielone jednemu z członków konsorcjum i może ustanawiać jako reprezentanta osobę fizyczną, co sam Odwołujący przyznał na rozprawie. Mając na względzie powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny. Jak już wskazano, Izba związana zarzutem odwołania nie rozstrzygnęła pozostałych okoliczności faktycznych i zastrzeżeń względem ww. pełnomocnictwa, które Odwołujący sprecyzował i podniósł dopiero na rozprawie, dlatego też Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez Odwołującego odnoszący się do niewłaściwego zakresu pełnomocnictwa: wydruki ze strony internetowej PW N w zakresie znaczenia słowa „reprezentować” oraz „składać”. Zarzut naruszenia art. 239 w związku z art. 16 poprzez nieprawidłowe przyznanie punktacji Konsorcjum w kryterium – „Zaproponowane zasady ochrony” pkt b proponowane zasady wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący podnosił w odwołaniu, że zaproponowane przez Konsorcjum Sly rozwiązanie w żaden sposób nie może przyczynić się do o wyeliminowania problemów związanych z funkcjonowaniem parkingu w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ponieważ stanowi powielenie systemu już funkcjonującego obecnie na terenie parkingu należącego do Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że w chwili obecnej system parkingowy na terenie Szpitala jest już wyposażony w automatyczny system kamer rozpoznających tablice rejestracyjne, które umożliwiają wjazd pojazdom uprawnionym (takim, które zostały wprowadzone do bazy danych np. użytkownikom, którzy opłacili abonament lub mają inne pozwolenie) bez konieczności pobierania biletów. System działa automatycznie i odczytuje tablice rejestracyjne pojazdów wjeżdżających na teren parkingu. Gdy numer rejestracyjny pojazdu jest zapisany w bazie danych pojazdów uprawnionych system szlabanów działa automatycznie i umożliwia wjazd na parking lub wyjazd z jego terenu. Odwołujący argumentował, że powielenie rozwiązań już istniejących w żadnym stopniu nie przyczyni się do zmiany sytuacji jakiej zapewne oczekiwał Zamawiający. Jednocześnie tego typu rozwiązanie wymagałoby ingerencji w istniejący system parkingowy, co byłoby działaniem niedozwolonym z uwagi na warunki gwarancji. Z tych powodów Odwołujący twierdził, że Konsorcjum kryterium „Zaproponowane zasady ochrony” powinno otrzymać 0 punktów. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego są niezasadne. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na opis i konstrukcję kryterium „Zaproponowane zasady ochrony” w SW Z. Zamawiający wskazał bowiem, że rozwiązania zaproponowane przez wykonawców będą podlegały: „indywidualnej ocenie przez Członków Komisji.” Wytycznymi tej oceny opierającej się na wiedzy Członków Komisji Przetargowej miała być okoliczność, że funkcjonalności opisane przez wykonawców powinny prowadzić do: „wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu.” Jeśli w ramach indywidualnej oceny Zamawiający uznałby dane rozwiązania za nieskuteczne dla uzyskania powyższych efektów to wykonawca miał otrzymać 0 pkt. Zdaniem Izby, taki opis oceny kryterium oznacza, że ocena w kryterium była oceną swobodną Zamawiającego, a jedyną wytyczną były cele jakie Zamawiający planował osiągnąć, czyli wyeliminowanie ww. sytuacji. Izba zauważa, że Zamawiający nie wyłączył przy tym z kręgu możliwych rozwiązań tych funkcjonalności, które obecnie u Zamawiającego zostały zastosowane. Jedynym kryterium oceny było czy dane działanie doprowadzi do: „wyeliminowania wjazdu na teren szpitala pojazdów nieuprawnionych (nie posiadających ważnych kart wjazdowych lub nie przypisanych do danego numeru rejestracyjnego pojazdu), eliminacja pobierania opłat bez wydania paragonu.” Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował takiego opisu kryterium, tym samym zaakceptował, że ocena Zamawiającego będzie oceną swobodną, w tym co do liczby przyznanych punktów za poszczególne rozwiązania, ograniczoną jedynie celami, które Zamawiający planował osiągnąć. Już w tym kontekście zakwestionowanie indywidualnej oceny Zamawiającego rozwiązań Konsorcjum Sly, które to rozwiązania niewątpliwie służą wyeliminowaniu sytuacji opisanych w kryterium nie mogło zasługiwać na uwzględnienie. W szczególności, że Odwołujący w odwołaniu odniósł się wyłącznie do jednej z funkcjonalności wskazanych przez Konsorcjum Sly nie odnosząc się do drugiej, co czyni niezasadnym żądanie przyznania w tym kryterium 0 pkt. Dalej wskazania wymaga, że Odwołujący, na którym ciążył obowiązek dowodzenia temu obowiązkowi nie podołał. Odwołujący zakwestionował skuteczność rozwiązania zaproponowanego przez Konsorcjum Sly, a mianowicie: „Zainstalowanie kamer o rozdzielczości powyżej 4mpix z funkcją rejestrowania nr rejestracyjnych automatycznie tworzącą historię pojazdu (dni i godziny wjazdów i wyjazdów auta na teren parkingu). Kamera może być zintegrowana z zaporą fizyczną (szlaban).” wskazując, że rozwiązanie takie funkcjonuje już u Zamawiającego. W ocenie Izby jest to okoliczność niewykazana. Co prawda Odwołujący załączył jako dowód SW Z z postępowania z 2022 r. (postępowanie na zakup systemu parkingowego w 60 równych ratach wraz z serwisem utrzymaniowym - powtórka.) wraz z projektem umowy, niemniej jednak Odwołujący nie udowodnił, że rozwiązania tam opisane faktycznie funkcjonują u Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał także, że są to rozwiązania tożsame. W OPZ w postępowaniu z 2022 r. wskazano co do monitoringu i kamer, że „Jakość obrazu musi umożliwiać identyfikację sprawcy ewentualnych uszkodzeń systemu szlabanów.” a „System kamer identyfikujących tablice rejestracyjne. Z systemem parkingowym, na każdym wjeździe i wyjeździe zintegrowane będą kamery systemu rozpoznawania tablic rejestracyjnych. System będzie umożliwiał klientom uprawnionym do korzystania z parkingu wjazd i wyjazd bez użycia kart i biletów (przy założeniu poprawnego odczytu tablic rejestracyjnych). Klienci rotacyjni dostaną bilety z wydrukowanym na nich numerem rejestracyjnym. Po poprawnym rozliczeniu biletu w kasie automatycznej bilet nie będzie potrzebny do wyjazdu z parkingu (przy założeniu poprawnego odczytu tablic rejestracyjnych).” Jak wynika z powyższego nie jest wiadome jakiej jakości są kamery zainstalowane na parkingu, szczególnie że zastrzeżono wskazaną funkcjonalność jako działającą przy założeniu poprawnego odczytu tablic rejestracyjnych. Zamawiający podnosił, że są to kamery podstawowe o niższej rozdzielczości niż zaproponowało Konsorcjum Sly. Odwołujący zakwestionował to twierdzenie, niemniej jednak nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska. Izba zauważa ponadto, że zakres funkcjonalności zaproponowanej przez Konsorcjum Sly jest szerszy niż wynikający z OPZ z 2022 r., ponieważ po odczytaniu nr rejestracyjnego pojazdu ma automatycznie tworzyć historię pojazdu - dni i godziny wjazdów i wyjazdów auta na teren parkingu. Konsorcjum Sly nie wskazało tutaj czasookresu, dla którego taka historia będzie tworzona więc twierdzenia Odwołującego, że obecnie również zdarzenia są rejestrowane i jest to tożsama funkcjonalność (przy czym Odwołujący nie miał wiedzy jaki jest okres archiwizacji tych zdarzeń) należało uznać za nieuzasadnione. Izba zauważa również, że Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego rozwiązanie dotyczące zainstalowania kamer wysokiej rozdzielczości wymagałoby ingerencji w istniejący system parkingowy. Z opisu rozwiązania nie wynika, aby kamery nie mogły działać niezależnie od już funkcjonującego systemu. Odwołujący nie wykazał także, jakie ewentualne warunki gwarancji zostałyby naruszone. Niewątpliwie rozwiązania wskazane przez Konsorcjum Sly odpowiadały opisowi kryterium i celom w nim wskazanym, a Zamawiający w ramach indywidualnej oceny był uprawniony przyznać Konsorcjum Sly maksymalną liczbę punktów w kryterium. Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia. Odnosząc się ponadto do argumentacji Odwołującego dotyczącej drugiej wskazanej przez Konsorcjum Sly funkcjonalności, czyli systemu płatności bezgotówkowej oraz do podnoszonej konieczności poniesienia kosztów wprowadzenia zaproponowanych przez Konsorcjum rozwiązań Izba przywołuje wcześniejsze rozważania dotyczące granic rozpoznania przed Izbą. Zauważenia wymaga, że Odwołujący zakwestionował te okoliczności dopiero na rozprawie i takie działanie musiało zostać uznane za spóźnione. Izba związana zarzutami odwołania nie odniosła się więc do tej argumentacji. Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez Zamawiającego – notatkę służbową – gdyż dowód dotyczył jakości realizacji poprzedniego zamówienia przez Odwołującego, co nie stanowiło okoliczności będącej przedmiotem rozpoznania przed Izbą. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2236/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Leszno przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 150 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2236/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Leszno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: 2023/BZP 00518186/01 z dnia 28 listopada 2023r. W dniu 25 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku, a mianowicie: 1)czynność polegającą na zaniechaniu oduczenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. . z • o.o. z uwagi na niespełnienie przez w/w. podmiot wianku udziału w postępowaniu (dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - na podstawie rozdział 5 pkt 2 ppkt 4 lit. b SWZ) 2)czynność polegającą na nieprawidłowym zbadaniu i ocenie ofert złożonych ​ postępowaniu i dokonania wyboru oferty Wykonawcy L. Przedsiębiorstwa – Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w (ul. Jana Kochanowskie%ó 4A, 64-100 Leszno) jaka oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - na podstawie art. 516 ust 1 pkt 8 PZP, zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie poniżej wskazanych postanowień SW Z oraz przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1)Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi ​ na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, 2)art 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ przez ich niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszayńskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.), 3)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 4)art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. "Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie”, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z złączonych do odwołania na fakt braku spełnienia przez L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​ p. z o.o., warunków udziału w postępowaniu, S - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, a w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dniu 28 listopada 2023r. Zamawiający Miasto Leszno Ogłosił ogłoszenie o zamówieniu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (w trybie podstawowym) pn. Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. w Zamawiający W opisie przedmiotu zamówienia w SW Z (rozdział 3) w punkcie 13 określił obowiązek zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy, osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: - roboty budowlane, - roboty branży wod-kan, - roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej. Jednocześnie Zamawiający wymaga; aby osoby którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykrywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający w informacji o warunkach udziału w postepowaniu w SWZ (rozdział 5) ​ punkcie 1 ppkt 2 wskazał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w w postępowaniu, określone przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie w z​ pkt 4 było spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przez dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi (lit. b): a)Osobą pełniącą funkcję .Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​w specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, - posiada łącznie co najmniej 3-1eFtie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. b) Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​w zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. W przedmiotowym Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący określając cenę ​za wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 3.683.685,44 zł brutto oraz okres gwarancji na 60 miesięcy (maksymalny przewidywany w SWZ). W dniu 20 czerwca 2024r. ​ zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający poinformował, iż w dokonał wyboru oferty L . Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego podlegała odrzuceniu, z uwagi ha brak spełnienia wymagań określonych w SWZ oraz ustawie PZP, a​ także łącznie największą liczbę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert. DOWÓD: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców z dnia 20.06.2024 roku. Odwołujący podał, że wybrany Wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ W załączniku 6b d​ o oferty, Wykonawca wskazał iż funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych będzie pełnił Pan R.G. który posiada stosowne uprawnienia budowlane (wymóg w określony w rozdziale 5 pkt 4 lit. b SWZ). odwołujący podła, że jak wynika z załączonego oświadczenia, R.G. posiadający uprawnienia budowlane nr 0049/96/U W KP/BT/0299/05, nie jesto n zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwie Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawieumowy o pracę, a nadto nigdy nie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót ​ przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Pan R.G. nie wyraził zgody na wskazanie w jego osoby w ofercie Wykonawcy. DOWÓD: oświadczenie R.G. z dnia 25.06.2024r. Odwołujący podał, że ppowyższe powoduje, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu n​ a podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 z zw. z pkt2 ppkt. 4 lit b SWZ. Wskazał Odwołujący, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie posiada zapasów magazynowych w postaci towarów lub materiałów. Co więcej Spółka z uwagi na posiadany majątek, a w zasadzie jego brak, nie posiada zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia. Posiadanie bowiem kapitału ​ wysokości 8.193,27 zł (5.000 zł - kapitał podstawowy, 3.193,27 zł - kapitał zapasowy) poddaje w Wątpliwość w możliwość wykonania zadania za kwotę przewyższającą 3 miliony złotych, Wykonawca nie posiada możliwości ekonomicznych ani finansowych, a przede wszystkim możliwości technicznych do realizacji takiego zadania, jakie stanowi przedmiot zamówienia. Jak wynika z oferty w/w Wykonawcy, Wykonawca ten własnymi siłami zamierza zrealizować roboty o wartości 1.998.846,01 zł (61,5 % całości robót), wobec braku posiadania zasobów rzeczowych, finansowych oraz kadrowych — zadanie jest to w rzeczywistości niemożliwe d​ o zrealizowania przez tego Wykonawcę. W tej sytuacji zatem Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postpowaniu co winien zweryfikować Zamawiający na etapie dokonywania oceny ofert. DOWÓD: - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2022r. do 31.12.2022r., - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu • załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021r., - kosztorys ofertowy M.Ł. LU MAX w restrukturyzacji. Odwołujący podał, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w ofercie wskazało jako jedynego Podwykonawcę firmę LU-MAX Ł.M., natomiast w toku sprawdzania oferty prze Zamawiającego , w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny - Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. przedłożyło ofertę firmy TOMBEK (oferta nr OF/1/2024 z dnia05.01.2024r.) na wykonanie monitoringu na przedmiotowym zadaniu za kwotę 140.000 zł - co świadczy jednoznacznie, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia o​ wykonaniu zadań siłami własnymi i jednym podwykonawcą. DOWÓD: oferta firmy TOMBEK nr 0F/1/2024 z dnia 05.01.2024r. Ponadto, wskazywany przez Wykonawcę jako Podwykonawca LU-MAX Ł.M. w restrukturyzacji także nie posiada zaplecza (specjalistycznego sprzętu i kadry pracowniczej, wytwórni masy bitumicznej) do wykonania robót w zakresie nawierzchni bitumicznej. Należy podkreślić, że ten przedsiębiorca jest w trakcie postępowania sanacyjnego – powyższe w ocenie Odwołujacego świadczy jednoznacznie o posiadanych przez zadeklarowanego podwykonawcę problemach finansowych. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, co do którego zobowiązany jest podwykonawca Ł.M. o​ wartości 1.305.126,97 (39,5 % wartości robót) wymaga znacznych nakładów finansowych, chociażby na zakup masy bitumicznej (do wykochania zadania potrzebna jest ilość około 1.500 ton masy bitumicznej o wartości rynkowej ok. 590.000 zł brutto). Wskazał Odwołujący, że Podwykonawca nie posiada doświadczenia, a przede wszystkim sprzętu w tym zakresie - jak wynika z pisma Gminy Święciechowa zakres prac na realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz Gminy Święciechowa wykonywał podwykonawca LU-MAX — firma POI Dróg Kościan Sp. z o.o. Odwołujący podał, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował jakie zasoby przekazuje Podwykonawca na rzecz Wykonawcy. Według Odwołującego, Podwykonawca nie posiada zasobów (sprzętowych, kadrowych czy przede Wszystkim finansowych), które umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia, a ten fakt w żaden sposób nie został zweryfikowany przez Zamawiającego. DOWÓD: - obwieszczenia postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego z dnia 26.09.2023r., - obwieszanie informacji o prawomocności postanowienia o otwarciu postępowania rrestrukturyzacyjnego z dnia 02.11.2023r., - pismo Gminy Święciechowa z dnia 25.06.2024r., W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy dokonywaniu oceny ofert, a w szczególności przy weryfikacji oświadczeń złożonych przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych SA. z o.o. załączonych do oferty. Konsekwencją problemów przy realizacji zadania może być konieczność zwrotu dotacji, którą Zamawiający otrzymał w kwocie 1.403.306,57 w subwencji z budżetu państwa. Należy też wskazać, że brak zaplecza po stronie wybranego Wykonawcy, a w konsekwencji. problemy przy realizacji inwestycji może powodować dla Zamawiającego negatywne skutki społeczne, w związku z koniecznością zamknięcia dla ruchu ulicy w centrum miasta (wzdłuż jednostki wojskowej). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wkluczeniu, spełnia warunkiudziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z powyżej przytoczonych okoliczności, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zob. oświadczenie R.G.). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, co zostało wykazane, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Powyższe natomiast miało istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ gdyby Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu to podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast spowodowałoby konieczność weryfikacji złożonych ofert, a​ w konsekwencji Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. W świetle regulacji art. 109 ust. i pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna w możliwość, że przedstawione Intonacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak konkretnych okolicznościach i​ w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u​ Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd Informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie Wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danvm postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postepowania o udzielenie . zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 14.04.2023r. sygn. KIO 841/23). Fakultatywne przestanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Ne można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wyklejenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z​ którym odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Iinformacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być. badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, c​ zy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu (zob. wyrok KIO z dni3 15.04.2023r. sygn. KIO 1160/23). Na podstawie arf. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. J​ ak wykazano powyżej, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​S p. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu na podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt2 wz zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b SWZ, a zatem oferta w/w podmiotu podlega odrzuceniu. Należy także nadmienić, że wskazane w załączniku 6b osoby mające pełnić funkcje kierowników robót branżowych nie są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (wskazano umowę zlecenie pomimo iż w stosunku do R.G. stanowi to nieprawdę). Ponadto jak wynika z informacji dodatkowej do sprawozdań finansowych za lat 2021 i 2022, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie zatrudniało na podstawie umowy opracę żadnego pracownika. Zamawiający w żaden sposób nie weryfikował tych faktów, pomimo obowiązku zatrudniania przez Wykonawcę osób wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ. DOWÓD: - dodatkowe Informacje i objaśnienia do bilansu - złącznik do sprawozdania za okres o​ d 01.01.2022r. do 31.12.2022r. - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021. Na skutek powyższych naruszeń, w niniejszym stanie faktycznym została wybrana oferta, która nie była najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego, c​ o doprowadziło do naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. W tym zakresie Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 i .2 PZP, zgodnie z którymi Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia, natomiast najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek w jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą capną lub kosztem. Odwołujący podał, że wwszystkie wskazywane naruszenia, których dopuścił się Zamawiający miały w istocie istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący posiada interes prawdy w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych - w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Podkreślił Odwołujący, że to Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która winna zostać uznana jako najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami wyboru określonymi przez Zamawiającego w SW Z, zakładając, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia przesłanek udziału w postępowaniu, zgodnie z SW Z. Mając natomiast na uwadzedokonanie. przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności i zaniechań oferta złożona przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. n​ ie została odrzucona, pomimo zaistnienia przesłanek do tej czynności, a w konsekwencji nie dokonane wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania określone SWZ oraz PZP. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 czerwca 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane w odwołaniu oraz do odwołania dołączone. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie ​ piśmie procesowym z dnia 11 lipca 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie w rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 242 ust. 1 ustawy - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. - art. 95 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. i ). - art. 95 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 14 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. - art. 14 ust. 2 ustawy uznk – Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Izba zważyła: Izba, wskazuje na wstępie: - po pierwsze, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności Zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia; - po drugie, Izba zwraca uwagę na treść art. 516 ust. 1 ustawy zgodnie z którym odwołanie zawiera: (7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu n​ a podstawie ustawy; (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W szczególności Izba wskazuje na obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów odwołania. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie zwięzłego zarzutu odwołania n​ ie oznacza przedstawienia zarzutu odwołania blankietowego, ogólnego i w zasadzie stanowiącego cytowanie treści przepisu ustawy powołanego w tym zarzucie. Izba podkreśla, że w doktrynie przedmiotu jednoznacznie wskazuje się, że „zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują n​ a nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania” (tak w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1322).Równie istotne jest przedstawienie zarzutów. Zgodnie z PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe postawienie zarzutów. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów PZP. (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak , 2023 rok, wydanie 5, Legalis art. 516); - po trzecie, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Izba nie orzeka, bowiem n​ ie ma takiej prawnej możliwości, w zakresie zrzutów jakie nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy) przed Izbą. W zakresie zarzutu (1) naruszenia - Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu z uwagi na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami w budowlanymi, oraz w zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu - Izba zarzuty 1 i 5 uznała za niezasadne. Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: 2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: (…) b) dysponuje następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: A. Osobą pełniącą funkcję Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i​ kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, w − posiada łącznie co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. B. Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń. w − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. w Izba ustaliła, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie (dalej: uczestnika postępowania odwoławczego / uczestnik) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił w dniu 23 maja 2024 roku Załącznik nr 6b do SWZ - wykaz osób, gdzie ​ w pozycji 4 podano: Imię i nazwisko - R.G. Posiadane kwalifikacje zawodowe (specjalnośd i numer uprawnieo budowlanych)* - Uprawnienia budowlane nr 0049/96/U WKP/BT/0299/05 specjalnośd instalacyjna ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeo w Doświadczenie (w latach) - 28 Wykształcenie - Inżynier Zakres wykonywanych czynności – Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych, bez ograniczeń Informację o podstawie do dysponowania wymienionymi osobami (np. umowa o pracę, umowa zlecenie itp.) ** - Umowa zlecenie W zakresie rozpoznania zarzutów 1 i 5 odwołania, kluczowym jest wskazanie, ż​ e Odwołujący w swoim stanowisku z odwołania podał, że Pan R.G. n​ ie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót w branży telekomunikacyjnej ​ przypadku wygrania postępowania przez uczestnika, że nie jest zatrudniony u uczestnika na umowę o pracę, oraz że w nie wyraził zgodny na wskazanie jego osoby w ofercie wykonawcy. Rozpoznając zarzut odwołania w tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego poparte dowodem tj. oświadczeniem Pana G. z dnia 25 czerwca 2024 roku, ż​ e nie podjął się pełnienia funkcji Kierowania robót w branży teletechnicznej w zakresie robót przewidzianych do wykonania przy przebudowie ulicy Racławickiej w Lesznie. Pan G. w swoim oświadczeniu podał również, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby ani nie zawierał żadnej umowy w tym zakresie z uczestnikiem postępowania odwoławczego. Oceniając powyższy dokument, oświadczenie Pana G. należy mieć na uwadze, że oświadczenie to odnosi się do współpracy z uczestnikiem postępowania odwoławczego. W sposób jednoznaczny koreluje to ze stanowiskiem Odwołujacego zawartym w odwołaniu, co powoduje, że argumentacja Odwołujacego jest spójna i​ w zasadzie wywieść należy z niej, że Pan G. nie prowadził żadnych ustaleń z​ uczestnikiem postępowania odwoławczego co do udziału w realizacji zamówienia jak również nie zawierał z uczestnikiem żadnych umów oraz nie oddał mu do dyspozycji swojej osoby. Tak więc, w ocenie Izby przedstawiony dowód przez Odwołujacego zaświadcza o​ powyższych okolicznościach. Podkreślić również należy, że uczestnik postępowania odwoławczego nie poddawał w wątpliwość wiarygodności oświadczenia, co podał d​ o protokołu. To natomiast nie jest w żaden sposób sprzeczne ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem uczestnik wskazał, że ustalenia w zakresie realizacji obowiązków Kierownika robót w branży teletechnicznej przez Pana G. czynione były przez TOM.BEK – Tomasz BEKER podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze treść orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO sygn. akt 723/24 (wyrok przedstawiony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania) jednoznacznie należy stwierdzić, że ww. podwykonawca realizowała będzie „podwykonawstwo w zakresie wykonania monitoringu”. Izba podkreśla, że ówczesne postępowanie odwoławcze prowadzone było w zakresie oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego ​ zakresie ceny oferty, a obecny Odwołujący do tamtego postępowania odwoławczego w n​ ie przystąpił. Izba wskazuje, że powyższe potwierdza realność udziału podwykonawcy TOM.BEK – Tomasz BEKERw przygotowywaniu oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. Realność w zakresie ustalania realizacji obowiązków Kierownika robót w branży telekomunikacyjnej przez Pana G. potwierdzać miało, w ocenie uczestnika, oświadczenie TOM.BEK – Tomasz BEKER z dnia 10 lipca 2024 roku załączone do pisma procesowego z dnia 11 lipca 2024 roku. Izba stwierdza w tym miejscu, że takie pismo o​ d podmiotu TOM.BEK – Tomasz BEKER nie zostało załączone do stanowiska uczestnika przesłanego do Izby. Do pisma uczestnika z dnia 11 lipca br. załączono 6 (sześć) plików zawierających zrzuty z ekranu telefonu, z których wynika korespondencja nieznanych osób odnosząca się do przekazania dokumentów Pana G. (godzina 7;05 z dnia 2​ 3 maja br.) oraz przesyłane zdjęcia dokumentów potwierdzających uprawnienia Pana G.. W ocenie Izby, mając na uwadze powszechnie stosowane praktyki zawierania pomiędzy podmiotami porozumień, umów w zakresie realizacji jakby nie było przyszłej i niepewnej n​ a dzień czynionych ustaleń inwestycji Izba stwierdza, że z wiadomości esemesowej przedstawionej przez uczestnika postępowania odwoławczego wywieść należy, że pomiędzy nieznanymi osobami prowadzona była korespondencja odnośnie przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez Pana G.. Nie sposób natomiast ustalić, że korespondencja ta dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z oświadczeń uczestnika postępowania odwoławczego z rozprawy Pan G. miał prowadzić rozmowy tylko z​ podmiotem TOM.BEK – Tomasz BEKER, z którą to firmą jak twierdzi uczestnik postępowania Pan G. miał zawrzeć ustną umowę na pełnienie tej funkcji. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza: po pierwsze, że faktycznie Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, w tym wypadku oceny czynności oferty i dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego. Jednakże zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach złożenia odwołania przez jednego z wykonawców, nie istnieje ustawowy obowiązek utrzymywania przez Zamawiającego wyniku postępowania w kształcie jaki został ogłoszony, tzn. nie istnieje ustawowy obowiązek podtrzymywania czynności Zamawiającego. Zgodnie z art. 552 ustawy Zamawiający ma możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania, bądź części zarzutów odwołania, a to potwierdza, że nie jest związany swoją czynnością. Zamawiający ​ a możliwość również unieważnienia czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. czynności wyboru oferty m najkorzystniejszej i w takich okolicznościach postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Okoliczności t​ e jednoznacznie potwierdzają, że czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania może być samodzielnie weryfikowana przez Zamawiającego właśnie z powodów wskazanych w odwołaniu, a w przypadkach, gdy nie zgadza się Zamawiający z​ twierdzeniami Odwołujacego podlega ocenie przez Izbę. W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do tych zarzutów (1 i 5 odwołania) Zamawiający, c​ o wynika z pisma procesowego oraz ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy, odnosił się do przedstawionych dokumentów – wykazu osób załącznik 6b do SW Z – oraz czynności podjętej przez Zamawiającego w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej wyjaśniając, że nie miał wtedy podstawy do innej oceny złożonego oświadczenia. Zamawiający jednocześnie pomija w swoim stanowisku argumentację Odwołujacego. Przyjmując stanowisko Zamawiającego za zasadne, czemu nie sposób przyznać słuszności co Izba podkreśla w tym miejscu, część przepisów ustawy byłaby „martwa” w związku z tym, że czynność Zamawiającego oparta na przedstawionych dokumentach jakie ocenił byłaby w zasadzie niewzruszalna. Izba nie może pomijać przy wydaniu orzeczenia okoliczności jakie ustalone zostały w toku postępowania odwoławczego, a Zamawiający ma również ustawowe możliwości weryfikacji swojej czynności. Zamawiający poprzestając na odniesieniu się do informacji stanowiących podstawę czynności z dnia 20 czerwca 2024 roku pomija w zupełności argumentację z odwołania ​ zakresie wykazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu potencjału kadrowego. W okolicznościach tej w sprawy o zamówienie, uwzględniając stan i ustalenia ​ przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo w Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku wskazanego w rozdziale 5 w zakresie dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z). Izba podkreśla, że w zakresie wykazania osób określonych w warunku udziałuLeszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Leszniepo pierwsze nie odwołało się do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci, czyli podwykonawcę. Natomiast ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym uczestnik postepowania odwoławczego wskazał, ż​ e podał na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej osobę, która zawarła ustną umowę na pełnienie tej funkcji z podwykonawcą TOM.BEK – Tomasz BEKER. Okoliczność ta jednakże nie została ujawniona w żadnych dokumentach składanych ​ postępowaniu o zamówienie przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. W wykazie osób natomiast to Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie wskazało Pana G. d​ o pełnienia funkcji Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. Jednocześnie przedstawione przez Odwołujacego oświadczenie Pana Grześkowiaka z dnia 25 czerwca 2024 roku jednoznacznie koreluje ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie który oświadcza, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby właśnie uczestnikowi postępowania odwoławczego oraz nie zawarł z nim umowy ​ zakresie realizacji przedmiotowego postępowania o zamówienie. Wymaga podkreślenia, w ​że jest to zbieżne ze stanowiskiem uczestnika z rozprawy oraz zawartego w piśmie procesowym, gdzie wyjaśniał że to podwykonawca TOM.BEK – Tomasz BEKER zawierał umowę ustną z Panem G.iem. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego dotyczący pominięcia dowodu z oświadczenia Pana Grześkowiaka. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu dowodowy przedstawione przy Odwołaniu tj. oświadczenie Pana G. oraz dowody przedstawione przy piśmie procesowym przez uczestnika postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ​ zasadzie spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w ​ postepowaniu, co wynika z powyższej argumentacji Izby. Izba zaznacza jednocześnie, w ż​ e zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie podniesionego zarzutu wykonawca b​ ył wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. W związku z​ brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej do Izby, że wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie z postępowania jest niezasadny. Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania o​ zamówienie. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący nie stawiał zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Izba nie zastępuję Odwołującego w kształtowaniu zarzutów odwołania i podnoszenia naruszeń ustawy. Izba wyjaśnia, że nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z​ postępowania przez uprzednim wezwaniem go do złożenia dokumentów, co gwarantuje temu wykonawcy ustawodawca. Tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest autonomicznym, odnoszącym się do określonych czynności Zamawiającego. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art 95 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z rozdział 3 pkt 13 SW Z przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszczyńskie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.)– Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ Zamawiający ​ Rozdziale 3 – Opis przedmiotu zamówienia określił, że: w 13. Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: − roboty budowlane, − roboty branży wod-kan, − roboty branży elektrycznej, − roboty branży teletechnicznej. Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. 14. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 13 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. 16. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 14 i ust. 15 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. 17. Szczegółowe warunki rozliczania i odbioru robót zostały opisane Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: (…) 2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: Zamawiający w załączniku nr 7 do SWZ – Wzór umowy podał: § 11 Personel Wykonawcy (…) 12.Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U z 2023 r. poz. 1465 ze zm.), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej. Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. 13.Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 12 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy. 14. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. 15. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 13 i ust. 14 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania z uzasadnienia odwołania wynika, ż​ e w odniesieniu do powyższego naruszenia zarzut odnosi się do Pana G.. Odwołujący podniósł, że „nie jest on zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawie umowy o pracę”. Mając na uwadze argumentację Odwołujacego w powyższym zakresie Izba wskazuje, uwzględniając w tym miejscu zakres rozpoznania zarzutu 1 i 5 odwołania, że Izba stwierdziła że takie stanowisko Odwołującego jak podniesione w zarzucie 2 jest niezasadne. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 Zamawiający ustala, w związku z realizacja danego postępowania, czyli w odniesieniu do etapu jego realizacji, wymagania związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Przy czym podkreślenia wymaga, że istniejący po stronie Zamawiającego „obowiązek dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP”, który realizowany musi być przez Zamawiającego w każdym postępowaniu o zamówienie na usługi lub roboty budowalne, prowadzi do wniosków wskazania tych osób czy zakresów realizacji, w jakich niezbędne będzie świadczenie pracy na podstawie umowy o pracę. Tym samym wniosek z tego jest taki, że nie wszystkie wykonywane czynności przez poszczególne osoby związane z realizacją określonych funkcji będą skutkowały tym, że te osoby muszą realizować swoje zadania na podstawie umowy o​ pracę, ponieważ nie stanowią one wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 KP. Zamawiający podał jednoznacznie w SW Z oraz zawarł stosowane postanowienia w projekcie umowy, jakie prace związane z realizacją zamówienia muszą być świadczone na podstawie umowy o pracę. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił ​ odniesieniu do wskazanego Kierownika robót branży teletechnicznej żadnej argumentacji uzasadniającej, że w wykonywane przez tegoż kierownika obowiązki stanowić będą pracę wykonywaną w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Brak w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, która miałaby i musiała uzasadnić to, że taki kierownik musi być zatrudniony n​ a podstawie umowy o pracę dyskwalifikuje w zupełności podniesiony zarzut odwołania. ​P o drugie, wydaje się z treści uzasadnienia odwołania, że Odwołujący odnosi owo zatrudnienie na podstawie umowy o pracę do chwili obecnej, bowiem stwierdza, że kierownik nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Jednakże obecna sytuacja n​ ie ma znaczenia, ponieważ zgodnie z podnoszonym przepisem ustawy zatrudnienie odnosi się do etapu realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonanie czynności polega ba wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. Izba podziela stanowiska Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego odnośnie realizacji obowiązków przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, w tym Kierownika robót w branży teletechnicznej na podstawie innych stosunków niż umowa o pracę. w W orzecznictwie jak i w doktrynie przedmiotu jednoznacznie podkreśla się, że czynności wykonywane przez osoby realizujące samodzielne funkcje ​ budownictwie zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Jednoznacznie wyraził w takie stanowisko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz wyrażane jest przez komentatorów. Co istotne w tej sprawie również Zamawiający nie odnosił się w SW Z do samodzielnych funkcji w budownictwie, natomiast wprost wskazał, że odnosi to do „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej.” Oznacza to zatem odniesienie się do osób faktycznie wykonujących dane roboty, natomiast wymagania tego na etapie realizacji zamówienia nie odnosił d​ o poszczególnych kierowników robót. Izba podkreśla w tym miejscu, że niezależnie od powyższych wniosków, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że realizacja zadań Kierownika robót branży teletechnicznej polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. W odniesieniu do stanowiska Odwołujacego dotyczącego pozostałych osób wskazanych w wykazie osób – załącznika nr 6b do SW Z, oraz wskazanego w treści zarzutu obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umów o pracę Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że na moment składania ofert wykonawca nie ma obowiązku zatrudnienia osób jakie będą brały udział w realizacji zamówienia (gdy do takiego dojdzie) na podstawie umów o pracę. W odniesieniu do kierowników robót w całości zasadne jest w tym miejscu przywołanie uzasadnienia podanego powyżej w odniesieniu do Pana G., z jednoczesnym podkreśleniem, że Odwołujący nie przedstawił również i w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej, że osoby te mają być zatrudnione w chwili składania ofert oraz jakiekolwiek argumentacji uzasadniającej, że realizacja zadań przez te osoby w ramach realizacji zamówienia polegać będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. Bez jakiegokolwiek związku z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz postanowieniach umowy, a odnoszącymi się do wymagania zatrudnienia przez wykonawcę czy podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia, na podstawie umów o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” pozostaje argumentacja Odwołujacego przedstawiana w odwołaniu, a odnosząca się do sytuacji ekonomicznej czy finansowej uczestnika postępowania odwoławczego czy podwykonawcy. Zmawiający w postępowaniu nie określił żadnych wymagań dotyczących zdolności finansowej czy ekonomicznej, nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie poddawał tego aspektu jakiejkolwiek ocenie. W zupełności niezrozumiałe i​ wskazujące na brak zrozumienia procedury o zamówienie publiczne są argumenty Odwołujacego z rozprawy, a odnoszące się do konieczności wyjaśnienia zatrudniania pracowników na umowę o pracę. Przedstawione przez Odwołujacego dowody w tym zakresie, są w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Nie ma podstawy do oceny i badania zatrudnienia pracowników na etapie składania ofert jak również nie ma żadnej podstawy d​ o wzywania do wyjaśnienia w tym zakresie. Przy czym Izba podkreśla, że ta argumentacja odnosząca się do wzywania do wyjaśnienia w ocenie Izby jest spóźniona, bowiem brak jest takiego stanowiska w odwołaniu. Izba podkreśla, że Zamawiający nie postawił żadnych wymagań w zakresie zdolności finansowej czy ekonomicznej wykonawcy i nie ma żadnej możliwości badania takich informacji na etapie postępowania o zamówienie. W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że Zamawiający weryfikację zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” przewidział zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy i​ wskazał w postanowieniach SW Z oraz projekcie umowy sposób tej weryfikacji w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie na etapie postępowania nie ma możliwości weryfikacji zatrudnienia pracowników na podstawi umowy o pracę w przyszłej realizacji, a możliwie jest ukształtowanie warunku realizacji zamówienia i zasad jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga również, że w tym postepowaniu o zamówienie Zamawiający nie weryfikował zdolności finansowych i ekonomicznych, nie ukształtował takich wymagań, które pozwalałby n​ a jakiekolwiek weryfikowanie tej zdolności wykonawcy. Dodać należy, że oferta uczestnika postępowania odwoławczego została zweryfikowana pod kątem realności zaoferowanej ceny (o czym wyrok sygn. akt KIO 723/24), tym samym należy uznać, że kwestie wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę były już przedmiotem orzekania Izby. Mając w całości powyższe na uwadze Izba zarzut (2) uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - Izba zarzuty uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że zgodnie z SW Z Zamawiający określił wRozdziale 6 – Podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania (…) 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7) ustawy Pzp, tj.: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 3) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba stwierdza, że podniesione w odwołaniu zarzuty, jak i powiązana z nimi argumentacja, stanowisko oparte na orzeczeniu Izby, w uzasadnieniu odwołania odnoszą się do naruszenia fakultatywnych przesłanek odrzucenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, których w prowadzonym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy n​ a podstawie art. 109 ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. tym samym kluczem do oceny zaistnienia takich podstaw wykluczenia z postępowania jest ich przewidzenie przez Zamawiającego w SW Z,a contario, jeżeli Zamawiający nie przewidział jakiejś podstawy/podstaw wykluczenia określonych w art. 190 ust. 1 ustawy, to na podstawie takiego przepisu nie można dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego, ​ zakresie oceny uczestnika postępowania odwoławczego, regulacji odnoszących się w d​ o przesłanek fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, których w tym postępowaniu Zamawiający nie przewidziała. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek jednoznacznie skutkuje tym, że zarzuty odwołania oparte na tych podstawach s​ ą niezasadne. Skoro Zamawiający nie przewidziała i nie oceniał tych przesłanek, to nie sposób zarzucać Zamawiającemu naruszenia oparte na tych przesłankach z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Izba za niezasadną uznała całą argumentację Odwołujacego podniesiona w tym zakresie, jak również za bezprzedmiotowe uznała dowody przedstawiane przez Odwołujacego, wymienione w odwołaniu. W odniesieniu do stanowiska z rozprawy oraz odwołania się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jako podstawy wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdza jednoznacznie, że taka prezentacja stanowiska jest spóźniona. Faktem jest, że w SW Z Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jednakże ani w zarzutach odwołania, ani w argumentacji odwołania stanowisku uzasadniającym odwołanie w żaden sposób Odwołujący nie odnosił się do podstaw uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania. Izba podkreśla, że podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy oraz podstawa wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy stanowią zupełnie inne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie Zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23). Izba podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego. Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść d​ o wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba przedstawiła powyższe stanowisko i uzasadnia w tym miejscu, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji w zakresie wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jakie zostały powyżej wymienione. Przedstawianie w trakcie rozprawy jakichkolwiek argumentów z odwołaniem się do tej podstawy wykluczenia jest spóźnione, bowiem na podniesienie zarzutów odwołania Odwołujący ma czas ustawowo określony na złożenie odwołania. Wszelkie niewyartykułowane i niezawarte w odwołaniu podstawy na które powołuje się w trakcie rozprawy muszą zostać pominięte przez Izbę, ​ innym przypadku Izba naruszyłaby regulację art. 555 ustawy. W odwołaniu Odwołujący w ​w żaden sposób nie artykułował naruszenia art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy jak również n​ ie wskazywał na zaistnienie przesłanek określonych tym przepisem (o czym mowa wyżej). Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte n​ a konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany W d​ o wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z​ dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności t​ e stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z​ dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika w t​ o również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu oraz uczestnikowi postępowania odwoławczego argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. W odniesieniu do stanowiska opartego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Izba to stanowisko Odwołujacego uznaje z​ a niezasadne. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ustawą przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które w odniesieniu do wykonawcy przedstawiającego informację wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego wykluczenie z postępowania, a​ jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego wykonawcy. Regulacje te są wynikiem implementacji dyrektywy. Do przesłanek tych należą wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział żadne z tych przesłanek. Podnoszenie argumentacji /zarzutu naruszenia na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego. Należy podkreślić również, że Odwołujący nie odnosi się w uzasadnieniu faktycznym do okoliczności jakie faktycznie miałby spełniać przesłanki z powyższych przepisów. Tym bardziej jest to nieoczywiste, że powołuje się na podstawę prawną, która nie istnieje w chwili wydawania wyroku (art. 14 ust. 2 pkt 7 ustawy uznk). Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy wskazane w zarzutach 3 i 4 odwołania, a tym samym za niezadane uznała stanowisko o zaniechaniu wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uznała również, że brak jest podniesienia w odwołaniu zarzutu i zawarcia argumentacji uzasadniającej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W zakresie zarzutu 6 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo KanalizacyjnychSp. z o.o.) – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, i​ ch zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert ​ ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionego zarzutu pierwszego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z oraz działaniem wykraczającym poza regulacje ustawowe. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1385/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Psary z siedzibą w Psarach (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 641 zł 70 gr (słownie: sześćset czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie oraz rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 241 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1385/25 Uzasadnienie Gmina Psary z siedzibą w Psarach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i odbiór z budynku Urzędu Gminy Psary” (Nr referencyjny: ZP.271.10.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2025 r. pod numerem: 205725-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 kwietnia 2025 r. wykonawca Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący” lub „Remondis”) wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. „poziomów recyklingu” w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w ramach zamówienia, wchodzącego w życie systemu kaucyjnego, który wpłynie na „jakość” strumienia odpadów, uwarunkowań technologicznych i rynkowych, w szczególności rygorystycznych wymogów stawianych przez recyklerów umożliwiających przekazanie odpadów do recyklingu, roli, jaką Zamawiający odgrywa w systemie gospodarki odpadami gminy) czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia (z przyczyn niezależnych od wykonawcy) obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) w wysokości 55 % dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 9 ust. 1 pkt 1.19 Projektowanych postanowień umowy – dalej: „PPU”), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty (Rozdział VIII ust. 2 lit. a) załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia – dalej: „OPZ”, § 3 ust. 5 załącznika nr 8 do SWZ – PPU); ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Gmina zastrzegła na swoją rzecz karę umowną za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasadę proporcjonalności w tym znaczeniu, że Zamawiający (przy ustalaniu wysokości tej kary i przenosząc na wykonawcę całe ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie uwzględnił faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale przede wszystkim działania Gminy, jak również tego, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów przez mieszkańców (tzw. zbiórka „u źródła”), wielkości udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jakie odbiera wykonawca, a także od uwarunkowań technicznych i rynkowych (w szczególności od popytu na surowce, wymagań recyklerów) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów, a mimo to zamierza obciążać wykonawcę karą umowną niezależnie od tego, że sam ma możliwość uchylenia się od skutków nałożenia na niego kary umownej, bez choćby najmniejszej próby wyczerpania całej ścieżki odwoławczej, która pozwoliłaby Gminie na uniknięcie sankcji w postaci obowiązku zapłaty administracyjnej kary pieniężnej (§ 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU); 2)art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający wyżej wymienione przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a)w § 12 ust. 11 PPU wskazano, że zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy będzie możliwa wyłącznie w przypadku zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na instalacji o minimum 20 % w porównaniu ze stawką obowiązującą w dniu złożenia oferty, w przypadku wykazania, że zmiana ta ma wpływ na koszty realizacji usługi, przy czym w przypadku wniosku o drugą zmianę wysokości zamówienia, wzrost o minimum 20 % odnoszony jest do stawki obowiązującej po pierwszej zmianie, co nie uwzględnia wzrostu cen wszystkich kosztów istotnych dla realizacji zamówienia oraz stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp; b)w § 12 ust. 11 PPU zastrzeżono, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie może być większa niż 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §5 ust. 2 pkt 2.5 PPU, co (mając na uwadze próg procentowy, jaki w ogóle umożliwi wykonawcy ubieganie się o waloryzację wynagrodzenia) stanowi próg zbyt niski, który w przypadku silnych wzrostów cen de facto pozbawi wykonawcę prawa do waloryzacji wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp; co w konsekwencji czyni projektowaną przez Gminę klauzulę waloryzacyjną związaną ze zmianą cen materiałów lub kosztów pozorną, niezgodną z celem, jakiemu klauzula ma służyć (§ 12 ust. 11 PPU); 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 266 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co przejawia się niewskazaniem w OPZ maksymalnej liczby worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć; 4)art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 464 ust. 1 i 3 i 465 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Gmina wprowadziła do umowy wymagania właściwe dla umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane – obowiązek przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, możliwość zgłaszania przez Zamawiającego uwag do umowy o podwykonawstwo, bezpośrednia zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom; 5)art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną „za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do niniejszej umowy, a nie wymieniony w niniejszym paragrafie w wysokości 1.000,00 zł” (§ 9 ust. 1 pkt 1.16 PPU) bez jednoczesnego podania jednoznacznego i wyczerpującego opisu konkretnych naruszeń, które uprawniają Zamawiającego do nałożenia wyżej wymienionej kary umownej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz PPU poprzez: 1)modyfikację postanowień SW Z poprzez obniżenie oczekiwanego przez Gminę do osiągnięcia przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jaki w kolejnych latach świadczenia usługi będzie musiał osiągnąć sam wykonawca, do poziomu 30 % względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania) zmianę § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU poprzez zmniejszenie wysokości kary umownej, jaka ewentualnie przysługiwać będzie Zamawiającemu i zmianę sposobu jej naliczania w taki sposób, że Zamawiający będzie uprawniony do nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu dopiero po wykorzystaniu pełnej ścieżki odwoławczej przez Gminę w związku z nałożoną na niego administracyjną karą pieniężną, przy jednoczesnym określeniu, że Zamawiający będzie uprawniony zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie argumentacji niezbędnej do przygotowania przez Gminę argumentacji na potrzeby skorzystania przez nią z poszczególnych środków odwoławczych, a wykonawca winien argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie środka odwoławczego, a także że kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, tj. przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, właściwym Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym, przy czym wysokość naliczonej wykonawcy kary umownej wyniesie 50 % kary, jaka zostanie ostatecznie nałożona na Gminę (współodpowiedzialność stron umowy), pomniejszona o opłaty podwyższone, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 u.c.p.g., nałożone decyzjami Wójta Gminy; 2)zmianę § 12 ust. 11 PPU poprzez urealnienie klauzuli waloryzacyjnej i dostosowanie jej do aktualnych warunków rynkowych, jak również poprzez uwzględnienie celu, jakiemu klauzula ta ma służyć, w szczególności zapewnienie stronom umowy możliwości przywrócenia ekwiwalentności świadczeń w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, np. dokonując modyfikacji PPU w następujący sposób: „Na zasadach określonych w niniejszym paragrafie wynagrodzenie Wykonawcy, ulegnie zmianie w przypadku udowodnienia zmiany ceny rzeczy dostarczanych lub kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy na następujących zasadach: 1)Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości należnego Wykonawcy Wynagrodzenia w przypadku wzrostu lub spadku: a)jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na instalacji, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony Środowiska, o więcej niż 5% względem ceny obowiązującej na dzień składania ofert, lub b)cen paliwa (średnia cena paliwa w hurcie z okresu 6 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku) o więcej niż 10% względem ceny z dnia składnia ofert. W tym celu strona jest zobowiązana złożyć pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia zawierający wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i dokładne wyliczenie kwoty zwiększenia wynagrodzenia na skutek opisanej wyżej zmiany. Maksymalna zmiana wynagrodzenia dopuszczalna przez zamawiającego w oparciu o te przesłanki nie może być większa niż 20 % całkowitego wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 5 ust 2 pkt 2.5 niniejszej umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia na tej podstawie przypada nie wcześniej niż 6 miesięcy od podpisania Umowy”. 3)modyfikację postanowień OPZ poprzez wskazanie maksymalnej liczby worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w ramach ceny oferty oraz dodanie postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i konieczności dostarczenia przez wykonawcę większej liczby worków Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe wynagrodzenia za każdy dostarczony worek; 4)modyfikację postanowień PPU poprzez usunięcie postanowień odnoszących się do podwykonawców, które są właściwe dla zamówień na roboty budowlane (m.in. § 5 ust. 3-8, § 6 ust. 2 i 5 pkt 5.5., § 7 ust. 4-6 PPU); 5)usunięcie § 9 ust. 1 pkt 1.16 PPU. 29 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty z pkt III.2-III.5 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 1-4 SWZ: „1.Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz odbiorem odpadów komunalnych z budynku Urzędu Gminy Psary. 2.Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie w szczególności: 2.1.Odbiór i zagospodarowanie każdej ilości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych zebranych selektywnie pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w tym: 2.1.1.Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz bioodpady odbierane będą w pojemnikach wystawionych przed posesję na chodnik lub pobocze drogi w sposób nieutrudniający poruszania się pieszych; 2.1.2.Odpady komunalne zebrane selektywnie takie jak tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, metale, papier, szkło, odbierane będą w workach wystawionych przed posesję, na chodnik lub pobocze drogi w sposób nieutrudniający poruszania się pieszych; 2.1.3.Odpady komunalne zebrane selektywnie takie jak meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony odbierane będą bezpośrednio sprzed posesji, chodnika lub pobocza drogi. Zamawiający na podstawie art. 441 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość skorzystanie z prawa opcji, na zasadach opisanych w rozdziale XI załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. 2.2.Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych przez Gminę w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 2.3.Odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych odebranych w ramach usługi dodatkowej. Usługa dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych wytworzonych poza terenami budów, na nieruchomościach zamieszkałych, z remontów prowadzonych we własnym zakresie. W celu realizacji usługi dodatkowej Wykonawca wyposaży właściciela nieruchomości w worek z tkaniny polipropylenowej przeznaczony na odpady budowlane i rozbiórkowe (tzw. worek big bag) oraz zapewni odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. 2.4.Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych takich jak: bioodpady, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, metale, papier, szkło z nieruchomości niezamieszkałej tj. budynku Urzędu Gminy Psary. Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych powinny spełniać normy dopuszczalnej emisji spalin co najmniej norma Euro 5. 3.Termin wykonania zamówienia: 24 miesiące od dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od dnia 1.07.2025 r. Miejscem realizacji przedmiotu zamówienia będzie teren gminy Psary. 4.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakres obowiązków Wykonawcy został opisany w niniejszej Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz: 4.1.Opis przedmiotu zamówienia – Załączniku nr 1 do SWZ; 4.2.Mapa gminy Psary z naniesioną trasą przejazdu - Załączniku nr 1.2. do SWZ; 4.3.Projektowane postanowienia umowy - Załączniku nr 8 do SWZ; 4.4.Odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w trakcie procedury przetargowej (jeżeli dotyczy). Wszystkie ww. dokumenty należy traktować jako wzajemnie się uzupełniające”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału VIII ust. 2 lit. a) OPZ: „2. Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane odpady w sposób umożliwiający osiągniecie określonych poziomów o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w tym: a)przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; (…)”. W myśl § 3 ust. 5 PPU „Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych winno zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu składowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ustalenie czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy nastąpi na podstawie sprawozdania o którym mowa w art. 9n ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału I pkt 12 lit. d) OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia do każdej nieruchomości pierwszego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych oraz ulotki dotyczącej funkcjonowania PSZOK-u nie później niż na dwa tygodnie przed planowanym rozpoczęciem realizacji zamówienia (…)”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału I pkt 13 OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w dziale VII Opisu Przedmiotu Zamówienia”. W Rozdziale VII OPZ Gmina wskazała: „Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a w przypadku niedopełnienia ww. obowiązku Wykonawca zobowiązany jest przyjąć odpady jako zmieszane odpady komunalne i niezwłocznie – pisemnie powiadomić o tym Zamawiającego (dopuszczalne jest powiadomienie drogą mailową) oraz właściciela nieruchomości np. poprzez pozostawienie pisemnej informacji o stwierdzeniu niedopełnienia obowiązku segregacji odpadów i że odpady zostały przyjęte jako zmieszane. Powiadomienie właściciela następuje poprzez umieszczenie informacji w skrzynce na listy, w drzwiach budynku lub doręczenie do rąk własnych. Na tę okoliczność Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentów umożliwiających wydanie przez Zamawiającego decyzji administracyjnej o zmianie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na dokumentację powinien składać się protokół zawierający datę sporządzenia, adres nieruchomości, na której nie dopełniono obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, informację na czym to niedopełnienie polegało. Fakt niedopełnienia obowiązku selektywnej zbiórki powinien zostać potwierdzony przez Wykonawcę dokumentacją fotograficzną, z której jednoznacznie będzie wynikać, do której posesji kontrolowany pojemnik/worek jest przyporządkowany. Protokół należy dostarczyć Zamawiającemu najpóźniej wraz z dokumentacją rozliczeniową za dany miesiąc. Protokół powinien zawierać czytelny podpis osoby sporządzającej, adnotację w jaki sposób właściciel nieruchomości został powiadomiony o przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów i przyjęciu ich jako odpady zmieszane”. W myśl postanowienia z Rozdziału I pkt 15 lit. d) OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do informowania Zamawiającego o nieprawidłowościach występujących w trakcie wykonywania usług, np. o użytkowaniu przez właścicieli nieruchomości nieodpowiednich pojemników, czyli niespełniających norm jakościowych oraz niespełniających warunków wynikających z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Psary. Korespondencja w tym zakresie odbywać się będzie drogą mailową”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU: „Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez zapłatę kar umownych oraz obniżenie wynagrodzenia w następujących przypadkach i wysokościach: 1.Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w następujących przypadkach: (…) 1.19w przypadku nieosiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w odniesieniu do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, (…)”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Remondis oświadczył, że nie popiera już zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że skład orzekający związany jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Zgodnie z art. 3531 k.c. „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Stosownie do brzmienia art. 387 § 1 k.c. „Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”. W myśl art. 483 § 1 k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 pkt 3-6 i 6b u.c.p.g.: „1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. 2. Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: (…); 3) obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi; 4) nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 5) zapewniają selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady; 6) tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych; (…); 6b) zapewniają zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami; (…)”. Art. 3b ust. 1-1b i ust. 3 u.c.p.g. stanowi: „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. (…). 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. (…)”. Stosownie do brzmienia art. 6c ust.1-2a u.c.p.g.: 1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. 2. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 2a. W przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości”. W myśl art. 6d ust. 1-1a u.c.p.g.: „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. 1a. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu łącznie na odbieranie odpadów z nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2”. Zgodnie z art. 9g u.c.p.g. „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1; (…)”. Stosownie do brzmienia art. 9z ust. 2a i 3 u.c.p.g.: „2a. Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; (…); 3. Kary pieniężne, o których mowa w: 1) ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3; (…)”. W myśl art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 u.c.p.g.: „2. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu; (…). 3. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. Nadto skład orzekający wskazuje, że w przypadku kwestionowania przez wykonawcę w ramach środków ochrony prawnej treści postanowień SW Z, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest przez Izbę z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić, że Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach zamówienia. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SW Z oraz projektowanych postanowień umowy nie bez znaczenia pozostaje treść żądań odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów, albowiem wyznaczają one zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SW Z oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym – ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SW Z lub postanowień umownych (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1987/21, z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 oraz z dnia 10 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 196/23). Przechodząc do rozpoznania zarzutu głównego z pkt III.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c., skład orzekający wskazuje, że podlegał on oddaleniu. W zarzucie tym Remondis podniósł, że nałożony na wykonawcę przez Zamawiającego obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziom recyklingu”) w wysokości 55 % - dla roku 2025, 56 % - dla roku 2026 i 57 % - dla roku 2027, jest niemożliwy do spełnienia, co narusza według niego zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności, a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty. W pierwszej kolejności wymaga odnotowania, że w ramach zadań własnych gminy zobowiązane są do utrzymania czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania (vide: art. 3 ust. 1-2 u.c.p.g.). Następnie, zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Dodatkowo – jak stanowi art. 6c ust. 2 u.c.p.g. – rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Z kolei z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. wynika, że realizacja powyższego obowiązku musi polegać na udzieleniu zamówienia publicznego albo na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo zarówno na odbieranie, jak i zagospodarowanie tych odpadów. Przy czym z art. 6c ust. 2a u.c.p.g. wynika ponadto, że dla zorganizowania odbierania takich odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych obligatoryjny jest tryb przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy Pzp, natomiast w myśl art. 6d ust. 1a u.c.p.g. „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu łącznie na odbieranie odpadów z nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2”. Jednocześnie treść art. 3b ust. 1 u.c.p.g. prowadzi do wniosku, że wymaganym rezultatem zorganizowanego w ten sposób przez gminę gospodarowania odpadami komunalnymi ma być osiągnięcie w kolejnych latach kalendarzowych wskazanych w tym przepisie minimalnych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu tych odpadów, pod rygorem nałożenia na gminę kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 u.c.p.g., w wysokości obliczonej w sposób określony w art. 9x ust. 3 u.c.p.g. Przy czym w przypadku nieruchomości niezamieszkałych nieobjętych systemem odbierania odpadów komunalnych zorganizowanego przez gminę analogicznie wyliczane kary pieniężne obciążają już z mocy prawa bezpośrednio przedsiębiorcę, z którym właściciel takiej nieruchomości zawarł umowę na odbieranie odpadów komunalnych (art. 9g pkt 1 w związku z art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 u.c.p.g.). Sposób obliczania wymaganych poziomów recyklingu i odzysku określa rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), które – jak to wskazano w przypisach nr 2 i 3 do tekstu opublikowanego w Dzienniku Ustaw – stanowi wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającą niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE L 312 z 22.11.2008, str. 3, Dz. Urz. UE L 365 z 19.12.2014, str. 89, Dz. Urz. UE L 21 z 28.01.2015, str. 22, Dz. Urz. UE L 184 z 11.07.2015, str. 13, Dz. Urz. UE L 297 z 13.11.2015, str. 9, Dz. Urz. UE L 42 z 18.02.2017, str. 43, Dz. Urz. UE L 150 z14.06.2017, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 150 z 14.06.2018, str. 109) oraz wykonanie decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określającej zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E oraz uchylającej decyzję wykonawczą Komisji C 2012) 2384 (Dz. Urz. UE L 163 z 20.06.2019, str. 66). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skoro Zamawiający zamierza powierzyć przedsiębiorcy wyłonionemu w trybie przetargu nieograniczonego wykonywanie zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK”), a także zadania odbierania odpadów komunalnych z budynku Urzędy Gminy Psary, to powinien mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez Gminę obowiązków związanych z osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Wymaga podkreślenia, że sam Odwołujący dostrzega, iż poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości: 55 % dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, wynikają z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. Nie ulega zatem wątpliwości, że obowiązek osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu w latach 2025-2027 oparty jest na przepisie prawa. Remondis błędnie jednak przyjął, że skoro adresatem przepisu art. 3b ust. 1 u.c.p.g. jest gmina, to przeniesienie obowiązku osiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości w całości na wykonawcę stanowi obejście przepisów prawa, gdyż – jak podniósł Odwołujący – ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu zależy w przeważającej części od czynników, które są niezależne od wykonawcy, a na które ma wpływ Zamawiający. Należy ponownie zaznaczyć, że wymagane przez Gminę w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ poziomy recyklingu zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny, minimalny wymóg dla Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy uprawniony jest do postawienia tożsamych wymogów wykonawcy. Gmina ma prawo powierzyć zadanie publiczne innemu podmiotowi i przenieść na ten podmiot ciążące na niej obowiązki osiągnięcia poziomów recyclingu. Niewątpliwie nałożenie w prowadzonym Postępowaniu na wykonawcę poziomów recyclingu wynikających z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. w stosunku do odpadów przez niego odebranych samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie, bowiem choćby z art. 9g u.c.p.g. wynika, że podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umów indywidualnych z właścicielami nieruchomości też są obowiązani osiągać w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określone w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Tym samym uwzględnienie względem wykonawcy w OPZ poziomów recyklingu określonych w u.c.p.g. nie może więc stanowić samo w sobie naruszenia przepisów prawa. Właściwością tego stosunku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych, zatem nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku w ocenie składu orzekającego nie sprzeciwia się także naturze tego stosunku. Ponadto należy zauważyć, że o ile co do zasady dzięki odesłaniu zawartemu w art. 8 ustawy Pzp czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą podlegać ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego, o których mowa w niektórych przepisach k.c., o tyle zarzucanie naruszenia takich przepisów, jak art. 5 czy art. 3531 k.c., w kontekście tych bliżej niesprecyzowanych klauzul generalnych, wymaga każdorazowo dokonania adekwatnej w danym stanie faktycznym wykładni, czego Odwołujący w niniejszej sprawie nie uczynił. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r. o sygn. akt II CKN 1354/00 działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną szczególne, konkretne okoliczności obalające to domniemanie. Ponadto z uzasadnień wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 22 listopada 1994 r. o sygn. akt II CRN 127/94 oraz z dnia 24 kwietnia 1997 r. o sygn. akt II CKN 118/97 wynika, że nakaz ostrożności i umiaru w stosowaniu art. 5 k.c., jako instytucji o charakterze wyjątkowym, jest najbardziej uniwersalną wskazówką o znaczeniu kluczowym z punktu widzenia stosowania norm prawa cywilnego, którego istotą jest przecież strzeżenie praw podmiotowych, a zatem wszelkie rozstrzygnięcia prowadzące do redukcji bądź unicestwienia tych praw wymagają szczególnej ostrożności i bardzo wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów rozpoznawanego wypadku. Wyjątkowy charakter art. 5 k.c. wynika więc z tego, że przełamuje on zasadę, wedle której wszystkie prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej i wobec tego odmowa udzielenia poszukiwanej ochrony musi być uzasadniona zajściem okoliczności rażących i nieakceptowanych ze względów aksjologicznych czy celowościowych. Oprócz tego należy mieć również na uwadze ugruntowane w judykaturze zapatrywanie, że skorzystanie z dobrodziejstwa art. 5 k.c. jest możliwe jedynie wówczas, gdy strona wskaże, jakie zasady współżycia społecznego doznałyby naruszenia w konkretnej sytuacji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14 października 1998 r. o sygn. akt II CKN 928/97 oraz z dnia 7 maja 2003 r. o sygn. akt IV CKN 120/01). Nie wystarczy zatem ogólne i lakoniczne powołanie się na naruszenie powyższej normy. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, gdyż w uzasadnieniu omawianego zarzutu odwołania ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „(…) wprowadzenie przez Zamawiającego omawianego wymagania należy uznać za naruszenie zasad współżycia społecznego (…)”. Kolejno, wymaga odnotowania, że Remondis w treści odwołania postawił tezę, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości wynikającej z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. W tym miejscu należy podkreślić, że w doktrynie wskazuje się, iż świadczenie niemożliwe to takie, które obiektywnie nie nadaje się do urzeczywistnienia przez każdego, nie tylko dłużnika. Niemożliwość świadczenia, aby wywołać skutki określone w art. 387 k.c., powinna być: uprzednia (pierwotna) – istnieć w momencie zawarcia umowy, obiektywna – brak możliwości spełnienia świadczenia dotyczy kogokolwiek, a nie tylko dłużnika, i trwała – nie ma charakteru przemijającego (zob. m.in.: M. Salamonowicz [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c.; B. Lackoroński [w:] W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c. oraz R. Trzaskowski, C. Żuławska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, red. J. Gudowski, Warszawa 2018, art. 387 k.c.; por. Z. Radwański, w: SPC, t. 3, cz. 1, 1981, s. 382-383; W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 1, 2015, art. 387 k.c., Nb 4-8; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2018 r. o sygn. akt V ACa 642/17; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt III CKN 1015/99). Przyczyny pierwotnej niemożliwości świadczenia mogą mieć zarówno naturę faktyczną, jak i prawną. Z faktyczną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na jego właściwości oraz techniczne możliwości jego spełnienia, nikt nie jest w stanie spełnić takiego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania nawet wtedy, gdyby poniósł koszty znacznie przekraczające korzyści, których osiągnięcie było społeczno-gospodarczym celem danego zobowiązania. Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem (tak: B. Lackoroński [w:] W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c.). Obiektywny charakter niemożliwości świadczenia przejawia się w tym, że jest ono niewykonalne nie tylko dla określonego dłużnika, lecz dla jakiegokolwiek podmiotu prawa cywilnego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt III CKN 1015/99; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92; por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 października 1984 r. o sygn. akt III CZP 64/84 orazwyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r. o sygn. akt II CSK 611/08). Przy czym pochodną obiektywnego charakteru niemożliwości świadczenia relewantnej w świetle art. 387 § 1 k.c. jest także wymaganie, aby jej przyczyna była zewnętrzna względem dłużnika i pozostająca poza jego wpływem (tak: Z. Radwański, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 382; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2020 r. o sygn. akt II CSK 805/18). W ocenie Izby Remondis nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek wynikających z art. 387 § 1 k.c. Samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest bowiem wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający przy formułowaniu postanowień SW Z, w tym PPU naruszył art. 387 § 1 k.c. Przede wszystkim Odwołujący, którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu wynikających z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. w latach 2025-2027, w odniesieniu do masy odpadów odebranych przez wykonawcę z terenu Gminy Psary, w sposób obiektywny i rzeczywisty jest żądaniem świadczenia niemożliwego, tj. że takiego świadczenia nie może spełnić zarówno Remondis jak i żaden inny potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że zaproponowany przez niego stały poziom recyklingu – 30 %, który miałby osiągnąć wykonawca w okresie realizacji umowy, należy uznać za adekwatny w okolicznościach faktycznych tej sprawy, tym bardziej, że – jak wynika z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. – wskaźniki te z roku na rok ulegają odpowiedniemu podwyższeniu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i nie znalazł powodów do zaakceptowania żądania Remondis o obniżenie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jaki w kolejnych latach świadczenia usługi będzie musiał osiągnąć sam wykonawca do poziomu 30 %. Należy zauważyć, że argumentacja, jaką zaprezentował Remondis w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu, jakich oczekuje od niego Zamawiający, koncentruje się na okoliczności, że z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Psary za rok 2023” (dalej: „Analiza”) wynika, iż w roku 2023 Gmina uzyskała poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 21,89 % oraz że około 61,14 % wszystkich odpadów odebranych z terenu Gminy Psary, to zmieszane odpady komunalne. Odwołujący pomija jednak dwie kwestie: po pierwsze – w pkt 11 rzeczonej Analizy wskazano, że „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie jest wartością ostateczną, ponieważ nie zostały jeszcze skorygowane sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne z terenu Gminy Psary”; po drugie – wyliczony przez Remondis procent odpadów o kodzie 20 03 01 dotyczy łącznie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. Ponadto Odwołujący podkreślając znaczenie przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w ramach zamówienia, podniósł lakonicznie, że w przypadku odpadów niesegregowanych (zmieszanych) poziom recyklingu odpadów z tej frakcji oscyluje wokół kilku procent (1,5-2 %), nie precyzując jednak przy tym na podstawie jakich danych ustalił wyżej wymieniony procent. Tymczasem wraz z pismem z dnia 6 maja 2025 r. Remondis przedstawił m.in. dowody nr 3-5 na okoliczność wykazania osiągniętych przez FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. poziomów recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych w I i II połowie 2023 r. – łącznie dla całego roku – 2,6 % i 6,6 %. Jak widać na pierwszy rzut oka poziomy te są wyższe od wartości podanych przez Remodis w treści odwołania. Już zatem powyższe okoliczności świadczą o tym, że stanowisko Odwołującego jest niespójne i nieczytelne, a ponadto, że Remondis dokonuje interpretacji zapisów przedłożonych dokumentów w sposób dla siebie jak najbardziej korzystny. Skład orzekający zwrócił również uwagę, że w dalszej części uzasadnienia odwołania Remondis wskazał ogólnikowo, że poziom recyklingu odpadów z frakcji tworzywa sztuczne „waha się od 20 do 40 %”, a dowody na okoliczność wykazania wysokości osiągniętego poziomu recyklingu z odpadów (tworzywa sztuczne), ale też z odpadów o innych kodach, do których nie referował wprost w uzasadnieniu odwołania, złożył dopiero wraz z pismem procesowym. Co znamienne, dowody te w przeważającej części dotyczyły instalacji z terenów innych województw niż Gmina Psary i jako takie miały charakter jedynie poglądowy. Słusznie bowiem podniósł Zamawiający, że dowodów tych nie można w 100 % przekładać na realizację umowy w Gminie Psary. Co więcej, Remondis nawet nie podjął próby przedstawienia analizy, z której wynikałoby, że rzeczywiście niemożliwe jest osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. w latach 2025-2027 w odniesieniu do zakresu odpadów, jakie będą odbierane przez wykonawcę w ramach umowy, z uwzględnieniem szacunkowych ilości poszczególnych frakcji odpadów wskazanych w Rozdziale II pkt 12 OPZ. Wymaga zaznaczenia, że w niniejszym Postępowaniu, Zamawiający odmiennie niż w 2023 r. zdecydował się na powierzenie wykonawcy wyłonionemu w trybie przetargu nieograniczonego zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących nie tylko z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary oraz z PSZOK, ale także zadania odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałej, tj. budynku Urzędy Gminy Psary, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że nie jest prawdą – jak stwierdził Remondis w uzasadnieniu odwołania – że wykonawca nie ma żadnego wpływu zarówno na sposób organizacji systemu gospodarki odpadami na terenie Gminy jak i na sposób egzekwowania segregacji odpadów przez mieszkańców. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła bowiem do wniosku, że Gmina przewidziała dla wykonawcy szereg instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji odpadów. Zgodnie z Rozdziałem I pkt 13 lit. a) OPZ wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w dziale VII OPZ. Na tę okoliczność wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentów umożliwiających wydanie przez Zamawiającego decyzji administracyjnej o zmianie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, czyli naliczenia tzw. opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6ka ust. 3 u.c.p.g. (vide: Rozdział VII OPZ). Ponadto w Rozdziale I pkt 12 lit. d) OPZ Gmina przewidziała, aby wraz z harmonogramem odbioru odpadów wykonawca opracował ulotkę dotyczącą funkcjonowania PSZOK oraz informacje dotyczące poprawnej segregacji odpadów. Nadto wykonawca, realizując umowę, zobowiązany jest do bieżącego monitorowania i kontrolowania jakości prowadzonej zbiórki, a także do informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach w tym zakresie. Wykonawca zobowiązany jest do weryfikowania, czy odbierane odpady zostały prawidłowo posegregowane, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości – do niezwłocznego poinformowania o tym Gminę. W sytuacjach, w których sposób segregacji jest niewystarczający, to właśnie wykonawca – jako pierwszy – ma możliwość podjęcia interwencji poprzez zgłoszenie problemu Zamawiającemu, który może wdrożyć stosowne działania zaradcze (vide: Rozdział III pkt 15 lit. d) OPZ). Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na zwiększenie poziomu selekcji odpadów na terenie Gminy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że – jak podniósł Zamawiający podczas rozprawy – gdy Odwołujący realizował zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, znajdujących się na terenie Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych zebranych w PSZOK na podstawie umowy z dnia 18 czerwca 2021 r., Remondis nie poinformował Zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki, pomimo że Gmina przewidziała tożsame obowiązki raportowe nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Należy odnotować, że Remondis w żaden sposób nie odniósł się do powyższej argumentacji Zamawiającego, nie zaprzeczył tym twierdzeniom, a zatem kierując się dyspozycją przepisu art. 533 ust. 2 ustawy Pzp okoliczności przedstawione przez Gminę, niezaprzeczone przez Odwołującego, należało uznać za fakty przyznane (por. m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 164/23, z dnia 24 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2311/21 oraz z dnia 5 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2065/21). Ponadto trafnie podniosła Gmina, że nie tylko Zamawiający, ale również wykonawca, któremu Gmina powierzyła w trybie przetargu nieograniczonego wykonywanie zadania publicznego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powinien dochować należytej staranności, aby osiągany poziom recyklingu był z roku na rok sukcesywnie wyższy i odpowiadał wymogom określonym w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zamawiający zwrócił uwagę także na sposób doboru przez wykonawcę instalacji, które będzie obsługiwała Gminę i słusznie wskazał, że na różnych instalacjach poziom odzysku jest inny i może to wynikać z jakości strumienia odpadów, ale zapewne sam sposób organizacji tej instalacji również ma na to wpływ. Podsumowując, Odwołujący niewątpliwie ma wpływ na osiągane poziomy recyklingu, zresztą sam Remondis zdaje się dostrzegać opisane powyżej instrumenty jak i inne potencjalne możliwości mogące mieć wpływ na zwiększenie osiąganego przez wykonawcę poziomu recyklingu na terenie Gminy, ponieważ w pkt 26 odwołania wprost wskazał, że wyraża chęć wzmocnienia swoich działań. Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wprowadzenia w Polsce od 1 października 2025 r. tzw. „systemu kaucyjnego” należy wskazać, że Remondis poprzestał na lakonicznej argumentacji, iż wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy, co w konsekwencji przełoży się na osiągane przez wykonawcę poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W ocenie Izby trudno jednak uznać na obecnym etapie, że faktyczne wdrożenie systemu kaucyjnego będzie miało realny skutek na możliwość osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyclingu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ. Nie wiadomo bowiem, jaki wpływ będzie to miało na realizację przedmiotowego zamówienia chociażby ze względu na szybkość dostosowania się społeczeństwa do nowego systemu czy też w ogóle jego atrakcyjności dla mieszkańców w wymiarze finansowym. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że pomimo przewidywanego wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 1 października 2025 r., ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach u.c.p.g. obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest osiągnięcie wyżej wymienionych limitów choćby przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo planowanego wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce. Odnośnie zarzutu ewentualnego z pkt III.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że także nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący przede wszystkim nie wykazał zasadności postawionego zarzutu w kontekście wskazanego żądania. Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu w istocie jest ogólnikowe i lakoniczne, a nowa argumentacja co do proponowanego brzmienia kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, która pojawiła się dopiero na rozprawie – jak już podkreślono powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę przy rozpatrywaniu tego zarzutu. Należy zauważyć, że Remondis de facto dąży do wprowadzenia zupełnie innej kary umownej, tj. zmierza do zastąpienia jednej kary, drugą, pomijając – jak to słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – że kara § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU dotyczy wyłącznie zakresu umowy realizowanego przez wykonawcę, a konkretnie odnosi się do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkanych. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Remondis w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający wiąże hipotetyczną karę administracyjną, która może na niego zostać nałożona z tytułu ewentualnego nieosiągnięcia przez Gminę Psary poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wynikających z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. z karą umowną, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU. Wykonawca odpowiada bowiem za realizację celów, o których mowa w u.c.p.g. wyłącznie w ramach wykonywanej przez siebie usługi odbioru i zagospodarowania opadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że kara umowna pełni różne funkcje, w tym dyscyplinującą (wobec strony zagrożonej sankcją kary, która ma zmobilizować ją do należytego wykonania umowy) (A. Doliwa [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 483 k.c.). Utrzymanie kary umownej z § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU, która niewątpliwie ma charakter motywacyjny, stanowi dla Gminy środek zapewniający, że wykonawca będzie podejmował wysiłki w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu m.in. poprzez działania kontrolne i informacyjne czy też kierowanie odebranych odpadów do instalacji, w których uzyskiwany poziom recyklingu umożliwi spełnienie przez wykonawcę wymagań, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ. Z kolei uwzględnienie żądania ewentualnego z pkt IV.1 petitum odwołania budziłoby poważne wątpliwości w zakresie tego, czy i kiedy faktycznie wykonawca zostałby obciążony karą umowną za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca pomimo braku dążenia do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, nie poniesie żadnych konsekwencji z tego tytułu. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów z pkt III.1 petitum odwołania podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2947/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 lipca 2025 r. przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), przy udziale: 1)uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1”), 2)uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący 2”) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt 1,2,4 i 5 petitum odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego 1 w zakresie pakietu nr 5 oraz czynności wyboru oferty Przystępującego 1 jako najkorzystniejszej w tym pakiecie – z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego 2 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego 2 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Przystępującego 2 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 2947/25 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający” lub „SPZOZ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa rękawic medycznych” (Numer referencyjny: 72/PN/ZP/D/2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 maja 2025 r. pod numerem: 289550-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 lipca 2025 r. wykonawca ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu(dalej: „Odwołujący” lub „ZARYS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na: 1)braku odrzucenia oferty wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Skamex”) w zakresie pakietu nr 3; 2)wyborze oferty wykonawcy Skamex w zakresie pakietu nr 3; 3)braku odrzucenia oferty wykonawcy Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Abook”) w zakresie pakietu nr 5; 4)wyborze oferty wykonawcy Abook w zakresie pakietu nr 5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy Skamex w zakresie pakietu nr 3 oraz oferty Abook w zakresie pakietu nr 5, jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy Skamex w zakresie pakietu nr 3, pomimo iż Skamex nie przedłożył dokumentów wymaganych przez SPZOZ, tj. deklaracji zgodności o treści spełniającej wymogi rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 ze zm.; dalej: „rozporządzenie 2017/745”); 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy Abook w zakresie pakietu nr 5, pomimo iż Abook nie przedłożył dokumentów wymaganych przez SPZOZ, tj. Informacji (dokumentów) potwierdzających zgodność ze wszystkimi parametrami określonymi w Formularzu asortymentowo – cenowym obowiązujących w dacie składania oferty; 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór w pakiecie nr 3 oraz nr 5 ofert, które nie były ofertami najkorzystniejszymi w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Skamex w zakresie pakietu nr 3; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Skamex w zakresie pakietu nr 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Abook w zakresie pakietu nr 5; 4)odrzucenia oferty wykonawcy Abook w zakresie pakietu nr 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 5)ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3 oraz pakietu nr 5 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 27 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wszystkie zarzuty Odwołującego. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2025 r. ZARYS oświadczył, że cofa w części odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie, tj. w zakresie zarzutów wobec Zamawiającego o niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność i zaniechanie czynności w Postępowaniu, tj.: brak odrzucenia oferty wykonawcy Abook w zakresie pakietu nr 5 oraz wybór oferty wykonawcy Abook w zakresie pakietu nr 5. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w zakresie jego oferty, tj. w ramach pakietu nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili: 1)wykonawca Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1”), 2)wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący 2”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): „Przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania przetargowego są: Dostawy rękawic medycznych zwanych dalej „towarem” zgodnie z rodzajem asortymentu i ilościami określonymi w „Formularzu asortymentowo-cenowym” stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z i zgodnie z „Formularzem Oferty”, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 2 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Żeromskiego 113, 90-549 Łódź, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź oraz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź. Zamówienie jest podzielone na 6 pakietów (…)”. Stosownie do postanowień Rozdziału II.I SWZ: „1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: a)Informacje (np. opisy, katalogi, prospekty, ulotki, instrukcje użytkowania, fotografie) nt. parametrów każdego oferowanego towaru zawierające: nazwę towaru, nazwę producenta, opis parametrów technicznych, potwierdzające zgodność ze wszystkimi parametrami określonymi w Formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SWZ). Jeżeli ww. informacje nie będą potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów, Wykonawca jest zobowiązany złożyć oświadczenie, na KAŻDY niepotwierdzony w ww. dokumentach parametr (odrębnie dla każdego parametru niepotwierdzonego w ww. informacjach), że oferowany towar spełnia poszczególne wymagane parametry techniczne. b)Deklaracje zgodności dotyczące każdego oferowanego towaru. UWAGA: Zamawiający prosi o zaznaczenie na poszczególnych dokumentach/plikach, którego pakietu/pozycji one dotyczą. Przedmiotowe środki dowodowe muszą pozwalać na jednoznaczne przypisanie ich do przedmiotu oferty Dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę powinny być w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, Wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski. 2.Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3.Postanowienia ust. 2 powyżej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. (…)”. Na podstawienie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że w zakresie pakietu nr 3 zostały złożone trzy oferty: 1)wykonawcy ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu – oferta otrzymała 96,88 pkt w ramach kryterium oceny ofert; 2)wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie – oferta otrzymała 83,59 pkt w ramach kryterium oceny ofert; 3)wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi – oferta otrzymała 100 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. SPZOZ, działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, skierował do Przystępującego 2 wezwanie o następującej treści: „(…) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych tylko o brakującą (niezłożoną) część informacji w dokumentach, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale II.I SWZ: 1.W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: Deklaracje zgodności dotyczące każdego oferowanego towaru. Zamawiający stwierdził w ofercie Wykonawcy brak następujących informacji; W Pakiecie 3 poz. 1 brak Deklaracji Zgodności. (…)”. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie wykonawca Skamex przedłożył deklarację zgodności UE (w języku polskim i m.in. w języku angielskim) dla rękawic Sempercare Safe+ producenta Semperit Investments Asia Pte. Ltd. zaoferowanych przez Przystępującego 2 w ramach pakietu nr 3 (pozycja nr 1). W treści deklaracji zgodności wskazano m.in.: „(…) Niesterylne rękawice medyczne i ochronne jednorazowego użytku (…) Niniejszym oświadczamy, na naszą wyłączną odpowiedzialność, że opisany powyżej produkt z oznakowaniem CE jest zgodny z wymogami rozporządzenia w sprawie wyrobów medycznych (UE) 2017/745. (…)”. 7 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej: ü w zakresie pakietu nr 3 – wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi; ü w zakresie pakietu nr 5 – wykonawcy Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt 1,2,4 i 5 petitum odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego 1 w zakresie pakietu nr 5 oraz czynności wyboru oferty wykonawcy Abook jako najkorzystniejszej w tym pakiecie – w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. ZARYS w piśmie z dnia 28 sierpnia 2025 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Abook w ramach pakietu nr 5 oraz wyboru oferty Przystępującego 1 w tym pakiecie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że skład orzekający związany jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Zgodnie z art. 2 pkt 12 rozporządzenia 2017/745 „Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: (…); „przewidziane zastosowanie" oznacza użycie, do którego wyrób jest przeznaczony zgodnie z danymi podanymi przez producenta na etykiecie, w instrukcji używania lub w materiałach lub oświadczeniach promocyjnych lub sprzedażowych oraz określonymi przez producenta w ocenie klinicznej; (…)”. W myśl art. 10 ust. 1 rozporządzenia 2017/745 „Producenci wprowadzający wyroby do obrotu lub do używania zapewniają, by wyroby były projektowane i produkowane zgodne z wymogami niniejszego rozporządzenia”. Art. 19 rozporządzenia 2017/745 stanowi: „1. Deklaracja zgodności UE stwierdza, że w przypadku objętego nią wyrobu wymogi określone w niniejszym rozporządzeniu zostały spełnione. Producent stale aktualizuje deklarację zgodności UE. Deklaracja zgodności UE zawiera co najmniej informacje określone w załączniku IV i jest tłumaczona na język lub języki urzędowe Unii wymagane przez państwo lub państwa członkowskie, w których udostępnia się dany wyrób. 2. W przypadku gdy wyroby – w kwestiach nieobjętych niniejszym rozporządzeniem – podlegają innym przepisom Unii, w których także ustanowiono wymóg sporządzenia przez producenta deklaracji zgodności UE wykazującej spełnienie wymogów zawartych w tych przepisach, sporządza się jedną deklarację zgodności UE odnoszącą się do wszystkich aktów Unii mających zastosowanie do danego wyrobu. Deklaracja zawiera wszystkie informacje wymagane do identyfikacji przepisów Unii, do których deklaracja ta się odnosi. 3. Sporządzając deklarację zgodności UE, producent przyjmuje odpowiedzialność za zgodność wyrobu z wymogami niniejszego rozporządzenia i ze wszystkimi innymi przepisami Unii mającymi zastosowanie do tego wyrobu. 4. Komisja jest uprawniona do przyjmowania zgodnie z art. 115 aktów delegowanych zmieniających, w świetle postępu technicznego, minimalny zakres treści deklaracji zgodności UE określony w załączniku IV”. Zgodnie z Załącznikiem nr I do rozporządzenia 2017/745 „Ogólne wymogi dotyczące bezpieczeństwa i działania” – Rozdział III pkt 23.2 lit. b) i pkt 23.4 lit. b): „23.2. Informacje na etykiecie Na etykiecie umieszcza się wszystkie następujące elementy: (…); b) informacje bezwzględnie niezbędne użytkownikowi do zidentyfikowania wyrobu, zawartości opakowania oraz, w przypadku gdy nie jest to dla użytkownika oczywiste, przewidzianego zastosowania wyrobu”. (…). 23.4. Informacje w instrukcji używania Instrukcja używania zawiera wszystkie następujące elementy: (…); b) przewidziane zastosowanie wyrobu z jasnym podaniem wskazań, przeciwwskazań, grupy docelowej lub grup docelowych pacjentów i przewidzianych użytkowników, stosownie do przypadku”. Stosownie do brzmienia postanowień zawartych w Załączniku nr III do rozporządzenia 2017/745 „Dokumentacja techniczna”: „Sporządzana przez producenta dokumentacja techniczna oraz – w stosownych przypadkach – jej skrócona wersja są sporządzane w sposób jasny, uporządkowany, umożliwiający łatwe wyszukiwanie i jednoznaczny oraz zawierają w szczególności elementy opisane w niniejszym załączniku. 1. Opis i specyfikacja wyrobu, w tym jego warianty i wyposażenie 1.1. Opis i specyfikacja wyrobu a) nazwa produktu lub nazwa handlowa i ogólny opis wyrobu, w tym jego przewidziane zastosowanie i przewidziani użytkownicy; (…)”. W myśl postanowień z pkt 4 Załącznika nr IV do rozporządzenia 2017/745 „Deklaracja zgodności UE”: „Deklaracja zgodności UE zawiera wszystkie następujące informacje: (…). 4. Nazwa produktu i nazwa handlowa, kod produktu, numer katalogowy lub inne jednoznaczne odniesienie umożliwiające identyfikację i identyfikowalność wyrobu, którego dotyczy deklaracja zgodności UE, jak np. fotografia, w stosownym przypadku, a także jego przewidziane zastosowanie. Oprócz nazwy produktu lub nazwy handlowej, informacje umożliwiające identyfikację i identyfikowalność można podać za pomocą kodu Basic UDI-DI, o którym mowa w pkt 3. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że odniósł się do podtrzymanych zarzutów odwołania w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Izba uznała, że zarzuty odwołania postawione względem oferty wykonawcy Skamex są całkowicie bezzasadne. Należy zauważyć, że Odwołujący kwestionuje prawidłowość przedłożonej przez Przystępującego 2 – na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2025 r. – deklaracji zgodności dla towaru zaoferowanego w pakiecie nr 3 w pozycji nr 1, tj. rękawic Sempercare Safe+. W ocenie Zarys rzeczony przedmiotowy środek dowodowy nie spełnia wymogów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. z pkt 4 Załącznika nr IV do rozporządzenia 2017/745, gdyż – jak podniósł Odwołujący – w przedstawionych dokumentach brak informacji o przewidzianym zastosowaniu wyrobu. Tym samym zdaniem Zarys oferta Skamex powinna zostać odrzucona w ramach pakietu nr 3 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższych twierdzeń wymaga odnotowania, że zgodnie z Rozdziałem II.1 ust. 1 lit. b) SW Z „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: (…) b) Deklaracje zgodności dotyczące każdego oferowanego towaru”. Ponadto w myśl postanowień z pkt 4 Załącznika nr IV do rozporządzenia 2017/745 deklaracja zgodności UE powinna zawierać m.in. nazwę produktu i jego przewidziane zastosowanie. Z kolei poprzez „przewidziane zastosowanie", stosownie do brzmienia art. 2 pkt 12 rozporządzenia 2017/745, należy rozumieć „użycie, do którego wyrób jest przeznaczony zgodnie z danymi podanymi przez producenta na etykiecie, w instrukcji używania lub w materiałach lub oświadczeniach promocyjnych lub sprzedażowych oraz określonymi przez producenta w ocenie klinicznej”. W niniejszej sprawie, Skamex – w odpowiedzi na wezwanie SPZOZ z dnia 13 czerwca 2025 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących oferowanego towaru w pakiecie nr 3 pozycja nr 1 – przedłożył deklarację zgodności dla rękawic Sempercare Safe+ producenta Semperit Investments Asia Pte. Ltd. (w języku polskim i m.in. w języku angielskim), w której treści wskazano „Niesterylne rękawice medyczne i ochronne jednorazowego użytku”. Ponadto w rzeczonej deklaracji producent oświadczył, że „opisany powyżej produkt z oznakowaniem CE jest zgodny z wymogami rozporządzenia w sprawie wyrobów medycznych (UE) 2017/745”. Dodatkowo wraz z pismem procesowym z dnia 25 sierpnia 2025 r. Przystępujący 2 złożył m.in. oświadczenie pochodzące od producenta (pismo z dnia 21 sierpnia 2025 r.) potwierdzające, że stosowana forma opisu zamierzonego przeznaczenia jest zgodna z rozporządzeniem 2017/745 oraz regularnie audytowana przez jednostki notyfikowane, które nie stwierdziły niezgodności. W rzeczonym dokumencie czytamy, co następuje: „(…) niniejszym potwierdzamy, że nasze deklaracje zgodności UE dla rękawic medycznych w pełni spełniają wymagania Rozporządzenia (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych (MDR). Podniesiono kwestię, że Zamierzone Przeznaczenie (Intended Purpose) nie jest w pełni opisane słownie w Deklaracji Zgodności UE. Chcielibyśmy podkreślić, że zgodnie z Załącznikiem IV, punkt 4 MDR, Zamierzone Przeznaczenie jest przedstawione w formie skróconej w naszych deklaracjach zgodności (np. „Niesterylna rękawica diagnostyczna i ochronna do jednorazowego użytku”). Takie przedstawienie jest w pełni zgodne z wymaganiami MDR (…); (…) Nasze podejście było regularnie poddawane audytom przez niezależne Jednostki Notyfikowane i zostało potwierdzone jako zgodne. Dla pełnej przejrzystości załączamy pełny opis Zamierzonego Przeznaczenia zgodnie z naszą Dokumentacją Techniczną przygotowaną zgodnie z MDR. Ten kompleksowy opis stanowi integralną część dokumentacji technicznej, do której odnosi się Deklaracja Zgodności. Potwierdzamy zatem, że nasze deklaracje zgodności są w pełni zgodne z wymaganiami MDR i nie istnieją żadne odstępstwa (…)”. Natomiast z załączonej dokumentacji technicznej wyrobu wynika, że „(…) Rękawice diagnostyczne są przeznaczone do noszenia przez personel medyczny w celu zapobiegania skażeniom lub zakażeniom podczas badań obejmujących kontakt z powierzchniami ciała pacjenta i naturalnymi otworami ciała. Produkt jest jednorazowego użytku i nie jest przeznaczony do kontaktu z uszkodzoną skórą (…)”. Należy zauważyć, że argumentacja Odwołującego sprowadza się do kwestionowania oficjalnego dokumentu producenta, który wprowadza produkt do obrotu. Zdaniem ZARYS przedstawiona przez Skamex deklaracja zgodności UE nie zawiera informacji o przewidzianym zastosowaniu wyrobu. Odwołujący stwierdził, że z pewnością nie jest nią określenie „Niesterylne rękawice medyczne i ochronne jednorazowego użytku”. Ponadto ZARYS na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożył dwie przykładowe deklaracje zgodności UE, które w jego opinii mogą stanowić wzór o prawidłowej treści. W przedmiotowych deklaracjach wskazano: „Przewidziane zastosowanie medyczne: Rękawice przeznaczone do stosowania w celu ochrony pacjenta i użytkownika przed wzajemnym zakażeniem” oraz „rękawice przeznaczone do stosowania w branży medycznej w celu ochrony pacjenta i użytkownika przed zakażeniem krzyżowym przeznaczone do stosowania u jednej osoby podczas pojedynczego zabiegu”. Wobec powyższego – mając na uwadze przywołane opisy przewidzianego zastosowania – w ocenie Odwołującego przedstawiona przez Przystępującego 2 deklaracja zgodności jest nieprawidłowa i niezgodna z wymaganiami rozporządzenia 2017/745 (vide: pkt 4 Załącznika nr IV). Tymczasem – jak słusznie podniósł Skamex podczas rozprawy – w treści złożonego na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2025 r. przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego rękawic Sempercare Safe+ producenta Semperit Investments Asia Pte. Ltd. wskazano przewidziane zastosowanie oferowanego wyrobu, tj. medyczne i ochronne. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że ZARYS nie wskazał żadnego przepisu prawa, z którego miałoby wynikać w jaki konkretnie sposób, tj. jak precyzyjnie w deklaracji zgodności UE ma być przedstawione przewidywane zastosowanie i w konsekwencji nie wykazał, że określenie zawarte w deklaracji zgodności złożonej przez Skamex – w świetle obowiązujących przepisów prawa – jest niewystarczające. Ponadto Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że zgodnie z art. 2 pkt 12 rozporządzenia 2017/745 oraz postanowieniami zawartymi w Załącznikach nr I, nr III i nr IV do rozporządzenia 2017/745 informacje w zakresie przewidzianego zastosowania powinny znaleźć się nie tylko w deklaracji zgodności UE ale również na etykiecie, w instrukcji używania czy też w dokumentacji technicznej. Pomimo to ZARYS przedstawił przykładowe deklaracje zgodności UE, w których w różny sposób wskazano przewidziane zastosowanie, co tylko potwierdza, że brak jest jednoznacznych, wiążących wytycznych w przedmiocie opisania przewidzianego zastosowania wyrobu w deklaracji zgodności UE. Co więcej, ZARYS nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność wykazania, że w ramach weryfikacji dokonanej przez producenta rękawic Sempercare Safe+ doszło do jakichś niezgodności, nieprawidłowości. W okolicznościach faktycznych tej sprawy, bez podjęcia przez Odwołującego jakiejkolwiek próby wykazania, że kwestionowane deklaracje zgodności można uznać za rzeczywiście wadliwe, SPZOZ nie miał podstaw do odrzucenia oferty Skamex. Z kolei nie można tracić z pola widzenia, że Przystępujący 2 stosownymi dowodami potwierdził, iż złożona deklaracja zgodności UE dla rękawic Sempercare Safe+ producenta Semperit Investments Asia Pte. Ltd. jest zgodna z rozporządzeniem 2017/745. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1,2,3 i 5 petitum odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego 2 w zakresie pakietu nr 3 oraz czynności wyboru oferty wykonawcy Skamex jako najkorzystniejszej w tym pakiecie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2877/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2877/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Zamawiający” lub „W SZ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego dla Bloku Operacyjnego” (Numer referencyjny: 18/25, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244642-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2025 r. wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący” lub „Aesculap”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia jako niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oferty wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „LC”); 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty LC; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego; 4)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 oraz art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty LC jako niezgodnej z treścią SW Z oraz w związku z niezłożeniem przez LC wymaganych dokumentów, a także częściowym sporządzeniem oferty w języku obcym; 2)art. 17 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp udzielenie zamówienia wykonawcy LC, którego oferta podlega odrzuceniu lub, ewentualnie, wykonawcy LC, który nie złożył najkorzystniejszej oferty; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ; 4)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty LC jako oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty LC; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 20 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2025 r. wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa mikroskopu neurochirurgicznego dla Bloku Operacyjnego (vide: Część B ust. 6 pkt 6.1 SWZ). Zgodnie z postanowieniem zawartym w Części B ust. 6 pkt 6.4 SW Z „Szczegółowy opis/warunki dot. przedmiotu zamówienia zawarto w projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 7 do SW Z oraz: szczegółowe wymagania dotyczące parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia znajdują się w Załączniku nr 2b do SW Z, tj. w Formularzu Ofertowym – parametry techniczno-użytkowe. Wykonawca winien uzupełnić powyższy załącznik poprzez podanie informacji (opisu) o zaoferowanym urządzeniu lub potwierdzenie parametrów podanych przez zamawiającego i wpisanie „TAK-Zgodnie z SWZ”. Stosownie do brzmienia postanowień Części E ust. 1 pkt 1.3 i 1.10 SWZ: „1. Wykaz aktualnych na dzień składania ofert oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą: (…); 1.3. Formularz Ofertowy – parametry techniczno-użytkowe stanowiący załącznik nr 2b do SWZ; (…); 1.10. następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zgodnie z prawem, a w szczególności z przepisami ustawy o wyrobach medycznych oraz innymi obowiązującymi przepisami (Certyfikat zgodności CE lub deklaracja zgodności UE zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G – dotyczy mikroskopu oraz gogli video b) wpis do rejestru wyrobów medycznych lub powiadomienie/zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub w przypadku wyrobu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej dopuszcza się złożenie oświadczenia określającego powody braku powiadomienia/zgłoszenia (w przypadku złożenia oświadczenia, że wyrób jest wprowadzany po raz pierwszy do obrotu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany będzie wraz z dostawą urządzenia dostarczyć do Zamawiającego powiadomienie/zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zdania poprzedniego nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W Części F ust. 1-2 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów: „1. Kryterium I – cena brutto – ocenie podlegać będzie cena brutto oferty – waga 60% 2. Kryterium II – parametry techniczno-użytkowe – ocenie podlegać będą parametry techniczno-użytkowe zaoferowane/wpisane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym – parametry techniczno-użytkowe w tabeli A na zasadach tam określonych – waga 40%”. Ponadto W SZ zaznaczył, że „Brak podania informacji o parametrze, który podlega ocenie – oznaczać będzie, ze wykonawca nie złożył oświadczenia dotyczącego kryterium oceny ofert, zamawiający w tym przypadku przyzna wykonawcy 0 pkt. Dane/wartości służące ocenie oferty na podstawie w/w kryteriów muszą być zawarte w ofercie”. Zamawiający w ramach przygotowanych przez siebie wzorów załączników do SW Z udostępnił Załącznik nr 2b do SWZ, tj. „Formularz Ofertowy – parametry techniczno-użytkowe” (dalej: „FO”), w którym znajdują się: 1)tabela zatytułowana „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego” zawierająca kolumny – „Producent, miejsce produkcji”, „Nazwa, typ/model urządzenia” oraz „Rok produkcji”; 2)tabela zatytułowana „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” zwierająca kolumny – „Parametry - opis”, „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego”, „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” oraz „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru”, w której Zamawiający wskazał: a)w pozycji nr 8: ü „Parametry - opis” – „Tubus asystenta bocznego binokularowy, uchylny w zakresie min. 30-150° z okularami min. 10x, z płynną regulacją rozstawu źrenic podwójnym pokrętłem, regulacja ze skalą, korekcja okularów min. ±5D”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; b)w pozycji nr 9: ü „Parametry - opis” – „Tubus operatora głównego i face-to-face binokularowy, uchylny w zakresie min. 0180° z okularami min. 10x, z płynną regulacją rozstawu źrenic - regulacja ze skalą, korekcja okularów co najmniej ±5D”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; c)w pozycji nr 30: ü „Parametry - opis” – „Moduł egzoskopowy mikroskopu wbudowany – głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z podglądem na monitorze, z możliwością w każdej chwili przejścia w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu. Obraz 3D na monitorze głównym i okulary 3D na wyposażeniu (min. 5 szt.)”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; d)w pozycji nr 31: ü „Parametry - opis” – „Mikroskop wyposażony w gogle video zgodnie z poniższym opisem: - video gogle nagłowne z regulowanymi opaskami, z przewodem, z funkcją odchylania okularów do góry na czoło operatora – 1 szt. - gogle wyposażone w lampkę kontrolną LED informującą w zależności od koloru lampki o poprawności działania gogli - głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z użyciem nagłownych gogli zarówno w świetle rzeczywistym i w światłach fluorescencyjnych bez konieczności przerywania zabiegu, z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; e)w pozycji nr 34: ü „Parametry - opis” – „Na wyposażeniu kamera do endoskopowej inspekcji śródoperacyjnej zintegrowana z mikroskopem (rozwiązanie 1) lub zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; ü „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” – „Rozwiązanie 1 – 0 pkt Rozwiązanie 2 – 5 pkt”; f)w pozycji nr 37: ü „Parametry - opis” – „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „NIE”; ü „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” – „TAK – 1 pkt NIE – 0 pkt”. Pismem z dnia 7 maja 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ (Wyjaśnienia nr 1): „(…) Pytanie 1 Czy zamawiający, z uwagi na opublikowane w SW Z parametry techniczne wskazujące na konkretny typ urządzenia, dopuści możliwość zaoferowania alternatywnego rozwiązania w postaci cyfrowego mikroskopu operacyjnego o parametrach: (…) ·Brak analogowego systemu optycznego (okularu mikroskopu) (…) Odpowiedź: Zgodnie z zapisami SWZ. (…)”. W kolejnym piśmie z dnia 7 maja 2025 r. WSZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazał (Wyjaśnienia nr 2): „(…) Pytanie 4 dot. pkt 8 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 8 dopuści rozwiązanie polegające na dedykowanym dla asystenta ekranie roboczym, nie wymagającym stosowania regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych ? Odpowiedź: Tak. Pytanie 5 dot. pkt 9 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 9 dopuści rozwiązanie polegające na dedykowanym dla operatora głównego ekranie roboczym, nie wymagającym stosowania regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych ? Odpowiedź: Tak. (…) Pytanie 19 dot. poz. 30 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 30 dopuści rozwiązanie pozwalające na pracę w egronogonicznej pozycji operatora i asysty, polegające na technice pracy w cyfrowym mikroskopie. Obraz 3D wyświetlany na dwóch niezależnych monitorach, jeden dla operatora głównego, drugi dla asysty. Mikroskop wyposażony w okulary 3D (min. 20 sztuk do wyboru przez zamawiającego) Odpowiedź: Tak. Pytanie 20 dot poz. 31 i 32 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 31 dopuści alternatywne rozwiązanie w postaci dodatkowego monitora 3D o przekątnej 32” na statywie z regulacją wysokości, umożliwiającego znacznie lepsze dopasowanie do warunków pracy, nie powodującego w czasie pracy w polu operacyjnym, braku kontaktu wzrokowego z personelem oraz otaczającymi elementami wyposażenia pola operacyjnego? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. (…)”. Ponadto pismem z dnia 7 maja 2025 r. (Wyjaśnienia nr 3) Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10 dotyczące pozycji nr 37 Załącznika nr 2b do SWZ: „Prosimy Zamawiającego o doprecyzowanie, czy parametr oceniany - „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną” oznacza przyznanie punktu w ocenie, w przypadku jeśli cały mikroskop pokryty jest powłoką antybakteryjną - zarówno powierzchnie obudowy statywu i ramion (plastikowe lub metalowe) jak i gumowe elementy osłaniające ruchome elementy mikroskopu np. w tubusach binokularnych, które znajdują się w bezpośrednio nad polem operacyjnym. Odpowiedź: Zamawiający zmienia pozycję 37 tabeli A załącznika nr 2b do SWZ: Było: 37 Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną NIE TAK – 1 pkt NIE – 0 pkt Jest: Mikroskop pokryty powłoką NIE TAK – 1 pkt antybakteryjną – dotyczy minimum NIE – 0 pkt obudowy statywu i ramion Odwołujący wraz z ofertą złożył FO, w którym wskazał, co następuje: ü w tabeli „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego”: - „Producent, miejsce produkcji” – „Aesculap AG, Niemcy”; - „Nazwa, typ/model urządzenia” – „Mikroskop cyfrowy, Aesculap Aeos”; - „Rok produkcji” – „2025”; ü w tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych”: - w pozycji nr 31 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, mikroskop wyposażony w gogle video zgodnie z poniższym opisem: - video gogle nagłowne z regulowanymi opaskami, z przewodem, z funkcją odchylania okularów do góry na czoło operatora – 1 szt. - gogle wyposażone w lampkę kontrolną LED informującą w zależności od koloru lampki o poprawności działania gogli - głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z użyciem nagłownych gogli zarówno w świetle rzeczywistym i w światłach fluorescencyjnych bez konieczności przerywania zabiegu, z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Przystępujący wraz z ofertą złożył FO, w którym wskazał, co następuje: ü w tabeli „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego”: - „Producent, miejsce produkcji” – „Mikroskop LEICA MIKROSYSTEME VERTRIEB GMBH-DSA, Singapur Kamera – CYMO B.V., Holandia Osłony mikroskopu – EXACT Medical B.V., Holandia”; - „Nazwa, typ/model urządzenia” – „Mikroskop – LEICA ARveo 8 Gogle – MyVeo Video Goggle Kamera – 6160 HD Endoskopy Camera Źródło światła – 7100 LED Light Source Osłony mikroskopu – E5515G jednorazowe osłony mikroskopu”; - „Rok produkcji” – „2025”; ü w tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych”: - w pozycji nr 33 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video”; - w pozycji nr 34 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”; - w pozycji nr 37 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W SZ poprosił o wyjaśnienie, czy oferowany przez Aesculap mikroskop wyposażony jest w okulary mikroskopu (element toru optycznego dla operatorów), tj. warunek niezbędny celem spełnienia parametru z pozycji nr 31 FO. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że „(…) w pkt 8 i 9 Zamawiający dopuścił rozwiązanie patrzenia w okularach 3D, czyli w pozycji 31 „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okularach mikroskopu” jest klasycznym trybem pracy dla dopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania i w każdym momencie po zdjęciu video gogli operator może kontynuować zabieg właśnie w takiej formie”. 4 lipca 2025 r. W SZ poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty LC oraz o odrzuceniu oferty Aesculap na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in.: „(…) treść oferty Wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, oferowany mikroskop 37 neurochirurgiczny nie spełnia wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. w formularzu ofertowym – parametry techniczno-użytkowe (załącznik nr 2b do SW Z) w pozycji 31 kolumna 5 potwierdził spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w pozycji 31 danego formularza: (…); (…) Zamawiający stwierdza: • Po pierwsze, udzielone przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. wyjaśnienie jest niezgodne z prawdą, bowiem Zamawiający dopuścił rozwiązanie polegające na dedykowanym dla asystenta/operatora ekranie roboczym, nie wymagającym stosowana regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych. W treści pytania, ani w treści udzielonych wyjaśnień do SW Z nie ma wzmianki o patrzeniu w okularach 3D. • Po drugie, Zamawiający stawiając wymóg o treści „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu” wymagał w rzeczywistości wyposażenia mikroskopu w tor optyczny - okulary będące częścią mikroskopu, które są zupełnie innym rozwiązaniem niż okulary 3D do patrzenia w monitor, do których odnosi się Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. Dodatkowo, Zamawiający dopuścił również w odpowiedzi na pytanie 19 dot. pozycji 30 w wyjaśnieniach nr 2 z dn. 7.05.2025 r. „rozwiązanie pozwalające na pracę w ergonomicznej pozycji operatora i asysty, polegające na technice pracy w cyfrowym mikroskopie”, co nie wyklucza jednak możliwości zaoferowania mikroskopu wyposażonego w analogowy tor optyczny – okulary mikroskopu (…); (…) Udzielone wyjaśnienia przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. oraz ich analiza przez Zamawiającego potwierdzają, że złożona przez danego Wykonawcę oferta nie odpowiada specyfikacji warunków zamówienia w zakresie pozycji 31 cz. „z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, który to wymóg Zamawiający podtrzymał odpowiadając na pytanie 20 w wyjaśnieniach nr 2 z dn. 7.05.2025 r. Wyposażenie mikroskopu w okulary, które umożliwiają pracę klasyczną ma istotne znaczenie dla potrzeb Zamawiającego. Mikroskop umożliwiający obrazowanie różnymi metodami (zarówno analogowo jak i cyfrowo) daje gwarancję niezawodności – możliwość alternatywnego obrazowania w przypadku awarii układu cyfrowego. Ponadto daje możliwość pracy użytkownikom wg osobistych preferencji i przyzwyczajeń, co w konsekwencji przekłada się na komfort pracy personelu, a tym samym bezpieczeństwo i jakość wykonywanych operacji (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla zastosowania procedury odrzucenia oferty na omawianej postawie niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutu odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekomą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia należy wskazać, co następuje. Odwołujący stwierdził, że w ofercie LC brak jest komponentu funkcjonalnego neuroendoskopu, jakim jest optyka. Aesculap wskazał, że pomimo iż Przystępujący w pozycji nr 34 Załącznika nr 2b do SW Z potwierdził spełnienie parametru w rozwiązaniu 2, tj. „zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki”, to jednak z jego oferty nie wynika by oferował produkt wymagany w specyfikacji. Aesculap podniósł, że w polu „Nazwa/typ/model urządzenia” LC podał pewne informacje m.in. w odniesieniu do kamery i źródła światła (i to w języku angielskim), natomiast nie wyspecyfikował optyki. Ponadto Odwołujący – powołując się na brzmienie części E ust. 1 pkt 1.10 SW Z – podkreślił, że LC nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do optyki, co – w ocenie Aesculap – dodatkowo potwierdza, że Przystępujący nie złożył oferty na ten komponent. Powyższy zarzut Odwołującego jest niezasadny. Należy zauważyć, że Zamawiający w pozycji nr 34 FO wymagał: „Na wyposażeniu kamera do endoskopowej inspekcji śródoperacyjnej zintegrowana z mikroskopem (rozwiązanie 1) lub zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”. W SZ w kolumnie V tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” wymagał potwierdzenia parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informację o oferowanym parametrze. Dla parametru z pozycji nr 34 Przystępujący potwierdził zaoferowanie rozwiązania 2 poprzez wpisanie „TAK, Zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”, co – jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – jest wystarczające i odpowiada wymaganiom W SZ. Co również istotne – jak słusznie zwrócił uwagę zarówno Zamawiający jak i Przystępujący – W SZ w Załączniku nr 2B do SW Z nie wymagał podania producenta, miejsca produkcji, nazwy, typu, modelu, roku produkcji wszystkich elementów składowych wymaganych do dostawy na wyposażeniu mikroskopu, a jedynie podania wyżej wymienionych danych dla samego mikroskopu. Oferta złożona przez LC spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie, tj. Przystępujący podał wymagane informacje dla mikroskopu („Mikroskop – LEICA ARveo 8”). Fakt, że LC nadprogramowo, z własnej inicjatywy, podał pewne informacje w odniesieniu do kamery i źródła światła w języku angielskim, natomiast nie wskazał danych w zakresie optyki – wbrew twierdzeniom Aesculap – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Trafnie podniósł LC w pkt 4 pisma procesowego z dnia 19 sierpnia 2025 r., że gdyby W SZ chciał pozyskać dane na temat innych urządzeń oferowanych wraz z mikroskopem, wówczas dałby temu stosowny wyraz we wzorze Załącznika nr 2B do SW Z, wyszczególniając osobne pola na podanie nazw takich elementów jak: kamera, źródło światła, gogle itd. Ponadto czynienie Zamawiającemu zarzutu w tym przedmiocie wydaje się tym bardziej niezasadne, że sam Odwołujący w złożonej ofercie podał wskazane przez W SZ dane tylko dla mikroskopu, nie odnosząc się do urządzeń znajdujących się na wyposażeniu mikroskopu, pomimo że tak jak Przystępujący w pozycji nr 34 FO oświadczył, że oferuje rozwiązanie 2, tj. „zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki”. Jednocześnie należy podkreślić, że – jak wynika z treści postanowień zawartych w części E ust. 1 pkt 1.10 SW Z – W SZ nie wymagał przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz wpisu do rejestru wyrobów medycznych lub powiadomienia lub zgłoszenia produktu do Prezesa Urzędu Regulacji Produktów Leczniczych (dalej: „URPL”) dla wszystkich elementów składowych wymaganych do dostawy na wyposażeniu mikroskopu. W zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu zgodności CE lub deklaracji zgodności UE zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G Zamawiający wskazał, że dotyczy on mikroskopu oraz gogli. Odnosząc się natomiast do wpisu/powiadomienia/zgłoszenia, WSZ podał w liczbie pojedynczej „produktu”, nie zaś „produktów”, co sugeruje, że oczekuje stosownego dokumentu dla jednego urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia, tj. mikroskopu. Przyjęcie takiego stanowiska jest zasadne tym bardziej, że w przypadku postanowienia z Części E ust. 1 pkt 1.10 lit. b) SW Z Zamawiający w ogóle zaniechał określenia jakich elementów oferowanego rozwiązania ten wymóg dotyczy. Tymczasem Przystępujący przedstawił deklaracje zgodności UE dla mikroskopu i gogli w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, tj. przedmiotowe środki dowodowe wymagane przez WSZ. Kolejno Odwołujący zarzucił LC, że wykonawca ten złożył ofertę na nieaktualnym formularzu, tj. nieuwzględniającym zmiany w zakresie pozycji nr 37 Załącznika nr 2B do SW Z, którą Zamawiający dokonał w Wyjaśnieniach nr 3 – odpowiedź na pytanie nr 10. W ocenie Aesculap oferta Przystępującego z tego względu powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy wskazać, że W SZ dokonał zmiany pozycji nr 37 FO w ten sposób, że w miejsce treści „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną” wpisał „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną – dotyczy minimum obudowy statywu i ramion”. Zamawiający nie zamieścił jednak na stronie internetowej prowadzonego Postępowania ujednoliconego FO uwzględniającego powyższą zmianę. Przystępujący faktycznie złożył Załącznik nr 2B do SW Z, w którym w pozycji nr 37 w kolumnie II „Parametry – opis” wskazano „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”, natomiast LC w kolumnie V wpisał „TAK, Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”. Wymaga odnotowania, że zmiana dokonana przez W SZ w dniu 7 maja 2025 r. polegała na wprowadzeniu wymagania minimalnego w zakresie pokrycia mikroskopu powłoką antybakteryjną, które – co istotne – nie było wymogiem obligatoryjnym, a jedynie – jak wynika z konstrukcji tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” – parametrem fakultatywnym (podlegającym ocenie w ramach kryterium oceny ofert), gdyż w przypadku odpowiedzi „TAK” wykonawca miał otrzymać 1 pkt, natomiast gdy oferowany mikroskop nie spełniał tego parametru wówczas wykonawca miał otrzymać 0 pkt. Niemniej należało przyjąć, że oświadczenie LC w pozycji nr 37 FO potwierdza spełnienie omawianego parametru przynajmniej na takim poziomie (minimalnym) jaki został on opisany w odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 7 maja 2025 r. – Wyjaśnienia nr 3, a nawet w większym zakresie. W ocenie składu orzekającego w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wyłącznie z uwagi na złożenie oferty na nieaktualnym formularzu prowadziłoby do skrajnego formalizmu. Aesculap nie zdołał wykazać, że mamy tutaj do czynienia z jakąkolwiek merytoryczną niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia. Ostatni zarzut Odwołującego dotyczy rzekomego zaoferowania przez LC wyrobu o niewystarczającej ilości gniazd wyjściowych video, co nie pozwoliło spełnić wymagania: „Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video” (pozycja nr 33 Załącznika nr 2B do SW Z). Wymaga zaznaczenia, że W SZ w kolumnie V FO wymagał potwierdzenia parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informację o oferowanym parametrze. Dla parametru z pozycji nr 33 „Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video” LC potwierdził spełnienie warunku poprzez wpisanie „TAK, Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video”. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Przystępującego jest wystarczające dla W SZ i na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że oferowany produkt spełnia wymaganie z pozycji nr 33 Załącznika nr 2B do SW Z. Ponadto – co istotne w tej sprawie – W SZ nie wymagał udokumentowania szczegółowo powyższego parametru poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż oferowany przez LC wyrób nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Aesculap nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionego zarzutu. Wymaga bowiem przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 22/25 oraz wyrok Sąd Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 86/22). Tymczasem Przystępujący zarówno w piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2025 r. jak i podczas rozprawy wyjaśnił, że gogle video nie są podłączane bezpośrednio do urządzenia głównego, tylko poprzez hub sterujący, który w obecnej chwili dysponuje możliwością podłączenia do trzech sztuk gogli video jednocześnie. Ponadto LC na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedłożył dowody z dokumentów w postaci wyciągu z instrukcji obsługi i karty katalogowej oferowanego urządzenia na okoliczność wykazania, że oferowany mikroskop spełnia parametr określony w pozycji nr 33 Załącznika nr 2B do SWZ w zakresie zapewnienia możliwości doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli. Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać, że Zamawiający odrzucił ofertę Aesculap na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferowany mikroskop neurochirurgiczny nie spełnia wymagań zawartych w pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, tj. w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Wymóg ten składa się z dwóch członów: pierwszy – „tryb pracy klasycznej mikroskopu” oraz drugi – „i patrzenia w okulary mikroskopu”, które łącznie w sposób precyzyjny opisują oczekiwania W SZ. Jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skoro wymaga on możliwości przejścia w „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, oferowane urządzenie musi posiadać okulary mikroskopu (tor optyczny), co W SZ utożsamia z analogowym rozwiązaniem. Zamawiający słusznie zauważył, że Odwołujący miał świadomość jakie znaczenie ma określenie „okulary mikroskopu”, ponieważ m.in. w trakcie zadawania pytań do SW Z Aesculap zwrócił się do W SZ o dopuszczenie możliwości zaoferowania alternatywnego rozwiązania w postaci cyfrowego mikroskopu operacyjnego o wskazanych przez niego parametrach, z których jeden to: „Brak analogowego systemu optycznego (okularu mikroskopu)”, na co W SZ nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 1 – Wyjaśnienia nr 1). Ponadto pytanie nr 19 dotyczące pozycji nr 30 FO zadane przez Aesculap w toku Postępowania (Wyjaśnienia nr 2) również sugeruje, że Odwołujący dobrze wiedział jak należy rozumieć wymaganie „trybu pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Tym samym twierdzenie Aesculap na obecnym etapie, że wymóg z pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, tj. możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu może być spełniony poprzez obrazowanie 3D na monitorach z wykorzystaniem okularów 3D wydaje się być stanowiskiem wykreowanym na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a ponadto nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia. Słusznie bowiem zauważył Przystępujący podczas rozprawy, że W SZ wyraźnie rozróżnia w opisie przedmiotu zamówienia pojęcia: „okulary 3D”, „gogle video” oraz „okulary mikroskopu”. Należy zauważyć, że Aesculap upatruje możliwości zastosowania okularów 3D do patrzenia w monitor z uwagi na odpowiedzi na pytania: nr 4 (do pozycji nr 8 Załącznika nr 2B do SW Z), nr 5 (do pozycji nr 9 Załącznika nr 2B do SW Z) oraz nr 19 (do pozycji nr 30 Załącznika nr 2B do SW Z) – Wyjaśnienia nr 2, w których Zamawiający dopuścił pewne dodatkowe rozwiązania cyfrowe, ale – co wymaga wyraźnego podkreślenia – W SZ dopuścił je wyłącznie w zakresie w jakim pytał Odwołujący, tj. w odniesieniu do tych konkretnych pozycji. Co niezwykle istotne, W SZ przez cały okres prowadzenia Postępowania nie zmodyfikował wymagania zawartego w pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, zgodnie z którym mikroskop miał spełniać parametr w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Zamawiający zwrócił uwagę w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Aesculap (pismo z dnia 4 lipca 2025 r.), że złożona przez wykonawcę oferta nie odpowiada SW Z w zakresie pozycji nr 31 FO, tj. „z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, który to wymóg W SZ podtrzymał odpowiadając na pytanie nr 20 w Wyjaśnieniach nr 2. Wobec powyższego całkowicie błędne są twierdzenia Odwołującego sprowadzające się do uznania, że W SZ w sposób dorozumiany dokonał zmiany pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z. Izba podziela stanowisko wyrażone zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, że W SZ wymagał rozwiązania hybrydowego, a w drodze zapytań do SW Z jedynie rozszerzał parametry, które wykonawcy mogli spełniać oferując rozwiązania cyfrowe. Zamawiający nie wyeliminował jednak analogowego elementu wymaganego mikroskopu z pozycji nr 31 FO. Tymczasem Aesculap zaoferował rozwiązanie w pełni cyfrowe nie zawierające elementu analogowego – wymogu patrzenia w okulary mikroskopu i z tego powodu jego oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Powodem powyższego była najwyraźniej nieprawidłowa i wybiórcza interpretacja wyjaśnień W SZ i SW Z. Przedstawiona w odwołaniu interpretacja w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu” stanowi de facto spóźnioną polemikę z postanowieniami SW Z, które przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. Odwołujący obecnie próbuje przerzucić na W SZ odpowiedzialność za nieumiejętne i niekompletne sformułowanie pytań do SW Z czy też brak wniesienia odwołania wobec treści SW Z. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1071, dalej: „k.c.”), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Aesculap jako wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego było należycie przeanalizować postanowienia SW Z, wypełnić FO, a następnie zweryfikować czy przypadkiem nie popełniono błędu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Na gruncie przepisów ustawy Pzp wykonawca powinien bowiem mieć świadomość, że zaoferowanie urządzenia, które nie posiada wymaganych przez Zamawiającego parametrów będzie skutkowało odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy przygotowaniu oferty, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1230/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 marca 2025 r. prz ez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna Obszar 2 sp.j. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Żegluga Szczecińska Turystyka Wydarzenia sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Mierzynie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 115 zł 50 gr (słownie: jeden tysiąc sto piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie oraz rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 156 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie oraz rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 756 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1230/25 Uzasadnienie Żegluga Szczecińska Turystyka Wydarzenia sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Żegluga Szczecińska”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pod nazwą: „Utrzymanie czystości w obiektach administrowanych przez Żeglugę Szczecińską Turystyka Wydarzenia Sp. z o.o.” (Numer referencyjny: ZGN.26-25/4, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 marca 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00128614/01. 31 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna Obszar 2 sp.j. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego w Postępowaniu, w odniesieniu do części nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Mierzynie (dalej: „FHU THOMAS”) z Postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w tym także nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków w terminie przewidzianym przez Zamawiającego, na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2)art. 16 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty FHU THOMAS mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenie oferty wykonawcy FHU THOMAS w zakresie części nr 2 zamówienia; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 17 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 22 kwietnia 2025 r. wykonawca Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Mierzynie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Mierzynie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV ust. 1 lit. b) Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości w obiektach administrowanych przez Żeglugę Szczecińska Turystyka Wydarzenia podzielone na dwie części zamówienia: (…), b) Druga część zamówienia - usługa utrzymania czystości obejmuje utrzymanie czystości w toaletach: publicznej na terenie Łasztowi przy ul. Tadeusza Wendy w Szczecinie, publicznych na tyłach budynku biurowego Portu Jachtowego North East Marina na Wyspie Grodzkiej w Szczecinie, toalet dla żeglarzy/rezydentów Portu Jachtowego North East Marina na Wyspie Grodzkiej w Szczecinie, publicznej na Bulwarze Piastowskim w Szczecinie. Opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 1 do SWZ część B. (…)”. W pkt 1 i 2 Opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 2 zamówienia (dalej: „OPZ”) Zamawiający wskazał, że: ü przedmiotem zamówienia jest usługa „Utrzymanie czystości w toaletach publicznych ogólnodostępnych i dla żeglarzy na obiektach administrowanych przez Żeglugę Szczecińską Turystyka Wydarzenia Sp. z o.o.”; ü przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie czystości w toaletach: publicznej na terenie Łasztowni. przy ul. Tadeusza Wendy w Szczecinie, publicznych na tyłach budynku biurowego Portu Jachtowego North East Marina na Wyspie Grodzkiej w Szczecinie, dla żeglarzy/rezydentów Portu Jachtowego North East Marina na Wyspie Grodzkiej w Szczecinie, publicznej na Bulwarze Piastowskim w Szczecinie. Stosownie do brzmienia postanowienia z pkt 5 OPZ: „W ramach utrzymania czystości w wyżej opisanych toaletach, wykonywane będą następujące czynności: a) Opróżnianie koszy na śmieci, wymiana worków b) Wynoszenie nieczystości do miejsc wyznaczonych c) Dezynfekcja klamek, powierzchni drzwi oraz włączników świateł d) Czyszczenie i dezynfekcja oraz usuwanie widocznego kamienia z wszystkich urządzeń sanitarnych w łazienkach oraz muszli klozetowej e) Zalanie i przepłukanie umywalek oraz muszli klozetowej płynem dezynfekującym i udrażniającym f) Czyszczenie luster (na tafli nie powinny pozostawać smugi) g) Mycie podłóg środkiem dezynfekującym h) Uzupełnianie materiałów eksploatacyjnych tj. papier toaletowy, mydło w płynie, kostki zapachowe W C, ręczniki papierowe, płyn do dezynfekcji itp. – materiały zakupione i dostarczone na koszt Zamawiającego i) Mycie drzwi i framug w łazienkach j) Czyszczenie włączników światła k) Przelewanie kratek ściekowych w toaletach l) Mycie ścian pokrytych glazurą środkiem dezynfekującym m) Wycieranie kurzu z miejsc trudnodostępnych (np. lampy wiszące, górne brzegi ścianek działowych, itp.)”. W myśl postanowienia z Rozdziału VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SWZ: „O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności: 1) technicznej lub zawodowej: (…). b) dla części drugiej może się ubiegać wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: posiada doświadczenie w postaci należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług, trwających co najmniej 7 miesięcy każda, polegających na utrzymaniu czystości (sprzątaniu) toalet publicznych o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto każda. W przypadku usług nadal wykonywanych, wykonawca powinien wykazać, że czas trwania usługi wynosi już co najmniej 7 miesięcy”. Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawca złożył „wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (vide: Rozdział VIII ust. 1 pkt 7 SWZ). Przystępujący wraz z ofertą przedłożył wykaz usług, w którym wskazał cztery zamówienia: ü „Świadczenie usług sprzątania obejmujących m.in. toalety publiczne i inne pomieszczenia w budynkach użyteczności publicznej należących do PUM w Szczecinie przez okres co najmniej 7 miesięcy o wartości ponad 100 000 zł” – usługa wykonana na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 stycznia 2023 r.; ü „Świadczenie usług sprzątania obejmujących m.in. toalety publiczne i inne pomieszczenia w budynkach użyteczności publicznej należących do Technoparku Pomerania przez okres co najmniej 7 miesięcy o wartości ponad 100 000 zł” – usługa wykonana na rzecz Szczecińskiego Paku Naukowo Technicznego sp. z o.o. w okresie od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2024 r.; ü „Świadczenie usług sprzątania obejmujących m.in. toalety publiczne i inne pomieszczenia w budynkach użyteczności publicznej należących do Książnicy Pomorskiej im. Stanisława Staszica w Szczecinie przez okres co najmniej 7 miesięcy o wartości ponad 100 000 zł” – usługa wykonana na rzecz Książnicy Pomorskiej im. Stanisława Staszica w Szczecinie w okresie od 4 kwietnia 2021 r. do 3 stycznia 2024 r.; ü „Świadczenie usług sprzątania obejmujących m.in. toalety publiczne i inne pomieszczenia w budynkach użyteczności publicznej należących do KAS w woj. zachodniopomorskim przez okres co najmniej 7 miesięcy o wartości ponad 100 000 zł” – usługa w trakcie wykonywania na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie od 1 września 2023 r. Do przedmiotowego wykazu usług dołączył referencje od wyżej wymienionych zamawiających, w tym poświadczenie wykonania umowy wystawione przez Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie (referencje z dnia 3 marca 2025 r.), z którym wynika m.in., że wartość usług zrealizowanych przez FHU THOMAS w ramach umowy w okresie od 1 września 2023 r. do 28 lutego 2025 r. wyniosła 5 664 975 zł 98 gr, a ponadto, że w ramach umowy Przystępujący świadczył usługi utrzymania czystości obiektów biurowych, pomieszczeń socjalnych, sanitarnych, magazynów, piwnic, korytarzy, holi w wymienionych jednostkach KAS o łącznej powierzchni 34 587,55 m2. Pismem z dnia 20 marca 2025 r. Zamawiający wezwał FHU THOMAS do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych złożonych w Postępowaniu w postaci wykazu usług w związku z wątpliwościami, które wystąpiły po stronie Żeglugi Szczecińskiej w stosunku do treści złożonego dokumentu. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie Zamawiający zaznaczył, że Przystępujący nie wskazał wartości usługi obejmującej wyłącznie utrzymanie czystości (sprzątanie) toalet publicznych. Żegluga Szczecińska wskazała również, że PHU THOMAS może wskazać inną usługę polegającą na sprzątaniu toalet publicznych spełniającą warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SWZ. 24 marca 2025 r. Przystępujący wystosował do Zamawiającego pismo, na podstawie którego uzupełnił wymagane przez Zamawiającego informacje wyłącznie w zakresie zamówienia z pozycji nr 4 wykazu usług, w szczególności poprzez sprecyzowanie wartości zrealizowanych usług sprzątania pomieszczeń toalet na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie (270 785 zł 85 gr). Przystępujący w przedmiotowym piśmie przedstawił szczegółowe wyliczenia potwierdzające powierzchnię toalet objętych usługą. Ponadto FHU THOMAS, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z, wskazał nową usługę, polegającą na sprzątaniu toalet publicznych, świadczoną na rzecz Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie w okresie od 1 lipca 2022 r. do 31 lipca 2023 r. w ramach zamówienia pod nazwą: „Utrzymanie czystości, estetyki, konserwacja oraz całodobowa obsługa infrastruktury parkingowej – na placach postojowych i w budynkach sanitarnych na terenach administrowanych przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w porcie w Szczecinie i w porcie w Świnoujściu”. W załączeniu Przystępujący złożył również: ü referencje wystawione przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie, potwierdzające należyte wykonanie usługi pod nazwą: „Utrzymanie czystości, estetyki, konserwacja oraz całodobowa obsługa infrastruktury parkingowej – na placach postojowych i w budynkach sanitarnych na terenach administrowanych przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w porcie w Szczecinie i w porcie w Świnoujściu”, z których wynika m.in., że wartość wykonanych prac wyniosła 1 168 713 zł 00 gr brutto, a ponadto, że w zakresie tych prac znalazły się m.in. stałe utrzymanie czystości na wszystkich wskazanych przez SWZ powierzchniach, w tym powierzchni toalet, natrysków, łazienek oraz powierzchni parkingów i chodników; ü formularz oferty w postępowaniu pod nazwą: „Utrzymanie czystości, estetyki, konserwacja oraz całodobowa obsługa infrastruktury parkingowej – na placach postojowych i w budynkach sanitarnych na terenach administrowanych przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w porcie w Szczecinie i w porcie w Świnoujściu”, wskazujący wysokość wynagrodzenia przypisanego do realizacji usługi utrzymania czystości w budynkach sanitarnych. 25 marca 2025 r. Żegluga Szczecińska wystosowała do FHU THOMAS wezwanie, w treści którego zwróciła się z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących „rozbieżności w zakresie wartości zrealizowanych usług sprzątania, przedstawionych w dokumentach złożonych w ramach postępowania”, odnoszących się do całkowitej powierzchni objętej usługą świadczoną na podstawie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą: „Świadczenie usług sprzątania w jednostkach KAS w województwie zachodniopomorskim”. W odpowiedzi na rzeczone pismo Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia, w których wskazał, że rozbieżność ta wynikała z omyłki pisarskiej, niemającej wpływu na faktyczny zakres i należyte wykonanie usługi, a mającej charakter wyłącznie redakcyjny. Izba ustaliła także, że Żegluga Szczecińska uzyskała od Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie (w rozmowie telefonicznej w dniu 25 marca 2025 r., a następnie drogą mailową w dniu 7 kwietnia 2025 r.) potwierdzenie, że usługa zrealizowana na rzecz wyżej wymienionego zamawiającego spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z, w szczególności, iż roczny koszt usługi sprzątania w budynkach sanitarnych wynosił 120 687 zł 00 gr. 25 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Mierzynie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 128 ustawy Pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą”. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (..) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 2, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z. Warunek ten dotyczy dwóch usług polegających na utrzymaniu czystości (sprzątaniu) toalet publicznych, z czego każda miała być realizowana przez okres co najmniej 7 miesięcy, a także miała być o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł 00 gr brutto. W odniesieniu do usługi sprzątania realizowanej przez FHU THOMAS na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie obejmującej m.in. toalety publiczne w budynkach użyteczności publicznej należących do KAS w woj. zachodniopomorskim Odwołujący zarzucił, że wskazane przez Przystępującego w wykazie usług zamówienie nie dotyczy sprzątania toalet publicznych. Konsorcjum podniosło, że dla części nr 2 zamówienia Żegluga Szczecińska wymagała doświadczenia w zakresie usług czystościowych związanych z obsługą miejskich toalet (ustępów, szaletów), a zatem – zdaniem Odwołującego – FHU THOMAS rozszerzył przypisywane sobie doświadczenie o sprzątanie toalet publicznych w ramach sprzątania toalet w biurach, co niweczy sens warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z. W ocenie Izby sposób interpretacji spornego warunku udziału w Postępowaniu dokonany przez Konsorcjum jest niezgodny jego z literalnym brzmieniem. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści omawianego warunku udziału w Postępowaniu ani w żadnym innym elemencie dokumentów zamówienia nie przedstawił definicji toalety publicznej, a także nie posłużył się odesłaniem do przepisów w innych regulacjach prawnych, które miałyby definiować to pojęcie. W tym miejscu należy zaznaczyć, że nie ma racji Odwołujący, który twierdzi, że pojęcie „toalety publiczne” opisane w treści warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z powinno być odczytywane zgodnie z treścią § 87 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.), gdyż w przywołanym postanowieniu ustawodawca nie posłużył się pojęciem „toaleta publiczna”, a jedynie określił wymagania w zakresie usytuowania „ustępów publicznych”. Ponadto znamienne jest, że w żadnym innym miejscu w treści wyżej wymienionego rozporządzenia ustawodawca nie zawarł pojęcia „toaleta publiczna”. Skład orzekający odnotował również, że Żegluga Szczecińska nie wyłączyła możliwości realizacji usługi polegającej na sprzątaniu toalet w ramach kompleksowej usługi obejmującej swoim zakresem inne powierzchnie poza przedmiotowymi toaletami. W świetle powyższych okoliczności należało zatem dojść do wniosku, że zamiarem Zamawiającego było posłużenie się sfomułowaniem „toaleta publiczna” i nadanie mu w treści warunku znaczenia, które temu pojęciu jest powszechnie przypisywane. Wymaga podkreślenia, że w orzecznictwie wskazuje się na literalne (wprost) odczytywanie treści warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1041/23). Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z (por. wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt XXIII Ga 446/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20, z dnia 5 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2427/21 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Tym samym ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy więc odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). W ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z, mając na uwadze jego literalne brzmienie, nie pozwalała na interpretację, jakiej dokonał Odwołujący w toku prowadzonego Postępowania. Warunek został sformułowany przez Żeglugę Szczecińską w sposób na tyle zrozumiały, że do jego odkodowania wystarczające było zastosowanie wykładni językowej. Ponadto omawiany warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został zakreślony przez Zamawiającego dość ogólnikowo, co należało rozumieć w ten sposób, że jego zakres został podany bardzo szeroko. W konsekwencji przyjęcie zaprezentowanej przez Konsorcjum zawężającej wykładni na etapie oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj. odniesienie go do usługi utrzymania czystości (sprzątania) wyłącznie miejskich toalet (ustępów, szaletów) jest – zdaniem Izby – niedopuszczalne, gdyż prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu wykonawcy do zamówienia i naruszenia przy tym zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że przed złożeniem ofert żaden z wykonawców nie zgłosił jakichkolwiek zastrzeżeń lub wątpliwości w zakresie tego jak należy rozumieć wyżej wymieniony warunek. Postanowienia SW Z w zakresie spornego warunku przyjęły zatem charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. Innymi słowy, Żegluga Szczecińska po otwarciu ofert nie mogła odstąpić od określonego w SW Z sposobu weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1879/22). Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winna bowiem zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie SWZ, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w Postępowaniu po upływie terminu składania ofert czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach Zamawiającego (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1437/22, z dnia 4 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 434/22 oraz z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20). Dodatkowo, wymaga podkreślenia, że określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy odnotować, że biorąc pod uwagę określony przez Żeglugę Szczecińską zakres czynności, do wykonania których zobowiązany będzie wykonawca w ramach świadczenia usługi utrzymania czystości (sprzątania) toalet publicznych (vide: pkt 5 OPZ) oraz fakt, że Zamawiający nie sprecyzował w omawianym warunku udziału w Postępowaniu, że pod pojęciem toalety publicznej należy rozumieć osobny budynek, brak jest podstaw do uznania, że doświadczenie Przystępującego polegające na sprzątaniu toalet publicznych w budynkach użyteczności publicznej należących do KAS nie referuje do treści warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z. Mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy zasadne jest przyjęcie, że toalety te, jako umiejscowione w budynku użyteczności publicznej z szerokim dostępem publiczności, wpisują się w wynikające z warunku udziału w Postępowaniu pojęcie toalety publicznej. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie należy podkreślić, że nawet gdyby uznać, iż treść postanowienia Rozdziału VII ust. 3 pkt 1 lit. b) SW Z nie jest jednoznaczna i dopuszczalna jest interpretacja spornego warunku udziału w Postępowaniu przedstawiona przez Konsorcjum to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentów zamówienia sporządzonych przez Zamawiającego powinny być tłumaczone na korzyść wykonawców i nie mogą one powodować dla nich negatywnych skutków (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 14 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22 oraz z dnia 25 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 4/24). Postulat wykładni niejasnych postanowień SW Z na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do usługi zrealizowanej przez FHU THOMAS na rzecz Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie pod nazwą: „Utrzymanie czystości, estetyki, konserwacja oraz całodobowa obsługa infrastruktury parkingowej – na placach postojowych i w budynkach sanitarnych na terenach administrowanych przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w porcie w Szczecinie i w porcie w Świnoujściu” należy wskazać, że Odwołujący kwestionuje fakt, iż wartość sprzątania samych toalet publicznych zawierających się w sprzątaniu różnych pomieszczeń budynkowych osiągnęła 100 000 zł 00 gr oraz, że usługę tę zrealizowano przez okres co najmniej 7 miesięcy. Wymaga jednak podkreślenia, że zarzuty odwołania w wyżej wymienionym zakresie bazują wyłącznie na domysłach Konsorcjum, co wynika wprost z uzasadnienia odwołania, w którym Odwołujący podniósł m.in. „(…) można mieć uzasadnione przypuszczenie, że wartość sprzątania samych toalet (…) nie osiągnęła progu 100 000 zł (…)”. Odwołujący ograniczył się zatem do gołosłownych, ogólnikowych twierdzeń, niepopartych żadnymi dowodami. Innymi słowy, Konsorcjum, które w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazało przywołanych powyżej okoliczności. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Tymczasem biorąc pod uwagę całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym oświadczenia przedłożone przez FHU THOMAS w toku Postępowania w odniesieniu do kwestionowanego zamówienia, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 2, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3 lit. b) SW Z. Żegluga Szczecińska w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniła, że po szczegółowej analizie treści dokumentów przedłożonych przez FHU THOMAS w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci formularza oferty oraz poświadczenia należytego wykonania umowy w związku z informacjami uzyskanymi od Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie w rozmowie telefonicznej, a następnie drogą mailową, należało przyjąć, że Przystępujący przedstawionymi dokumentami (wykaz usług, referencje, formularz oferty) potwierdził spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VII ust. 3 lit. b) SW Z, zarówno w zakresie wartości usługi sprzątania toalet publicznych, tj. co najmniej 100 000 zł 00 gr brutto, jak również w odniesieniu do minimalnego okresu świadczenia usługi. Powyższe ustalenia dodatkowo uzasadnia fakt, że jak wynika z dowodu z dokumentu w postaci aneksu z dnia 21 czerwca 2023 r. do umowy z dnia 1 lipca 2022 r. na „Utrzymanie czystości, estetyki, konserwacja oraz całodobowa obsługa infrastruktury parkingowej – na placach postojowych i w budynkach sanitarnych na terenach administrowanych przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w porcie w Szczecinie i w porcie w Świnoujściu”, który został złożony przez Przystępującego na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, okres obowiązywania wyżej wymienionej umowy został przedłużony z 12 na 13 miesięcy. W tym miejscu wymaga również zaznaczenia, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej poszczególne podmiotowe środki dowodowe posiadają określone prawem „funkcje” w procesie badania (i potwierdzania) spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Składany przez wykonawcę wykaz usług ma potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadanie odpowiedniego doświadczenia w realizacji usług określonych w warunku, natomiast referencje mają tylko potwierdzać należyte ich wykonanie. Referencje nie służą bowiem potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym w wykazie oświadczeniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 189/24; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 849/24, KIO 854/24). Skład orzekający w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 25 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1173/24, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje: „(…) Izba wskazuje, że takie stanowisko pomija charakter tego dokumentu, który ma potwierdzać należyte wykonanie usług w nim wskazanych (§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Ustawodawca postawił treści poświadczenia jeden kluczowy wymóg – dotyczący potwierdzenia, że prace referencyjne zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a powinny umożliwiać identyfikację usługi referencyjnej i uzupełniać wykaz usług o element potwierdzenia należytego jej wykonania (…); (…) Rolą poświadczenia jest wyłącznie potwierdzenie faktu, że usługi, na które powołuje się wykonawca, zostały zrealizowane w sposób należyty (…)”. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1117/25 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu24 marca 2025 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez PL.2012+ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 14 marca 2025 r., odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) Specyfikacji warunków zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1117/25 Uzasadnienie PL.2012+ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „PL.2012+” ) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Świadczenie usługi obsługi technicznej PGE Narodowego w Warszawie” (Nr referencyjny: WZ/V/43/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 października 2024 r. pod numerem: 646383-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 24 marca 2025 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „FBSerwis”) wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Konsorcjum Impel”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum Impel jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa; 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo że wykonawca ten nie przedstawił dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, gdyż w odpowiedzi na wezwanie PL.2012+ w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił opinię bankową wskazującą, że konsorcjant Impel Facility Services sp. z o.o. nie posiadał własnych środków finansowych, a jedynie korzystał ze środków pochodzących od innych podmiotów należących do Grupy Kapitałowej Impel, które to środki musiały zostać zwrócone z chwilą zerowania rachunku, zaś w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w związku z rozstrzygnięciem w niżej wymienionym wyroku przedstawił: a)pisemne stanowisko odnośnie do interpretacji treści opinii bankowej, stanowiące w istocie niedopuszczalną na tym etapie (wobec braku zaskarżenia wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 4900/24) polemikę ze stanowiskiem i rozstrzygnięciem Izby), a nadto niesłuszną, gdyż złożona przez tego wykonawcę opinia bankowa wskazuje, że wykonawca ten po pierwsze korzysta z usługi Cash Pool z przyznanym limitem kredytu dziennego w kwocie 35 000 000 zł 00 gr, a po drugie, na dzień 7 października 2024 r. na godz. 20:13 posiadał stan dostępnych środków na rachunku bieżącym z uwzględnieniem środków wynikających z wyżej wymienionej umowy Cash Pool w kwocie 24 129 839 zł 49 gr (przed zerowaniem rachunku), co wobec faktu, że kwota środków dostępnych na rachunku bieżącym była o około 11 000 000 zł 00 gr niższa od kwoty limitu w ramach umowy Cash Pool wskazuje, że konsorcjant Impel Facility Services sp. z o.o. w ogóle nie posiadał w wyżej wymienionym czasie własnych środków finansowych, a jedynie korzystał ze środków pochodzących od innych podmiotów należących do Grupy Kapitałowej Impel (w kwocie owych 11 000 000 zł 00 gr), które to środki musiały zostać zwrócone z chwilą zerowania rachunku; b)opinię Banku Handlowego w Warszawie S.A. z dnia 25 listopada 2024 r. potwierdzającą, że „zdolność kredytowa określona w oparciu o sprawozdania skonsolidowane Grupy Kapitałowej Impel, uwzględniająca solidarną odpowiedzialność finansowanych spółek wynosi 26 000 000 PLN” – która to sformułowanie wskazuje jednoznacznie, że oceniona przez bank zdolność kredytowa dotyczy łącznie wszystkich spółek z Grupy Kapitałowej Impel (których według wiedzy Odwołującego jest kilkadziesiąt), a nie składającego ofertę w Postępowaniu Konsorcjum Impel czy którejkolwiek z dwóch spółek tworzących to konsorcjum (Impel Facility Services sp. z o.o. oraz Impel Synergies sp. z o.o.), co wobec faktu, że wskazana zdolność kredytowa nie dotyczy Konsorcjum Impel jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, a Konsorcjum Impel nie zadeklarowało w swej ofercie korzystania z potencjału finansowego innych podmiotów (w szczególności podmiotów należących do Grupy Kapitałowej Impel) oznacza, że wskazana opinia nie potwierdza posiadania przez Impel wymaganego potencjału finansowego; c)opinię Banku Credit Agricole Bank Polska S.A. z dnia 5 marca 2025 r. wskazującą, że na zamknięcie (koniec) dnia Impel Facility Services sp. z o.o. posiadał wprawdzie dostępne środki finansowe w kwocie wyższej niż wymagana przez PL.2012+ (tj. 10 526 026 zł 78 gr wobec wymaganego poziomu 3 000 000 zł 00 gr), jednak na otwarcie tego dnia stan posiadanych środków był mniejszy od wymaganego (tj. w kwocie zaledwie 2 691 943 zł 74 gr), co oznacza, że z przedstawionej opinii wynika równocześnie, że Konsorcjum Impel nie posiadało wymaganych środków finansowych na otwarcie dnia 4 marca 2025 r., a tym samym również i na zamknięcie dnia 3 marca 2025 r. (pomiędzy zamknięciem a otwarciem dnia bank nie realizował przecież żadnych operacji na rachunku), zaś zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych warunki udziału w Postępowaniu każdy wykonawca musi spełniać przez cały okres od złożenia oferty aż do wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec czego niespełnienie warunku udziału w jakimkolwiek czasie pomiędzy złożeniem oferty a wyborem oferty najkorzystniejszej jest równoznaczne z niespełnieniem tego warunku w ogóle, przy czym mając na uwadze, że Konsorcjum Impel skorzystało już z procedury sanacyjnej w zakresie uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, nie może być wzywane do ponownego uzupełnienia tego dokumentu, a tym samym jego oferta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt poprzedzającym, 2)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum Impel poufności załączonych do wyjaśnień z dnia 10 marca 2025 r. oświadczeń dostawców i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo że Konsorcjum Impel nie wykazało zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – nie przedstawiło nawet ogólnego opisu jakichkolwiek działań, które podjęłoby w tym celu zachowania poufności zastrzeganych informacji, nie wspominając już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie; b)nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że: zastrzegane informacje w jego opinii pozwolą „na zapoznanie się przez podmioty nieuprawnione z kręgiem stałych dostawców współpracujących z Wykonawcą, które to dane świadczą o jego pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku” – nie wyjaśniając jednocześnie jaką to szkodą groziłoby mu ujawnienie wskazanych informacji ani też jaką wymierną korzyść jego konkurenci mogliby odnieść w związku z pozyskaniem takich informacji; c)nie dochowało należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, bowiem ograniczyło swoje „uzasadnienie” zastrzeżenia tajemnicy do trzyakapitowej formułki posługującej się wyłącznie pojęciami ogólnymi, całkowicie nieodnoszącymi się do treści zastrzeganego dokumentu i przeznaczonymi jak się wydaje do „uniwersalnego” stosowania we wszystkich przypadkach zastrzegania przez Konsorcjum Impel jakichkolwiek informacji. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Konsorcjum Impel z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej, względnie z uwagi na niespełnienie tego warunku udziału; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt poprzedzającym, 3)ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy PL.2012+ wniósł o oddalenie odwołanie w całości. W piśmie z dnia 7 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniem Części II pkt 7.1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie w okresie 12 miesięcy kompleksowych usług związanych z obsługą techniczną nieruchomości, na którą składają się następujące obiekty: 1) stadion, infrastruktura, urządzenia i instalacje do niego przynależne wraz z terenem działek o nr ew. 12/1, 12/2 z obrębu 3-01-01 w rejonie Al. Ks. J. Poniatowskiego, ul. Wybrzeże Szczecińskie i Al. Zielenieckiej na terenie Dzielnicy Praga Południe w Warszawie, 2) budynek zaplecza administracyjno-technicznego położony po północnej stronie stadionu przy ul. Siwca w Warszawie – siedziby PL.2012+ Sp. z o.o., 3) zaplecze kontenerowe po południowej stronie przy Al. Ks. J. Poniatowskiego, 4) infrastruktura, instalacje i urządzenia położone na przylegających do stadionu działek o nr ew. 12/1, 12/2 z obrębu 3- 01-01 w rejonie Al. Ks. J. Poniatowskiego, ul. Wybrzeże Szczecińskie i Al. Zielenieckiej na terenie Dzielnicy Praga Południe w Warszawie oraz część kanalizacji deszczowej odprowadzające wodę deszczową do Jeziora Kamionkowskiego i Wisły znajdujące się poza w/w działkami wraz z ich wylotami. W Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SWZ Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z art. 112 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…); 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…); c ) sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykazując dysponowanie środkami finansowymi (dopuszczalne jest tu wykazanie środków z kredytu obrotowego lub innego o ile środki te nie są przeznaczone na realizowanie konkretnego celu) lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN; (…)”. Zamawiający określił, że na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (przy zastosowaniu art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) do złożenia w terminie 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. m. in. „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert wykazującej spełnianie warunku wskazanego w rozdziale 12.1.1.2c SWZ” (vide: Część III pkt 15.2 lit. b) SWZ). Termin składania ofert wyznaczono na dzień 28 listopada 2025 r. godz. 10:00 (zgodnie z modyfikacją treści ogłoszenia i SWZ dokonaną 20 listopada 2025 r.). Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z Konsorcjum Impel przedłożyło zaświadczenie banku Santander Bank Polska z dnia 9 października 2024 r. dotyczące konsorcjanta Impel Facility Services sp. z o.o. (zwanego „Klientem”), z którego treści wynika, że: ü Klient posiada 22 rachunki bieżące i rachunki VAT; ü rachunki Klienta nie są przedmiotem zajęć w postępowaniu egzekucyjnym; ü Klient korzysta z usług kredytowych w zakresie finansowania działalności gospodarczej w postaci usługi Cash Pool w ramach umowy z dnia 26 maja 2023 r., z przyznanym limitem kredytu dziennego w kwocie 35 000 000 zł 00 gr; ü na dzień 7 października 2024 r., godz. 20:13 stan dostępnych środków na rachunku bieżącym w PLN, z uwzględnieniem środków wynikających z umowy Cash Pool wynosił 24 129 839 zł 49 gr (przed zerowaniem rachunku); ü na dzień wystawienia zaświadczenia Klient nie zalegał z zobowiązaniami wobec Banku. Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4900/24 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wniesione w dniu 23 grudnia 2024 r. w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania oraz nakazała PL.2012+ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym m.in. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści przedłożonego podmiotowego środka dowodowego – zaświadczenia banku z dnia 9 października 2024 r. W uzasadnieniu rzeczonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, co następuje: „(…) ze złożonej opinii bankowej Banku Santander Polska nie wynika wprost, że członkowie Konsorcjum IMPEL posiadają środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż 3 000 000 zł 00 gr, ani że posiadają również zdolność kredytową w co najmniej takiej samej wysokości. W dokumencie tym jest mowa jedynie o posiadanych rachunkach bankowych bez konkretnego wskazania zgromadzonych tam środków finansowych oraz jest tam zawarta informacja o kredycie dziennym w kwocie 35 000 000 zł 00 gr w ramach umowy cash poolingowej i stanie dostępnych środków w wysokości około 24 000 000 zł 00 gr, ale z uwzględnieniem środków wynikających z zawartej umowy cash poolingowej. W orzecznictwie Izby podnosi się, że „Cash pooling – inaczej umowa o wspólnym zarządzaniu płynnością finansową lub umowa konsolidacji rachunków bankowych – to usługa finansowa umożliwiająca wzajemne bilansowanie sald rachunków spółek należących do tej samej grupy kapitałowej. Jest formą zarządzania zasobami finansowymi stosowaną przez grupy kapitałowe. Cash pooling polega na pokrywaniu niedoborów pieniężnych spółki z grupy z nadwyżek wypracowanych przez inną spółkę. Zasoby finansowe z kont spółek są przesyłane na konto wspólne, którym zarządza pool leader (może to być podmiot finansowy zewnętrzny np. bank, albo podmiot wchodzący w skład grupy kapitałowej), a następnie rozdzielane, tak by pokryć ewentualne braki na kontach” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2013 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 550/13 i KIO 563/13 i cytowana tam literatura; zob. B. Włodarczyk, Cash pooling jako forma optymalizacji kosztów finansowych w przedsiębiorstwie, „Studia Ekonomiczne” / Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach 2014, t. 186, cz. 2, s. 62-75). Izba zaznacza, że umowa cash poolingowa ze swej istoty dotyczy firm wchodzących w skład grupy kapitałowej, natomiast z przedłożonej opinii banku nie wynika nawet skład tej grupy i warunki zawartej w dniu 26 maja 2023 r. umowy cash poolingowej. Nie ma zatem podstaw do przypisania całości kwoty zgromadzonych środków finansowych oraz całości dziennego limitu kredytowego wyłącznie członkom Konsorcjum w tym postępowaniu, czyli IMPEL SYNERGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i IMPEL FACILITY SERVICES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W związku z tym – celem zweryfikowania czy Konsorcjum IMPEL spełnia w rzeczywistości warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej – konieczne jest udzielenie przez Konsorcjum IMPEL szczegółowych i dodatkowo udokumentowanych wyjaśnień odnośnie treści złożonego podmiotowego środka dowodowego (…)”. Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 4900/24, pismem z dnia 3 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum Impel, że unieważnia decyzję z dnia 13 grudnia 2024 r. o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także wezwał Przystępującego m.in. do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści zaświadczenia z banku z dnia 9 października 2024 r. dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu rzeczonego wezwania PL.2012+ wskazał, że „(…) w związku z uzasadnieniem zawartym w wyroku KIO oczekuje wyjaśnień, które potwierdzą spełnienie warunku w postępowaniu, który został określony w pkt 12.1.1.lit.c Specyfikacji Warunków Zamówienia, a którego dotyczy przedłożony środek dowodowy wynikający z pkt 15.2.1.lit.b Części III Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie niższą, niż wynikająca z określonego w pkt 12.1.2.lit.c Części III Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku udziału w postępowaniu, tj. kwoty co najmniej 3 000 000 PLN (trzy miliony złotych); (…)”. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że przekazane w odpowiedzi na wezwanie podmiotowe środki dowodowe oraz dokumenty muszą zostać przedstawione zgodnie z zasadami dotyczącymi formy dokumentów, jakie wynikają z postanowień SWZ. Izba ustaliła, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4900/24 nie został zaskarżony przez żadną ze stron ani przez uczestnika postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. Konsorcjum Impel udzieliło odpowiedzi na wezwanie PL.2012+ wskazując m.in., że: „(…) z przedstawionej przez nas na wezwanie Zamawiającego informacji banku wprost wynika, że Przystępujący posiada, czyli dysponuje dostatecznymi środkami finansowymi, wymaganymi przez Zamawiającego, cyt. „Na dzień 07.10.2024 r. o godz. 20:13 stan dostępnych środków na rachunku bieżącym w PLN z uwzględnieniem środków wynikających z ww. umowy Cash Pool wynosił 24.129.839,49 PLN (przed zerowaniem rachunku).” Wskazujemy przy tym, że celem „cash poolingu” jest zwiększenie efektywności zarządzania środkami finansowymi podmiotów, które podpisały umowę z bankiem, poprzez optymalne wykorzystanie nadwyżek środków pieniężnych oraz zminimalizowanie kosztów finansowania działalności gospodarczej prowadzonej przez te podmioty. W celu rozpoczęcia korzystania z usługi cash poolingu zawarliśmy z Bankiem umowy bieżących rachunków bankowych, służących do prowadzenia bieżących rozliczeń na nasze zlecenie. Na prowadzonych na tej podstawie rachunkach Bank będzie przechowywał nasze środki pieniężne i będzie dokonywał na nasze zlecenie rozliczeń pieniężnych. W wyniku tego Bank w Rachunku otwartym udostępni tzw. Limit Dzienny, czyli kredyt śróddzienny na cele związane z finansowaniem bieżącej działalności gospodarczej. Naturalnie wcześniej bank oblicza zdolność kredytową strony/stron umowy i na tej podstawie przydzieli łączny maksymalny limit dla Limitów Dziennych. Powyżej opisany mechanizm umożliwia nam zatem dysponowanie codziennie (do dnia trwania podpisanej z bankiem umowy) środkami finansowymi do kwoty ustalonego limitu. W naszym przypadku limit ten został określony na 35 000 000,00 PLN, z czego niewykorzystanych, więc dostępnych na dzień 07.10.2024 r. środków było 24 129 839,49 PLN. To oznacza, że w dacie wskazanej w informacji banku, posiadaliśmy niezbędne środki finansowe, wymagane przez Zamawiającego, mając do nich bezpośredni i natychmiastowy dostęp (…); (…) Reasumując – z przedstawionej przez nas informacji banku wprost wynika, że posiadamy środki finansowe na kwotę przekraczającą wymaganą przez Zamawiającego kwotę 3 000 000,00 PLN i są to środki dostępne nam w ramach usługi kredytowej na finansowanie bieżącej działalności gospodarczej, a nadto stan tych środków został wskazany na dzień 07.10.2024 r. czyli w okresie nie wcześniejszym, niż 3 miesiące przed złożeniem Zamawiającemu informacji banku (…)” Ponadto Przystępujący przedłożył następujące dokumenty celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z, przez cały okres trwania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1)opinię Banku Handlowego w Warszawie S.A. z dnia 25 listopada 2024 r., wskazującą, że: ü Impel Facility Services sp. z o.o. (zwany „Klientem”) posiada rachunek bieżący w wyżej wymienionym banku; ü Klient korzysta z umowy o kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 20 000 000 zł 00 gr, w której jest jednym z kredytobiorców wchodzących w skład Grupy Kapitałowej Impel; ü zdolność kredytowa określona w oparciu o sprawozdanie skonsolidowane Grupy Kapitałowej Impel wynosi 26 000 000 zł 00 gr. 2)opinię banku Credit Agricole Bank Polska S.A. z dnia 5 marca 2025 r., dotyczącą konsorcjanta Impel Facility Services sp. z o.o., określającą saldo otwarcia (stan na otwarcie dnia 4 marca 2025 r.) na poziomie 2 691 943 zł 74 gr oraz saldo dostępnych środków (stan na zamknięcie dnia 4 marca 2025 r.) na poziomie 10 526 026 zł 78 gr. 14 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Synergies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 128 ustawy Pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. Według § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może w szczególności żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W myśl art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz brzmienie przywołanych przepisów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu głównego z pkt 1 petitum odwołania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2024 r. należy zauważyć, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w piśmie z dnia 10 marca 2025 r. nie stanowią konkretnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2025 r. Konsorcjum Impel de facto nie odniosło się do wątpliwości powstałych w zakresie treści przedłożonego podmiotowego środka dowodowego, które zostały skonkretyzowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4900/24, a do których ustosunkowania się Przystępujący zobowiązany był na podstawie wezwania PL.2012+ z dnia 3 marca 2025 r. Wymaga podkreślenia, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej wymienionym wyroku jednoznacznie wyraziła swoje wątpliwości, które powzięła co do treści przedłożonego zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2024 r., sprecyzowała zakres i powody nakazania Zamawiającemu skierowania do Konsorcjum Impel przedmiotowego wezwania. Przede wszystkim Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „(…)umowa cash poolingowa ze swej istoty dotyczy firm wchodzących w skład grupy kapitałowej, natomiast z przedłożonej opinii banku nie wynika nawet skład tej grupy i warunki zawartej w dniu 26 maja 2023 r. umowy cash poolingowej. Nie ma zatem podstaw do przypisania całości kwoty zgromadzonych środków finansowych oraz całości dziennego limitu kredytowego wyłącznie członkom Konsorcjum w tym postępowaniu, czyli IMPEL SYNERGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i IMPEL FACILITY SERVICES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W związku z tymcelem – zweryfikowania czy Konsorcjum IMPEL spełnia w rzeczywistości warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej – konieczne jest udzielenie przez Konsorcjum IMPEL szczegółowych i dodatkowo udokumentowanych wyjaśnień odnośnie treści złożonego podmiotowego środka dowodowego (…)”. Przystępujący nie przedstawił jednak żadnych racjonalnych argumentów ani dowodów, które odnosiłyby się do zaistniałych wątpliwości. Analiza treści złożonych wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że Konsorcjum Impel konsekwentnie wykazywało zdolność finansową Grupy Kapitałowej Impel, a nie podmiotu, który złożył ofertę w Postępowaniu. Innymi słowy, wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2025 r. odnoszą się do całej Grupy Kapitałowej Impel ze szczególnym uwzględnieniem opisu mechanizmu, który przysługuje tej grupie w ramach finansowania w systemie usługi cash poolingu. Słusznie podniósł FBSerwis w odwołaniu, że argumentacja zawarta przez Przystępującego w piśmie z dnia 10 marca 2025 r. stanowi w istocie polemikę ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 4900/24. Wobec tego, że wyżej wymieniony wyrok nie został zaskarżony przez żadną ze stron ani przez uczestnika postępowania odwoławczego, rozstrzygnięcie w przedmiocie zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2024 r. jest prawomocne i wiążące zarówno dla Zamawiającego, Konsorcjum Impel jak i Izby. Trafnie zauważył Odwołujący, że w piśmie z dnia 10 marca 2025 r. Przystępujący nie odniósł się w ogóle do wątpliwości wyrażonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4900/24), mimo że w piśmie z dnia 3 marca 2025 r. Zamawiający wprost ten wyrok wskazał jako podstawę swojego wezwania w zakresie rzeczonego podmiotowego środka dowodowego. W szczególności Konsorcjum Impel nie wyjaśniło w żaden sposób tego, jaką część środków przyznanego Grupie Kapitałowej Impel limitu w ramach umowy cash poolingowej stanowiły jego własne środki (środki konsorcjantów), a jakie należałoby przypisać innym uczestnikom tejże umowy. Ponadto Przystępujący nie przedstawił żadnych informacji o pozostałych uczestnikach systemu cash poolingowego, nie udokumentował też rozliczeń pomiędzy tymi uczestnikami ani nie przedstawił wyjaśnień czy oświadczeń prowadzącego ten system banku Santander Bank Polska S.A., które mogłyby potwierdzić, czy członek Konsorcjum Impel rzeczywiście samodzielnie (tj. bez uwzględnienia zasobów należących do innych podmiotów z Grupy Kapitałowej Impel, którzy w Postępowaniu nie uczestniczyli) spełnił wymagany warunek udziału w Postępowaniu. W tym miejscu należy podkreślić, że nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było należycie odpowiedzieć na wezwanie PL.2012+ w przedmiocie przedłożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2024 r. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu wyjaśnień, a więc powinien mieć świadomość, że to zaniechanie może skutkować uznaniem, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z. Wymaga podkreślenia, że woparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził bowiem, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., ) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy należy więc wskazać, że oczywistym jest, iż wykazanie warunku udziału w Postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z odrzuceniem jego oferty. Reasumując, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób uznać, że Zamawiający uzyskał od Konsorcjum Impel konkretne i udokumentowane wyjaśnienia w zakresie zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2024 r., które pozwoliłyby w sposób jednoznaczny ocenić, czy Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 zł 00 gr. Innymi słowy, brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący rozwiał wątpliwości powstałe w zakresie rzeczonego podmiotowego środka dowodowego, które wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO 4900/24. Tym samym nie można zgodzić się ze stanowiskiem PL.2012+ wyrażonym w trakcie rozprawy, że wyjaśnienia w zakresie treści zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2024 r. złożone przez Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 10 marca 2025 r. są wyczerpujące, jednoznaczne i potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z. W tym miejscu skład orzekający wskazuje, że Przystępujący dopiero wraz z pismem procesowym z dnia 7 kwietnia 2025 r. złożył kolejne zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r., tj. w reakcji na wniesione odwołanie. Konsorcjum Impel w żaden sposób nie wyjaśniło jednak z jakich powodów taki dokument nie został przedłożony PL.2012+ na konkretnym etapie postępowania przetargowego, tj. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 marca 2025 r., która podlegała ocenie Zamawiającego. Niemniej – zdaniem składu orzekającego – również to zaświadczenie nie rozwiewa w sposób jednoznaczny wątpliwości, które Krajowa Izba Odwoławcza powzięła w wyroku o sygn. akt KIO 4900/24 co do rzeczywistego spełnienia przez Konsorcjum Impel wymaganego warunku udziału w Postępowaniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że jego zdaniem także opinia Banku Handlowego w Warszawie S.A. z dnia 25 listopada 2024 r. potwierdza spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z. PL.2012+ wskazał, że dokonał oceny przywołanej opinii bankowej i stwierdził, że z tiret 3 wynika, iż Klient, czyli Impel Facility Services sp. z o.o. korzysta z umowy o kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 20 000 000 zł 00 gr, a zatem potwierdza ona spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 zł 00 gr. Wymaga jednakże podkreślenia, że Zamawiający konsekwentnie pomijał, że w tiret 3 opinii bankowej z dnia 25 listopada 2024 r. Bank Handlowy S.A. w Warszawie wskazał, iż Impel Facility Services sp. z o.o. jest jednym z kredytobiorców wchodzącym w skład Grupy Kapitałowej Impel – spółką zależną od Impel S.A. Z powyższego wynika, że kredyt, z którego korzysta (współkorzysta) Impel Facility Services sp. z o.o. odnosi się do Grupy Kapitałowej Impel, nie zaś do Impel Synergies sp. z o.o. czy Impel Facility Services sp. z o.o. Kolejno należy zwrócić uwagę, że Zamawiający podczas rozprawy zasadniczo zgodził się ze stanowiskiem przedstawionym przez FBSerwis w przedmiocie zdolności kredytowej, o której mowa w tiret 4 opinii bankowej z dnia 25 listopada 2024 r. Odwołujący słusznie zauważył, że zdolność kredytowa (26 000 000 zł 00 gr) została ustalona przez bank w oparciu o sprawozdanie skonsolidowane Grupy Kapitałowej Impel, tj. takie sprawozdanie, które zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2023 r. poz. 120 ze zm.) sporządza jednostka dominująca w grupie kapitałowej i które obejmuje dane jednostki dominującej i jednostek od niej zależnych wszystkich szczebli, zestawione w taki sposób, jakby grupa kapitałowa stanowiła jedną jednostkę. Oznacza to w praktyce, że w przedmiotowej opinii bank określił łączną zdolność kredytową całej Grupy Kapitałowej Impel, tj. spółki Impel S.A. oraz spółek od niej zależnych. Z kolei o zamówienie nie ubiega się cała Grupa Kapitałowa Impel, lecz jedynie dwie spośród kilkudziesięciu spółek tworzących tę grupę kapitałową. Trafnie podniósł FBSerwis w uzasadnieniu odwołania, że indywidualna zdolność kredytowa tych dwóch spółek może się kształtować zupełnie inaczej (na innym poziomie), aniżeli zdolność kredytowa całej Grupy Kapitałowej Impel. Tym samym – w świetle okoliczności faktycznych tej sprawy – twierdzenie Przystępującego zawarte na stronie 2 pisma procesowego z dnia 7 kwietnia 2025 r., iż „w tiret 4 bank informuje, że zdolność kredytowa Klienta wynosi 26 mln PLN” należało znać za nieuzasadnione i niewykazane. Natomiast jeśli chodzi o opinię bankową banku City Agricole Bank Polska S.A. z dnia 5 marca 2025 r. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Odwołującego, że dokument ten potwierdza posiadanie przez Impel Facility Services sp. z o.o. środków finansowych na koniec dnia 4 marca 2025 r. w kwocie 10 526 026 zł 78 gr, tj. w kwocie przewyższającej warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z (minimum 3 000 000 zł 00 gr) i jednocześnie wskazuje, że spółka ta na początek (otwarcie) dnia 4 marca 2025 r. oraz na koniec dnia 3 marca 2025 r. posiadała środki zaledwie w kwocie 2 691 943 zł 74 gr, tj. poniżej 3 000 000 zł 00 gr. Słusznie podniósł FBSerwis, że wykazanie kwoty 2 691 943 zł 74 gr na otwarcie dnia 4 marca 2025 r. jest równoznaczne ze wskazaniem, że tyle samo środków spółka Impel Facility Services sp. z o.o. miała zgromadzonych na zamknięcie dnia poprzedniego (tj. na koniec dnia 3 marca 2025 r.). Pomiędzy zamknięciem rachunku przez bank jednego dnia a otwarciem go dnia kolejnego nie są bowiem dokonywane jakiekolwiek operacje finansowe – co oznacza, że środki zgromadzone przy zamknięciu dnia poprzedniego są tożsame ze środkami wykazywanymi przy otwarciu dnia kolejnego. W konsekwencji należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej w całym okresie ważności swej oferty, a wręcz wykazał, że zgodnie ze złożoną opinią bankową z dnia 5 marca 2025 r. przez pewien czas (tj. co najmniej w dniu 3 marca 2025 r.) nie spełniał wyżej wymienionego warunku w Postępowaniu, tj. że posiadał na swoim rachunku kwotę niższą, aniżeli wymagana przez Zamawiającego kwota 3 000 000 zł 00 gr. Nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 11 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3753/21, z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 39/23 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1028/24). W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że dostrzegł, iż z opinii bankowej banku Credit Agricole Bank Polska S.A. z dnia 5 marca 2025 r. nie wynika, że Przystępujący spełniał warunek udziału w Postępowaniu dotyczący dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 zł 00 gr przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od dnia składania ofert, jednak jest to bez znaczenia, gdyż – w ocenie PL.2012+ – spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SW Z potwierdzają pozostałe dokumenty przedłożone przez Konsorcjum Impel, tj. opinia bankowa Banku Handlowego w Warszawie S.A. z dnia 25 listopada 2024 r. oraz zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 9 października 2025 r. wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, które Zamawiający uznał za wyczerpujące i jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymaganego warunku udziału w Postępowaniu. Z powyższym stanowiskiem PL.2012+ odnośnie opinii bankowej z dnia 25 listopada 2024 r. oraz zaświadczenia banku z dnia 9 października 2025 r. nie sposób się jednak zgodzić z powodów szczegółowo omówionych już w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Podsumowując – zdaniem składu orzekającego – Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o którym mowa w Części III pkt 12 ppkt 1.2. lit. c) SWZ przedłożonymi w toku Postępowania podmiotowymi środkami dowodowymi oraz wyjaśnieniami, a zatem potwierdził się zarzut z pkt 1 petitum odwołania. Należy zauważyć, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Kolejno Izba wskazuje, że rozpoznawanie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, jako postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum (tzw. zarzut ewentualny), okazało się zbędne. W przekonaniu składu orzekającego zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1568 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 wskazał bowiem, że „(…) Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp (…)”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11 oraz 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Ponieważ potwierdził się zarzut główny z pkt 1 petitum odwołania Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego z pkt 2 petitum odwołania. Kończąc, należy zaznaczyć, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 67/23 WYROK z dnia 24 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Lipiński (Suchatówka 63/3, 88-140 Gniewkowo) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo (ul. Dworcowa 10, 88-140 Gniewkowo), przy udziale wykonawcy: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Suchatówka 63/3, 88-140 Gniewkowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zgłaszającego przystąpienie (…): M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W pozostałym zakresie, co do kwoty 2.550 zł 00 gr kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględnia. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 67/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”. Numer referencyjny: SA.270.60.2022.WK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2022/S 210602696. Odwołujący wskazał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet XII – HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII – HARW Pakiet 2 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka)”. I. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn, która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd. 2. art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. II. Mając na względzie powyższe, wniósł o: 1. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn. 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego Wykonawca Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn zostanie wykluczony, zaś jego oferta zostanie uznana za nieważną. 3. Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. 5. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. III. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że firma Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn nie wykazał braku podstaw wykluczenia, wprowadził Zamawiającego w błąd, tym sam Wykonawca winien zostać wykluczony a jego oferta winna podlegać odrzuceniu. Tym samym oferta Odwołującego, jako jedyna ważna w postępowaniu uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. (…) W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 30 grudnia 2022 roku. Zamawiający powyższą informacje upublicznił na stronach internetowych prowadzonego postępowania. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -pismo z dnia 30 grudnia 2022 roku (…) Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez firmę Handel i Usługi M. K. (…) - nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet XII – HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII – HARW Pakiet 2 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka). (i) Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M. K. (…), która została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M. K. (…), która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nie udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 oświadczeniu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”. Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice). Dowód nr 3 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) wraz z ofertą Dowód nr 4 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady bezapelacyjnie należy stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania. Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział, że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną. Działanie Wykonawcy było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do braku przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji, gdy inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws. Zamówienia publicznego. Dodatkowo wykonawca, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, pozbawił się możliwości przedstawienia dowodów i twierdzeń (tzw. procedura samooczyszczenia), pozwalających na uznanie, iż nie powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy Pzp. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (PZP) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (por. wyrok …KIO 2372/18). Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowania nieumyślnego tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej PZP (odpowiednik stanowi art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP) podkreślająca, iż podstawą wykluczenia istotne są jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), w szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił nawet, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Także w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każde kłamstwo świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialności za informacje podawane przez wykonawców. Wykonawcy mogliby bowiem ekskulpować się, wskazując, że informacja nie mogła wprowadzać zamawiającego w błąd, bo powinien znać rzeczywisty stan faktyczny. W konsekwencji dano by wykonawcom przyzwolenie na składanie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością. W świetle powyższego niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności określonych na wstępie. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (…) (Przystępujący), który wnosząc o oddalenie odwołania wskazał w tym piśmie na następujące okoliczności: (…) Postawione wobec Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP są bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła wobec mnie żadna z przesłanek wykluczenia, o których mowa w odwołaniu. Złożone oświadczenie na formularzu JEDZ było zatem zgodne ze stanem rzeczywistym. Interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego wynika z faktu, iż w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 12 (Pakiet XII – HARW Pakiet 1 - wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz dla części nr 13 (Pakiet XIII – HARW Pakiet 2 - wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka) oferty złożonej przez Przystępującego, a oferta Odwołującego była drugą złożoną na te części zamówienia. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany zmianą oceny ofert oraz uważa, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego – tj. uniemożliwiałoby Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia”. Dalej w uzasadnieniu stanowiska podał: Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia – tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków Odwołującego. Na wstępie należy zasygnalizować, iż wniesione odwołanie nie spełnia wymogów formalnych określonych w art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, i jako takie w związku z treścią art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie powinno podlegać rozpoznaniu. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Drugi stanowi o tym, że odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych. W odniesieniu do powyższego – Odwołujący powołał się na rzekome naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP. Jednocześnie Odwołujący jako uzasadnienie całości zarzutów podał następujące okoliczności faktyczne: „Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).” Powyższy cytat jest w zasadzie jedynym wskazaniem co do okoliczności faktycznych. Odwołujący nie podaje żadnych faktów oraz okoliczności na poparcie swoich tez. Nie przedstawia żadnych dowodów. Poza wyżej zacytowanym fragmentem pozostała część odwołania stanowi przytoczenie (kilkukrotne) treści przepisów ustawy PZP bądź też przytoczenie tez orzecznictwa. Niedookreślone okoliczności są niewystarczające aby nawet odnieść się do treści zarzutów sformułowanych na tej podstawie. Odwołujący w odniesieniu do postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 nie wskazał jakie zdarzenie stanowi o zaistnieniu wobec mnie przesłanki wykluczenia. Nie wskazał na czym to zdarzenie miałoby polegać i dlaczego ma stanowić przesłankę wykluczenia. Odwołujący nie wskazał konkretnych okoliczności polegających na długotrwałym nienależytym wykonywaniu istotnych zobowiązań albo niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązanie wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wskazać, że wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP muszą zachodzić łącznie. Musi zatem dojść do: 2.3. do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z umowy, 2.4. musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 2.5. przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 2.6. musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący nie określił czego konkretnie dotyczyły naruszenia, które jego zdaniem miały stać się podstawą wykluczenia. Następnie wskazał w sposób bardzo ogólny na rzekomy fakt zatajenia informacji o karach umownych nałożonych na mnie przez kilka jednostek organizacyjnych lasów państwowych, to jest:, „w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice”. Odwołując ani nie wskazał jakich umów miałaby dotyczyć rzekome naruszenia, nawet nie wskazał, co było przedmiotem tych umów. Nie określił nawet czasu ich realizacji. Powyższe w zasadzie przekreśla możliwość odniesienia się do tego rodzaju gołosłownych oskarżeń, ponieważ Przystępujący nie wie do jakich zdarzeń ma się odnosić. Mimo wszystko odnosząc się do niesprecyzowanych zarzutów oświadczam, że nie zachodziła wobec mnie przesłanka wykluczenia z przedmiotowego postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wobec powyższego również nie uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Nie zataiłem bowiem żadnej informacji mogącej mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki wykluczenia. Już sam fakt redakcji zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 poprzez użycie zwrotu alternatywy (lub) – świadczy o braku pełnego przekonania dla uzasadnienia stawianych zarzutów. Odwołujący zdaje się sam nie wiedzieć jakie przepisy miał rzekomo naruszyć Zamawiający. Odwołujący ma również słabe rozeznanie w realizowanych przeze mnie umowach, wskazując – wydaje się niejako „po omacku” wszystkie podmioty z którymi współpracowałem, bez weryfikacji przebiegu realizacji umów z nimi. Tymczasem wskazane normy prawne, których naruszenie zarzuca Zamawiającemu Odwołujący - są przepisami związanymi z najsurowszymi sankcjami prawnymi dot. wykluczenia z wykonawcy z postępowania. Muszą być wykładane wąsko, precyzyjnie, tak samo jak jasna i bez wątpliwości musi być ocena okoliczności wykluczenia. O ile faktycznie świadczyłem usługi dla wymienionych w odwołaniu jednostek organizacyjnych, to wskazać należy, że w związku z wykonywaniem tych umów nie zaszła okoliczność, która stanowiłaby przesłankę wykluczenia w postępowaniu na usługi leśne w Nadleśnictwie Gniewkowo. Jeśli chodzi o umowy zrealizowane na rzecz Nadleśnictw Trzebciny, Tuchola oraz Włocławek odbyły się wedle mojej wiedzy bez naliczenia jakiejkolwiek kary umownej, stąd też twierdzenia z odwołania o naliczeniu mi kar umownych przez te jednostki rozmijają się z prawdą. Na dowód składane są poniżej referencje od podmiotów wymienionych w treści odwołania. Z uwagi na relatywnie krótki termin na złożenie oświadczenia o przystąpieniu – zastrzegam możliwość składania kolejnych dowodów, o ile Izba uzna za zasadne rozpoznanie odwołania, które nie zawiera żadnych dowodów na uzasadnienie stawianych zarzutów, ani nie zawiera choćby określenia okoliczności mających stanowić podstawę dla stawianych zarzutów. Dowód: 1) Dowód (1) N. Włocławek - informacja o realizacji umów, 2) Dowód (2) N. Trzebciny - informacja o realizacji umów. 3) Dowód (3) N. Tuchola - informacja o realizacji umów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/01/2023) oświadczył (...) Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo (dalej: „Zamawiający”), w wykonaniu zobowiązania do złożenia odpowiedzi na odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (…) informuje, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (…) 3 .W dniu 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego, tj. na wybór oferty złożonej przez Przystępującego w ramach Pakietu XII – HARW Pakiet 1 oraz Pakietu XIII – HARW Pakiet 2. 4 .Wyżej wymienione czynności, które w drodze odwołania zaskarżył Odwołujący zostały dokonane przez Zamawiającego na podstawie pisma z dnia 30 grudnia 2022 r., które zostało w tym samym dniu przesłane wykonawcom, którzy złożyli ofert w ramach Pakietu XII – HARW Pakiet 1 oraz Pakietu XIII – HARW Pakiet 2. Dowód: pismo z dnia 30 grudnia 2022 r. (w aktach sprawy) 5 .Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz przystąpienia, mając w szczególności na uwadze względy związane z dobrem finansów Skarbu Państwa, zadecydował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Zgłaszający przystąpienie wykonawca (w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r.) oświadczył: „Niniejszym zgłaszam sprzeciw, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. Wnoszę również o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego zgłaszającego sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości przez 2 zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm prawem przepisanych, zgodnie z rachunkami potwierdzającymi poniesienie tych kosztów przedstawionymi na rozprawie”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu podniósł kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. z Cekcyna (Handel i Usługi M. K. lub Przystępujący), co powoduje jego zdaniem naruszenie: (…) art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp (…), albowiem ta oferta (…) została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd”. W uzasadnieniu przesłanki z punktu 7) przepisu podał: „Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 oświadczeniu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”. W dalszej części uzasadnienia wskazał: „Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady bezapelacyjnie należy stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania”. Jako dowód powołał dwa dokumenty: JEDZ złożony wraz z ofertą przez Handel i Usługi M. K. (…) oraz JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia. Dalej w uzasadnieniu kolejnych przesłanek z pkt 8) i 10) wskazał: „Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział, że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną. Działanie Wykonawcy było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do braku przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji, gdy inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws. zamówienia publicznego”. Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu (pismo z dnia 13 stycznia 2023 r.) wniósł o pozostawienie odwołania bez rozpoznania względnie o oddalenie zarzutów. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw. Izba, mając na uwadze treść odwołania oraz argumentację Przystępującego według pisma z dnia 13 stycznia br (zgłoszenie przystąpienia) nie uwzględniła wniosku wykonawcy o pozostawieniu odwołania bez rozpoznania. W tym przypadku Izba miała na uwadze nie tylko wskazany przez Przystępującego art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale także art. 534 i nast. ustawy Pzp odnoszące się do reguł związanych z ciężarem dowodu w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zdaniem Izby w tym odwołaniu obok okoliczności prawnych wskazano także okoliczności faktyczne, które w obszernych fragmentach zostały powyżej zacytowane. Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniem Przystępującego, że nie wskazano w tym odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych powodujących zastosowanie art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tytułem uzasadnienia Izba wskazuje, że Odwołujący powołując się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp, jako okoliczności faktyczne wskazał na JEDZ złożony wraz z ofertą przez Przystępującego oraz jego uzupełnienie podnosząc, że (…) Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).” Inne fakty – jak słusznie zauważył Przystępujący - ani dowody nie zostały przedstawione w odwołaniu. Izba rozpoznając zatem wskazany zarzut oparty na cytowanych przesłankach i uwzględniając stan sprawy po przeprowadzeniu rozprawy i na podstawie dokumentacji uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wobec Przystępującego zachodziły przesłanki wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Wskazany w odwołaniu przepis - art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp - stanowi: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wymienione przesłanki – ich zastosowanie - zostały podane przez Zamawiającego m.in. w SWZ (co było poza sporem). Oferta wraz z JEDZ została złożona przez Przystępującego w dniu 18 listopada 2022 r. Z kolei wezwanie do uzupełnienia JEDZ zostało skierowane do wykonawcy w dniu 5 grudnia 2022 r., a jego uzupełnienie nastąpiło w terminie wyznaczonym wezwaniem – w dniu 8 grudnia 2022 r. Niewątpliwie wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP muszą zachodzić łącznie, a mianowicie musi dojść do: (1) do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z umowy, (2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, (3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, (4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący nie wykazał, że we wskazanych terminach doszło do okoliczności wymaganych przepisem a związanych z rozwiązaniem umów lub ich zastępczym wykonaniem. Ponadto powołując się na Nadleśnictwa na których rzecz miały być realizowane umowy, nie sprecyzowano tych umów, chociażby ich przedmiotu, ani w jakim okresie. Izba w tym przypadku – rozstrzygając o podnoszonych zarzutach na tle stanu faktycznego sprawy - musiała mieć na względzie reguły dowodowe m.in. wynikające ze wskazywanego art. 534 ust. 1 ustawy Pzp związane z postępowaniem odwoławczym przed KIO opartym na podstawach, o charakterze kontradyktoryjnym. W myśl zasady wyrażonej w art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 534 ust.1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Ta szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wymaga od Odwołującego (z wyjątkiem procedury związanej z rażąco niską ceną, o czym stanowi art. 537 Pzp) sformułowania zarzutów odwołania w sposób dowodzący ich słuszności, dając faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i przedłożone dowody. Tak jak wskazano JEDZ został złożony – zgodnie z wymaganiami – wraz z ofertą dla złożenia której termin upływał w dniu 18 listopada 2022 r. Wnoszący odwołanie nie wykazał, że w tej dacie zaistniały okoliczności wskazane przepisem. Podobnie w odwołaniu nie wykazał, że takie okoliczności zaistniały w dacie 8 grudnia 2022 r. w której został złożony uzupełniony JEDZ. Także nie wykazał, że Przystępujący miał świadomość wskazywanych przez niego okoliczności w dniu 20 grudnia 2022 r. składając na podstawie art. 125 ust.1 Pzp zaktualizowane oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Formułując w piśmie z dnia 22 stycznia 2023 r. te okoliczności oraz przedstawiając dowody na ich potwierdzenie Odwołujący dalej nie wykazał, że oświadczenia składane w JEDZ dowodzą naruszenia wskazanych przepisami przesłanek. Podobnie oświadczenia z art. 125 ust.1 Pzp, o którym prawdopodobnie mowa w zarzucie podnoszonym we wstępie odwołania (w punkcie 1 str 1 cytowanym w nin. uzasadnieniu). Niewątpliwie wymaga podkreślenia, na co zwracał uwagę Przystępujący już w piśmie z dnia 13.01.2023 r.(…) że do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsce żadna forma nienależytego wykonywania umowy, a w szczególności nie doszło ani do rozwiązania umowy, naliczenia kar umownych, odszkodowania, czy wykonania zastępczego. Po terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu faktycznie miały miejsce przypadki braku terminowego realizowania zleceń, które w przypadku 4 zleceń poskutkowały odwołaniem tych zleceń, a dopiero w dalszej perspektywie czasowej zleceniu przez Zamawiającego wykonania tych prac innemu wykonawcy. O tym fakcie jednak Przystępujący został poinformowany pismem z Nadleśnictwa Dobrzejewice dopiero w dniu 9 stycznia 2023 r., a więc nie tylko po terminie składania ofert, ale po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego, niezależnie od dalszych i innych argumentów (równie istotnych) – nie zaistniała causa – stan faktyczny do momentu wyboru oferty, który mógłby być choćby potencjalnie rozważany jako przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Nie doszło bowiem do tego terminu do żadnej z sytuacji opisanych w tej normie prawnej”. Izba ponadto wskazuje na pismo z dnia 20 stycznia 2023 r. które jako dowód przedłożył Odwołujący, w którym to piśmie Nadleśnictwo Dobrzejewice wskazując na cztery umowy w ostatnim akapicie podaje: „Nadleśnictwo Dobrzejewice informuje, że umowy SA.271.1.H3.21 oraz SA.271.1 H3 .22 były realizowane należycie i nie naliczono żadnych kar umownych, natomiast w przypadku umów SA.271.1.H2.22 oraz SA.271.1.H3.22 Nadleśnictwo Dobrzejewice skorzystało z wykonawstwa zastępczego nie podejmując jednocześnie decyzji w sprawie naliczania kar umownych oraz zajęcia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawstwo zastępcze opiewało na kwotę: 155 673,10 zł netto dla umowy SA.271.1.H2.22 ( 2 830,42 rn3) oraz 118 499,15 zł netto dla umowy SA.271.1.H3.22 (2 154,53 m3)”. Takie stwierdzenie może także dowodzić, (inaczej niż to interpretuje Odwołujący), że Nadleśnictwo nie jest przekonane, że w odniesieniu do tych umów ich niewykonanie nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie lub nienależycie albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie. W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp dotyczący niedokonania wyboru oferty Odwołującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia: „2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: (…) 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości (…). Tak jak wskazano zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca wniósł sprzeciw i wobec oddalenia odwołania oraz wniosku zostały zasądzone na jego rzecz koszty postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym przypadku Izba rozpoznając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 6.150 zł miała na uwadze również § 5 pkt 2 lit. b) zgodnie z którym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika nie mogą przekroczyć łącznie kwoty 3600 zł i tym samym wniosku, co do kwoty 2.550 zł kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględniła. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 19 …

…Sygn. akt:KIO 291/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę eRSbet sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sądeckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PABUD sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu, ZAW BUD Fabian Zawiłowicz orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Sądeckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy eRSbet sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy eRSbet sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sądeckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę eRSbet sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego Sądeckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 981 zł 54 gr (dziewięćset osiemdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od zamawiającego Sądeckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy eRSbet sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 291/25 UZASADNIENIE Sądeckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Osiedla Zakole Dunajca – 3 budynki” (znak postępowania: 2.1.2/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 listopada 2024 r. pod numerem 689252-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca eRSbet sp z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4), pkt 10) w zw. z art. 16 pkt 1 in fine ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów oraz z uwagi na uznanie, że zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, mimo że oferta Odwołującego jest ważna, a cena i koszt zostały obliczone prawidłowo. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył ważną ofertę w Postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż mimo zastosowania najwyższej stawki VAT jest najtańszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności Wykonawca składający odwołanie nie uzyska niniejszego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 stycznia 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 31 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PABUD sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu, ZAW BUD Fabian Zawiłowicz zajęli stanowisko merytoryczne, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 13 lutego 2025 r. odniósł się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba nie uwzględniła przy tym uwag Zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie co do braków formalnych odwołania w zakresie niepodania numeru telefonu Zamawiającego, a także sprecyzowanego wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Brak podania numeru telefonu Zamawiającego Izba uznała za oczywistą niedokładność odwołania, która nie stanowiła przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę (por. art. 518 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący podał bowiem nazwę i siedzibę Zamawiającego, numer KRS, numer NIP, a także adres poczty elektronicznej Zamawiającego. W ocenie Izby oznaczenie w ten sposób strony - Zamawiającego było wystarczające do rzetelnej i pewnej identyfikacji danej strony postępowania odwoławczego. Niezasadna była też druga uwaga Zamawiającego, tj. co do braku sprecyzowanego wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawie Pzp nie jest znany wymóg odwołania w przytoczonym brzmieniu. Art. 516 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy. Nie ma więc mowy w przepisie o związku zaskarżanej czynności z wyborem oferty najkorzystniejszej (który notabene zgodnie z przekazaną dokumentacją przez Zamawiającego, jeszcze nie nastąpił). Natomiast w ocenie Izby, Odwołujący w sposób prawidłowy wskazał czynność, wobec które wniósł odwołanie, a która to w jego ocenie była niezgodna z przepisami ustawy Pzp – czynność odrzucenia jego oferty. Wobec czego nie było powodów, dla których należałoby stwierdzić jakiekolwiek braki formalne odwołania. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił PABUD sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu, ZAW BUD Fabian Zawiłowicz. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania, a ponadto załączone do odpowiedzi na odwołanie (kopie SW Z i Formularza oferty Odwołującego z poprzedniego zadania, w którym ujął właściwą mieszaną stawkę VAT, kopie pism Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 13 sierpnia 2020 r., 11 września 2019 r., 16 listopada 2017 r.) oraz do pisma Odwołującego z dnia 13 lutego 2025 r. (Załącznik nr 1: przyporządkowanie stawek VAT, wraz z danymi dotyczącymi powierzchni budynku (opracowanie własne Odwołującego na podstawie dokumentacji zamówienia). Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt 3.1 SW Z wskazano, że przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych, dla inwestycji pn. Budowa Osiedla Zakole Dunajca – 3 budynki. W pkt 3.2 Zamawiający doprecyzował zakres zamówienia dla każdego z budynków – A, B i C. Tamże Zamawiający doprecyzował, że przedmiotem zamierzenia budowlanego jest również budowa Zespołu małej architektury, tężni solankowej, placu zabaw z częścią rekreacyjną, wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi na wskazanej działce. Zamawiający podał też, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja budowlana i techniczna (załącznik nr 7, 9 do SW Z) oraz STWiORB (załącznik nr 8 do SW Z). Pozostałe wskazania odnośnie przedmiotu zamówienia zawarto w dalszych fragmentach pkt 3 SWZ. W formularzu ofertowym Odwołujący zastosował jednolitą stawkę VAT w wysokości 23% dla całej oferty. Różnice się od siebie stawki VAT przyjęli w swoich ofertach też pozostali dwaj wykonawcy. Pismem z dnia 2 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie Odwołujący zastosował stawkę 23% VAT dla całości zadania. Zamawiający wskazał przy tym, że: „Rodzaj robót objęty jest podatkiem VAT 8 i 23 %. Zamawiający w danym postępowaniu wydaje środki mieszkańców Nowego Sącza i nie może przepłacać inwestycji o niezasadnie powiększony podatek VAT”. Pismem z dnia 9 stycznia 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści: „Zgodnie z obowiązującymi przepisami, podstawową stawką VAT jest stawka 23 %. Stawkę 8% można zastosować w przypadkach określonych przepisami prawa. W zakresie realizacji kompleksowych budynków, możliwe jest zastosowanie zróżnicowanej stawki 8% i 23% w sytuacji, w której możliwe jest wyodrębnienie zakresu prac podlegających stawce podstawowej (23%) i stawce preferencyjnej (8%). Tymczasem, zgodnie z przygotowaną przez Zamawiającego dokumentacją przetargową, takie wyodrębnienie nie jest możliwe – a to z uwagi na braki stosownej dokumentacji, jak również brak precyzyjnego wskazania powierzchni mieszkalnych i usługowych budynków oraz powierzchni z nimi związanych, jak również elementów infrastruktury, podlegających bezsprzecznie stawce 23%. Braki te, pomimo wielokrotnego zadawania pytań oraz składania wniosków, nie zostały uzupełnione przez Zamawiającego. W szczególności braki te sprowadzają się do nie przedłożenia wykonawcom pełnej dokumentacji projektowej, przedmiarów oraz pełnego opisu przedmiotu zamówienia. Przedstawione przez Zamawiającego projekty oraz decyzje organów architektonicznych nie korespondują ze sobą i nie pozwalają na ustalenie, która wersja projektu jest ostateczna i jakie lokale mają znajdować się w budynku. Co więcej, w przypadku budynku C, przedłożone przez Zamawiającego rzuty, elewacje i przekroje dotyczą budynku A. Dokumenty te nie pozwalają zatem nawet w sposób jednoznaczny ustalić powierzchni mieszkalnej budynków i ich proporcji do powierzchni pozostałych (usługowej, wspólnej, garaży itd.), a także zakresu robót nie związanych z częściami mieszkalnymi czy realizowanymi poza budynkami (Zamawiający w ogóle nie przedłożył dokumentacji projektowej infrastruktury zewnętrznej). To z kolei uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę właściwej wartości poszczególnych zakresów robót, stąd też i w konsekwencji nie jest możliwe prawidłowe wskazanie preferencyjnej stawki VAT 8% - jako że nie wiadomo dla jakiego zakresu, a zatem i dla jakiej wartości można ją zastosować. Podkreślenia wymaga również, iż Zamawiający postępowanie przygotował jako jednolite. Tak też został przygotowany formularz cenowy, wyróżniając jedynie poszczególne budynki, za które należało wskazać jedną cenę, z jednym podatkiem VAT. Formularz ten w żaden sposób nie umożliwiał wyróżnienia poszczególnych zakresów prac z uwagi na różne stawki VAT. Z tego też względu niezrozumiałe są dla Wykonawcy twierdzenia Zamawiającego, jakoby zamówienie winno zostać objęte dwiema stawkami VAT – 8 i 23%. Gdyby tak było, Zamawiający winien przewidzieć ten fakt w postępowaniu (np. poprzez wskazanie zakresów prac dla poszczególnych stawek VAT), w tym w formularzu oferty (również poprzez umożliwienie wyszczególnienia poszczególnych zakresów i odrębnych stawek VAT dla tych zakresów). Także w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze umowy (§ 9) wskazane jest jedno wynagrodzenie za całość przedmiotu zamówienia, z jednym podatkiem VAT. Dodatkowo wskazujemy, że sama treść złożonych ofert potwierdza, że przygotowana dokumentacja była niekompletna, uniemożliwiająca jednolitą wykładnię co do stawek VAT dla zakresu zamówienia. Każda ze złożonych ofert bowiem odrębnie wskazuje stawkę podatku VAT dla poszczególnych elementów zamówienia (przy czym oferty pozostałych wykonawców dokonały w tym zakresie modyfikacji formularza oferty). Co więcej, oferty pozostałych wykonawców wskazują jedynie stawki podatku 8 i 23%, jednakże bez wskazania do jakiej części robót je stosują oraz jaka jest wartość prac objęta stawką 8% , a jaka stawką 23%. Oferty te zatem są w ogóle niemożliwe do weryfikacji pod kątem wyliczeń podatku VAT. Mając na uwadze powyższe niejasności w zakresie przedłożonej dokumentacji, które pomimo pytań i wniosków wykonawców nie zostały uzupełnione, jak również z uwagi na orzecznictwo KIO (por. np. wyrok KIO z dnia 17 września 2024r., KIO 3033/24), wykonawca zastosował stawkę podstawową VAT, 23%, a to wobec nie przedłożenia przez Zamawiającego wystarczających danych dla zastosowania stawki preferencyjnej 8%. Podkreślenia wymaga także, że zastosowanie podstawowej stawki VAT nie wiąże się dla Zamawiającego również z żadnymi negatywnymi, choćby potencjalnie, konsekwencjami na gruncie przepisów podatkowych. Zamawiający będzie w pełni uprawniony do dokonania odliczenia w całości podatku VAT naliczonego w stawce podstawowej (por. np. wyrok KIO z 31.03.2014r., KIO 489/14, wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13). Niezależnie od powyższego, w związku z twierdzeniami zawartymi w wezwaniu, że Zamawiający musi dbać o konieczności dbania o środki mieszkańców Nowego Sącza i niemożności przepłacania za inwestycję, zwracamy uwagę, że nasza oferta, pomimo zastosowania jednolitej stawki VAT 23%, zawiera najniższą cenę, zarówno netto, jak i brutto. Zatem to nasza oferta w każdym aspekcie jest najkorzystniejsza cenowo dla mieszkańców Nowego Sącza, jak i dla Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający jak najbardziej jest uprawniony do dokonania wybory tej oferty jako najkorzystniejszej, co jest zarówno zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych, jak i regulacjami dotyczącymi finansów publicznych (por. wyrok KIO z 06.11.2012r., KIO 2294/12)”. Pismem z dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 10 ustawy Pzp (pierwotnie Zamawiający omyłkowo podał jako podstawy prawne art. 223 ust. 1 pkt 4 i 10 ustawy Pzp), jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że: „Wykonawca w swojej ofercie i formularzu cenowym zastosował jednolitą stawkę podatku Vat 23%. W tym względzie zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwanie o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zastosowanej podstawy podatku VAT. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie. Jednakże, wyjaśnienia Wykonawcy wskazują jednoznacznie, że zastosował zgodną z ustawą o Vat stawkę Vat na robotach przyłączeniowych i zagospodarowaniu terenu oraz wykonaniu Suplementu. Przytoczone przez Wykonawcę wyroki KIO zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym danych spraw względem sprawy naszego postępowania. Zgodnie z ustawą o Vat roboty budowlane przedmiotu zamówienia polegające na budowie obiektów mieszkalnych objęte są stawką Vat 8%, a roboty zagospodarowania terenu i wykonania przyłączy do budynku mieszkalnego objęte są stawką Vat 23%. Należy stwierdzić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy o Vat oraz zawiera niepoprawialny błąd w obliczeniu ceny oferty”. W pozostałym zakresie Zamawiający powołał się opinię UZP, stanowisko SN oraz Izby co do niemożności poprawienia błędu w obliczeniu ceny oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 10) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W pierwszej kolejności, okoliczność wystąpienia omyłki co do wskazania błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty (pierwotnie Zamawiający podał jako podstawy prawne art. 223 ust. 1 pkt 4 i 10 ustawy Pzp) była oczywista tak dla stron, jak i dla Izby. Odwołujący nie miał trudności z identyfikacją intencji Zamawiającego w zakresie podstaw prawnych odrzucenia oferty, co wyczerpuje potrzebę szerszych rozważań w tym przedmiocie. Jeśli więc chodzi o pierwszą z przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego, którą wskazał Zamawiający, tj. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to w ocenie Izby uzasadnienie faktyczne nijak nie referuje do kwestii nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów. Nie są zatem znane Izbie, jak i Odwołującemu (na co wskazał w odwołaniu) powody, dla których Zamawiający powołał się również na art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z pewnością nie można jakkolwiek zestawiać niezgodności z ustawą o podatku od towarów i usług poprzez błędną stawkę VAT w ofercie z nieważnością całej oferty na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie, w ocenie Izby, również odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w ustalonym stanie faktycznym nie było zasadne. Zamawiający bowiem nie wykazał, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w postaci błędnej stawki VAT. Istotnym jest zauważenie, że zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Przychodząc wprost do treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności sprowadzała się ona do przytoczenia stanu faktycznego o tym jaką stawkę zastosował Odwołujący, że na wezwanie Zamawiającego Odwołujący udzielił wyjaśnień co do przyjętej stawki VAT oraz że Odwołujący: „zastosował zgodną z ustawą o Vat stawkę Vat na robotach przyłączeniowych i zagospodarowaniu terenu oraz wykonaniu Suplementu”. Są to okoliczności bezsporne dla sprawy. Analizując uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiający, zauważyć trzeba, że w istocie Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego oparł więc na jednozdaniowym twierdzeniu, że: „Zgodnie z ustawą o Vat roboty budowlane przedmiotu zamówienia polegające na budowie obiektów mieszkalnych objęte są stawką Vat 8%”. W konsekwencji, dla Zamawiającego: „oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy o Vat oraz zawiera niepoprawialny błąd w obliczeniu ceny oferty”. Zamawiający stwierdził też, że podane w wyjaśnieniach przez Odwołującego orzecznictwo na poparcie przyjętej stawki VAT dotyczyło odmiennych stanów faktycznych względem przedmiotowego postępowania. W pozostałym zakresie Zamawiający powołał się opinię UZP, stanowisko SN oraz Izby co do niemożności poprawienia błędu w obliczeniu ceny oferty wykonawcy. Abstrahując więc na moment od zasadności i wykazania stwierdzonego błędu przez Zamawiającego, należy zgodzić się z Zamawiającym, że ustalenie ceny oferty z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT niewątpliwie stanowi błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), a gdy zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia właściwej stawki podatku – uchybienie wykonawcy nie ulega poprawieniu. Tym niemniej, istota sporu nie sprowadzała się do tej kwestii. Istotnym w sprawie było to, czy Zamawiający wykazał, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz że jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co w ocenie Izby nie nastąpiło. W ocenie Izby taka argumentacja nie jest wystarczająca do uznania, że okoliczność stojąca za odrzuceniem oferty Odwołującego była wykazana. Zamawiający de facto jednozdaniowo przyjął w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że: „Zgodnie z ustawą o Vat roboty budowlane przedmiotu zamówienia polegające na budowie obiektów mieszkalnych objęte są stawką Vat 8%”. Niemniej jednak Zamawiający nie sprecyzował choćby, jaki konkretnie zakres zamówienia podlegał innej stawce niż przyjął Odwołujący, w jaki sposób można to było wywieść z dokumentacji zamówienia, z jakich przepisów o ustawie o podatku od towarów i usług to wynika. Zamawiający również poza lakonicznym stwierdzeniem, że podane w wyjaśnieniach przez Odwołującego orzecznictwo na poparcie przyjętej stawki VAT dotyczyło odmiennych stanów faktycznych względem przedmiotowego postępowania, nie odniósł się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2025 r. Mając rzecz jasna na uwadze domyślny rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, nie można jednak zapominać o tym, że zanim dojdzie do ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę to zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Izba nie może więc zaakceptować sytuacji, w której Zamawiający, podejmując decyzję mającą najpoważniejsze negatywne konsekwencje dla Odwołującego, jaką jest odrzucenie jego oferty, arbitralnie stwierdza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, przy czym jakkolwiek nie uzewnętrznia powodów, dla których tak uznał. Powyższe, po pierwsze nie pozwala Izbie na ocenę zasadności czynności Zamawiającego. Należy przypomnieć, że czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Po drugie, brak uzewnętrznienia szerszych powodów odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego sprawia, że Odwołujący musi przyjąć w odwołaniu abstrakcyjną argumentację, nie referującą wprost do treści uzasadnienia oferty i polemiki z twierdzeniami Zamawiającego. Stąd też argumentacja Odwołującego co do tego, że zapisy dokumentacji zamówienia jednoznacznie wskazują, że Zamawiający ukształtował postępowanie w sposób, który sugerował i utwierdzał wykonawców w przekonaniu o konieczności podania jednej, ryczałtowej ceny z jednolitą stawką VAT dla całego przedmiotu zamówienia oraz dalsze wywody co do przyjęcia legalnej stawki podatku od towarów i usług z punktu widzenia przepisów podatkowych i karnoskarbowych, co Odwołujący dodatkowo próbował wykazać za pomocą własnego opracowania dotyczącego przyporządkowania stawek VAT na podstawie dokumentacji zamówienia oraz własnej analizy podatkowej, są w tych okolicznościach przedwczesne. Słusznie więc Odwołujący zauważył w treści odwołania, że „Zamawiający w odrzuceniu oferty nie przedstawia żadnych argumentów przemawiających za koniecznością zastosowania stawki obniżonej w jakimkolwiek zakresie”. Również argumentacja Zamawiającego przedstawiana na etapie postępowania odwoławczego nie mogła zostać uznaną za rozstrzygającą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na załączone pisma Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, wskazywał, że wykonanie robót wewnątrz budynków objętych przedmiotem zamówienia powinna być objęta stawką 8% VAT. Jak już wyżej wskazywano, istotnym dla rozstrzygnięcia zasadności wniesionego odwołania w tym przypadku było to, co Zamawiający podniósł w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Niedopuszczalnym jest bowiem powoływanie się na nowe okoliczności dopiero przed Izbą. Tym samym, na etapie postępowania odwoławczego Zamawiającego rozszerzył swoją argumentację o dodatkowe okoliczności, wobec czego są one spóźnione. Próżno szukać w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego odniesienia do poprawnej stawki podatku co do zakresu prac wewnątrz bryły budynku. Po raz kolejny podkreślić trzeba, że Zamawiający ograniczył się tylko do wskazania, że roboty budowlane przedmiotu zamówienia polegające na budowie obiektów mieszkalnych objęte są stawką 8% VAT. Jednocześnie, subiektywna opinia Zamawiającego, iż błąd Odwołującego był prosty nie zmienia powyższych ustaleń. Jak bowiem pokazuje zaistniały w sprawie stan faktyczny, każdy z trzech wykonawców przyjął odmienną stawkę VAT, co sugeruje, że okoliczność zidentyfikowania właściwej stawki VAT nie była oczywista dla wykonawców. Nie przekonuje Izby również argument Zamawiającego, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przy identycznych zapisach sposobu obliczenia ceny Odwołujący zastosował mieszany VAT 8% i 23% (na czego Zamawiający przedstawił wzór formularza ofertowego oraz formularz ofertowy Odwołującego dotyczące tamtego postępowania). Okoliczność ta nie ma również wpływu na rozstrzygnięcie. Po pierwsze, to, jaką stawkę przyjął w ofercie Odwołujący w innym, przeszłym postępowaniu, nie może stanowić automatycznie poprawnego wzoru na poczet kolejnych postępowań. Po drugie zaś nie zostało wykazane, że przedmioty obu postępowań były tożsame. Mając więc na uwadze treść uzasadnienia podanego przez Zamawiającego, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego powinna zostać powtórzona, a wynik ponownej oceny Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić w rozstrzygnięciu postępowania. Na obecnym etapie, rozstrzyganie przez Izbę, czy odrzuceniu podlega oferta Odwołującego, wobec braku dostatecznej argumentacji w uzasadnieniu, jest przedwczesne. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3121/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.11.2021r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.10.2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa. przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: STEKOP S.A. z s. Warszawa (Lider Konsorcjum) ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o., z s. Warszawa, po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z s. Warszawa (Lider Konsorcjum) ul. Magazynowa 11A/63, 02-652 Warszawa, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. z s. Zamość; Ekspert Security AP sp. z o.o. z s. Warszawa; Ekspert Security MW sp. z o.o. z s. Warszawa, po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z s. Warszawa (Lider Konsorcjum) ul. Magazynowa 11A/63, 02-652 Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. z s. Zamość; Ekspert Security MW sp. z o.o. z s. Warszawa, po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa. tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ....................................................... Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) składamy odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej”. Określenie przedmiotu zamówienia (numer ogłoszenia): Nr ogłoszenia: DZ. Urz. UE 2021/S 131-349395 z dnia 09 lipca 2021 r. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz zwięzłe przytoczenie zarzutów: W postępowaniu dotyczącym Części nr II i nr IV Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum: Ekspert Security Duo Sp. z o.o.; ul. Magazynowa 1 1A lok. 63; 02-652 Warszawa (lider konsorcjum); Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i wspólnicy Sp. z o. o. Sp. k.; Ekspert Security AP Sp. z o.o. Ekspert Security MW Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum Ekspert) oraz decyzji Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert; 2) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert oraz poprzez wadliwą decyzję Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zaproszenia Wykonawcy: Konsorcjum Ekspert do składania ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy: Konsorcjum Ekspert na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na zasadach określonych w ogłoszenia Wskazanie interesu prawnego odwołującego Odwołujący oświadcza, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ Odwołujący złożył w postępowaniu ważny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego postanowień ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert oraz przez zaproszenie przez Zamawiającego tego Wykonawcy do składania ofert. W konsekwencji bowiem może się okazać, że Wykonawca Konsorcjum Ekspert złoży ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, mimo że jego wniosek o dopuszczenie winien zostać odrzucony przez Zamawiającego. uzasadnienie odwołania Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie. Odwołujący powziął wiadomość o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w Części nr II i IV w dniu 11 października 2021r. (pismo nr 5451/21 z dnia 11.10.2021r. i pismo nr 5454/21 z dnia 11.10.2021r.). Tym samym niniejsze odwołanie wniesione jest w terminie przez podmiot uprawniony i posiadający interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie może zgodzić się z taką decyzją Zamawiającego. Odwołujący stwierdza, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została przeprowadzona przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy prawo zamówień publicznych. 1. Zamawiający w rozdziale V pkt. 2 ppkt 2.3 SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się WYKONAWCY, którzy wykażą spełnienie warunków udziału w postępowaniu art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. mogące dotyczyć: Sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: część I zamówienia 2 500 000,00 zł, część II zamówienia 1 000 000,00 zł, część III zamówienia 1 100 000,00 zł, część IV zamówienia 1 150 000,00 zł, część V zamówienia 350 000,00 zł. Uwaga: W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu na więcej niż jedną część. wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części. W przypadku WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony wyżej: może spełnić w całości co najmniej jeden z WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może wykazać się dowolny WYKONAWCA spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, mogą wykazać się wszyscy WYKONAWCY (łącznie) spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku wartości posiadanych środków finansowych wrażonych w innej walucie, Zamawiający, w celu oceny spełnienia ww. warunku, dokona przeliczenia tych wartości wg. kursu z dnia upływu złożenia wniosków o dopuszczenie do postępowania na podstawie Tabeli kursów średnich NBP publikowanych na stronie internetowej: http://www.nbp.pl/home.aspx?c=/ascx/archa.ascx. Mając na uwadze powyższe warunki — według Odwołującego Zamawiający wadliwie dokonał oceny wniosku o dopuszczenie wobec niespełnienia warunków „w zakresie zdolności finansowej przez Konsorcjum Ekspert”. Przedstawione przez Konsorcjum opinie bankowe (zarówno te, złożone wraz z wnioskiem, jak i te złożone na uzupełnienie) nie potwierdzają w żaden sposób spełnienia warunku udziału. W odpowiedzi na wezwanie (pismo nr 4930/21 z dnia 10.09.2021 r.) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w w/w postępowaniu dla Części nr 2 Wykonawca przedłożył w dniu 14.09.2021r. informację z banku o posiadanych środkach finansowych. Jednocześnie Wykonawca poinformował, że podczas składania wniosku zostało dołączone potwierdzenie wysokości salda na rachunku bankowym, które potwierdzało, iż na rachunku bankowym znajdują się środki w wysokości 959.165,66 zł oraz Aneks nr 1 do umowy kredytu, który dodatkowo potwierdza, że Spółka posiada otwartą linię kredytową na kwotę 400 tys. zł. Wykonawca przedstawił potwierdzenie wysokości salda na rachunku bankowym w łącznej wysokości 1.027.917,01 zł na dzień 07.08.2021r. Łączna kwota środków do dyspozycji Spółki na dzień 07.08.2021r. w oparciu o złożone dokumenty stanowiące załączniki do wniosku wynosiła 1.359.165,66 zł (tj. środki na rachunku w wysokości 959.165,66 zł oraz Aneks nr 1 do umowy kredytu, który dodatkowo potwierdza, że Spółka posiada otwartą linię kredytową na kwotę 400 tys. zł). Odwołujący podkreśla, że Wykonawca składający wniosek na więcej niż jedną część, winien był wykazać się zdolnością na łączną kwotę, dot. części, na które składa wniosek tj. w przypadku składania wniosku w zakresie części II i IV będzie to kwota 2.150.000 PLN. Podkreślić należy, że Konsorcjum tego nie zrobiło, gdyż z dokumentu potwierdzającego posiadanie otwartej linii kredytowej nie wynika, jaki limit jest jeszcze do wykorzystania w ramach tej otwartej linii, ani jaka jest zdolność kredytowa. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić wniosek o dopuszczenie w obu zadaniach nr II i nr IV na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może bowiem prowadzić z Wykonawcą negocjacji w zakresie, której konkretnie części zamówienia dotyczą złożone we wniosku dokumenty bankowe. 2. Zamawiający w rozdziale V pkt. 2 ppkt 2.4.2 SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: Zdolności technicznej lub zawodowej. ZAMAWIAJĄCY uzna spełnienie tego warunku, jeżeli WYKONAWCA wykaże, że w zadaniu nr 11: W skład sił ochronnych wystawianych przez Wykonawcę w kompleksach wojskowych K4699 i K7886 wchodzi: na terenie kompleksu wojskowego K-4699 w systemie 24 godzinnym: 1) Dowódca ochrony — 1 (jedna) osoba, 2) Pracownik ochrony — 3 (trzy) osoby, na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym: Grupa interwencyjna (GD -- min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów; W ocenie Odwołującego Zamawiający wadliwie dokonał oceny wniosku o dopuszczenie Konsorcjum Ekspert wobec niespełnienia przez Wykonawcę warunków w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do wymogu dysponowania osobami z grupy interwencyjnej przez Konsorcjum Ekspert. Wykonawca we wniosku nie zadeklarował polegania na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie, a jednocześnie wskazał we wniosku, że będzie w tym obszarze korzystał z podwykonawstwa, ale podwykonawca nie jest mu na razie znany. Odwołujący podkreśla, że na potwierdzenie samodzielnego spełniania warunków w zakresie grup interwencyjnych, Wykonawca nie przedłożył żadnego wykazu osób z grupy interwencyjnej. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nad tabelką z wykazem osób Wykonawca wpisał, że podwykonawca jest na razie nieznany. Wykonawca nie przedstawił również wykazu wyposażenia dla grupy interwencyjnej. W ocenie Odwołującego oznacza to, że Wykonawca nie spełnił samodzielnie warunków. Jeżeli samodzielnie nie spełnił warunku, to winien był polegać na zasobach podmiotu trzeciego i przedstawić Zamawiającemu stosowne zobowiązanie do udostępnienia tego zasobu. Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnień i zasugerował, że Konsorcjum winno wskazać osoby, które będą realizować zadania grupy interwencyjnej spośród osób z wykazu, obejmującego personel liniowy, czym według Odwołującego — Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców, gdyż przeprowadził z Wykonawcę niedozwolone negocjacje warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie. Odwołujący podkreśla, że po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca nie może dokonywać żadnych zmian w treści oświadczeń zawartych we wniosku o dopuszczenie, w szczególności dotyczących wprowadzenia podmiotu trzeciego dla potwierdzenia spełniania warunków udziału. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić wniosek o dopuszczenie na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego Odwołanie zasługuje na uwzględnienie . Odpowiedź zamawiającego pismo z dnia 15.11.2021r. Zamawiający: Skarb Państwa — Jednostka Wojskowa Nr 6021 ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00 — 909 Warszawa e-mail: , reprezentowana przez radcę prawnego Z. M. (adres do doręczeń jak zamawiającego) Odwołujący: Konsorcjum w składzie: 1) Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53— 1 1 1 Wrocław, 2) Impel Safety sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 1 1 1 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 3) Impel Provider sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 1 1 1 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 4) Impel Technical Security sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 — 1 1 1 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 5) ITM Poland S.A. ul. Kostrzyńska 3, 65 — 127 Zielona Góra(uczestnik konsorcjum), reprezentowany przez E. S., J. F., e-mail: e.s.@impel.pl, i.f.@rnpel.pl Przystępujący po stronie zamawiającego do części Il Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 1 IA lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 lok Ul, 04-082 Warszawa(uczestnik konsorcjum), 4) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), reprezentowane przez M. W. — Prokurent, e-mail: Przystępujący po stronie zamawiającego: do części IV Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 1 IA lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), reprezentowane prze M. W. — Prokurent, e-mail: Przystępujący po stronie odwołującego: Konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (Lider Konsorcjum), 2) „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (uczestnik konsorcjum), reprezentowane przez pełnomocnika — pracownika A. P. e-mail: a..p.@stekopsa.pl Sygn. akt KIO 3121/21 Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość kwoty 428 000 euro, na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021”, prowadzonego przez Jednostkę Wojskową Nr 6021 (nr sprawy : 14/2021/PO/POlN). części postępowania nr Il i IV Numer ogłoszenia: 2021/S 131-349395 z dnia 9 lipca 2021 r. Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania cześć Il: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5454/21 Odwołanie do części Il i IV: dn. 21.10.2021 r. Przystąpienie po stronie odwołującego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część IV: dn. 25.10.2021 r. Działając na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (w załączeniu), w imieniu Zamawiającego — Jednostki Wojskowej Nr 6021, reprezentowanej przez dowódcę Pana płk P. M. (decyzja Ministra Obrony Narodowej o wyznaczeniu na stanowisko dowódcy w załączeniu) wnoszę o oddalenie odwołania w całości, tj. zarówno w zakresie części Il postępowania, jak i części IV postępowania o zamówienie publiczne. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne, na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021” (nr sprawy: 14/2021/PO/POlN), zgodnie z SWZ - rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, z podziałem na pięć (5) części), według jednostek wojskowych i kompleksów przeznaczonych do ochrony. Zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakwalifikował do kolejnego etapu — składania ofert: do części Il - 7 Wykonawców (wnioski nr: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., I TM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1.Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3. Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępującego po stronie Zamawiającego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum), STEKOP-OCHRONA sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępującego po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. do części IV — 8 Wykonawców (wnioski nr: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1. Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3.Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępujący po stronie Zamawiającego) zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > „STEKOP” S.A. (Lider Konsorcjum), „STEKOP-OCHRONA” sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępujący po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. Dowód: zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część Il pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5451/21, zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5454/21. Zamawiający zauważa natomiast, iż odnośnie części IV, wprawdzie w swoim zawiadomieniu podał jako wykonawcę zaproszonego do składania ofert Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, podczas, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części nie składał Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, lecz Wykonawca Konsorcjum składające się z 3 uczestników konsorcjum (podmiotów): 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 1 IA lok. 63, 02652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 3”. Odwołujący kieruje swoje odwołanie z dnia 21.10.2021 r. zarówno do części Il jak i IV postępowania, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp), poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz decyzji Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert, 2) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz poprzez wadliwa decyzje Zamawiającego o zaproszeniu tego wykonawcy do składania ofert. Jak z powyższego odwołanie Wykonawcy Konsorcjum Impel odnośnie części Il postępowania, z racji na ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 (które złożyło faktycznie wniosek w tej części) można by potraktować za dopuszczalne. Natomiast z punktu oceny zarzutów postawionych do tej części przez Odwołującego Konsorcjum Impel i argumentów podniesionych przez Odwołującego w uzasadnieniu - odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno być oddalone (tj. zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie części II. Zarzuty podniesione przez Odwołującego odnośnie części IV postępowania z racji ich nieracjonalności, bowiem Odwołujący odnosi się de facto do Wykonawcy, który nie składał w tej części wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą w żaden sposób stanowić podstawy odwołania Konsorcjum Impel. Wobec powyższego Zamawiający, jest upoważniony do twierdzenia, iż Odwołujący Konsorcjum Impel wnosząc odwołanie nie zauważyło, iż faktycznie ocenie Zamawiającego podlegać powinny dwa różne wnioski, złożone wprawdzie przez tożsame podmioty, ale tworzące dwa odrębne konsorcja, tj. Konsorcjum Ekspert 4 (dotyczy części Il) i Konsorcjum Ekspert 3 (dotyczy części IV). Odwołujący Konsorcjum Impel nie wniósł skutecznie odwołania co do czynności zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Ekspert 3 dla części IV, bowiem nie rozróżnił, że faktycznie w postępowaniu biorą udział zupełnie dwa różne (odrębne) konsorcja. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący dysponował wszystkimi niezbędnymi dokumentami postępowania (zostały one udostępnione Odwołującemu) dlatego dziwi, iż Odwołujący nie „wyłapał” przedmiotowego niuansu w zakresie odrębności Konsorcjum Ekspert 4 i Konsorcjum Ekspert 3 na etapie przygotowywania odwołania. Gdyby, w tej sytuacji, Odwołujący chciał postawić zarzut, iż to Zamawiający wprowadził go w błąd wskazując w zawiadomieniach Zamawiającego z dnia 1 1.10.2021 r. do części Il i części IV tylko na wniosek Konsorcjum Ekspert 4, to nie zmienia to faktu, iż odwołanie Konsorcjum Impel w zakresie części IV jest niedopuszczalne. Konsorcjum Impel jest profesjonalnym Wykonawcom i „graczem” na rynku zamówień publicznych. Konsorcjum do dnia wniesienia odwołania nie negowało, choć powinno, dokonanej przez Zamawiającego omyłki we wskazanych zawiadomieniach poprzez przywołanie w części Il i części IV tego samego podmiotu, tj. Konsorcjum Ekspert 4. Zamawiający z całą świadomością podkreśla, iż rozpatrywał i oceniał dwa odrębne wnioski, dwóch odrębnych Wykonawców tzw. Konsorcjum Ekspert. Swoją omyłkę w zawiadomieniach Zamawiający może jedynie usprawiedliwić mechaniczną czynnością „kopiuj wklej” tekstu z jednego zawiadomienia do drugiego. W ocenie Zamawiającego konwalidacja zaistniałej w zawiadomieniu Zamawiającego do części IV omyłki co do przywołania zamiast Konsorcjum Ekspert 3 Konsorcjum Ekspert 4 pismo z dnia 11.10.2021 r. nr 5454/21, nie może odbyć się, poprzez wniesienie przez Konsorcjum Impel odwołania w tej części, gdyż jak to zostało podkreślone wyżej, odwołanie w tym zakresie, wobec braku rozróżnienia przez Odwołującego, Wykonawców tzw. Konsorcjów Ekspert jest, nieskuteczne. W ocenie Zamawiającego, gdyby Odwołujący dostrzegł różnicę w Wykonawcach tzw. Konsorcjach Ekspert, powinien zastosować oddzielne zarzuty do każdej z części, co ewentualnie mogłoby wpływać na ocenę odwołania tak ze strony Zamawiającego jak i Krajowej izby Odwoławczej. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno zawierać m.in. (pkt 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy. Określenie czego odwołanie dotyczy „musi być jasne i precyzyjne, bowiem tylko wskazane czynności lub zaniechania zamawiającego będą przedmiotem kontroli przez KIO w postępowaniu odwoławczym i ewentualnie przez Sąd w przypadku wniesienia skargi do sądu zamówień publicznych” (Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 str. 1322 — źródło: data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamówień Publicznych-wersja-uzytkowa.pdf). W tym miejscu należy również podnieść, iż Odwołujący wskazując naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (art. 16 pkt 1) ogólnikowo wskazał tylko na naruszenie zasad zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie uzasadnił w naruszenia przez Zamawiającego ww. zasad. Samo odwołanie się tylko do normy prawnej art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w ocenie Zamawiającego jest nie wystarczające. Powołując się ww. Komentarz do art. 516 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych przywołać należy iż „Zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu”. Podobny pogląd utrwalił się w orzecznictwie KIO, a także szeroko rozumianej doktrynie. Rozpatrywanie odwołania, w ocenie Zamawiającego, możliwe jest jedynie co do części Il postępowania. W tym przypadku Odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty bowiem, wśród wykonawców wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 i zaproszonych do składania ofert jest m.in. Konsorcjum Ekspert 4, tyle tylko, iż podniesione w uzasadnieniu przez Odwołującego argumenty nie pozwalają na uwzględnienie odwołania w tej części. Odwołujący argumentuje, iż Konsorcjum Ekspert 4 powinno legitymować się zdolnością finansową lub zdolnością kredytową w łącznej kwocie 2 150 000,00zł, bowiem złożyło wnioski na więcej niż jedną część, a zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z rozdziału V pkt 2 ppkt 3 SWZ w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części (część Il 1 000 000,000 część IV 1 150 00,00 zł . Otóż Konsorcjum Ekspert 4 przedstawiając dowody na spełnienie warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 SWZ w części Il wykazało, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Ekspert 4 wynika, iż Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem wysokości salda na rachunku bankowym w łącznej kwocie 1 072 917,01 zł, co spełnia warunek zdolności w zakresie części Il. Ponieważ wnioski do części Il i części IV zostały złożone przez dwóch różnych Wykonawców, w ocenie Zamawiającego nie zachodzi okoliczność sumowania wartości zdolności dla obu części. Zarzut co do odrzucenia przez Zamawiającego wniosku Konsorcjum Ekspert 4 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp jest chybiony. Konsorcjum Ekspert 4, w ocenie Zamawiającego, spełnia także warunek postawiony w rozdziale V pkt 2 ppkt 2.42. SWZ odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż wykonawca Konsorcjum ekspert 4 nie spełnia warunku legitymowania się na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym Grupą interwencyjną — min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 we wniosku do części Il nie zadeklarował polegania na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie (pkt 5 wniosku), jednocześnie w pkt 6 wniosku dotyczącym zamiaru powierzenia Podwykonawcom wykonania części oferowanego zamówienia zastrzegł podwykonawstwo w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną. Wykonawca wskazał także, iż dane podwykonawców nie są znane na tym etapie. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 przedłożył natomiast wykaz pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych (załącznik 1/2 do pisma z dnia14.09.2021 r. nr 17972) obejmujący łącznie 33 osoby. Konsorcjum Ekspert 4 nie złożyło odrębnego wykazu osób grupy interwencyjnej. W tym stanie rzeczy Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, pismo z dnia 28.09.2021 r. nr 5180/21 skierowane do lidera konsorcjum. W wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pytaniem „Które z wskazanych osób w ww. dokumencie zostaną skierowane do realizacji zadań jako grupa interwencyjna?”. Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca konsorcjum Ekspert 4 pismem z dnia 29.09.2021r. przekazało informuję, że osoby świadczące usługi w zakresie grupy interwencyjnej zostały ujęte w Wykazie pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych — załącznik nr 1/2 - pozycja od nr 27 do nr 32 przy piśmie przesłanym do Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. nr 17972/) i są to osoby od poz. 27 do 32 , tj. Z. A., J. R., Z. K., S. R., A. L. i, S. L. Wykonawca zapewnił, iż ww. osoby posiadają stosowne uprawnienia i doświadczenie zawodowe, wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 nie spełnił samodzielnie warunków wynikających z wniosku. Podniósł w uzasadnieniu odwołania dotyczącego tej kwestii, iż Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców, gdyż przeprowadził z Wykonawcą niedozwolone negocjacje warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, bowiem we wniosku Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 złożonego do części Il, Wykonawca ten jedynie zadeklarował możliwość (sformułowanie z wniosku „zamierzam)” korzystania z podwykonawców w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną, co zadaniem Zamawiającego nie oznacza, iż Wykonawca ten de facto nie może posiadać własnej grupy interwencyjnej i samodzielnie realizować zadań tej formacji. Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie prowadzi z Wykonawcą żadnych negocjacji warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działania Zamawiającego są usprawiedliwione i znajdują oparcie w przywołanych w wezwaniu przepisach ustawy Pzp, tym bardziej, że wykaz osób przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, w stosunku do liczby oczekiwanych (żądanych) przez Zamawiającego pracowników ochrony na terenie kompleksu K7886. Zamawiający więc w celu wyjaśnienia tej kwestii skierował do Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 zapytanie wyjaśniające. Odnośnie zaś zarzutu nie wykazania przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 wyposażenia grupy interwencyjnej Zamawiający również nie podziela stanowiska odwołującego. Odwołujący poza ogólnikowym stwierdzeniem odnośnie powyższego nie spełnienia warunku nie przedstawił dalszej swojej argumentacji w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, wprawdzie bardziej klarowne by było, aby Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, mając własnych pracowników, którzy tworzyć będą grupę interwencyjną, wykazał ich oddzielnie w przedłożonym wykazie, co nie rodziłoby po stronie Zamawiającego konieczności prowadzenia wyjaśnień w tym obszarze, jednakże skierowanie pytania o wyjaśnienie do tego Wykonawcy nie czyni zmiany treści oświadczeń zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamiar korzystania z podwykonawcy, nawet bez konkretnego wskazania takiego podmiotu, Zamawiający rozumie jako możliwość, wprowadzenia takiego podmiotu na każdym etapie np. przy podpisywaniu umowy lub w trakcie jej realizacji. W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i Zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości. Sygn. akt: KIO 3121/21 Stanowisko przystępującego - pismo z dnia 15.11.2021r. Działając w imieniu Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego — Konsorcjum w składzie: „STEKOP” spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz „STEKOP-OCHRONA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w ślad za zgłoszonym przystąpieniem, w uzupełnieniu stanowiska Przystępującego, wskazuję co następuje. Odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wskazuję co następuje. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość kwoty 428 000 euro na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021”, znak sprawy: 14/2021/PO/POIN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia 2021/S 131-349395, w dniu 9 lipca 2021 r., oraz na platformie zakupowej Zamawiającego. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2021 r. — Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp) Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach sprawy) Zamawiający w dniu 11 października 2021 r. poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: Informacja o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w aktach sprawy) Od czynności Zamawiającego — zaproszenia do składania ofert, odwołanie złożyło Konsorcjum w składzie: Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum), Impel Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako Odwołujący). Uzasadnienie prawne Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, w części II i IV postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia, naruszenie następujących przepisów: l) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wniosku Wykonawcy — Konsorcjum w składzie Ekspert Security Duo sp. z o.o. z s. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security AP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako Konsorcjum Ekspert), oraz przy decyzji o zaproszeniu tegoż Wykonawcy do składania ofert, 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 405 ust. 1, 4 i 5, art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Konsorcjum Ekspert oraz wadliwą decyzję o zaproszeniu tegoż Wykonawcy do składania ofert. Konsorcjum Ekspert nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, przez co wniosek Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w części II i IV postępowania podlega odrzuceniu. 1. Warunek dotyczący określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej Zgodnie z Sekcją III pkt 2.2. Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zgodnie z następującym brzmieniem: „Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: część I zamówienia 2 500 000, 00 zł, część II zamówienia 1 000 000,00 zł, część III zamówienia 1 100 000, 00 zł, część IV zamówienia 1 150 000,00 zł, część V zamówienia 350 000, 00 zł. Uwaga: W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części. W przypadku WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony wyżej: Może spełnić w całości co najmniej jeden z WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających. się o udzielenie zamówienia, Może wykazać się dowolny WYKONAWCA spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Mogą wykazać się wszyscy WYKONAWCY (łącznie) spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku wartości posiadanych środków finansowych wyrażonych w innej walucie, Zamawiający, w celu oceny spełnienia ww. warunku, dokona przeliczenia tych wartości wg. kursu z dnia upływu złożenia wniosków o dopuszczenie do postępowania na podstawie Tabeli kursówśrednich NBP publikowanych na stronie internetowej: =/ascx/archa. ascx. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, WYKONAWCA oprócz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. l, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień złożenia tj.: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Zamawiający przewidział powyższy warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy w rozdziale V ust. 2 pkt 2.3 SWZ. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu swz (w aktach sprawy) , Konsorcjum Ekspert do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w części II i w części IV przedmiotowego zamówienia przedłożyło dokumenty potwierdzające spełnianie powyższego warunku udziału. Wykonawca do wniosków załączył potwierdzenie wysokości salda na koncie bankowym, na dzień 7 sierpnia 2021 r., w wysokości 959.165,66 zł. przedłożył ponadto Aneks nr I do Umowy o kredyt złotowy w rachunku bankowym nr F T/899/2020/00002008/00 z dnia 23 lipca 2020 r., z którego wynika że Wykonawca posiada otwartą linię kredytową na kwotę 400.000,00 zł. Dowód: Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert (w aktach sprawy) w części II i w części IV Zamawiający dnia 10 września 2021 r. wezwał Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części II zamówienia, w tym informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo — kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, z uwagi na brak pełnej kwoty wymaganej na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dowód: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10.09.2021 r, w zakresie części II (w aktach sprawy) Konsorcjum Ekspert w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 14 września 2021 r. złożyło wyjaśnienia i przedłożyło informację z banku o posiadanych środkach finansowych na rachunku bankowym na łączną kwotę 1.027.917,01 zł (kwota prawidłowo obliczona: 1.072.917,01 zł tj. suma środków na rachunku bieżącym w kwocie 959.165,66 zł i na rachunku VAT w kwocie 113.751,35 zł) na dzień 7 sierpnia 2021 r. Wykonawca jednocześnie wyjaśnił w piśmie 7. dnia 14 września 2021 r., że łączna kwota, którą dysponuje Wykonawca, na dzień 7 sierpnia 2021 r., wynosi 1 .359.165,66 zł (kwota prawidłowo obliczona):1.472.917,01 zł). Wykonawca wskazał, że należy bowiem uwzględnić kwotę zdolności kredytowej wskazaną w Aneksie nr I do Umowy o kredyt złotowy w rachunku bankowym nr FT/899/2020/00002008/OO z dnia 23 lipca 2020 r. Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 14.09.2021 r. wraz z potwierdzeniem wysokości salda na koncie bankowym (w aktach sprawy) Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy, w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części. Konsorcjum Ekspert powinno więc wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 2.150.000,00 zł (suma wartości dla części Il i IV zamówienia). Natomiast Wykonawca w przedłożonych dokumentach wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 1.472.917,01 zł. Wykonawca nie spełnia więc warunku udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a tym samym wniosek złożony przez Konsorcjum Ekspert, zarówno w części II, jak i części IV zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. 2. Warunek dotyczący kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych Zgodnie z Sekcją III pkt 2.3. ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w odniesieniu do kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych zgodnie z następującym brzmieniem: „[dotyczy części II zamówienia] W skład sił ochronnych wystawianych przez Wykonawcę w kompleksach wojskowych K4699 i K- 7886 wchodzi: Na terenie kompleksu wojskowego K-4699 w systemie 24 godzinnym: l) Dowódca ochrony — 1 (jedna) osoba, 2) Pracownik ochrony — 3 (trzy) osoby, Na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym: 1)Dowódca ochrony — I (jedna) osoba, 2) Pracownik ochrony — 3 (trzy) osoby, 3)Grupa interwencyjna (GI) — min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów; 4)przedstawiciel wykonawcy - obowiązkowa co najmniej jeden dla obu kompleksów lub więcej wg decyzji wykonawcy, czas trwania zmiany ochronnej w systemie całodobowym wynosi 24 godziny, a zmiana ochronna będzie pełniona w godz. 06.00 — 06.00, Przekazanie zmiany obejmującej odbywać się będzie w godzinach 05.30 06. 00) Posiadający: a) co najmniej od 3 lat wpis na listę kwalifikowanego pracownika ochrony, b) udokumentowane co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w obszarze fizycznej ochrony osób i mienia, c) dostęp do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „ ZASTRZEŻONE” oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnej, d) legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni palnej (dotyczy tylko Grupy Interwencyjnej)". Zamawiający przewidział powyższy warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy w rozdziale V ust. 2 pkt 2.4 ppkt 2.4.2 S WZ. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu swz (w aktach sprawy) Dnia 10 września 2021 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części II. Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert do przedłożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Wykazu pracowników ochrony grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1). Dowód: Wezwanie z dnia 10.09.2021 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części II (w aktach sprawy) Konsorcjum Ekspert dnia 14 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożyło Wykaz pracowników ochrony — grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1). W wykazie tym wykonawca wskazał, że „podwykonawca nie jest znany na etapie składania wniosku”. Wykonawca tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału dotyczącego kwalifikacji zawodowych i/lub technicznych w zakresie posiadania grupy interwencyjnej o odpowiednich kwalifikacjach. Dowód: Wykaz pracowników ochrony — grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1) przedłożony przez Konsorcjum Ekspert w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w aktach sprawy) Następnie Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów tj. wykazu osób, w celu wskazania osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia jako grupa interwencyjna. Dowód: Wezwanie do wyjaśnień treści złożonych dokumentów z dnia 28.09.2021 r. (w aktach sprawy) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 29 września 2021 r. wskazał osoby skierowane do realizacji zamówienia jako grupa interwencyjna, przez co uzupełnił Wykaz pracowników ochrony — grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1) w sposób nieuprawniony. Dowód: Pismo Konsorcjum Ekspert z dnia 29.09.2021 r. Zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym między innymi w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r., z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO 1741/15) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeniu lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie. Należy mieć na uwadze, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto —jego uzupełnienie. Ma to znaczenie w szczególności, jeżeli uprzednio zamawiający wzywał już do uzupełnienia dokumentów. W takim wypadku naruszona zostaje tzw. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia określonych dokumentów, albowiem działanie takie pozostaje w kolizji z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie - stanowisko przystępującego po stronie odwołującego - konsorcjum STEKOP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba po przeprowadzeniu rozprawy i przyjęciu w poczet materiału dowodowego przywołane w pismach stron i uczestnika, postanowienia SWZ, złożone wnioski jak i rozstrzygnięcie zamawiającego co do zaproszenia do składania ofert, a także złożone wyjaśnienia przed zaproszeniem do złożenia ofert w tym przywołane w odwołaniu i w dalszych pismach złożonych w sprawie, stwierdza następujące ustalenia w sprawie. Odwołanie złożone zostało przez Konsorcjum wykonawców w składzie: 1) Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53— 1 1 1 Wrocław, 2) Impel Safety sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 - 111 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 3) Impel Provider sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 111 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 4) Impel Technical Security sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 — 111 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 5) ITM Poland S.A. ul. Kostrzyńska 3, 65 - 127 Zielona Góra(uczestnik konsorcjum), Przystąpienie po stronie zamawiającego do części Il zgłosiło Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 lok Ul, 04-082 Warszawa(uczestnik konsorcjum), 4) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), Przystąpienie po stronie zamawiającego do części IV zgłosiło Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosiło Konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (Lider Konsorcjum), 2) „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (uczestnik konsorcjum), Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość kwoty 428 000 euro, na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021”, prowadzonego przez Jednostkę Wojskową Nr 6021 (nr sprawy : 14/2021/PO/POlN). Odwołanie dotyczy części zamówienia: nr Il i IV Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE : 2021/S 131-349395 z dnia 9 lipca 2021 r. Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania cześć Il: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5454/21 Odwołanie do części Il i IV: dn. 21.10.2021 r. Przystąpienie po stronie odwołującego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część IV: dn. 25.10.2021 r. Izba stwierdza terminowe wniesienie odwołania jak i przystąpień. Nie zgłoszono zastrzeżeń do zgłoszonych przystąpień, ani opozycji. Izba dopuściła przystępujących do postępowania odwoławczego. Nie zgłoszono wniosków o odrzucenie odwołania. Izba nie stwierdziła przesłanek ustawowych do odrzucenia odwołania. We wstępnej części uzasadnienia Izba przedstawiła pisemne wystąpienia: odwołanie, odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko przystępującego po stronie odwołującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, tj. zarówno w zakresie części Il zamówienia, jak i części IV zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne, z podziałem na pięć (5) części, według jednostek wojskowych i kompleksów przeznaczonych do ochrony. Odwołanie dotyczy części: II i IV zamówienia. Zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakwalifikował do kolejnego etapu — składania ofert: do części Il - 7 Wykonawców (wnioski nr: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., I TM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1.Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3. Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępującego po stronie Zamawiającego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum), STEKOP-OCHRONA sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępującego po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. do części IV — 8 Wykonawców (wnioski nr: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1. Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3.Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępujący po stronie Zamawiającego) zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > „STEKOP” S.A. (Lider Konsorcjum), „STEKOP-OCHRONA” sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępujący po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. Podstawa ustaleń: zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część Il pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5451/21, zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5454/21 - w aktach sprawy. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że odnośnie części IV, w zawiadomieniu podał jako wykonawcę zaproszonego do składania ofert Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, podczas, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części nie składał Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, lecz Wykonawca Konsorcjum składające się z 3 uczestników konsorcjum (podmiotów) i tak: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), zwane dla potrzeb niniejszej sprawy z racji składu i liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 3” - część IV zamówienia. Podsumowując do części II zamawiający faktycznie zakwalifikował „Konsorcjum Ekspert 4”, a do części IV zamawiający faktycznie zakwalifikował „Konsorcjum Ekspert 3”, co jest zgodne ze złożonymi wnioskami o dopuszczenie do postępowania w przetargu ograniczonym - I etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie dostrzegł nieścisłości w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 11.10.2021r. i złożył odwołanie w dniu 21.10.2021 r. zarówno do części Il jak i IV zamówienia, przywołując „Konsorcjum Ekspert 4” do obydwu części (II i IV) zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz decyzji zamawiającego o zaproszeniu tego wykonawcy do składania ofert, 2) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz przez wadliwą decyzję zamawiającego o zaproszeniu tego wykonawcy do składania ofert. Słusznie w tej sytuacji zamawiający podniósł, że odwołanie do części Il zamówienia, z racji oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert 4 (które złożyło faktycznie wniosek w tej części) można potraktować za dopuszczalne. Natomiast z punktu oceny zarzutów postawionych do tej części przez odwołującego i argumentów podniesionych w uzasadnieniu - odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno być oddalone. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie części II zamówienia. Słusznie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podnosi, że zarzuty odwołania do części IV zamówienia z powodu ich nieracjonalności, bowiem odwołujący odnosi się de facto do wykonawcy, który nie składał w tej części wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą w żaden sposób stanowić podstawy odwołania, ponieważ do części IV Konsorcjum Ekspert 4 nie składał wniosku. Wniosek do części IV zamówienia składało Konsorcjum Ekspert 3. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący wnosząc odwołanie nie zauważył, iż faktycznie ocenie zamawiającego podlegały dwa różne wnioski, złożone przez podmioty tworzące dwa odrębne konsorcja, tj. Konsorcjum Ekspert 4 (dotyczy części Il) i Konsorcjum Ekspert 3 (dotyczy części IV). Odwołujący nie wniósł skutecznie odwołania co do czynności zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Ekspert 3 dla części IV, ponieważ nie rozróżnił, że faktycznie w postępowaniu biorą udział zupełnie dwa różne (odrębne) konsorcja. Słusznie zamawiający twierdzi, że odwołujący dysponując wszystkimi niezbędnymi dokumentami postępowania (zostały one udostępnione odwołującemu) nie „wyłapał” przedmiotowego niuansu w zakresie odrębności Konsorcjum Ekspert 4 i Konsorcjum Ekspert 3 na etapie przygotowywania odwołania. Bez względu na to, że to zamawiający przyczynił się do omyłki odwołującego co do wykonawcy, który został dopuszczony w I etapie postępowania, to nie zmienia to faktu, że odwołanie w zakresie części IV jest niedopuszczalne. Odwołujący jest profesjonalnym Wykonawcą i „graczem” na rynku zamówień publicznych. Odwołujący do dnia wniesienia odwołania nie zauważył, a powinien o dokonanej przez zamawiającego omyłce we wskazanych zawiadomieniach przez przywołanie w części Il i części IV tego samego podmiotu, tj. Konsorcjum Ekspert 4. Powyższa omyłka obciąża odwołującego, jako wnoszącego odwołanie. Jak zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, rozpatrywał i oceniał dwa odrębne wnioski, dwóch odrębnych Wykonawców tzw. Konsorcjum Ekspert to jest „Konsorcjum Ekspert 4” i „Konsorcjum Ekspert 3”. Swoją omyłkę w zawiadomieniach zamawiający wyjaśnił mechaniczną czynnością „kopiuj - wklej” tekstu z jednego zawiadomienia do drugiego. W ocenie Izby powyższa omyłka zamawiającego, nie zwalnia z odpowiedzialności odwołującego, który wniósł odwołanie wobec wykonawcy, który nie złożył wniosku na IV część zamówienia. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołanie do części IV zamówienia z powyższych względów jest bezskuteczne a zarzuty odwołania są nieuprawnione, ponieważ zostały podniesione wobec nieistniejącego w tej części zamówienia wykonawcy. Tak więc rozpoznanie odwołania możliwe jest jedynie co do części Il zamówienia. W tym przypadku odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty bowiem, wśród wykonawców wskazanych w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 i zaproszonych do składania ofert jest m.in. Konsorcjum Ekspert 4, tyle tylko, że podniesione w uzasadnieniu przez odwołującego argumenty nie pozwalają na uwzględnienie odwołania w tej części, co słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba również podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego i przywołuje jego argumentację z odpowiedzi na odwołanie, uznając ją za własną. „Odwołujący argumentuje, iż Konsorcjum Ekspert 4 powinno legitymować się zdolnością finansową lub zdolnością kredytową w łącznej kwocie 2 150 000,00zł, bowiem złożyło wnioski na więcej niż jedną część, a zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z rozdziału V pkt 2 ppkt 3 SWZ w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części (część Il 1 000 000,000 część IV 1 150 00,00 zł). Otóż Konsorcjum Ekspert 4 przedstawiając dowody na spełnienie warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 SWZ w części Il wykazało, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Ekspert 4 wynika, iż Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem wysokości salda na rachunku bankowym w łącznej kwocie 1 072 917,01 zł, co spełnia warunek zdolności w zakresie części Il. Ponieważ wnioski do części Il i części IV zostały złożone przez dwóch różnych Wykonawców, w ocenie Zamawiającego nie zachodzi okoliczność sumowania wartości zdolności dla obu części. Zarzut co do odrzucenia przez Zamawiającego wniosku Konsorcjum Ekspert 4 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp jest chybiony. Konsorcjum Ekspert 4, w ocenie Zamawiającego, spełnia także warunek postawiony w rozdziale V pkt 2 ppkt 2.42. SWZ odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż wykonawca Konsorcjum ekspert 4 nie spełnia warunku legitymowania się na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym Grupą interwencyjną — min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 we wniosku do części Il nie zadeklarował polegania na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie (pkt 5 wniosku), jednocześnie w pkt 6 wniosku dotyczącym zamiaru powierzenia Podwykonawcom wykonania części oferowanego zamówienia zastrzegł podwykonawstwo w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną. Wykonawca wskazał także, iż dane podwykonawców nie są znane na tym etapie. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 przedłożył natomiast wykaz pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych (załącznik 1/2 do pisma z dnia14.09.2021 r. nr 17972) obejmujący łącznie 33 osoby. Konsorcjum Ekspert 4 nie złożyło odrębnego wykazu osób grupy interwencyjnej. W tym stanie rzeczy Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, pismo z dnia 28.09.2021 r. nr 5180/21 skierowane do lidera konsorcjum. W wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pytaniem „Które z wskazanych osób w ww. dokumencie zostaną skierowane do realizacji zadań jako grupa interwencyjna?”. Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca konsorcjum Ekspert 4 pismem z dnia 29.09.2021r. przekazało informuję, że osoby świadczące usługi w zakresie grupy interwencyjnej zostały ujęte w Wykazie pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych — załącznik nr 1/2 - pozycja od nr 27 do nr 32 przy piśmie przesłanym do Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. nr 17972/) i są to osoby od poz. 27 do 32 , tj. Z. A., J. R., Z. K., S.R., A. L., S. L. Wykonawca zapewnił, iż ww. osoby posiadają stosowne uprawnienia i doświadczenie zawodowe, wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 nie spełnił samodzielnie warunków wynikających z wniosku. Podniósł w uzasadnieniu odwołania dotyczącego tej kwestii, iż Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców, gdyż przeprowadził z Wykonawcą niedozwolone negocjacje warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, bowiem we wniosku Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 złożonego do części Il, Wykonawca ten jedynie zadeklarował możliwość (sformułowanie z wniosku „zamierzam)” korzystania z podwykonawców w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną, co zadaniem Zamawiającego nie oznacza, iż Wykonawca ten de facto nie może posiadać własnej grupy interwencyjnej i samodzielnie realizować zadań tej formacji. Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie prowadzi z Wykonawcą żadnych negocjacji warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działania Zamawiającego są usprawiedliwione i znajdują oparcie w przywołanych w wezwaniu przepisach ustawy Pzp, tym bardziej, że wykaz osób przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, w stosunku do liczby oczekiwanych (żądanych) przez Zamawiającego pracowników ochrony na terenie kompleksu K7886. Zamawiający więc w celu wyjaśnienia tej kwestii skierował do Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 zapytanie wyjaśniające. Odnośnie zaś zarzutu nie wykazania przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 wyposażenia grupy interwencyjnej Zamawiający również nie podziela stanowiska odwołującego. Odwołujący poza ogólnikowym stwierdzeniem odnośnie powyższego nie spełnienia warunku nie przedstawił dalszej swojej argumentacji w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, wprawdzie bardziej klarowne by było, aby Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, mając własnych pracowników, którzy tworzyć będą grupę interwencyjną, wykazał ich oddzielnie w przedłożonym wykazie, co nie rodziłoby po stronie Zamawiającego konieczności prowadzenia wyjaśnień w tym obszarze, jednakże skierowanie pytania o wyjaśnienie do tego Wykonawcy nie czyni zmiany treści oświadczeń zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamiar korzystania z podwykonawcy, nawet bez konkretnego wskazania takiego podmiotu, Zamawiający rozumie jako możliwość, wprowadzenia takiego podmiotu na każdym etapie np. przy podpisywaniu umowy lub w trakcie jej realizacji. W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, odwołujący nie udowodnił naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, nie zasługuje ono na uwzględnienie, zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 nowej ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:........................................ 32 …

…Sygn. akt: KIO 2903/23 WYROK z dnia 18 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez Odwołującego BAUMARK Sp. z o.o. z siedzibą w Wyszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Szczytno orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. − Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 2903/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Szczytno – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Uzbrojenie terenów przemysłowych w miejscowości Szymany” (nr referencyjny: RR.PFZ.271.17.2023). zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 lipca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00289467/01 Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp W dniu 2 października 2023 r. wykonawca BAUMARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wyszkowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego w ww. Postępowaniu, polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, gdzie postępowanie to nie jest obarczone żadną wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania b)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i w jej toku dokonania wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji zamówienia. Szkodę w tym przypadku należy definiować jako brak możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia, a tym samym brak możliwości osiągnięcia zysku. Odwołujący w pierwszej kolejności przywołał brzmienie ust. 1 Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, : 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto (z podatkiem VAT) …..………... zł słownie: .................................. tym VAT w wysokości ..........% wynosi ……………. zł słownie:……………………, w tym: 1) za wykonanie I etapu umowy przez wykonawcę usług projektowych i robót budowlanych (kontrola nad prawidłowością wykonywania dokumentacji projektowej do uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę) - …………….. zł brutto słownie: ……………… w tym podatek VAT … % w kwocie …………………….. słownie: ………………… 2) za wykonanie II etapu umowy (nadzór nad zgodnością wykonawstwa robót z dokumentacją projektową, umową o wykonanie robo t budowlanych) - ……………… zł brutto słownie: ……………… w tym podatek VAT ….. % w kwocie ………………słownie: …………………, W dalszej kolejności Odwołujący przywołał treść działu XXIV „PROJEKTOW E POSTANOW IENIA UMOW Y”, którego § 7 otrzymał brzmienie § 7 Wynagrodzenie 1. Za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe zgodne z przedstawioną przez siebie ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 wynosi ………………….. zł brutto słownie: …………… w tym podatek VAT 23 % w kwocie ………………. słownie: ……………… w tym: 1) po wykonaniu I etapu umowy przez wykonawcę usług projektowych i robót budowlanych w wysokości 5 % wartości umowy, o której mowa w ust. 2 (po dokonaniu odbioru dokumentacji projektowej i uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę) - ………………….. zł brutto słownie: ……………… w tym podatek VAT 23 % w kwocie ……………………. słownie: ……………… 2) za wykonanie II etapu umowy (nadzór nad zgodnością wykonawstwa robót z dokumentacją projektową, umową o wykonanie robót budowlanych) - ………………….. zł brutto słownie: ………………………… w tym podatek VAT 23 % w kwocie …………………….. słownie: ………………., płatne w trzech transzach na podstawie faktur częściowych wystawionych w kwocie proporcjonalnej do stopnia procentowego zaawansowania wykonania i odbioru nadzorowanych robót budowlanych. Biorąc powyższe pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, aby prawidłowo obliczyć cenę za wykonanie etapu I oraz etapu II i wskazać prawidłowe wartości w formularzu ofertowym, wystarczy umiejętność czytania w języku polskim, a przede wszystkim zapoznanie się z całością zapisów SWZ, którego elementem był dział XXIV SWZ. Odwołujący podkreślił, że każdy profesjonalnie działający podmiot zapoznaje się z całą dokumentacją zamówienia a nie tylko z formularzem ofertowym i wykonawcy powinni dołożyć wszelkich starań, aby składane przez nich dokumenty potwierdzały prawdę i były zgodne z Pzp oraz SW Z. Odwołujący ponownie wskazał, że w jego ocenie aby dokonać prawidłowej kalkulacji cen wystarczyło tylko przeczytać w całości SW Z co uczynił Odwołujący i inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, wskutek czego nie mieli oni jakichkolwiek problemów z wyliczeniem odpowiednich wartości dla etapu I i etapu II dla w/w zadania wraz ze wskazaniem ich w formularzu ofertowym. Tymczasem zdaniem Odwołującego pozostali wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu takich minimalnych starań (obejmujących zapoznanie się z całością SW Z) nie dołożyli. Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, ze skoro dwóch wykonawców prawidłowo odczytało wszystkie zapisy z postępowania przetargowego i prawidłowo złożyło oferty, zgodnie z wymaganiami SWZ, to nie można mówić o postępowaniu obarczonym wadą. Odwołujący podkreślił, że nieuzasadnione, bezpodstawne unieważnienie prawidłowo prowadzonego publicznego postępowania przetargowego jest niedopuszczalne, zabronione prawnie i może być postrzegane w kierunku niezgodnego z prawem unieważnienia, co ma na celu wyłonienie przez Zamawiającego pożądanego wykonawcy. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dziale XVIII SW ZSPOSÓB „ OBLICZANIA CENY” Zamawiający zapisał w pkt 3 „Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z zamówienia”. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający wyraźnie wskazał wymóg w dziale XXIV SW Z jaki ma być procentowy poziom wynagrodzenia za etap I. Odnosząc się do działu XIX SW Z na który w uzasadnieniu unieważnienia postępowania powołuje się Zamawiający, Odwołujący stwierdził, iż dział ten nie ma nic wspólnego z prawidłowym skalkulowaniem kwot za etap I i etap II umowy. Mając na uwadze przywołane wyżej fakty i okoliczności, w ocenie Odwołującego doszło bezspornie do naruszenie przez Zamawiającego wyszczególnionych przepisów ustawy Pzp i w konsekwencji wniesienie niniejszego odwołania za w pełni uzasadnione. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 października 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, że w opisie przedmiotu zamówienia jak i w formularzu ofertowym nie doprecyzował jak winna zostać sporządzona oferta, a jedynie w projektowanych postanowieniach umowy wskazał zasady wypłaty wynagrodzenia. Wykonawcy złożyli oferty w sposób dowolny, wg własnej kalkulacji za poszczególne etapy zamówienia. Tym samym powstała rozbieżność % części składowej oferty za wykonanie I etapu umowy z założonym % częściowej wypłaty wynagrodzenia określonym w projektowanych postanowieniach umowy. Zamawiający przygotowując umowę dla Wykonawcy miałby trudność z wpisaniem wartości umowy za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia, ponieważ kwoty ofert były niezgodne z założonymi % wypłaty wynagrodzenia. Doszło do uchybienia, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Zamawiający dokonując ponownie badania i oceny ofert, stanął na stanowisku, że powyższego nie może również skorygować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, ponieważ zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3, po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po uwzględnieniu odwołania w sprawie o sygn. KIO 2557/23 Zamawiający dokonał ponownej analizy SW Z i stwierdził, że doszło do niekonsekwencji przy jej sporządzaniu (brak spójności pomiędzy formularzem ofertowym a projektowanymi postanowieniami umowy) co doprowadziło do kalkulowania oferty w sposób dowolny (wg własnej kalkulacji kosztów) przez Wykonawców, co w dalszej kolejności doprowadziło do braku możliwości dokonania prawidłowego badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty. Treść formularza ofertowego oraz projektowane postanowienia umowy pozostają ze sobą w kolizji, były rozumiane przez wykonawców niejednoznacznie, co znalazło odzwierciedlenie w treści złożonych ofert. Mimo, że w trakcie postępowania żaden z wykonawców nie kwestionował treści formularza ofertowego, nie sposób zauważyć, że wada jest o tyle istotna, że Zamawiający nie może dokonać prawidłowego badania i oceny ofert, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i zawrzeć umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz kluczowym warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Występująca wada przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem Zamawiający naruszyłby fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych – zasadę przejrzystości, która wymaga, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawierało jasne reguły i aby istniały środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania oraz wcześniej ustalone kryteria, na podstawie których zamawiający podejmuje czynności, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji - art. 16, art. 17 pzp, a także przepisy ustawy prawo zamówień publicznych dotyczące badania i oceny ofert –art. 223 – 226 pzp. Zamawiający analizując przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 pzp miał na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało niniejsze postępowanie, ale również przewidywał, że wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Uzbrojenie terenów przemysłowych w miejscowości Szymany” (nr referencyjny: RR.PFZ.271.17.2023). Oferty w przedmiotowym postępowaniu w przewidzianym w SW Z terminie złożyło 4 wykonawców. Zamawiający w dniu 5 września 2023 r. poinformował o wyborze oferty Biuro Projektów Inżynierskich Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnie jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 11 września 2023 r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sprawa sygn. akt KIO 2657/23) w którym wnosił o odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 pzp ofert Wykonawców: Biuro Projektów Inżynierskich Sp. z o.o. oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie Prosta-Projekt. Zamawiający w dniu 14 września 2023 r. przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, na skutek czego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 20 września 2023 r. umorzyła postepowanie sygn. KIO 2657/23. W dniu 21 września 2023 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz informację, że przystępuje ponownie do badania i oceny ofert w postępowaniu. Dnia 25 września 2023 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający przywołał treść w formularza ofertowego, w którym wyodrębnił kwoty jakie należy skalkulować w ofercie: 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto (z podatkiem VAT) …..………..... zł słownie: ........................ tym VAT w wysokości ..........% wynosi …………………... zł słownie:……………………………, w tym: 1) za wykonanie I etapu umowy przez wykonawcę usług projektowych i robót budowlanych (kontrola nad prawidłowością wykonywania dokumentacji projektowej do uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę) …………….. zł brutto słownie: ……………… w tym podatek VAT … % w kwocie …………………….. słownie: ………………………………… 2) za wykonanie II etapu umowy (nadzór nad zgodnością wykonawstwa robót z dokumentacją projektową, umową o wykonanie robót budowlanych) ……………… zł brutto słownie: ……………………… w tym podatek VAT ….. % w kwocie ………………. słownie: …………………, Następnie przywołał brzmienie działu XXIV SW Z Projektowane Postanowienia Umowy, gdzie w § 7 ust. 1 i 2 określił: „1. Za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe zgodne z przedstawioną przez siebie ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 wynosi ………………… zł brutto słownie: ……………… w tym podatek VAT 23 % w kwocie ……………… słownie: …………………………, w tym: 1) po wykonaniu I etapu umowy przez wykonawcę usług projektowych i robót budowlanych w wysokości 5 % wartości umowy, o której mowa w ust. 2 (po dokonaniu odbioru dokumentacji projektowej i uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę) - ………………….. zł brutto słownie: ………………… w tym podatek VAT 23 % w kwocie ……………. słownie: …………………… 2) za wykonanie II etapu umowy (nadzór nad zgodnością wykonawstwa robót z dokumentacją projektową, umową o wykonanie robót budowlanych) - ………………….. zł brutto słownie: ……………………… w tym podatek VAT 23 % w kwocie ………………. słownie: ……………………, płatne w trzech transzach na podstawie faktur częściowych wystawionych w kwocie proporcjonalnej do stopnia procentowego zaawansowania wykonania i odbioru nadzorowanych robót budowlanych”. Zamawiający wskazał, że zarówno w dziale XVIII SW ZSPOSÓB OBLICZENIA CENY jak i dziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT nie dookreślono zasad kalkulowania oferty, za poszczególne etapy realizacji zamówienia. Niekonsekwencja przy sporządzaniu SW Z (brak spójności pomiędzy formularzem ofertowym a projektowanymi postanowieniami umowy) doprowadziła w ocenie Zamawiającego do kalkulowania oferty w sposób dowolny przez Wykonawców, co w dalszej kolejności doprowadziło do braku możliwości dokonania prawidłowego badania i oceny ofert, zaś treść formularza ofertowego oraz projektowane postanowienia umowy pozostają ze sobą w kolizji, mogły być rozumiane przez wykonawców niejednoznacznie, co znalazło odzwierciedlenie w treści ofert. Mimo, że w trakcie postępowania żaden z wykonawców nie kwestionował treści formularza ofertowego, zdaniem Zamawiającego nie sposób zauważyć, że wada jest o tyle istotna, że istnieje wiele możliwości próby jej usunięcia. Istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz kluczowym warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Występująca wada przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwia tym samym zdaniem Zamawiającego dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem Zamawiający naruszyłby fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych – zasadę przejrzystości, która wymaga, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawierało jasne reguły i aby istniały środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania oraz wcześniej ustalone kryteria, na podstawie których zamawiający podejmuje czynności, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty Odwołującego w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przesłanki określone w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp są zdaniem Izby niezasadne, ponieważ Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba zwraca uwagę na sposób sformułowania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił zarzutów, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). O ile, zdaniem Izby można mówić o wskazaniu podstaw prawnych przez Odwołującego, ale zabrakło okoliczności faktycznych, jak i dowodów na poparcie twierdzeń Odwołującego. Tym samym zdaniem Izby nie doszło do skonkretyzowania zarzutów przez Odwołującego co do braku przesłanek zawartych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób, który nie pozwalał poznać zasadniczych twierdzeń Odwołującego co do okoliczności faktycznych, na których zostały oparte, a także ich odniesienia do przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania w oparciu o ww. przepis. Izba podkreśla, że jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych, które odnosiłyby się do wskazanych powyżej przesłanek wynikających z art. 255 pkt 6 Pzp, tj. nie wskazał z czego wnosi i na czym opiera swoje stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja postępowania nie narusza przepisów ustawy Pzp, a tym samym nie jest obciążona wadą. Odwołujący nie odniósł się we wniesionym odwołaniu także do przyczyn unieważnienia przywołanych przez Zamawiającego, w tym nie przywołał okoliczności które podważałyby dokonaną przez Zamawiającego ocenę odnośnie istnienia wady postępowania oraz jej istotności w świetle przepisów i zasad udzielania zamówień. Odwołujący nie określił również dlaczego w jego ocenie treść dokumentacji nie skutkowałaby nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa, że Odwołujący argumentując wskazał jedynie, że wystarczająca jest sama lektura dokumentacji postępowania, aby stwierdzić, że w sposób nieuzasadniony, bezpodstawny unieważniono prawidłowo prowadzonego publicznego. Odwołujący powoływał się jedynie na rozumienie SW Z które było odmienne przez różnych wykonawców argumentując że przyjęte przez niego i drugi podmiot było słuszne. Odwołując się do treści SW Z nie doprecyzował jednak z czego wywodzi fakt prawidłowości sformułowań specyfikacji, jej niewadliwość oraz brak wpływu na ważność zawartej umowy. Izba zważa, że Odwołujący również na rozprawie nie poszerzył wcześniejszej szczątkowej argumentacji zawartej w odwołaniu. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 nowej ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Okoliczności te – nawet jeśli są w ocenie Odwołującego oczywiste – muszą być w odwołaniu podniesione, opisane i uzasadnione. Zgodnie bowiem z treścią art. 516 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać m.in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości kwestionowanych dokumentów, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Tym samym Odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu nie tylko podstawę prawną zarzutów, ale też co istotne, okoliczności faktyczne, na których te zarzuty opiera. Tylko tak sformułowane zarzuty umożliwiają stronie przeciwnej jakąkolwiek weryfikację ich zasadności oraz należyte przygotowanie swojego stanowiska procesowego. Tym samym zdaniem Izby Odwołujący nie sformułował zarzutów odwołania w sposób umożliwiający weryfikację ich zasadności i już tylko z tego powodu należy uznać, że odwołanie nie mogło podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1274/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców Moderato Sp. z o.o. w Oświęcimiu, PAGRO Firma Brukarsko – Drogowa P.H.U. Sp. z o.o. w Modlnicy, W.K. PROJEKT - BUD inż. W.K. w Wygiełzowie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Tychy, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: ANMED Sp. z o. o. w Kietrzy orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 599 zł 99 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Gmina Miasta Tychy (Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę boiska przy ul. Edukacji w Tychach, znak sprawy: PZP.271.11.2024.AM Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie nr 2024/BZP 00218420/01 opublikowane w dn. 26.02.2024 r. (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 15 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Moderato Sp. z o.o. (Os. Rotmistrza Witolda Pileckiego 17/6 32-600 Oświęcim), PAGRO Firma Brukarsko - Drogowa P.H.U. Sp. z o.o. (ul. Jurajska 2/B, 32-085 Modlnica),W.K. - PROJEKT BUD inż. W.K. (ul. Lipowiecka 26B, 32-551 Wygiełzów)(dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego. Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. złożonym w związku z wezwaniem Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia i udostępnieniem kopii odwołania, co miało miejsce 16 kwietnia 2024 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Anmed sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 32, Dzierżysław, 48-130 Kietrz), którego oferta została oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza (dalej: Przystępujący lub ANMED). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i: 1.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a także jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie - zaniechaniu wezwania ANMED do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i zaniechaniu poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych/ innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia; 2.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.Zaniechaniu wezwania ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ANMED, w sytuacji gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub istotne elementy składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMED, a w konsekwencji jej wybór, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny; 2) ewentualnie - art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ANMED do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy cena oferty brutto wskazana w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie jest zgodna z wartością powstałą w związku z sumowaniem wszystkich pozycji zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z, względnie poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych/ innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1, ust. 5 - 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotną część składową w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ANMED, pomimo że to oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności badania i oceny ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza; 5)art. 224 ust. 1, ust. 5-6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ANMED w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotne części składowe w stosunku w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ANMED jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającego ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SW Z w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ANMED; ewentualnie, w przypadku przyjęcia, iż oferta ANMED nie podlega odrzuceniu - nakazanie Zamawiającemu wezwanie ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty z uwagi na to, że cena oferty brutto wskazana w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie jest zgodna wartością powstałą w związku z sumowaniem wszystkich pozycji zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ; Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania przedłożył dodatkowo ofertę dla członka konsorcjum składającego odwołanie Moderato sp. z o.o. na dostawę zbiorników retencyjnych z 12 marca 2024 r. na kwotę 560 000 zł brutto (po 280 000 zł jeden zbiornik) wraz z transportem i montaż dźwigiem oraz ofertę dla członka konsorcjum składającego odwołanie Moderato sp. z o.o. na wykonanie umocnienia wykopu pod zbiorniki retencyjne z 12 marca 2024 r. na kwotę 235 000 zł brutto , na okoliczność rażąco niskiej ceny elementu składowego ceny ofertowej w postaci dostawy i montażu oraz wykonania i zabezpieczenia wykopu pod zbiorniki w technologii tymczasowej ścianki szczelnej z grodzić stalowych. Izba oparła się na dokumentach postępowania. Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego za nieprzydatne dla ustalenia rynkowości ceny ofertowej i jej elementu składowego w tym również możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia (jego elementu w postaci dostawy i montażu zbiorników retencyjnych). W ocenie Izby dowody wskazują wyłącznie cenę, jaka zaoferowana została Odwołującemu przez konkretny podmiot, że za cenę taką podmiot trzeci gotowy był zrealizować określone świadczenie na rzecz Odwołującego. Izba oddaliła wnioski dowodowe w oparciu o art. 541 w zw. z art. 531 Pzp jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu i powołane dla zwłoki. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępującego (wraz z jej załącznikami w postaci wypełnionego załącznika 1a), z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SW Z, błędu w ustaleniu ceny, ani rażąco niskiej wysokości ceny ofertowej – jej istotnego elementu składowego, jak też potrzeby wezwania do wyjaśnień w powyższych kwestiach wobec niewykazania w tym zakresie wątpliwości to uzasadniających. Izba uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach Postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia, błędu w określeniu ceny ofertowej Przystępującego, ani istotności podważanych jako rażąco niskie elementów składowego ceny i tego, że cena danego elementu jest rażąco niska w stopniu zagrażającym realizacji zamówienia zgodnie z warunkami postępowania. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z zakres przedmiotu zamówieniaobejmuje kompleksowe wykonanie robót budowlanych, zgodnie z Ustawą Prawo Budowlane i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, zgodnie ze sztuką budowlaną i technologią wykonywania robót, a także wytycznymi producentów wyrobów budowlanych i materiałów, dla zadania pn.: „Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach”. Podstawą realizacji będzie dokumentacja projektowa oraz STWiOR, stanowiąca załącznik nr 4 do SWZ. Po stronie wykonawcy będzie przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wraz z geodezją powykonawczą, a także zabezpieczenie placu budowy, ochrona zieleni, obsługa geodezyjna, badania, sprawdzenia. Zakres prac obejmuje m.in.: Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana gruntu, podbudowy, Odwodnienie boiska, Kanalizacja deszczowa, Instalacja wodociągowa, Instalacja zraszania płyty boiska, Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, Zbiorniki retencyjne, Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej (rewizja do projektu obejmuje zmianę rodzaju nawierzchni sportowej boiska ujętej w projekcie podstawowym jako trawa hybrydowa na trawę sianą), Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury, Budynek techniczno – socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem, Piłkochwyty, ogrodzenie, Wyposażenie obiektu, Tereny zielone, Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. (pkt. 3.1 SWZ); 2.Zgodnie z SW Z z uwagi na charakter robót stanowiących integralną całość, które będą prowadzone na jednym obiekcie oraz konieczność zachowania prawidłowej realizacji w oparciu o przyjętą technologię, zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części, gdyż mogłoby to prowadzić do nadmiernych trudności technicznych i organizacyjnych. (pkt. 3.8 SWZ); 3.Zgodnie z SW Z do oferty należy dołączyć: 1. Formularz oferty (załącznik nr 1 do SW Z); 2. Zbiorcze zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z); 3. Oświadczenie (załącznik nr 2/2a do SW Z); 4. Dowód wpłaty wadium; 5. Potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy (pkt. 13.8 SWZ) a także inne dokumenty określone w SWZ 4.Zgodnie z SW Z rozdział 15 opis sposobu obliczenia ceny: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ przy pomocy zbiorczego zestawienia kosztów (załącznik nr 1a do SWZ). Przedmiar robót stanowi materiał wyłącznie pomocniczy. 2 . Cena oferty obliczona przez wykonawcę na podstawie przekazanych materiałów jest ceną ryczałtową obowiązującą przez cały okres realizacji zadania i musi zawierać w swej wartości wszelkie koszty zapewniające właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. 5.Zgodnie z SWZ w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawca wskazuje cenę oferty brutto 6.Zgodnie z SW Z formularz ZESTAW IENIE ZBIORCZE KOSZTÓW „Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach” (załącznik nr 1a do SW Z) zawiera tabelę z wyszczególnieniem 16 pozycji zawierających nazwy elementów zakresu zamówienia: 1. Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana gruntu, podbudowy, 2. Odwodnienie boiska, 3. Kanalizacja deszczowa, 4. Instalacja wodociągowa, 5. Instalacja zraszania płyty boiska, 6. Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, 7. Zbiorniki retencyjne, 8. Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej, 9. Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, 10. Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, 11. Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury, 12. Budynek techniczno – socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem, 13. Piłkochwyty, ogrodzenie, 14. Wyposażenie obiektu, 15. Tereny zielone, 16. Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Tabela zawiera miejsce na wpisanie wartości brutto danej pozycji od 1 do 16 oraz pozycję zatytułowaną Razem z pozostawieniem miejsca na wpisanie wartości brutto. 7.Zgodnie z SW Z projekt umowy paragraf 3 ust. 2 (załącznik nr 3 do SW Z)Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty zapewniające właściwe wykonanie przedmiotu umowy, tj. m.in. roboty przygotowawcze, demontażowe, wywozy i utylizacje odpadów, zabezpieczenia placu budowy i zaplecza Wykonawcy, koszty robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, koszty pracy sprzętu i środków transportu technologicznego wraz z kosztami najmu i obsługi, zysk Wykonawcy, koszt wszystkich robót towarzyszących i integralnie związanych z przedmiotem zamówienia, a także obsługę geodezyjną, uporządkowanie terenu budowy po wykonaniu robót, koszty pośrednie obejmujące koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa wykonawczego, w tym np.: 1 koszty transportu wewnętrznego, 2 koszty ubezpieczeń majątkowych budowy, 3 koszt wykonania zabezpieczeń i oznakowań dojść, obejść, 4 koszty badań wymaganych normami obciążają Wykonawcę; sprzęt, narzędzia pomiarowe wymagane normami do dokonania odbiorów technicznych, Wykonawca udostępni nieodpłatnie na każde życzenie Zamawiającego, 5 koszt nadzorów specjalistycznych w czasie prowadzenia robót budowlanych, 6 ewentualny koszt sporządzenia, uzyskania, zaopiniowania i zatwierdzenia przez właściwe instytucje projektu tymczasowej organizacji ruchu, 7 wszystkie inne, które mogą wystąpić zgodnie z warunkami budowy, przepisami technicznymi i prawnymi. 8.Zgodnie z SW Z projekt umowy paragraf 6 (załącznik nr 3 do SW Z) Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie protokołu odbioru, który stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury, przy czym Zamawiający przewiduje płatności częściowe jednak nie częściej niż raz w miesiącu Zamawiający dopuszcza wystawianie przez Wykonawcę faktur za częściowe wykonanie przedmiotu umowy, do łącznej kwoty nie przekraczającej 90% wynagrodzenia uzgodnionego w § 3 ust. 1 (faktury przejściowe). Wartość faktur przejściowych ustalona będzie w oparciu o potwierdzone przez Zamawiającego zaawansowanie robót oraz zbiorcze zestawienia kosztów. Wypłat z tytułu faktur przejściowych nie uważa się za częściowy odbiór. 9.Do SW Z załączono dokumentacje projektową (projekty budowlane oraz wykonawcze) wraz z aktami administracyjnymi i oświadczeniami, STWIORB oraz szacunkowy przedmiar robót. 10.Zbiorcze zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z) zawiera 16 pozycji prac, które w SW Z w pkt. 3.1, wymienione zostały jako 16 przykładowych kategorii robót objęych zakresem przedmiotu zamówienia. Zbiorcze zestawienie kosztów ma charakter pomocniczy a podstawą obliczenia ceny są dane z dokumentacji projektowej i STW IORB. Zbiorcze zestawienie kosztów nie stanowi kalkulacji ceny, w tym także nie jest kosztorysem ofertowym. Zakres poszczególnych pozycji zbiorczego zestawienia kosztów nie został w żaden sposób dookreślony w warunkach zamówienia, pozycje 1-16 odpowiadają pozycjom, które Zamawiający wskazał jako stanowiące jedynie część przedmiotu zamówienia (punkt 3.1 SW Z), pozycje 1-16 nie wyczerpują zakresu obowiązków wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia i nie odpowiadają podziałowi robót z przedmiarów (co Izba ustaliła uwzględniając stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego oraz Przystępującego, na podstawie treści SWZ i oferty Przystępującego) 11.W Postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców na kwoty: 11.982.926,38 zł, 12.890.400,00 zł, 12.290.918,41zł, 11.437.246,00 (Odwołujący) i 11.393.298,00 zł (Przystępujący) (oferty wykonawców) 12.Przystępujący złożył ofertę z ceną ryczałtową 11.393.298,00 zł, którą wpisał w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) w pozycji „Cena oferty brutto” oraz w zbiorczym zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z) w pozycji „Razem”. Jednocześnie w zbiorczym zestawieniu kosztów w pozycjach 1-16 Przystępujący podał kwoty brutto, które po zsumowaniu dają kwotę niższą od ceny oferty brutto o 206.000,oo zł (11.187.298,00zł) (oferta Przystępującego – formularz cenowy i zbiorcze zestawienie kosztów); 13.Uwzględniając stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, spójne z SW Z oraz treścią Załącznika 1a do oferty a także zgodne z doświadczeniem życiowym i logiką Izba w oparciu o załączniki 1a do ofert wykonawców ustaliła, że kwoty dla 16 elementów wymienionych w Załączniku 1a Zestawienie zbiorcze kosztów (w tym kwestionowanych odwołaniem) kształtowały się na różnych poziomach (niższych lub wyższych od poziomów Przystępującego), co wskazuje na różne poziomy kosztów oraz różne kwalifikacje zakresów prac, których koszty wykonawcy wskazali w różnych pozycjach Załącznika 1a: Lp. 1 2 3 4 Zakres zamówienia Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana qruntu. podbudowy Odwodnienie boiska Kanalizacja deszczowa Instalacja wodociągowa ANMED SP.ZO.O 2660490,00 450360,00 380450,00 320700,00 BEN-BUD Benisz Janusz 1258535,45 224888,57 700269,28 401099,06 BETONOX Construction S.A. Z 350 933,38 183793,98 344400,00 46740,00 Hybricf Sport Sp, z o. o. Moderato Sp, z 1950000,00 400000,00 820000,00 550000,00 0. 0. 2167900,00 168700,00 800000,00 398250,00 w a rt o ś ć ś re d n i a różnica procentowa pomiędzy średnią cen i ceną ANMED SP.ZO.O. 609023,86| 37,53% 5 instalacja zraszania płyty boiska 380260,00 160777,14 153750,00 300000,00 113850,00 6 7 8 Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem Zbiorniki retencyjne Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacfe teleinformatyczne Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami 2050500,00 650400,00 240350,00 1863450,00 861000,00 1486931,03 1611669,00 984000,00 1914228,09 1150000,00 1450000,00 430918,41 940950,00 1599000,00 411030,00 2440200,00 1208893,29 1722000,00 1900000,00 1697400,00 430258,00 310230,00 627211,00 508082,77 913318.70 g84344,40 850000,00 400000,00 350400,00 182400,00 120000,00 60300,00 1207421,75 770949,26 451752,01 217975,81 522110,89 491152,68 340631,28 136677,60 160000,00 11187298,00 33689,96 11982926,38 190650,00 12890400,00 9 10 11 12 13 14 15 16 Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury Budynek techniczno - socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem Piłkochwyty, ogrodzenie Wyposażenie obiektu Tereny zielone Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu 1108880,00 896691,51 41,35% 73,20% 728160,00 419430,00 709789,54 524417,43 39,38% 40,84% 1050000,00 500000,00 320000,00 150000,00 892980,00 446490,00 467400,00 125706,00 804582,53 478198,39 339956,66 138131,88 56,45% 61,86% 64,70% 56,35% 70000,00 12290918,41 60000,00 11437246,00 14.Zamawiający ocenił ofertę Przystępującego jako spełniająca wszystkie warunki i wymagania SW Z i wybrał jako najkorzystniejszą o czym poinformował 10 kwietnia 2024 r. 15.SW Z nie zawiera uszczegółowienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ani innych zapisów odnoszących się do zestawienia zbiorczego kosztów poza przywołanymi powyżej. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw .z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia lub gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy zaś do czynienia w sytuacji, gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia określonych SW Z, np. nie uwzględnia (lub robi to wadliwie) wymaganych SW Z w tym również przepisami uzasadnionych warunkami zamówienia elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i przyjęcia nieprawidłowych założeń dokonywanej kalkulacji ceny ofertowej. Jednocześnie także w tym przypadku podstawy odrzucenia oferty błąd rozpoznawany musi być przez pryzmat art. 223 ust. 2 Pzp a więc mieć charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny nie jest omyłką o charakterze technicznym (rachunkowym lub językowym). Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że zachowanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień lub oferty było niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił ofertę jako nie zawierającą rażąco niskiego kosztu lub ceny (także istotnego elementu tychże) lub wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, co może lub miało wpływ na rozstrzygnięcie. Izba stoi na stanowisku, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba stwierdza, że odwołanie w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia i błędu w obliczeniu ceny opierało się na założeniu, że cena oferty obliczona miała zostać na podstawie zbiorczego zestawienia kosztów, które to zestawienie zawiera 16 pozycji z wyszczególnionymi zakresami zamówienia, dla których należało podać odrębne ceny brutto a następnie wyliczyć łączą cenę za całość zamówienia, odpowiadającą sumie 16 pozycji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by powyższe wymaganie wynikało z warunków zamówienia a treść oferty Przystępującego mogła stanowić podstawę jej odrzucenia. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych przez Przystępującego, a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru zbiorczego zestawienia kosztów i relacji sumy pozycji 1-16 oraz wyższej od niej ceny ofertowej Przystępującego, brak było podstaw do przyjęcia, że po stronie Zamawiającego mogła powstać wątpliwość, co do rzeczywistej treści oferty Przystępującego wynikająca z wewnętrznej sprzeczności oferty lub sprzeczności oferty z SW Z uzasadniająca wezwanie do wyjaśnień, czy tym bardziej odrzucenie oferty jako sprzecznej z SW Z lub zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdza, że dodatkowo dla oceny braku naruszenia przepisów Ustawy istotne było stanowisko Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, w którym podzielił on ocenę Zamawiającego, co do zgodności swojej oferty z SW Z, w tym pomocniczości zestawienia zbiorczego kosztów i braku sprzeczności wewnętrznej treści oferty a tym samym braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wezwania do wyjaśnień czy też korekty treści oferty jako zawierającej oczywistą omyłkę rachunkową lub inny błąd. Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał ceny ryczałtowej i wskazania jej w formularzu ofertowym, co Przystępujący uczynił. Nie wymagał kosztorysu cenowego – żądał jedynie załączenia do oferty załącznika nr 1a do SW Z zawierającego zestawienie zbiorcze kosztów z podziałem na 16 ogólnych pozycji nie odnoszących się do poszczególnych elementów robót z przedmiaru. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres zamówienia, ani nie skonkretyzował zakresu kosztów jakie powinny być uwzględnione w danej pozycji. Nie wskazał sposoby kalkulacji ceny w SW Z, ani tego czy cena ofertowa odpowiadać ma sumie pozycji 1-16 załącznika nr 1a do SW Z. SW Z wskazuje jedynie, że cena obejmować ma całość przedmiotu zamówienia. Cena z zestawienia zbiorczego kosztów w pozycji razem odpowiada i jest ceną ofertową wskazaną w formularzu ofertowym Izba podzieliła tutaj zbieżne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego a także fakt że prawidłowość obliczenia ceny ofertowej oraz wypełnienia załącznika nr 1a do SW Z nie budziła wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty z warunkami zamówienia i brakiem podstaw do jej odrzucenia. Powyższe w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłoby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z nie są jednoznaczne, co do charakteru Załącznika nr 1a i oczekiwań z nim związanych. SW Z z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by uczynić zadość jego wymaganiom - z drugiej wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i tej przyczyny oferta Przystępującego nie mogłaby zostać odrzucona. Odwołujący nie wykazał sprzeczności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia ani tego, ze mamy do czynienia z błędem w określeniu ceny. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego przeczą zaistnieniu omyłki oczywistej rachunkowej. Wobec braku sprzeczności wewnętrznej oferty wymagającej wyjaśnień i jednocześnie braku sprzeczności oferty z SW Z w sytuacji, gdy cena ofertowa jest wyższa od sumy 16 pozycji kosztów i potwierdzenia objęcie cena ofertową całości przedmiotu zamówienia przez Przystępującego nie ma podstaw do uznania, że oferta jest niezgodna z SWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie wykazał, że mamy do czynienia z błędem w określeniu ceny a to ze względu na brak wykazania naruszenia określonych SW Z oczekiwań, co do sposobem wyliczenia ceny ofertowej przez wykonawcę. W świetle brzmienia SW Z nie stanowi naruszenia warunków zamówienia różnica pomiędzy sumą pozycji 1-16 a ceną ofertową wyższą od wyliczonej. Odwołanie w zakresie rażąco niskiej ceny sprowadzało się do zakwestionowania paru z 16 pozycji zbiorczego zestawienia kosztów jako rażąco niskich (bo niższych od kosztów wskazanych przez innych wykonawców lub dostępnych na rynku) ze wskazaniem, że zakres prac jaki obejmują jest istotny z punktu widzenia interesu Zamawiającego, całej inwestycji i użytkowników terenu. Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących nawet na ryzyko niewykonania danego elementu za wskazaną kwotę. Nie wykazał także, jaki jest zakres robót objętych daną pozycją z Załącznika nr 1a do SW Z zakładając, że odpowiada zakresowi, jaki przyjął do własnej kalkulacji. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane elementy zbiorczego zestawienia kosztów są niskie i nie pozwalają na zrealizowanie objętego nim elementu przedmiotu zamówienia, wpływając na cenę ofertową tak dalece, że nie umożliwią zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową, co dopiero mogłyby stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Ze względu na niewykazanie rażąco niskiej ceny ani jej podejrzenia w stosunku do kwestionowanych elementów składowych oddaleniu podlegał również zarzut zaniechania żądania wyjaśnień w tym zakresie. Twierdzenia Odwołującego nie były w tym przypadku wystarczające, z przedstawione dowody dokumentowe nie byłyby także wystarczające dla wykazania zaistnienia podstawy odrzucenia oferty ze względu na rażąco niska cenę również wobec niezakwestionowania w sposób skuteczny samej ceny ofertowej wskazanej w formularzu ofertowym Przystępującego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 306/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 306/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług medycznych dla osób przyjmowanych do pracy oraz pracowników Urzędu m.st. Warszawy w zakresie medycyny pracy”, nr postępowania: ZP/JK/271/III-192/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2024 r., za numerem 2024/S 237-743244. W dniu 27 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec braku unieważnienia postępowania oraz dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w Konsorcjum firm: SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKŁADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA – WAW ER, Samodzielny Zespól Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota, Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Żoliborz-Bielany, SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKLADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA PRAGA-PÓŁNOC, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola-Śródmieście, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo – Włochy oraz SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ WARSZAWA URSYNÓW z siedzibą w Warszawie – dalej jako „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez dokonanie niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. art. 16 ustawy pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez ocenę sumaryczną jednostkowych badań bez przeliczenia szacunkowej ilości osób podanej przez Zamawiającego, co doprowadziłoby do wykazania, że sumaryczne ceny jednostkowe po przeliczeniu szacunkowej ilości osób u Zamawiającego mają wpływ na końcową wartość całej umowy, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego, przez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty, której wybór prowadziłby do zawarcia umowy w wyniku postępowania nieobarczonego wadą, 4. art. 226 ust.1 pkt 7 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej „Uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – polegający na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre z usług składających się na przedmiot zamówienia tj.: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za podstawę wyboru w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że wybrana oferta jest najkorzystniejszą, a porównanie złożonych ofert nastąpiło w prawidłowy sposób. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia wskazał szacunkowe ilości poszczególnych usług, które należałoby wykonać w ramach zamówienia, zaś w formularzu ofertowym przyjął do wyliczenia łącznej ceny oferty na potrzeby porównania ofert sumę wartości cen jednostkowych usług, nie uwzględniając szacunkowych ilości poszczególnych usług. Uznać należy zatem, że wartości złożonych w postępowaniu ofert są nieporównywalne. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23, wyrok KIO z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1188/23, wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 652/23, wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 582/23. Zaznaczył, że do momentu upływu terminu składania ofert Zamawiający nie skorygował błędnego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, a tym samym nie doprowadził treści SW Z do zgodności z przepisami prawa, wada postępowania nabrała więc charakteru nieusuwalnego, a w konsekwencji postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podany w SW Z sposób obliczania ceny na potrzeby porównania ofert zaburza uczciwą konkurencję, a w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty została wybrana oferta, która po uwzględnieniu ilości usług przewidzianych do wykonania wcale nie ma najtańszej kwoty za całość przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę ilości przewidzianych do wykonania usług najtańszą ofertą jest oferta Odwołującego się. Wobec powyższego w żadnym stopniu nie została zachowana uczciwa konkurencja w niniejszym postepowaniu. W ocenie Odwołującego się błąd Zamawiającego w zakresie wskazania sposobu wyliczania ogólnej ceny oferty wypacza wynik postępowania. Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp. Nie można przy tym pominąć faktu, że Zamawiający poinformował, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. A zatem na jakiej podstawie Zamawiający wyliczył, że oferta Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa nie jest najkorzystniejszą ofertą, w sytuacji, gdy we wzorze umowy Zamawiający podał dane statystyczne. Kryteria zastosowane przez Zamawiającego są nierzetelne, nieprzejrzyste, ale przede wszystkim naruszają zasadę uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający nie dokonał przeliczenia podanych cen jednostkowych przez szacunkową liczbę swoich pracowników. Wiadomym jest, że w każdy zakładzie pracy będzie część badań, których będzie najwięcej, a część badań, których będzie tylko kilka lub kilkanaście, dlatego też zastosowany tryb wyboru oferty i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeliczenia szacunkowej grupy osób jest wielce niesprawiedliwa, gdyż przykładowo najwięcej wykonywanych będzie profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł. Odwołujący wskazał dalej, że udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę w ciągu roku będzie około kilku (3-5 badań), a zatem oferta Odwołującego z ceną 300 zł za badanie, nie będzie miała wielkiego przełożenia na całe zamówienie, którego łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Powołał się na wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. – KIO 2974/20. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie, która oferta jest najkorzystniejsza w ramach zaproponowanych cen jednostkowych w przeliczeniu do sumarycznej ilości osób podanych przez Zamawiającego w stosunku do łącznej wartości zamówienia, która wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum została wybrana tylko dlatego, że zaniżyła poszczególne badania jednostkowe, a złożone przez nich wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Zdaniem Odwołującego się, zakwestionowane usługi, choć nie będą wykonywane z taką samą częstotliwością jak usługa profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, czy też profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej wykonywania, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Wyjaśnienia Konsorcjum o dodatkowych zniżkach bez podania konkretnie w jaki sposób została wyliczona cena jednostkowa sprowadzają się do nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł. Wystarczy zakwestionowane ceny jednostkowe porównać z cenami np. PETRA MEDICA sp. z o.o., które są już zbliżone do cen Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp. K. i odpowiadają cenom rynkowym. Badanie Konsorcjum Centrum Medyczne Popularna Bednarczych Sp.K PETRA MEDICA SP. Z O.O. RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma PETRA MEDICA Sp. z o.o. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk SP.K. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) 100 zł 230 zł 396,36 zł 396,36 % 230 % 135 zł 175 zł 288,03 zł 213,35 % 129,6 % przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 424,28 zł 334,07 % 236,2 % udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 400,71 zł 315,51 % 236,2 % 85 zł 300 zł 186,63 zł 219,56 % 352,9 % przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. A zatem biorąc powyższe pod uwagę Konsorcjum zastosowało nierynkowe, nieuczciwe ceny jednostkowe powyższych badań, których to badań w ciągu roku jest niewiele, niemniej jednak niemożliwym jest wykonanie takich badań w cenach podanych przez Konsorcjum. Są to zasadnicze rozbieżności cenowe, które w żaden sposób nie zostały wyjaśnione. Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp względnie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bądź o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Odnośnie do wniosków o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł: - na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp: Zamawiający wskazał, że został mu doręczony jedynie plik zapisany w formacie pdf, który nie jest odwołaniem sporządzonym w formie elektronicznej (plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) albo też odwołaniem w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a jednocześnie plik ten nie jest również kopią odwołania sporządzonego w formie pisemnej. Stąd Zamawiający podnosił, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania nie mógł mieć pewności co do tego, że może zapoznać się z pełną treścią odwołania w takim kształcie, w jakim zostało ono wniesione do Prezesa Izby – Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania (we właściwej formie lub postaci) lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że doręczenie odwołania bez zachowania opisanej w art. 514 ust. 2 ustawy pzp odpowiedniej formy lub postaci winno prowadzić do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że twierdzenia i wnioski zawarte w przekazanym Zamawiającemu pliku pdf od strony formalnej zbudowane zostały na tezie Odwołującego, że postępowanie powinno zostać unieważnione z uwagi na niewłaściwą konstrukcję kryterium oceny ofert – całokształt twierdzeń odwołania począwszy od zakreślenia zarzutów, przez wnioski i żądania, aż po podsumowanie stanowiska na końcu uzasadnienia odwołania sprowadza się de facto do tego jednego twierdzenia. W ocenie Zamawiającego, wynik tej analizy przemawia za uznaniem, że postawione przez Odwołującego zarzuty ze swej istoty zmierzają do kwestionowania treści dokumentów zamówienia. Tymczasem na obecnym etapie postępowania nie powinno mieć to miejsca, a działanie takie uznać można za spóźnione. Wykonawca, który twierdzi, że opublikowana 5 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego SW Z zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, powinien wnieść odwołanie wobec treści tego dokumentu w terminie liczonym od daty jego publikacji, a zatem nie później niż 16 grudnia 2024 r. Tezy o zbyt niskiej wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum podnoszone są niejako na marginesie głównej osi odwołania i za ich sformułowaniem nie idą żadne wnioski i żądania – roztrząsanie materii tych twierdzeń pozostaje w oczywisty sposób indyferentne dla tezy o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia, czy też oczekiwanego przez Odwołującego unieważnienia postępowania – Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu jaki ewentualny związek mogłyby mieć powołane okoliczności. W tych okolicznościach tak zaprezentowane twierdzenia Odwołującego sformułowane w kontekście wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum nie powinny zostać uznane za odrębny zarzut wymagający indywidualnego rozpoznania, a jedynie za element nie trafionej argumentacji, która miała wpisywać się w szerszy zespół głównych tez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że w samym odwołaniu brak zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp, a analiza całokształtu odwołania pozwala stwierdzić, że celem przyświecającym Odwołującemu i motywującym podjęte przez niego działania było dążenie do przekonania Izby o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia. Okoliczność ta pozwoliłaby Izbie odrzucić odwołanie jako w całości skierowane wobec postanowień dokumentów zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Artykuł 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego odnośnie do otrzymania odwołania elektronicznie nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym czy też podpisem zaufanym Izba zwraca uwagę na cel powyższych regulacji. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na podstawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego „kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.” W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na posiedzeniu, że stwierdzenie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” dotyczy wyłącznie kopii odwołania wniesionego w formie pisemnej. Wymóg umożliwienia zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania jak również jego przekazanie zamawiającemu „przed upływem terminu do wniesienia odwołania” dotyczy z uwagi na cel przepisu wszystkich form wniesionego odwołania. Potwierdza to także dyspozycja cytowanego wyżej art. 514 ust. 3 ustawy pzp ustanawiająca domniemanie zapoznania się z treścią odwołania w sytuacji jego przekazania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp z 2019 r. mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odwołanie zostało także przekazane przez Zamawiającego wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. W konsekwencji cel przepisu został zrealizowany – Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przez upływem terminu na jego wniesienie. Dlatego też zdaniem Izby wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp okazał się niezasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp z uwagi na jego wniesienie wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zauważa, że w odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, ale również kwestionujące zasadność wyboru oferty – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podnieść należy, że prawidłowość konstrukcji postawionych zarzutów, ocena argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania są elementem oceny merytorycznej Izby postawionych zarzutów po ich rozpoznaniu na rozprawie. Ocena ta będzie więc sprowadzała się do stwierdzenia czy wskazane przez Odwołującego naruszenia określonych przepisów miały miejsce i czy wypełniły się dyspozycje tych przepisów w kontekście powołanych w odwołaniu okoliczności faktycznych (podobnie: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22.). Ocena Izby będzie więc dotyczyła zarzutów naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp, które niewątpliwie zostały podniesione w ustawowym terminie liczonym od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego też, zdaniem Izby przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp oraz postanowień SW Z interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postepowania nieobarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Odwołujący złożył ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek błędnego przyjęcia przez Zamawiającego sposobu porównania ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego interesu. Zwrócił uwagę na sprzeczność równolegle postawionych zarzutów i żądań odwołania. Podkreślał, że Odwołujący z jednej strony domaga się unieważnienia postępowania, z drugiej stawia zarzuty również zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum a jednocześnie nie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w wyniku których mógłby uzyskać zamówienie. Podnosił, że: „W takim ujęciu nie sposób byłoby rozstrzygnąć nawet w jakim konkretnym rozstrzygnięciu Izby Odwołujący upatruje realizację swojego interesu – oczekiwałby bowiem jednocześnie wydania formalnie dwóch przeciwstawnych sobie orzeczeń Izby.” Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Izba dostrzega sprzeczności podnoszone przez Zamawiającego w konstrukcji odwołania polegające na równoległym formułowaniu zarzutów dotyczących unieważnienia całego postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i żądań odwołania. Niemniej jednak zdaniem Izby, takie postawienie zarzutów powoduje konieczność rozpoznania każdego z nich. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ale co do zasady nie jest związana żądaniami. Zdaniem Izby rozpoznanie zarzutów odwołania postawionych w taki sposób jak uczynił to Odwołujący nie powoduje, że w sprawie mogłyby zostać wydane dwa przeciwstawne rozstrzygnięcia Izby. Możliwym jest bowiem nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dalej nakazanie unieważnienie postępowania. Dokonanie takich czynności nie stoi ze sobą w sprzeczności, w sytuacji, gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się. Co więcej, w ocenie Izby taka konstrukcja odwołania nie wpływa na okoliczność czy Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał wystąpienie ww. przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący upatruje interesu w uzyskaniu zamówienia, który został zaprzepaszczony z uwagi na wybór oferty Konsorcjum, które powinna zostać odrzucona, w postępowaniu, które zdaniem Odwołującego, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy pzp powinno zostać unieważnione. Wskazał, że gdyby postępowanie nie było obarczone wadą to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący upatruje więc szkody w nieuzyskaniu zamówienia i utracie szansy na jego uzyskanie w kolejnym postępowaniu. Badając wypełnienie materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania Izba nie rozstrzyga czy zarzuty odwołania są zasadne, co następuje dopiero po przeprowadzeniu rozprawy. W konsekwencji Izba uznała dopuszczalność odwołania w kontekście spełnienia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z protokołem postępowania: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 09-07-2024 oraz została przeszacowana w dniu 04-11-2024 r. na podstawie (…) na podstawie cen rynkowych.” Zgodnie z SWZ: - „CZĘŚĆ II PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA I TERMIN JEGO REALIZACJI 6. Opis przedmiotu zamówienia 6.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług profilaktycznej opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy, na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, na rzecz osób przyjmowanych do pracy i pracowników Urzędu m.st. Warszawy, tj. biur Urzędu m.st. Warszawy, urzędów dzielnic m.st. Warszawy i Urzędu Stanu Cywilnego m.st. Warszawy. 6.2. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został w Załączniku nr 1 do SW Z wzór umowy oraz Załączniku nr 2 do wzoru umowy opis przedmiotu zamówienia/dalej/ OPZ. 6.3. Zamawiający informuje, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia.” - „8. Termin realizacji zamówienia Zamówienie podstawowe będzie realizowane 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” - „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. W Formularzu oferty zdefiniowanym w systemie Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto za każdą usługę wskazaną w tabeli w pkt. 26.1.2 SW Z. System automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe brutto. 23.2. Cena całkowita brutto służy wyłącznie do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone w oparciu o ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty i zrealizowaną liczbę usług. Wartość wynagrodzenia została wskazana w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 23.3. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.” Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert- cena 100%. Zgodnie z SWZ: „26.1.2. Cena całkowita brutto służąca wyłącznie do porównania ofert zostanie wyliczona automatycznie przez system w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty wg następującego wzoru: ⋯ C_brutto=C_1+C_2+ + C_14+ C_15 Gdzie: C1, C2….. C14, C15 – ceny jednostkowe brutto za poniższe usługi składające się na przedmiot zamówienia, zaoferowane przez Wykonawcę.” Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa Cena brutto 1 usługi maksymalna 1 do weryfikacji usługi brutto** rażąco niskiej ceny* 1 2 3 4 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie 189,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 270,00 zł. 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 120,00 zł. 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń psychologicznych, za jedną osobę 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 140,00 zł. 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną 84,00 zł. osobę 120,00 zł. 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za 84,00 zł. jedną osobę 140,00 zł. 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 120,00 zł. 8 przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 9 105,00 zł. wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 126,00 zł. 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za 80,00 zł. jedną osobę 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 126,00 zł. pkt 10 Umowy, za jedną usługę 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną 126,00 zł usługę 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 84,00 zł. 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 175,00 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną 84,00 zł. usługę 300,00 zł. „Uwaga!!! * Zamawiający do badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy, będzie brał pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe wskazane w kolumnie 3 tabeli. ** W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę ceny (lub cen) jednostkowych wyższych niż wskazane w kolumnie 4 tabeli za daną usługę, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. 26.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą liczbę punktów, przyznaną wg. wzoru z pkt 26 SWZ.” Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 2 do Umowy): - „2. Dane statystyczne 1) Szacunkowa grupa osób objętych badaniami, w okresie obowiązywania Umowy wynosi 15500 osób przyjmowanych i pracowników Urzędu m.st. w tym są to: pracownicy administracyjno-biurowi zatrudnieni przy monitorach ekranowych, kierowcy, pracownicy pracujący na wysokości, w systemie zmianowym, w tym w nocy, wykonujący pracę pod presją czasu i mający nierównomierne obciążenia pracą, pracujący w terenie, pracujący zdalnie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi (w tym m.in. W ZW B i C, wirus kleszczowego zapalenia mózgu oraz Borrelia, grzyby pleśniowe i inne promieniowce o działaniu uczulającym) 2) Szczepieniami przeciw grypie w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta rocznie grupa do 20 % liczby zatrudnionych, 3) Szczepieniami przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borreli w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta, w ciągu roku kalendarzowego, grupa maksymalnie 200 pracowników. 4) Szacuje się, że badaniami: - wstępnymi objęta zostanie grupa około 3500 osób przyjmowanych do pracy - okresowymi objęta zostanie grupa około 7500 pracowników - kontrolnymi objęta zostanie grupa około 1400 pracowników, konsultacjami okulistycznymi około 3 000 pracowników oraz konsultacjami związanymi z dostosowaniem stanowiska pracy około 520 pracowników; 5) grupy pracowników, którzy są objęci obowiązkiem badań stanowią: - pracownicy na stanowiskach kierowniczych – do 1580 osób, - pracownicy administracyjno-biurowi – do 9220 osób, - kierowcy oraz osoby kierujące pojazdem uprzywilejowanym – do 80 osób, - pracownicy na stanowiskach pomocniczych i obsługi – do 900 osób, - pracujący na wysokości, w terenie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi – do 200 osób, - pracownicy wykonujący czynności z żywnością – do 10 osób, - osoby mające orzeczony stopień niepełnosprawności i niebędące jednoczenie całkowicie niezdolne do pracy – do 260 osób. 3. Zagrożenia występujące na stanowisku pracy: Lp. Rodzaj zagrożenia 1 Obsługa monitorów ekranowych (powyżej 4 godzin) Liczba osób objęta zagrożeniem -dane szacunkowe (zatrudnionych: 9373 osób) 9224 2 Stanowiska decyzyjne i związane z odpowiedzialnością 1612 3 Praca na stanowisku kierowcy 123 4 5 6 7 8 Konsultacje okulistyczne (okulary) Promieniowanie elektromagnetyczne Prowadzenie pojazdu uprzywilejowanego Konsultacje ortopedyczne (krzesła rehabilitacyjne) Grzyby pleśniowe i inne pleśniowe o działaniu uczulającym 2806 32 35 439 139 9 10 11 12 Wirusowe kleszczowe zapalanie mózgu/Borrelia Wirusowe zapalenie wątroby typu B i C Choroby odzwierzęce Stały i duży dopływ informacji, gotowość do odpowiedzi (WOM, telefoniści) Pracownicy wykonujący prace na wysokości Praca zmianowa, w tym w porze nocnej Praca wymagająca stałego i nadmiernego wysiłku głosowego (telefonista) Organizacja pracy (praca pod presją czasu, nierównomierne obciążenie pracą) Konsultacje w sprawie ustalenia okoliczności wypadku 328 113 81 454 13 14 15 16 17 588 137 56 955 35 18 Konsultacje zagadnień Komisji BHP 14 19 Konsultacje dotyczące stanowisk pracy dla osób z niepełnosprawnościami Konsultacje oceny warunków pracy pracowników 70 20 70 Zgodnie z wzorem umowy: - „§ 4. 1. Wysokość wynagrodzenia: 1) za realizację przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 6 nie przekroczy kwoty 5 100 000,00 (słownie: pięć milionów sto tysięcy złotych, 00/100) brutto; 2) dodatkowego za realizację przedmiotu Umowy w terminie i na zasadach określonych w § 9 nie przekroczy kwoty 1 700 000,00 (słownie: jeden milion siedemset tysięcy złotych, 00/100) brutto. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy. 2. Kwota wynagrodzenia określona w ust. 1 przyznana jest na cały okres realizacji przedmiotu Umowy. 3. Wykonawca oświadcza, iż ryczałtowa cena za wykonanie jednej Usługi wynosi za: (…) 4. Ceny określone w ust. 3 nie mogą ulec zmianie w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zmian Umowy dopuszczonych przepisami prawa powszechnie obowiązującego lub wprowadzonych przez Strony na skutek zaistnienia okoliczności opisanych w § 8 Umowy. 5. Okresem rozliczeniowym w ramach Umowy jest miesiąc kalendarzowy. 6. Strony ustalają, że za należyte wykonanie w danym okresie rozliczeniowym Usługi Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone każdorazowo w oparciu o liczbę udzielonych, w danym miesiącu kalendarzowym, którego dotyczy rozliczenie, Usług medycznych oraz ryczałtowych cen jednostkowych, określonych w ust. 3.” - „§ 6. 1. Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy, lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. W przypadku wznowienia zamówienia na podstawie § 9 ust. 1 Umowa zostaje zawarta maksymalnie na okres 48 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy lub do wyczerpania kwot, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: - oferta Konsorcjum: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 1 775,00 zł - oferta Odwołującego; Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 2 430,10 zł - oferta PETRA MEDICA sp. z o.o.: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 3 199,18 zł Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający po analizie treści Państwa oferty, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Państwo w pozycjach: poz. 8 - przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę poz. 9 -wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę poz. 11 - przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 10 Umowy, za jedną usługę poz. 12 - udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę poz. 13 - udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego — konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację są niższe od cen jednostkowych w tych pozycjach w pozostałych złożonych ofertach przez co budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia wynagrodzenia Wykonawcy. Mając na względzie powyższe, a także zważywszy na przedmiot zamówienia zobowiązani są Państwo do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia wskazanych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 cen jednostkowych w celu potwierdzenia, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie.” Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny: „Kalkulacja Wykonawcy opiera się na następujących przesłankach: 1. Skalowanie działalności oraz katalogu usług: Wykonawca obsługuje bardzo dużą liczbę klientów, co pozwala nam na rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę realizowanych usług. Taka skala działalności umożliwiła Wykonawcy oferowanie konkurencyjnych cen, które są niższe od jednostkowych cen oferowanych przez inne firmy, (referencje klientów załączone do oferty), ale cały czas opłacalne, pozwalające na wypracowanie zysku. Wielkość zamówienia pozwoliła Wykonawcy na oferowanie dodatkowych zniżek (od cen cennikowych). Z uwagi na obszerny katalog usług zamieszczonych w złożonej przez Wykonawcę ofercie (aż 15 pozycji) oraz na podstawie szacunkowych danych statystycznych podanych przez Zamawiającego (w OPZ), Wykonawca brał pod uwagę w kalkulacji zarówno świadczenia wykonywane w dużej liczbie, jak badania wstępne (ok. 3500 osób), okresowe (ok. 7500 osób), kontrolne (ok. 1400 osób) czy konsultacje okulistyczne (ok. 3000 pracowników), jak również takie, które można uznać za sporadyczne, podane w zamówieniu, jak na przykład badania sanitarnoepidemiologiczne — zgodnie z OPZ „pracownicy wykonujący czynności z żywnością — do 10 osób"), Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując cenę kierował się zapewnieniem jak najlepszej jakości i dostępności usługi, a także, co oczywiste, z uwzględnieniem kosztów, które musi ponieść, aby zamówienie zostało wykonane należycie. 2. Umowy z dostawcami: umowy z dostawcami szczepionek ochronnych przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu, pozwalają nam na obniżenie ceny, co bezpośrednio wpływa na oferowane przez nas ceny jednostkowe wykonywania szczepień (zakupy szczepionki FSME IMMUN w hurtowni farmaceutycznej Tramko, koszt zakupu: 111,80 zł za 1 ampułkostrzykawkę) 3. Zatrudnienie wykwalifikowanego personelu: posiadamy wysoko wykwalifikowany zespół lekarzy medycyny pracy, którzy dzięki swojej wiedzy i doświadczeniu są w stanie efektywnie i dokładnie przeprowadzać wszelkie usługi wchodzące w zakres umowy. 4. Wykonywanie usług bez podwykonawców: wszystkie usługi medycyny pracy wykonujemy samodzielnie, bez korzystania z podwykonawców, w placówkach Wykonawcy. Dzięki temu mamy pełną kontrolę nad kosztami, a także jakością realizowanych usług, co dodatkowo pozwala nam na oferowanie konkurencyjnych cen. 5. Optymalizacja kosztów operacyjnych: dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wdrożonym procesom optymalizacyjnym, byliśmy w stanie znacząco obniżyć koszty operacyjne związane z przeprowadzaniem badań sanitarnoepidemiologicznych, szczepień oraz innych usług medycyny pracy, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt 10-12 Umowy. Efektywne zarządzanie zasobami oraz modernizacja infrastruktury pozwoliły na redukcję kosztów bez kompromisu na jakości świadczonych usług. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że nasze ceny jednostkowe są wyższe niż te, które Zamawiający podał w kolumnie 3. w Tabeli zawartej w SW Z, część V, strona 18-19 (zał. 1). W związku z tym, mamy pewność, że nasze ceny są realistyczne i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i są cenami dla nas opłacalnymi. Złożona oferta cenowa, składająca się łącznie z 15 pozycji, jest wiarygodna, rzetelna i umożliwia realizację zamówienia w zamian za wynagrodzenie Wykonawcy. Zał. 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), część V, tabela str. 18-19. Zał. 2. Załącznika nr 2 do wzoru umowy: OPZ po zmianie i zawartych w nim w punkcie 1. Opis przedmiotu zamówienia (ust. 8-12) oraz w punkcie 2. Danych statystycznych oraz w punkcie 3. Zagrożeń występujących na stanowisku pracy wraz z danymi szacunkowymi zatrudnionych, objętych danym zagrożeniem. Zał. 3. Wyciągi z cenników rynkowych dla usług z zakresu medycyny pracy (skany) — porównanie cen usług z oferty — dotyczy pkt. 8,9,11,12,13.” Pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta Konsorcjum otrzymała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, Odwołującego 73,04 pkt, a oferta PETRA MEDICA sp. z o.o. 55,48 pkt. Porównanie cen Wykonawców z szacowanymi przez Zamawiającego: Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa brutto 1 usługi do Odwołujący weryfikacji rażąco niskiej ceny* Konsorcjum PETRA MEDICA sp. z o.o. 1 2 3 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 189,00 zł. ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę 189,10 zł. 200,00 zł 209,47 zł 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń 105,00 zł. psychologicznych, za jedną osobę 150,00 zł 170,00 zł 120,00 zł 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 4 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 80,00 zł. 100,00 zł 132,03 zł 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa 84,00 zł. w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o 84,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 85,00 zł 104,29 zł 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 8 przeprowadzanie badań sanitarnoepidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na 84,00 zł. czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 p k t8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 230,00 zł 100,00 zł 396,36 zł 9 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia 126,00 zł. przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 175,00 zł 135,00 zł 288,03 zł 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o 80,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 85,00 zł 85,00 zł 138,53 zł 4 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 126,00 zł. 10 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 424,28 zł 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje 126,00 zł na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 400,71 zł 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i 84,00 zł. pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 300,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 176,00 zł. 176,00 zł 299,35 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną usługę 85,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 175,00 zł Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp mając na względzie ustanowione w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz zaprezentowanych przez Strony stanowisk doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ustawy pzp Odwołujący podnosił, że postępowanie jest obaczone wadą a zasady postępowania zostały naruszone, ponieważ Zamawiający oceniał w postępowaniu w kryterium oceny ofert sumaryczne ceny jednostkowych badań bez przeliczenia tych cen przez szacunkową ilość osób podaną przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący wywodził, że gdyby postępowanie nie zawierało takiej wady, a ceny jednostkowe podane przez wykonawców zostały przeliczone przez ilości poszczególnych badań to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podnoszone przez niego okoliczności powodują konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba za Zamawiającym uznała, że argumentacja mająca wykazywać wypełnienie się ww. przesłanki unieważnienia postępowania jest w części spóźniona a w części niezasadna. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;” Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Odwołujący upatrywał wady postępowania w ustalonym przez Zamawiającego sposobie oceny ofert – kryteriach oceny ofert. Niewątpliwie, Zamawiający określił w SW Z, że będzie porównywał sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. Zamawiający wybierał więc ofertę najkorzystniejszą w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Kryteria wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opisane zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy pzp w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Taki sposób oceny został przejrzyście rozpisany zarówno w SW Z jak i wynikał z formularza oferty, gdzie w osobnej Tabeli zatytułowanej „Kryteria” wykonawcy byli zobowiązani podać wartość stanowiącą sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. O tym, że kryteria zostały sformułowane w sposób jasny i precyzyjny świadczy okoliczność, że żaden z wykonawców nie wnosił w postępowaniu o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie. Żaden z wykonawców, w tym Odwołujący nie zakwestionował tak ustanowionych kryteriów oceny ofert wnosząc w odpowiednim terminie środek ochrony prawnej wobec powyższych postanowień dokumentów zamówienia. Co więcej, Odwołujący miał świadomość takiego sposobu porównywania ofert, gdyż właściwie wypełnił formularz ofertowy wskazując zsumowaną wartość jednostkowych cen poszczególnych usług. Odwołujący wiedział więc, że Zamawiający nie określił dokładnej ilości poszczególnych usług objętych zamówieniem, a w konsekwencji nie wymagał ich przeliczenia przez ceny jednostkowe celem porównania tak zsumowanych wartości. Takie działanie było zresztą spójne z pozostałymi postanowieniami dokumentów zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający ustalił we wzorze umowy rozliczenie z wykonawcami za faktycznie wykonane usługi, a realizacja umowy miała trwać bądź do upływu terminu, na który została zawarta bądź do wyczerpania z góry określonej przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia z par. 4 ust. 1 wzoru umowy. Słusznie zatem Zamawiający podnosił, że argumentacja Odwołującego upatrująca wady postępowania w tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert jest spóźniona, gdyż Odwołujący we właściwym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zaskarżył powyższych postanowień dokumentów zamówienia pozostających ze sobą w ścisłym związku. Izba zauważa również, że sposób oceny ofert był równy dla wszystkich wykonawców, opisany przejrzyście, a każdy z wykonawców mógł uwzględniając właściwe sobie możliwości rzetelnie wycenić poszczególne usługi, których ceny były następnie porównywane. Na podstawie tak określonych kryteriów możliwy był wybór oferty, gdyż są one porównywalne. Odwołujący podnosi zresztą z jednej strony argumentację o nieporównywalności ofert w zakresie kryterium ceny, a jednocześnie stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, który uzasadnia powołując się właśnie na wnioski wynikające z porównania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Jednoznaczne zasady oceny, równe dla wszystkich wykonawców powodują, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania, w tym zasady uczciwego konkurowania. Odwołujący miał taką samą wiedzę w zakresie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jak pozostali wykonawcy, a dopiero po terminie składania ofert i wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający przyjął inną koncepcję oceny ofert to być może oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Takie działanie nie zasługuje na akceptację, a w szczególności okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie świadczą o wadzie postępowania. Izba zwraca uwagę, że w żadnym miejscu dokumenty zamówienia nie wprowadzały wykonawców w błąd w taki sposób, że mogliby spodziewać się, że Zamawiający dokona przeliczenia cen jednostkowych oferowanych za usługi przez określone ich ilości. Takie działanie Zamawiającego byłoby zresztą nieuprawnione jako niewynikające z SW Z. Co więcej, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że podane w OPZ ilości usług to dane statystyczne, wstępnie szacowane, a Zamawiający będzie rozliczał się z wykonawcą za faktycznie zrealizowane usługi, których konkretna ilość na etapie ogłoszonego postępowania nie była znana. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Przyjęty sposób oceny ofert wynikał z istniejących po stronie Zamawiającego potrzeb ukształtowanych w szczególności na przestrzeni ostatnich lat w bardzo zmiennych warunkach zdrowotnych i gospodarczych. Ostatnie lata, w szczególności pandemia Covid (zawieszenie w latach 2020-2023 wykonywania badań lekarskich wynikających z art. 229 Kodeksu pracy, tj. m.in. badań okresowych, okulistycznych wraz przedłużeniem okresu ich ważności do czasu odwołania stanu epidemii i zagrożenia epidemicznego) i będące jej skutkiem głębokie zaburzenia w harmonogramach realizacji usług objętych Postępowaniem, wzbudziła u Zamawiającego przekonanie, że wprowadzony do SW Z mechanizm wyboru oferty najkorzystniejszej najlepiej zabezpieczy interesy Zamawiającego. Każda z opisanych usług realizowana może być indywidualnie (co przyznaje sam Odwołujący na 11 stronie odwołania: „nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego”), jednocześnie szacowany wymiar każdej z nich w toku realizacji umowy może w istotny sposób się zmienić. Rodziło to po stronie Zamawiającego konieczność zabezpieczenia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób elastyczny, a jednocześnie odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp. Umowa w swoim kształcie miała zapewniać Zamawiającemu możliwie najbardziej plastyczną realizację rzeczywiście zaistniałych w czasie jej obowiązywania realnych potrzeb – to faktyczny zakres tych potrzeb, a nie wstępne szacunki ustalone w odniesieniu do czasu pandemii (przez co narażone na dużo większe prawdopodobieństwo błędów u swoich założeń), miał warunkować proces realizacji przedmiotu umowy.” Dane statystyczne zostały więc podane wyłącznie dla zobrazowania możliwej skali usług. Podkreślić należy ponownie, że każdy z wykonawców na równych zasadach mógł konkurować cenami jednostkowymi usług, które powinny obejmować wszystkie koszty ich realizacji i kształtować się w sposób nieprzekraczający cen maksymalnych podanych przez Zamawiającego dla części usług. Odwołujący podnosił, że czuje się pokrzywdzony takim sposobem oceny ofert, niemniej jednak był on znany na etapie ogłoszenia postępowania i Odwołujący mógł się z nim zapoznać bądź w odpowiednim terminie go zakwestionować. Odwołujący nie podważa przy tym, aby Zamawiający nie zastosował mechanizmu oceny ofert w ramach kryterium ceny zgodnie z jego opisem wynikającym z SW Z. Odczucia Odwołującego nie świadczą jednak o wadzie postępowania, mając również na względzie, że kryteria nie powodowały uprzywilejowania któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący po prostu wycenił usługi na innych poziomach niż Konsorcjum, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w świetle ustalonego kryterium ceny. Odwołujący przedstawia w odwołaniu obliczenia: „jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł.” dokonując jednak założeń wynikających wyłącznie z przypuszczenia Odwołującego co do faktycznej ilości usług, która zostanie zrealizowana w ramach umowy, a nie ilości które byłyby konkretnie podane w SW Z. Chybione są w konsekwencji twierdzenia, że to oferta Odwołującego byłaby najtańsza, gdyby takich obliczeń dokonano. Zdaniem Izby, w postępowaniu nie występuje zatem wada, tym bardziej wada nieusuwalna, polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający mógł zbadać, ocenić i dokonać wyboru oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie dokonał analizy spełnienia tej przesłanki. Odwołujący lakonicznie stwierdził: „Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp.” Izba zauważa, że Odwołujący powołał się na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że „naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 32/23). Zaznaczenia wymaga, że w poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 6 ustawy pzp z 2004 r. umożliwiał Prezesowi Urzędu wystąpienie „do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Ustawa przewidywała więc możliwość unieważnienia umowy w sytuacji stwierdzenia naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że przesłanki unieważnienia postępowania jako niweczące jego cel jakim jest udzielenie zamówienia i jego realizacja muszą być interpretowane ściśle. Trudno uznać, aby racjonalny Ustawodawca przez nowelizację ustawy pzp dopuścił ich rozszerzenie w taki sposób, że każde, również niemające wpływu na wynik postępowania naruszenie ustawy mogłoby powodować unieważnienie całego postępowania, a w taki sposób należałoby interpretować dyspozycję art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, aby uznać zasadność argumentacji odwołania. Początek treści ww. przepisu stanowi bowiem: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów (…).” Dalsza jednak treść przesądza zadaniem Izby, że naruszenie, o którym mowa ww. punkcie ust. 1 art. 457 ustawy pzp dotyczy jak już wskazano obowiązków publikacji ogłoszeń i ich zmian: „bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.” Odpowiednio zresztą w starym stanie prawnym w art. 146 ustawy pzp z 2004 r. określającym przesłanki unieważnienia w ust. 1 pkt 2 jako przesłankę unieważnienia umowy wskazano: „jeżeli zamawiający (…) 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”Jak słusznie zważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22:„Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. (…) Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań — początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia.” Mając na względzie, że Odwołujący nie podnosił, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia w zakresie obowiązków publikacji ogłoszenia to przesłanka zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy również nie została wykazana. Okoliczności, w których Odwołujący upatrywał wady postępowania w ogóle nie dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający otrzymał w postępowaniu oferty na realizację zamówienia, które mógł zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie będzie mógł zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego. Dlatego też stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp to Odwołujący podnosił, że Konsorcjum zaniżyło niektóre ceny jednostkowe – za usługi z pkt 8, 9, 11, 12 i 13 formularza oferty i dlatego oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum w tych pozycjach są nierynkowe i dokonał porównania ich poziomu z własnymi cenami oraz cenami zaoferowanymi przez wykonawcę PETRA MEDICA sp. z o.o. Odwołujący nie podważył jednak zdaniem Izby skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie ceny, dlatego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że Odwołujący przedstawił lakoniczne uzasadnienie postawionego zarzutu wskazując jedynie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za ww. usługi, gdyż Konsorcjum powołało się na dostępne zniżki, ale nie przedstawiło sposobu wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący nie dokonał jednak merytorycznej polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami Konsorcjum w zakresie ceny, nie wyspecyfikował, dlaczego wyjaśnienia nie uzasadniają cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i czego konkretnie brakuje, aby można było uznać wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie odniósł się do cen wynikających z załączonych do wyjaśnień Konsorcjum dowodów. Stąd Izba uznała, że Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Dopiero na rozprawie Odwołujący podjął próbę rozszerzenia argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazując na koszty pracy lekarza, pielęgniarki, koszty pomieszczeń, przyjazdu czy zakupu szczepionek. Dodatkowe stanowisko Odwołującego nie wynikające z odwołania jest jednak spóźnione, gdyż zakres rozpoznania przed Izbą wyznacza przede wszystkim treść złożonego odwołania. To skonkretyzowane okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu kreują zarzuty kierowane względem czynności bądź zaniechania zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawach połączonych KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 z dnia 19 listopada 2021 r., które to stanowisko Izba podziela w całości: „zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje więc potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Niewątpliwie podnoszone powyżej kwestie mają niebagatelne znaczenie także dla zamawiającego czy też uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, którzy bazując na treści zarzutów odwołania podejmują decyzje co do swoich stanowisk procesowych, w tym w przypadku zamawiającego – co do uwzględnienia zarzutów odwołania, a w przypadku uczestnika – co do zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia zarzutów. Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż Izba jest związana zarzutami odwołania – okolicznościami faktycznymi w nim wskazanymi i niedopuszczalne jest rozszerzanie przez odwołującego podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Izba nie może przekroczyć granic wyznaczonych zarzutami określonymi w odwołaniu co oznacza, iż nie jest władna rozstrzygać o okolicznościach spóźnionych, podnoszonych na rozprawie. Mając powyższe na względzie Izba uznała za spóźnioną dodatkową argumentacją Odwołującego prezentowaną na rozprawie i jako taka nie podlegała ocenie Izby związanej okolicznościami faktycznymi wynikającymi z odwołania. Odnosząc się natomiast do stanowiska przedstawionego w odwołaniu to Odwołujący sformułował zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w sposób ogólny stwierdzając jedynie, że zaoferowane w pięciu pozycjach formularza ceny są nierynkowe nie uprawdopodabniając swoich twierdzeń w żaden sposób. Odwołujący wywiódł tezę o zaniżeniu cen przez Konsorcjum i ich nierealności wyłącznie z prostego porównania cen jednostkowych zaoferowanych w tym postępowaniu, co zdaniem Izby jest niewystarczające dla skutecznego podważenia wyceny Konsorcjum. Izba zauważa przede wszystkim, że Zamawiający (podobnie jak podnosił Odwołujący w odwołaniu) uznał ceny jednostkowe za poszczególne usługi jako istotne części składowe ceny. W konsekwencji porównanie tych cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu, którego dokonał też Odwołujący w odwołaniu, stanowiło asumpt do skierowania do Konsorcjum wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wyjaśnienia poz. 8, 9, 11-13 formularza oferty. Izba zwraca uwagę, że wezwanie miało bardzo ogólne brzmienie i nie precyzowało jak szczegółowych wyjaśnień Zamawiający oczekuje i jakie elementy czy koszty cen jednostkowych muszą zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odnoszące się do poziomu cen w ww. pozycjach formularza oferty wskazując na okoliczności pozwalające na zaoferowanie konkurencyjnych cen. Konsorcjum powołało się na umowy z dostawcami i przedstawiło w tym zakresie dowody, podało m.in. cenę zakupu szczepionek. Wykonawca przedstawił także oficjalne cenniki poszczególnych usług urealniających zaoferowane ceny. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do cen wynikających z wyjaśnień Konsorcjum, a sam poza porównaniem cen z ofert złożonych w postępowaniu nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność nierynkowości cen z poz. 8, 9, 11-13 formularza Konsorcjum. Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy pzp przy zarzucie rażąco niskiej ceny nie powoduje, że Odwołujący mógł pozostać bierny w powoływaniu okoliczności faktycznych przemawiających za nierealnością cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Izba zauważa również za Zamawiającym, że ceny jednostkowe Konsorcjum były bardzo zbliżone do cen szacowanych przez Zamawiającego, który jak wynika z protokołu postępowania oszacował zamówienie na podstawie otrzymanych ofert rynkowych. Odwołujący nie odniósł się do tej okoliczności, nie podważył cen szacowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu i przedstawiło dowody, które potwierdzają realność zaoferowanych ceny jednostkowych, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp należało oddalić. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK to Odwołujący ograniczył uzasadnienie tego zarzutu do stwierdzenia, że Konsorcjum zaniżyło ceny jednostkowe w poz. 8, 9 ora 11-13 formularza oferty w czym Odwołujący upatruje „nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł.” W odwołaniu nie zawarto żadnej analizy spełnienia przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym powołanej przez Odwołującego podstawy prawnej z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zdaniem Izby zarzut został postawiony wyłącznie formalnie w części wstępnej odwołania, natomiast Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie poza prostym stwierdzeniem o zaniżeniu cen. Odwołujący nie skorelował również stwierdzenia o zaniżeniu cen z wypełnieniem się przesłanek wynikających z powołanych podstaw prawnych. Izba przywołuje w tym miejscu rozważania dotyczące prawidłowego formułowania zarzutów odwołania przedstawionych w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej podnieść należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel – eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał wystąpienia ww. przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na zaniżenie cen jednostkowych przez Konsorcjum w pięciu pozycjach formularza, niemniej jednak nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących tych cen. Odwołujący nie wykazał, że ceny usług w spornych pozycjach są poniżej kosztów ich wytworzenia, a okoliczność, że Odwołujący i Wykonawca PETRA MEDICA sp. z o.o. zaoferowali w poz. 8, 9, 11-13 wyższe ceny niż Konsorcjum nie jest wystraczające dla stwierdzenia, że ceny Konsorcjum nie obejmują kosztów, które wykonawca musi ponieść, aby zrealizować poszczególne usługi. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, któremu to obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Odwołujący nie przedstawił argumentacji przemawiającej za uznaniem, że zaoferowanie przez Konsorcjum zaniżonych cen jednostkowych (czego Izba nie stwierdziła) spowodowało utrudnienie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a Konsorcjum wyceniając sporne pozycje podejmowało działania zmierzające do eliminacji pozostałych wykonawców przez uniemożliwienie im uzyskania zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2024 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII zs 139/24: „Rozważając aspekt utrudniania dostępu do rynku wskazać wypada na trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2009 roku (sygn. akt V ACa 42/09) stanowiące, że: „Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności”. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez skarżącego forma utrudniania dostępu do rynku (zaoferowanie niższej ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców tynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie dnia 7 grudnia 2016 roku o sygn. akt I ACa 1994/15). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.” Zdaniem Izby, zaoferowanie niższych cen przez Konsorcjum w porównaniu z cenami pozostałych Wykonawców w niniejszym postępowaniu stanowiło wynik uczciwego konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego i PETRA MEDICA sp. z o.o. zostały skalkulowane na wyższych poziomach w tych pozycjach, w których Zamawiający nie określił cen maksymalnych, co również potwierdza, że wykonawcy działali w ramach swobody kształtowania cen jednostkowych, a ich wysokość jest przejawem naturalnego konkurowania w postępowaniu. Mając na względzie, że zarzut został postawiony w sposób nieprawidłowy, a jego uzasadnienie sprowadzające do jednego stwierdzenia o zaniżeniu ceny nie wykazywało wystąpienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, na który powoływał się Odwołujący to zarzut taki należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…KIO 476/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. z siedziba w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROKOM Consulting Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT – Partner Konsorcjum orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… Członkowie:…………………………………… …………………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Srocka w ciągu drogi krajowej nr 12”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej Dz.U. S: 203/2024 nr ogłoszenia 629448-2024 w dniu 17 października 2024 r. W dniu 10 lutego 2025r. Odwołujący – wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. z siedziba w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. W odniesieniu do czynności odnoszących się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROKOM Consulting Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT – Partner Konsorcjum (dalej: „Przystępujący”): 1. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy zachodziły ewidentne podstawy wykluczenia związane z nieskutecznością dokonanego przez Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT – Partner Konsorcjum (dalej: „”ProstaProjekt) aktu samooczyszczenia, polegające na niewypełnieniu przez w/w podmiot przesłanek tej procedury i tym samym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, co miało charakter co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, a nawet zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a tym samym nie dowodziło rzetelności wykonawcy, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. 2. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy ofertę tę należało uznać, w zależności od końcowej interpretacji znaczenia formalnego elementów składowych wyszczególnionych w Formularzu Cenowym (stanowiącym część składową oferty), za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) lub też ofertę zawierającą rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 5.1. – Wynagrodzenie za Majątkowe prawa autorskie; 1.3 – Biuro Zamawiającego oraz skorelowana pozycja 4.3. w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia; 1.4 – Środek transportu Zamawiającego oraz skorelowana pozycja 4.4. w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, a zatem ofertę formułowaną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na stosowaniu cen dumpingowych, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233 z późn. zm.; dalej: „uznk”); II. W odniesieniu do czynności odnoszących się do CertusVia Sp. z o. o.: 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) oraz ofertę niezgodną z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa, a według innych koncepcji doktrynalnych za ofertę zawierającą rażąco niski koszt, w odniesieniu do wykazanych przez przedmiotowego wykonawcę pozycji Formularza Cenowego: 1.5. – Personel biurowy; 1.6. – Personel pomocniczy, jako kosztów niespełniających wymogów obowiązującego w dniu składania ofert Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 15.09.2023 r. poz. 1893), wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667), czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz ewentualnie art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4) i ust. 4 Pzp. 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać, w zależności od końcowej interpretacji znaczenia formalnego elementów składowych wyszczególnionych w Formularzu Cenowym (stanowiącym część składową oferty), za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) lub też ofertę zawierającą rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 1.4 – Środek transportu Zamawiającego oraz skorelowana pozycja 4.4. w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, a zatem ofertę formułowaną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na stosowaniu cen dumpingowych, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. III. W odniesieniu do czynności odnoszących się do Multiconsult Polska Sp. z​ o.o.: 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) oraz ofertę niezgodną z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa, a według innych koncepcji doktrynalnych za ofertę zawierającą rażąco niski koszt, w odniesieniu do wykazanej przez przedmiotowego wykonawcę pozycji Formularza Cenowego: 1.6. – Personel pomocniczy, jako kosztu niespełniającego wymogów obowiązującego w dniu składania ofert Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 15.09.2023 r. poz. 1893), wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667), czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz ewentualnie art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4) i ust. 4 Pzp. 6. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać, w zależności od końcowej interpretacji znaczenia formalnego elementów składowych wyszczególnionych w Formularzu Cenowym (stanowiącym część składową oferty), za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) lub też ofertę zawierającą rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 5.1. – Wynagrodzenie za Majątkowe prawa autorskie, a zatem ofertę formułowaną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na stosowaniu cen dumpingowych, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - odrzucenie oferty Przystępującego; - odrzucenie oferty wykonawcy CertusVia Sp. z o. o., a jako wniosek ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień; - odrzucenie oferty wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o., a jako wniosek ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień. - dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił argumenty i stanowisko w sprawie, w jego ocenie potwierdzające zasadność postawionych zarzutów. Do odwołania zostały załączone również dowody: - wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej do MZDW, - odpowiedź MZDW na ww. wniosek, - oferta PROSTA-PROJEKT w postępowaniu przed MZDW, - SW Z w postępowaniu przed MZDW, - wezwanie do wyjaśnień skierowane do PROSTA-PROJEKT w postępowaniu przed MZDW, - wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przed MZDW wraz z uzasadnieniem odrzucenia PROSTA-PROJEKT, - zlecenie niszczenia dokumentów – od Odwołującego, - zestawienie ofert najmu z okolic Srocka, - rozporządzenie o płacy minimalnej, - kalkulator kosztów wynagrodzenia, - kalkulacja wynagrodzenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lutego 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROKOM Consulting Sp. z o.o. oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT do udziału z postępowaniu w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Izba ustaliła: Wykonawca Prosta Projekt w dokumencie JEDZ części III lit. D zaznaczył odpowiedź „TAK” na pytanie „Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?. W związku z tak udzieloną odpowiedzą Prosta-Projekt wraz z ofertą złożyła dokument pn. „Samooczyszczenie wykonawcy dot. możliwości zastosowania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp, procedury samooczyszczenia (Self-cleaning) w toku składania ofert przetargowych przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. W treści ww. pisma Prosta-Projekt wskazała: „Wykonawca: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie PROSTA – PROJEKT z siedzibą w Piotrkowicach, 26-020 Chmielnik (zwanym dalej Wykonawcą) uczestnicząc w konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, zrealizował kontrakt będący wynikiem przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego: Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi. Przedmiotem zamówienia była usługa nadzoru inwestorskiego w zakresie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych pn.: część A - „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice – sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, część B – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Dłutów” - sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 563 w m. Turza Wielka na odcinku od km 58+200 – nr postępowania 284/23 prowadzonego przez Zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, w formularzu ofertowym (kryterium oceny ofert – doświadczenie Inspektora Koordynatora ) wykazał dla Pana P.L. 4 inwestycje, na których Pan Paweł pełnił funkcję Koordynatora/Inspektora nadzoru branży drogowej. Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w toku oceny ofert, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp pismem z dnia 12 stycznia 2024 roku (sygn.: W-1.43.2.248.2023.6.AW dot.: D284/23) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty poprzez zadanie pytania: czy Pan P.L. wskazany w ofercie jako koordynator – inspektor nadzoru branży drogowej pełnił funkcję koordynatora wszystkich branż. Taka informacja była Zamawiającemu niezbędna do przeprowadzenia oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert. Wykonawca poprzez nieuwagę oraz niedopilnowanie Platformy Zakupowej, na którą wpłynęło wezwanie do wyjaśnień od Zamawiającego, nie udzielił wyjaśnień pozostawiając pismo bez odpowiedzi. Wykonawca na potwierdzenie doświadczenia posiada referencje dla zadania pn.: „część A - „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice – sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, część B – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Dłutów” wystawione w dniu 10 marca 2021 r. przez ZDW w Łodzi (sygn.: IR.613.4.5.2021.485). Referencje te potwierdzają doświadczenie Pana P.L. w zakresie, cyt.: „Koordynatora Zespołu Nadzoru/ Inspektora Nadzoru robót drogowych”. DOWÓD: poświadczenie wykonania zadania – referencje. Wykonawca na potwierdzenie doświadczenia dla zadania pn.: „Rozbudowa ulicy Zawadzkiej nr 4338E wraz z budową ronda na skrzyżowaniu ulic Zawadzka i Elizy Orzeszkowej w Tomaszowie Mazowieckim" posiada Umowę z Zamawiającym, w którym Pan P.L. pełnił funkcję Koordynatora / Inspektora Nadzoru robót drogowych. DOWÓD: aneks nr 1 do umowy. Zamawiający w dniu 29 lutego 2024 roku (sygn.: W-1.43.2.248.2023.13.AW dot.: D284/23 zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez firmę IW LAN Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. W zawiadomieniu poinformował Wykonawcę o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp , tj. z powodu: a) przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do spełnienia kryterium Doświadczenia Inspektora Koordynatora, określonego w Rozdziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT b) przedstawienia ww. informacji wprowadzających w błąd, co było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, c) przedstawione informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wykonawca nie złożył odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na decyzję Zamawiającego, ponieważ dalszy udział w postępowaniu nie miał uzasadnienia ekonomicznego dla Wykonawcy. Przywrócenie się Wykonawcy do postępowania nie stanowiło gwarancji, że jego oferta zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą (oferta nie uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert). Pomimo faktu, że w ocenie Wykonawcy nie doszło do przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością, gdyż posiada na to dokumenty potwierdzające w/w doświadczenie, to z uwagi na uprawomocnienie się decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z wyżej wskazanego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp koniecznym okazało się wprowadzenie działań zaradczych mających na celu zapobieżenie występowania tego rodzaju działań w przyszłości. W związku z powyższym, oświadczam, że podjąłem następujące środki naprawcze i zapobiegawcze adekwatne do zaistniałego zdarzenia w następującym zakresie: 1. Naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Brak wyjaśnienia treści oferty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 233 ust. 1 Pzp z powodu niewłaściwego wykonywania obowiązków służbowych przez pracownika, nie spowodował wyrządzenia szkody, zatem konieczności jej naprawienia. Nastąpiło wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w konsekwencji odrzucenie oferty. 2. Organizacyjnym: 1) Podjąłem decyzję o niezwłocznym informowaniu mnie lub upoważnionej przeze mnie osoby o każdym przypadku zwrócenia się zamawiającego o wyjaśnienie treści złożonej oferty lub dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Brak reakcji pracownika na wezwania zamawiającego w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia oceny ofert, spowodował zastosowanie rygoru wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w konsekwencji odrzucenie oferty. Udzielenie wyjaśnień mogło zapobiec wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak w mojej ocenie celowego działania w odniesieniu do wskazania w treści oferty osoby wykonującej faktycznie koordynatora wszystkich branż, 2) przypadek niewłaściwego wykonywania obowiązków przez pracownika, poprzez nie udzielenie wyjaśnień treści oferty zawartej w referencjach, które sporządził Zamawiający, został szczegółowo omówiony w dniu 12 marca 2024 roku na odprawie z pracownikami odpowiedzialnymi za przygotowanie i składanie ofert oraz dalsze czynności prowadzone do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W szczególności nałożyłem na pracowników obowiązek bieżącego śledzenia strony internetowej Zamawiającego, na której prowadzonej jest postępowanie oraz odbywa się komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. DOW ÓD: notatka z dnia 12 marca 2024 roku z odprawy służbowej z wykazem pracowników w niej uczestniczących. 3) pracownicy odpowiedzialni za przygotowanie ofert przetargowych stale podnoszą swoje kwalifikacje. Część pracowników, odpowiedzialnych za przygotowywanie oraz składanie ofert przetargowych, została już przeszkolona i ukończyła podyplomowe studia Prawa zamówień publicznych oraz odpowiednie szkolenia. DOWÓD: zanonimizowane zaświadczenia o ukończeniu studiów podyplomowych oraz certyfikaty szkoleń. 3. Kadrowym. 1) z pracownikiem odpowiedzialnym za stwierdzone nieprawidłowości została rozwiązana umowę o pracę. Umowa o pracę z Panią K.K., odpowiedzialną za przygotowanie oferty jak i zajmowanie się przetargiem, została rozwiązana w dniu 31.01.2024r. Wyżej wymieniony pracownik już od dłuższego czasu wywiązywał się ze swoich obowiązków w sposób nieprawidłowy oraz nierzetelny. Fakt o niezłożeniu w terminie wyjaśnień do Zamawiającego, przesądził o rozwiązaniu umowy. Z uwagi na długoletnią współpracę, umowa o pracę została rozwiązana za porozumieniem stron. DOWÓD: dokument potwierdzający rozwiązanie umowy. 2) wzmocniony został nadzór nad przygotowaniem ofert przetargowych, w tym dokumentowanie należytego wykonania kontraktów, celem pozyskiwania referencji niezbędnych do wykazania się doświadczeniem na potrzeby udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W tym celu wyznaczyłem koordynatora w osobie: Pani A.S.. DOW ÓD: zanonimizowany zakres obowiązków koordynatora / lub umowa o pracę lub inna umowa cywilnoprawna, z treści, której wynika zakres obowiązków koordynatora). 3) poinformowano pracowników o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną pracodawcy, zgodnie z przepisami określonymi w Rozdziale I ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1465), które będą rygorystycznie egzekwowane. Pracownik, który wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych ze swej winy wyrządził pracodawcy szkodę, poniesie odpowiedzialność materialną według zasad określonych w przepisach ww. rozdziału. DOW ÓD: notatka z dnia 12 marca 2024 roku z odprawy służbowej z wykazem pracowników w niej uczestniczących). W naszej ocenie wdrożone przez nas działania przynoszą zamierzony efekt, gdyż poza opisanymi w niniejszym piśmie sytuacjami nie dochodzi do naruszeń postanowień realizowanych kontraktów. Wydawane przez podmioty publiczne referencje w ramach poszczególnych zamówień świadczą o tym, że świadczymy usługi w sposób należyty.”. Izba ustaliła ponadto, że jak wynika z informacji z dnia 29 lutego 2024r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, Mazowiecki Zarząd Dróg wojewódzkich w Warszawie działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp wykluczył z postępowania PROSTA PROJEKT uzasadniając powyższe w następujący sposób: „W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w Rozdziale IX ust 2 pkt. 1.5 SW Z wskazał, że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający określił, iż jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej będzie Doświadczenie Inspektora Koordynatora. W Rozdziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT (...), Zamawiający wskazał że w zakresie wyżej wymienionego kryterium minimalne wymagania dla Doświadczenia Inspektora Koordynatora to: wykazanie doświadczenia w nadzorowaniu na stanowisku inspektora Koordynatora/inżyniera Kontraktu/inżyniera Rezydenta minimum 1 zadania polegającego na nadzorowaniu na budowie / rozbudowie / przebudowie drogi publicznej o wartości robót drogowych nie mniejszej niż 2 000 000100 zł brutto każda, wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2) SW Z do oceny kryterium Zamawiający przyjął ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających ww. warunki określone przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca w druku oferty jako Doświadczenie Inspektora Koordynatora realizowanym przez p. P.L. wskazał dla zadania nr 2 Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice”, i zadania nr 3 Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. " pełnioną funkcję: Koordynator — Inspektor Nadzoru branży drogowej. Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu na stanowisku Inspektora Koordynatora/inżyniera Kontraktu/inżyniera Rezydenta. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 12.01.2024 r. wezwał Wykonawcę o wyjaśnienie czy na ww. zadaniach p. P.L. na stanowisku Koordynator — Inspektor Nadzoru branży drogowej pełnił funkcję koordynatora wszystkich branż. Wykonawca do wyznaczonego terminu tj. do dnia 17.01.2024 r. nie złożył wymaganych wyjaśnień. Zamawiający zwrócił się również do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi o potwierdzenie czy na zadaniu pn.: Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice”, Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd.” p. P.L. pełnił jedną z wymienionych funkcji: Inspektora Koordynatora, Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi wynika, że Pan P.L. na zadaniu Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice”, Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd.” pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. (…) Przedstawione przez Wykonawcę informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż w przypadku przedstawienia poprawnych informacji Wykonawca uzyskałby odpowiednio niższą ocenę w zakresie kryterium Doświadczenie Inspektora Koordynatora i niższą ocenę oferty. Wobec powyższego spełnione zostały łącznie trzy przesłanki do wykluczenia Wykonawcy Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno Inżynierskie PROSTA PROJEKT, z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: 1.przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia kryterium Doświadczenie Inspektora Koordynatora określonego w Rozdziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT; 2.przedstawienie wprowadzających w błąd informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca nie dochował należytej staranności przy wypełnianiu druku oferty w zakresie kryterium Doświadczenie Inspektora Koordynatora, więc nie ulega wątpliwości, że podanie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa; 3.przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotność wpływu na decyzje Zamawiającego polega na tym, że Wykonawca podając nieprawdziwe informacje uzyskałby w przypadku kryteriów oceny ofert niesłusznie wyższą punktację.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak stanowi przepis art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Natomiast zgodnie z art. 102 ust. 3 Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przenosząc powyższe ustalenia na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że jak wynika z przytoczonej wyżej informacji o wykluczeniu Prosta-Projekt z postępowania prowadzonego przez MZDW przyczyną wykluczenia było: 1) uznanie przez MZDW, wobec złożenia przez Wykonawca Prosta Projekt oferty, w której wskazano, że p. P.L. pełnił funkcję (cyt.) „Koordynator – Inspektor Nadzoru branży drogowej”, wezwała Wykonawcę Prosta Projekt do złożenia wyjaśnień, czy na zadaniach wskazanych w formularzu ofertowym, p. P.L. pełnił funkcję koordynatora wszystkich branż, a Prosta Projekt nie odpowiedziała na to wezwanie; 2) z pisma ZDW w Łodzi wynika, że p. P.L. na zadaniu „część A - „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice – sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, część B – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 węzeł Pabianice Płd” pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. MZDW, fakt wprowadzenia go w błąd przez Wykonawcę Prosta Projekt w zakresie ww. zadań wywiódł z pisma ZDW w Łodzi. Izba ustaliła, analizując treść złożonego w niniejszym postępowaniu samooczyszczenia członka konsorcjum Przystępującego, tj. wykonawcy Prosta Projekt, że dokument ten odnosi się do obydwu podstaw faktycznych wykluczenia: 1) Prosta Projekt opisała w sposób szczegółowy z jakich przyczyn nie odpowiedziała na wezwanie MZDW oraz jakie działania podjął, aby przeciwdziałać takim sytuacjom w przyszłości; 2) Prosta Projekt, przedstawiła referencje wydane przez ZDW w Łodzi, w których wskazano jednoznacznie, że p. P.L. pełnił funkcję „Koordynatora Zespołu Nadzoru/Inspektora Nadzoru robót drogowych”, a więc funkcję odpowiadającą funkcji, którą Prosta Projekt wskazała w ofercie złożonej MZDW („Koordynator – Inspektor Nadzoru branży drogowej”). W konsekwencji Izba w składzie orzekającym uznała, że treść złożonego samooczyszczenia w pełni koresponduje i odnosi się do przyczyn wykluczenia Prosta Projekt z postępowania prowadzonego przez MZDW. W samooczyszczeniu opisano podstawę prawną i faktyczną wykluczenia z ww. postępowania, jak również opisano działania naprawcze mające zapewnić, że w przyszłości nie dojdzie ponownie do takiej samej sytuacji. Do samooczyszczenia dołączono dowody potwierdzające wskazane okoliczności. Prosta Projekt wykazała m.in. zwolniła pracownika odpowiedzialnego za proces składania ofert, przeszkoliła personel w zakresie zamówień publicznych oraz wprowadziła nowe zasady koordynacji procesu ofertowego. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jakoby Prosta Projekt celowo nie udzieliła odpowiedzi na skierowane do niej wezwanie, gdyż nie była w stanie wykazać doświadczenia ww. osoby jest nieudowodnione i nie poparte jakimkolwiek dowodem wskazującym, że faktycznie p. P.L. nie posiadał doświadczenia, na które prosta powoływała się w postępowaniu przed MZDW. Co istotne, Izba uznała, że dowody dołączone do samooczyszczenia potwierdzają, że Prosta Projekt posiada dokumenty potwierdzające doświadczenie p. L. wskazane w ofercie złożonej przed MZDW. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Prosta Projekt dokonała skutecznego samooczyszczenia, a więc czynność Zamawiającego nie naruszała przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba stwierdziła, że jest on niezasadny. Wskazać należy, że w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że sformułowana przez Przystępującego oferta jest niezgodna z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z lub ewentualnie zachowuje jedynie pozorną zgodność z uwagi na odbiegającą od warunków rynkowych i zasad zdrowego rozsądku wycenę, istotnych dla wyliczenia końcowej ceny ofertowej, pozycji kosztowych, które należy uznać za rażąco niskie, a przez to stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych. Zgodnie z formularzem cenowym wszystkie koszty powinny być zawarte w poszczególnych pozycjach. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu pozycje z Formularza cenowego, które nie są w stanie pokryć kosztów realizacji zawartych w nich obowiązków to: a) 5.1. – Wynagrodzenie za Majątkowe prawa autorskie, o wskazanej wartości ryczałtowej dla całego 40 miesięcznego okresu kontraktu, to 1000,00 zł netto. b) 1.3 – Biuro Zamawiającego, o wskazanej wartości miesięcznej 1000,00 zł netto, tj. dla pierwszego 40 miesięcznego okresu kontraktu 40 000,00 zł netto oraz skorelowana pozycja 4.3. – Biuro Zamawiającego w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, o wskazanej wartości miesięcznej 500,00 zł netto, tj. dla 15 miesięcznego okresu 7 500,00 zł netto. c) 1.4 – Środek transportu Zamawiającego, o wskazanej wartości miesięcznej 2000,00 zł netto, tj. dla pierwszego 40 miesięcznego okresu kontraktu 80 000,00 zł netto oraz skorelowana pozycja 4.4. – Środek transportu Zamawiającego w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, o wskazanej wartości miesięcznej 1 000,00 zł netto, tj. dla 15 miesięcznego okresu 15 000,00 zł netto. Odnosząc się do powyższego zarzutu nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W tym miejscu Izba uznaje za zasadne wskazanie, że w ramach zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp niezmiennym pozostaje ogólna zasada, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania oraz i udowodnienia zaistnienia przesłanek określonych tym przepisem. Podkreślić należy, że możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. O rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną. Jednocześnie wskazać należy, że na tym etapie postępowania, w postępowaniu odwoławczym nie dochodzi do odwrócenia ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 pkt 1 Pzp, a zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Jednocześnie należy podkreślić, że sama ta okoliczność nie zmienia faktu, że to po stronie Odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie (stanowisko ugruntowane w orzecznictwie tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2015 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu. Jednocześnie podkreślić należy, że w odniesieniu do kolejnych przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy - wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów - należy wskazać, że każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt ). Izba podkreśla, że to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia, z którego Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Druga z przesłanek - niezależna od pierwszej - tj. zaoferowana cena lub istotna część składowa musi budzić wątpliwości zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SW Z, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej. Izba uznała mając na względzie treść postawionego zarzutu, że Odwołujący nie zdołał wykazać, aby po stronie Zamawiającego miały pojawić się wątpliwości co do tego, czy cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Zauważyć jednak należy, że jak wynika z poczynionego przez Przystępującego w piśmie procesowym zestawienia zaoferowane przez niego stawki są na zbliżonym poziomie jak w przypadku ofert innych wykonawców. Odwołujący nie zdołał wykazać, że stawki te mają nierynkowy, czy też zaniżonym charakter. Nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego zasadność podniesionego zarzutu, a jak wynika wprost z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odnosząc się po krótce do zakwestionowanych pozycji, to wskazać należy, że nie sposób wywieść z postanowień dokumentacji postępowania, aby w pozycji dotyczącej wyceny wynagrodzenia za przeniesienie majątkowego prawa autorskiego należało uwzględnić koszt niszczenia dokumentów. Twierdzenia więc w tym zakresie są niezasadne. Izba uznała również, że Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte przez Przystępującego wynagrodzenie było zaniżone oraz nierynkowe. Zauważyć należy, że przedmiotem wyceny w pozycji 5.1. są prawa o niematerialnym charakterze, a więc w ocenie Izby nie sposób przyjąć możliwości określenia ceny za prawa o niemajątkowym charakterze w sposób jednolity dla wszystkich wykonawców. Zauważyć należy, że cena tej pozycji uzależniona jest przede wszystkim od tego za jakie wynagrodzenie autor decyduje się przenieść swoje prawa autorskie na Zamawiającego i na jaką wartość je wycenia. Warto w tym miejscu przywołać zestawienie poczynione przez Przystępującego, z którego wynika, że w tej pozycji stawki kształtowały się na poziomie od ok. 900 zł do 60.000 zł, co potwierdza wskazane wyżej stanowisko Izby. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał również ciężarowi wiązania zaniżenia kosztu związanego w pozycją nr 1.3. Biuro Zamawiającego. Odwołujący podnosił brak możliwości spełnienia świadczenia związanego ze zorganizowaniem Biura Zamawiającego za cenę 1000 zł. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący złożył dowód w postaci zrzutu ekranu dotyczącego cen najmu lokalu. Niemniej jednak zauważyć należy, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zapewnienia takiego biura, czyli najmu lokalu. Powyższe było uzależnione od przyjętego przez wykonawców założenia, a więc np. możliwości wykorzystania posiadanego już biura. Odwołujący natomiast w żaden sposób nie udowodnił, że Przystępujący spełnienia tego świadczenia planuje dokonać właśnie poprzez najem. Z tego też względu Izba pominęła złożone dowody i uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby powyższa pozycja winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do pozycji nr 1.4. i 4.4 - Środek Transportu, to wskazać należy, że jak wykazał Zamawiający założenia Odwołującego dotyczące kosztów transportu są dowolne i oderwane do charakterystyki tego konkretnego zadania, w tym długości odcinka którego dotyczy zamawiany nadzór (zaledwie 5 km). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że brak uwzględniania tej kluczowej okoliczności, czyni zarzut nieudowodnionym. Na uwagę zasługuje również fakt, że inni wykonawcy podobnie wyceniali ten element świadczenia, co obrazuje rynkowość ceny oferty w tym zakresie, a z całą pewnością nie pozwala stwierdzić, aby po stronie Zamawiającego winny pojawić się wątpliwości co do kalkulacji ww. kosztu. W konsekwencji Izba uznała, że na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób bowiem uznać, że Przystępujący w niniejszym postępowaniu zaoferował ceny dumpingowe, a Odwołujący okoliczności tej nie udowodnił. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. O tym czy oferta wykonawcy jest zgodna, czy też jest sprzeczna z treścią SW Z decyduje zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w dokumentach zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał niezgodności ofert zakwestionowanych wykonawców z warunkami zamówienia. Zauważyć należy, że uzasadnienie powyższego zarzutu sprowadzało się de facto do sformułowania, że oferty są „jest niezgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z lub ewentualnie zachowują jedynie pozorną zgodność z uwagi na odbiegającą od warunków rynkowych i zasad zdrowego rozsądku wycenę, istotnych dla wyliczenia końcowej ceny ofertowej, pozycji kosztowych”. Wyjaśnić należy, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Takich rozważań w uzasadnieniu odwołania zabrakło, co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba za niezasadne uznała również zarzuty dotyczące ofert wykonawców CertusVia sp. z o.o. oraz Wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. Wskazać należy, że Odwołujący w odniesieniu do obydwu wykonawców zakwestionował wycenę pozycji 1.5. Personel biurowy. Odwołujący powołał się jedynie na okoliczność, że wskazane w ww. pozycji stawki naruszają przepisy rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. Odwołujący nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu wykazania istotności zakwestionowanych pozycji formularza a także w żaden sposób nie wykazał, iż mają one znaczący wpływ na realizację przedmiotu umowy, a co więcej Zamawiający w ocenie Izby wykazał, że pozycje te nie wzbudziły wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający bowiem wprost wyjaśnił, że Odwołujący pomija, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę jako pracodawcę pełnego kosztu związanego z zatrudnieniem wynikającego z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie dotyczy wszystkich osób jakie wykonawcy potencjalnie mogą skierować do wykonania zamówienia. Nie dotyczy to w szczególności osób z niepełnosprawnościami czy osób należących do innych grup objętych programami aktywizacji zawodowej, z tytułu zatrudnienia których, pracodawcy otrzymują różnego rodzaju ulgi lub subwencje, pozwalające na obniżenie kosztu zatrudnienia pracowników. Odwołujący nie wykonał jakiejkolwiek analizy, aby wykazać, że nawet przy przyjęciu ww. przez Zamawiającego okoliczności przyjęte poziomy wynagrodzenia są zaniżone i nierynkowe. W związku z powyższym stwierdzić należało, że zarzut jako bezzasadny podlegał oddaleniu. Izba za niezasadne uznała również zarzuty dotyczące wykonawcy CertusVia w zakresie pozycji ceny oferty dot. Środków Transportu Zamawiającego. Izba w tym miejscu podtrzymuje argumentację dot. ww. pozycji w zakresie oferty Przystępującego. Również za niezasadne skład orzekający Izby uznał zarzuty dotyczące wykonawcy Multiconsult w zakresie pozycji ceny oferty dotyczących autorskich praw majątkowych. Izba w tym miejscu podtrzymuje argumentację dot. ww. pozycji w zakresie oferty Przystępującego. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1754/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników: A.po stronie odwołującego - wykonawcy IBKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.po stronie zamawiającego –wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego numerem II.2 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1754/24 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”;znak sprawy: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 275713-2024 w dniu 10 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego określenia kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 i 2, art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez określenie w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego, niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i naruszającego uczciwą konkurencję kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%, dotyczącego integracji urządzeń systemu EDS będących przedmiotem zamówienia, przeznaczonych do Sortowni CDE w Terminalu „A” Lotniska im. F. Chopina w Warszawie, z istniejącym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co w praktyce prowadzi do wyeliminowania w Przetargu możliwości zaoferowania urządzeń wszelkich innych producentów i Wykonawców chcących zaoferować ich produkty, a tym samym uzależnienia Zamawiającego od jednego producenta urządzeń EDS (Smiths Detection) i oferującego jego produkty Wykonawcy, a w rezultacie sprawia, że Przetarg ma charakter całkowicie pozorny i prowadzi do udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez faktyczne wyeliminowanie trybu konkurencyjnego, nie zapewnia uzyskania w Postępowaniu najlepszej jakości przedmiotu zamówienia i optymalnego wydatkowania środków przeznaczonych na jego nabycie, zaś wprowadzone przez Zamawiającego kryterium integracji nie znajduje podstaw w rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego, 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia, w punkcie 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego i naruszającego uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”, co jest wymaganiem nadmiarowym, przekraczającym normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ (tabela, gdzie jest wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm), nieznajdującym uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, a jednocześnie wskazującym na urządzenia produkcji firmy Smiths Detection i zarazem uniemożliwiającym Wykonawcy zaoferowanie urządzeń konkurencyjnego producenta, spełniających wszystkie potrzeby Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 1)usunięcia z SWZ kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40% oraz dostosowania SWZ i pozostałych dokumentów Postępowania do usunięcia wskazanego kryterium oceny ofert, w tym usunięcia: - w Rozdziale XV ust. 1 SW Z części: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%”; w Rozdziale XV ust. 2 SW Z części referującej do przedmiotowego kryterium; Rozdziału VII ust. 1 lit. h SW Z w całości; w Formularzu „Oferta” – Załącznik nr 1 do SW Z punktu 3 w całości; w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy punktu 12 w całości; 2)dokonania zmiany treści punktu 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia z dotychczasowej: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu” na: „Wymiar tunelu powinien mieć szerokość minimum 1000 mm. Minimalna wysokość powinna wynosić 750 mm w najwyższym punkcie, przy czym urządzenie EDS powinno być w stanie kontrolować bagaże w ramach wytycznych IATA dotyczących rozmiarów bagaży dla bagaży wymiarowych.” Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą oferującym w tego typu przetargach prowadzonych przez Porty Lotnicze w Polsce urządzenia EDS innych producentów. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy i określił kryteria oceny ofert oraz dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp, wówczas Odwołujący mógłby złożyć ofertę, spełniającą wszystkie potrzeby Zamawiającego, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 (II.1 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, co stanowi przedmiot zamówienia oraz wskazał, że w prowadzonym w 2022 roku przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni AB w Terminalu „B”, Zamawiający nie przewidział ich integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem EDS produkcji firmy Nuctech. Zamawiający wyraźnie wskazał (w odpowiedzi na pytanie do SW Z), że po przeprowadzonej wymianie, systemy EDS funkcjonujące w Sortowni CDE w Terminalu „A” oraz Sortowni AB w Terminalu „B”, mają pozostać niezintegrowane, w celu zapewnienia redundancji lokalizacji serwerowni, tj. podziału na dwie oddzielne serwerownie w strefach AB i CDE. W obecnie prowadzonym Przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni bagażu CDE w Terminalu „A”, Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert (o wadze 40%) integrację z zainstalowanym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji Smiths Detection. Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieuzasadnione, nieodpowiadające żadnym rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, niewpływające na poprawę jakości, a wręcz przeciwnie, skutkujące znacznym obniżeniem poziomu bezpieczeństwa funkcjonowania krytycznego dla pracy Portu Lotniczego systemu kontroli bezpieczeństwa bagażu. Wynika to z likwidacji redundancji dwóch niezintegrowanych systemów EDS (stan obecny), m.in. obsługi jednego zintegrowanego systemu EDS przez jedną serwerownię, co Zamawiający wyraźnie wykluczył w przetargu na adekwatny przedmiot zamówienia, prowadzonym w 2022 roku, w którym wyraźnie wymagał utrzymania dotychczasowej redundancji, tj. podziału na dwie serwerownie w strefach AB i CDE. Odwołujący przedłożył w tym zakresie dowody, w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 11 w piśmie z dnia 16.08.2022, nr dokumentu K/4825/22, w postępowaniu nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22. Odwołujący wskazał, że sporne kryterium nie mające związku z jakością zaoferowanego przedmiotu zamówienia i nie odpowiadające rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, jednocześnie skutkuje wyeliminowaniem uczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wskazane kryterium oceny ofert jednoznacznie ogranicza możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu do Wykonawcy oferującego urządzenia tylko jednego producenta, tj. Smiths Detection. Jego zdaniem wymagana integracja nie jest możliwa do realizacji oraz że nigdy nie miała miejsca w żadnym porcie lotniczym na świecie. Przytoczył także argumentację na korzyść posiadania dwóch systemów EDS, która jego zdaniem zwiększa odporność na awarie i sytuacje kryzysowe. Wymienił lotniska w Polsce i na świecie, w których zainstalowane są dwa odrębne systemy EDS. Przedstawił wyliczenia, że aby złożyć ofertę korzystniejszą cenowo od oferty z maksymalną liczbą punktów w kryterium „integracja”, należałoby zaoferować o 32% tańszą ofertę. Odwołujący przedstawił stanowisko, że urządzenia EDS produkcji Smiths Detection są oferowane wyłącznie przez konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec sp. z o.o., a tym samym wyłącznie ten wykonawca może zapewnić możliwość integracji. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 (II.2 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zastosował nieuzasadniony, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”. Wymaganie to jest nadmiarowe, przekracza normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ: w tabeli została wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, natomiast po stronie Odwołującego – IBKOL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, dotyczący wymiarów tunelu urządzenia EDS. Wskazał, że Zamawiający dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ. W pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie. W dniu 6 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutu II.1 petitum, zaś w zakresie zarzutu II.2 odwołania poinformował o jego uwzględnieniu. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego z następujących dokumentów: informacji cenowej, tabeli kosztów pracy operatorów, dodatkowych zysków dla Zamawiającego per pasażer. W uzasadnieniu wskazał, że system EDS stanowi kluczowy element systemu obsługi bagażu rejestrowanego BHS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Wyjaśnił, że jako element fakultatywny (punktowany w kryterium oceny ofert) Zamawiający przewidział integrację nabywanych w ramach Postępowania urządzeń EDS z istniejącym systemem EDS. Integracja systemów EDS w przedmiotowym zadaniu oznacza wykorzystanie istniejących obecnie na Lotnisku Chopina elementów wykonawczych systemu wykrywania materiałów wybuchowych do obsługi urządzeń EDS w obu sortowniach bagaży jednocześnie. Elementami tymi są stacje operatorskie, stacje ponownej kontroli, jednostki administrujące systemem, serwery główne i zapasowe oraz macierze dysków, archiwa obrazów prześwietlonych bagaży i biblioteki TIP. Podkreślił, że taka konstrukcja umożliwia złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu zarówno wykonawcom, którzy będą chcieli zaoferować integrację proponowanych w Postępowaniu urządzeń EDS z posiadanymi już przez Zamawiającego, jak i tych, którzy takiego rozwiązania nie zdecydują się zaoferować. Dalej wyjaśnił, że celem integracji jest ograniczenie operatorów kontroli bezpieczeństwa do jednego, który będzie mógł obsługiwać każde z 8 (4 istniejące w Sortowni AB i 4 nowo zakupione w Sortowni CDE) urządzeń EDS. Integracja pozwoli na optymalizację działalności na poziomie operacyjnym, kosztowym i administracyjnym. Położył nacisk na efektywniejsze wykorzystanie personelu ochrony, a w szczególności bezpieczeństwo poprzez kierowanie ww. osób do zadań związanych z ograniczeniem podatności systemu ochrony lotniska na działania sabotażowe w związku z drugim poziomem alarmowym BRAVO na terenie RP. Wskazał na niedobory pracowników w tym obszarze. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu planuje utrzymanie redundancji zarówno samych serwerów jak i lokalizacji serwerowni, powołując się w tym zakresie na pytanie i odpowiedź nr 13, znajdujące się w dokumentach zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawcy dopytywali o przedmiotowe kryterium nie kwestionując go co do zasady, a jedynie wnosząc o zmniejszenie jego wagi (por. pytanie nr 9 skierowane przez Nuctech). Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca oferujący urządzenia EDS innego producenta niż Smiths Detection, nie będzie miał możliwości przeprowadzenia ich integracji z systemem EDS tego producenta. Twierdzenia te pozostają gołosłowne, a ciężar dowodu w tym przypadku spoczywa na Odwołującym. Co więcej zdaniem Zamawiającego Odwołujący w istocie potwierdza w odwołaniu możliwość integracji urządzeń różnych producentów w przypadku pozyskania odpowiednich algorytmów i oprogramowania od producenta urządzeń. Trudności w pozyskani danych nie mogą stanowić podstawy do uniemożliwienia Zamawiającemu wymagania integracji, jeśli jest ona uzasadniona (​ jak w niniejszym Postępowaniu). Celem działania Zamawiającego bowiem w realiach sprawy nie jest eliminacja określonych wykonawców, lecz uzyskanie określonego efektu funkcjonalnego i finansowanego, wynikającego z integracji. Co do wagi kryterium, Zamawiający podkreślił, że jest zamawiający sektorowym, zaś przypisując wagę przedmiotowego kryterium uwzględnił korzyści wynikające z integracji w wymiarze zarówno operacyjnym, jak i finansowym (wynikającym z oszczędności, które generować będzie dla Zamawiającego zintegrowanie obu systemów). Powołał się na dowody stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które potwierdzają szacowaną wysokość oszczędności w zakresie bibliotek TIP oraz kosztów osobowych. W dniu 7 czerwca 2023 r., Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił własne stanowisko co do zarzutów, spójne ze stanowiskiem Zamawiającego. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest realizacja zadania pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS. Zamawiający w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jako kryterium oceny ofert określił następujące: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego” o wadze 40%. Dalej, w ust. 2, opisał je następująco: „W kryterium „Integracja z systemem EDS Zamawiającego”, punkty przyznane zostaną Wykonawcy, który zaoferuje do wykonania integracji oferowanych urządzeń EDS z systemem EDS Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć odpowiednie pole wyboru w pkt 3 Formularza Oferta, w zależności od tego czy zaoferuje przedmiotową Integrację czy też nie. Jeżeli Wykonawca nie zaznaczy żadnego lub zaznaczy obydwa pola wyboru wówczas Zamawiający przyjmie, że oferta nie obejmuje wykonania integracji ofertowanych urządzeń z systemem EDS Zamawiającego. W przypadku zaoferowania Integracji Zamawiający przyzna Wykonawcy 40 pkt, natomiast w przypadku braku integracji 0 pkt W sytuacji, gdy z Wstępnego projektu integracji wynika, że integracja nie zostanie zrealizowana w sposób opisany w pkt. 12 OPZ wówczas Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy („jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”).”. W Roz. VII SW Z, poświęconym wykazowi oświadczeń lub dokumentów, w ust. 1 in fine, Zamawiający wskazał odnośnie Wstępnego projektu integracji następująco: „UWAGA! Dokument określony w Rozdz. VII ust 1 lit. h) stanowią przedmiotowy środek dowodowy, na podstawie, którego Zamawiający zweryfikuje zgodność integracji, o której mowa w Rozdz. XV SW Z z wymaganiami opisanymi w pkt. 12 OPZ. Wykonawca, który zaoferuje urządzenia pochodzące od tego samego producenta, co urządzenia funkcjonujące u Zamawiającego (Smiths Detection Germany GmbH) nie musi załączać do oferty Wstępnego projektu integracji.”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało w części umorzeniu, z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania. Izba umorzyła postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Podstawą rozstrzygnięcia było cofnięcie zarzutu przez Odwołującego, stąd też późniejsze oświadczenie o uwzględnieniu w tym zakresie przez Zamawiającego nie było skuteczne. Odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie, ponieważ podniesiony zarzut nie potwierdził się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut pozostawiony do rozpoznania merytorycznego, tj. oznaczony nr 1 w petitum odwołania sprowadzał się do zakwestionowania jakościowego kryterium oceny ofert. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z kolei zgodnie z art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Ponadto, w świetle art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po tak zakreślonym stanie prawnym Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach udzialanych zamówień nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym i z tego tytułu są ściśle związani zasadami jego wydatkowania. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym. Koniecznym jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku – co stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Kryteria pozacenowe to określone parametry czy właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia, jakie zamawiający dodatkowo premiuje w toku oceny ofert. Celem stosowania kryteriów tego rodzaju co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości przy zachowaniu szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych, nakazujących optymalizację jakości do wydatku. W konsekwencji, weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania, konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały założone na etapie kształtowania takich kryteriów i które to potrzeby i cele mają zostać osiągnięte. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez zamawiającego rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści, jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców (tak: wyrok Izby z dnia 11.02.2022 r., sygn. akt KIO 157/22). Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert, Izba wskazuje, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie nierealności integracji oraz sprowadzenia tegoż kryterium wyłącznie do możliwości zaoferowania rozwiązania konkretnego producenta (takiego, jakie funkcjonuje u Zamawiającego). Stanowisko Odwołującego było w tym zakresie niespójne – w treści odwołania wskazał, że jest to niemożliwe, zaś w toku rozprawy twierdził, że jest to znacznie utrudnione, podkreślał, że żaden z producentów nie wyrazi zgody na ingerencję w stworzony przez niego system zarządzania urządzeniami EDS lub też że integracja wiązałaby się z takimi modyfikacjami urządzeń EDS, które mogłyby skutkować utratą przez nie certyfikatów. Ostatecznie brak jest w aktach postępowania odwoławczego jednoznacznego dowodu potwierdzającego, że taka integracja systemów zarządzających urządzeniami EDS jest niemożliwa (lub znacznie utrudniona) i w konsekwencji sprowadza się wyłącznie do zaoferowania konkretnego rozwiązania, w szczególności, iż Zamawiający takiemu stanowisku zaprzeczył. Dowodem takim byłoby przykładowo oświadczenie producenta lub dystrybutora, tym bardziej możliwe do uzyskania, że, jak dowodził Przystępujący Dimark, Odwołujący także korespondował z dystrybutorem urządzeń EDS na kanwie innego postępowania, a tym samym miał możliwość podjęcia inicjatywy także i w celu przedstawienia dowodów w przedmiotowym postępowaniu, czego zaniechał, a trzeba zaznaczyć, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia, iż zapewni udział producenta lub dystrybutora posiadanych urządzeń, obciążając tych obowiązkiem wykonawcę oferującego tego rodzaju rozwiązanie. Przystępujący IBKOL podczas rozprawy powoływał się na oświadczenie na potwierdzenie swoich twierdzeń, jednakże wobec braku wniosku dowodowego w tym zakresie, Izba nie była uprawniona do uwzględnienia jego treści. Odwołujący – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika ograniczył się do przedstawienia ogólnej oceny kwestionowanego kryterium i ogólnych wywodów w przedmiocie jakościowych kryteriów. Same gołosłowne oświadczenia o nieproporcjonalności kryterium, czy też jego ograniczeniu do rozwiązania pochodzącego od jednego producenta nie mogą być wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia przepisów Pzp. Także sama okoliczność, że takie rozwiązanie, zakładające integrację oprogramowania zarządzającego urządzeniami EDS, nie jest praktykowane w portach lotniczych, nie może przesądzać niejako automatycznie o jego niekonkurencyjności. Przepis art. 534 ust. 1 Pzp zawiera generalną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z treścią tego przepisu strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – w tym zakresie są zobowiązani wykazać aktywność procesową i zgłaszać wnioski dowodowe, pod rygorem uznania ich twierdzeń za nieudowodnione. Z przepisem tym koresponduje art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że w odwołaniu należy wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. W przedmiotowej sprawie, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zastosowane kryterium nadmiernie ogranicza konkurencję, stąd też skutki zaniechań dowodowych, obciążają Odwołującego. Jednocześnie, odnosząc się do drugiego z aspektów oceny proporcjonalności pozacenowego kryterium oceny ofert, Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego dotyczącym poczynionych wyliczeń odnośnie oszczędności, z jakimi wiąże się integracja systemów. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami potwierdzającymi konkretną wysokość tych oszczędności. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający wykazał własne uzasadnione potrzeby, sprowadzające się ostatecznie do wymiernego, finansowego efektu. Powyższe także w warstwie formalnej, z uwzględnieniem wyżej opisanych okoliczności związanych z ciężarem dowodu, uzasadnia zastosowaną wagę kryterium w wysokości 40%. Zamawiający nie był jako zamawiający sektorowy związany z przepisem art. 246 Pzp, dotyczącym ograniczenia w stosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, zaś wobec braku wykazania, że zastosowane kryterium referuje wyłącznie do rozwiązania jednego producenta, zastosowany bilans jakości do ceny wyrażony w proporcji kryteriów jest zgodny z przepisami Pzp. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w części i oddalenia odwołania przez Izbę pozostałych zarzutów, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wobec braku dokumentów potwierdzających wysokość poniesionych, uzasadnionych kosztów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …