Wyrok KIO 2236/24 z 17 lipca 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie i:
3. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 150 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 2236/24

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Leszno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Przebudowa ul.

Racławickiej w Lesznie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: 2023/BZP 00518186/01 z dnia 28 listopada 2023r.

W dniu 25 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku, a mianowicie:

1. czynność polegającą na zaniechaniu oduczenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. . z • o.o. z uwagi na niespełnienie przez w/w. podmiot wianku udziału w postępowaniu (dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - na podstawie rozdział 5 pkt 2 ppkt 4 lit. b SWZ) 2)czynność polegającą na nieprawidłowym zbadaniu i ocenie ofert złożonych ​ postępowaniu i dokonania wyboru oferty Wykonawcy L. Przedsiębiorstwa – Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w (ul. Jana Kochanowskie%ó 4A, 64-100 Leszno) jaka oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - na podstawie art. 516 ust 1 pkt 8 PZP, zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie poniżej wskazanych postanowień SW Z oraz przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie:

1. Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi ​ na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, 2)art 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ przez ich niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszayńskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.),
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 4)art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.)

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. "Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie”, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z złączonych do odwołania na fakt braku spełnienia przez L.

Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​ p. z o.o., warunków udziału w postępowaniu, S - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, a w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

W dniu 28 listopada 2023r. Zamawiający Miasto Leszno Ogłosił ogłoszenie o zamówieniu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (w trybie podstawowym) pn. Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. w Zamawiający W opisie przedmiotu zamówienia w SW Z (rozdział 3) w punkcie 13 określił obowiązek zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy, osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: - roboty budowlane, - roboty branży wod-kan, - roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej.

Jednocześnie Zamawiający wymaga; aby osoby którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykrywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy.

Zamawiający w informacji o warunkach udziału w postepowaniu w SWZ (rozdział 5) ​ punkcie 1 ppkt 2 wskazał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w w postępowaniu, określone przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie w z​ pkt 4 było spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przez dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi (lit. b): a)Osobą pełniącą funkcję .Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​w specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, - posiada łącznie co najmniej 3-1eFtie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. b) Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej

​w zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń.

W przedmiotowym Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący określając cenę ​za wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 3.683.685,44 zł brutto oraz okres gwarancji na 60 miesięcy (maksymalny przewidywany w SWZ). W dniu 20 czerwca 2024r. ​ zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający poinformował, iż w dokonał wyboru oferty L . Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego podlegała odrzuceniu, z uwagi ha brak spełnienia wymagań określonych w SWZ oraz ustawie PZP, a​ także łącznie największą liczbę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert.

DOWÓD: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców z dnia 20.06.2024 roku.

Odwołujący podał, że wybrany Wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ W załączniku 6b d​ o oferty, Wykonawca wskazał iż funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych będzie pełnił Pan R.G. który posiada stosowne uprawnienia budowlane (wymóg w określony w rozdziale 5 pkt 4 lit. b SWZ). odwołujący podła, że jak wynika z załączonego oświadczenia, R.G. posiadający uprawnienia budowlane nr 0049/96/U W KP/BT/0299/05, nie jesto n zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwie Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawieumowy o pracę, a nadto nigdy nie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót ​ przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Pan R.G. nie wyraził zgody na wskazanie w jego osoby w ofercie Wykonawcy.

DOWÓD: oświadczenie R.G. z dnia 25.06.2024r.

Odwołujący podał, że ppowyższe powoduje, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu n​ a podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 z zw. z pkt2 ppkt. 4 lit b SWZ.

Wskazał Odwołujący, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie posiada zapasów magazynowych w postaci towarów lub materiałów. Co więcej Spółka z uwagi na posiadany majątek, a w zasadzie jego brak, nie posiada zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia. Posiadanie bowiem kapitału ​ wysokości 8.193,27 zł (5.000 zł - kapitał podstawowy, 3.193,27 zł - kapitał zapasowy) poddaje w Wątpliwość w możliwość wykonania zadania za kwotę przewyższającą 3 miliony złotych, Wykonawca nie posiada możliwości ekonomicznych ani finansowych, a przede wszystkim możliwości technicznych do realizacji takiego zadania, jakie stanowi przedmiot zamówienia.

Jak wynika z oferty w/w Wykonawcy, Wykonawca ten własnymi siłami zamierza zrealizować roboty o wartości 1.998.846,01 zł (61,5 % całości robót), wobec braku posiadania zasobów rzeczowych, finansowych oraz kadrowych — zadanie jest to w rzeczywistości niemożliwe d​ o zrealizowania przez tego Wykonawcę. W tej sytuacji zatem Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postpowaniu co winien zweryfikować Zamawiający na etapie dokonywania oceny ofert.

DOWÓD: - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2022r. do 31.12.2022r., - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu • załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021r., - kosztorys ofertowy M.Ł. LU MAX w restrukturyzacji.

Odwołujący podał, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w ofercie wskazało jako jedynego Podwykonawcę firmę LU-MAX Ł.M., natomiast w toku sprawdzania oferty prze Zamawiającego , w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny - Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. przedłożyło ofertę firmy TOMBEK (oferta nr OF/1/2024 z dnia05.01.2024r.) na wykonanie monitoringu na przedmiotowym zadaniu za kwotę 140.000 zł - co świadczy jednoznacznie, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia o​ wykonaniu zadań siłami własnymi i jednym podwykonawcą.

DOWÓD: oferta firmy TOMBEK nr 0F/1/2024 z dnia 05.01.2024r.

Ponadto, wskazywany przez Wykonawcę jako Podwykonawca LU-MAX Ł.M. w restrukturyzacji także nie posiada zaplecza (specjalistycznego sprzętu i kadry pracowniczej, wytwórni masy bitumicznej) do wykonania robót w zakresie nawierzchni bitumicznej. Należy podkreślić, że ten przedsiębiorca jest w trakcie postępowania sanacyjnego – powyższe w ocenie Odwołujacego świadczy jednoznacznie o posiadanych przez zadeklarowanego podwykonawcę problemach

finansowych. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, co do którego zobowiązany jest podwykonawca Ł.M. o​ wartości 1.305.126,97 (39,5 % wartości robót) wymaga znacznych nakładów finansowych, chociażby na zakup masy bitumicznej (do wykochania zadania potrzebna jest ilość około 1.500 ton masy bitumicznej o wartości rynkowej ok.

1. 000 zł brutto). Wskazał Odwołujący, że Podwykonawca nie posiada doświadczenia, a przede wszystkim sprzętu w tym zakresie - jak wynika z pisma Gminy Święciechowa zakres prac na realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz Gminy Święciechowa wykonywał podwykonawca LU-MAX — firma POI Dróg Kościan Sp. z o.o.

Odwołujący podał, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował jakie zasoby przekazuje Podwykonawca na rzecz Wykonawcy. Według Odwołującego, Podwykonawca nie posiada zasobów (sprzętowych, kadrowych czy przede Wszystkim finansowych), które umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia, a ten fakt w żaden sposób nie został zweryfikowany przez Zamawiającego.

DOWÓD: - obwieszczenia postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego z dnia 26.09.2023r., - obwieszanie informacji o prawomocności postanowienia o otwarciu postępowania rrestrukturyzacyjnego z dnia 02.11.2023r., - pismo Gminy Święciechowa z dnia 25.06.2024r., W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy dokonywaniu oceny ofert, a w szczególności przy weryfikacji oświadczeń złożonych przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych SA. z o.o. załączonych do oferty. Konsekwencją problemów przy realizacji zadania może być konieczność zwrotu dotacji, którą Zamawiający otrzymał w kwocie 1.403.306,57 w subwencji z budżetu państwa. Należy też wskazać, że brak zaplecza po stronie wybranego Wykonawcy, a w konsekwencji. problemy przy realizacji inwestycji może powodować dla Zamawiającego negatywne skutki społeczne, w związku z koniecznością zamknięcia dla ruchu ulicy w centrum miasta (wzdłuż jednostki wojskowej).

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wkluczeniu, spełnia warunkiudziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z powyżej przytoczonych okoliczności, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zob. oświadczenie R.G.).

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, co zostało wykazane, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Powyższe natomiast miało istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ gdyby Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu to podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast spowodowałoby konieczność weryfikacji złożonych ofert, a​ w konsekwencji Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą.

W świetle regulacji art. 109 ust. i pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna w możliwość, że przedstawione Intonacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak konkretnych okolicznościach i​ w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u​ Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd Informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie Wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danvm postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postepowania o udzielenie .

zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 14.04.2023r. sygn. KIO 841/23). Fakultatywne przestanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych.

Ne można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wyklejenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z​ którym odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Iinformacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być. badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, c​ zy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.

Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu (zob. wyrok KIO z dni3 15.04.2023r. sygn. KIO 1160/23).

Na podstawie arf. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

J​ ak wykazano powyżej, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​S p. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu na podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt2 wz zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b SWZ, a zatem oferta w/w podmiotu podlega odrzuceniu.

Należy także nadmienić, że wskazane w załączniku 6b osoby mające pełnić funkcje kierowników robót branżowych nie są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (wskazano umowę zlecenie pomimo iż w stosunku do R.G. stanowi to nieprawdę). Ponadto jak wynika z informacji dodatkowej do sprawozdań finansowych za lat 2021 i 2022, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie zatrudniało na podstawie umowy opracę żadnego pracownika. Zamawiający w żaden sposób nie weryfikował tych faktów, pomimo obowiązku zatrudniania przez Wykonawcę osób wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ.

DOWÓD: - dodatkowe Informacje i objaśnienia do bilansu - złącznik do sprawozdania za okres o​ d 01.01.2022r. do 31.12.2022r. - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021.

Na skutek powyższych naruszeń, w niniejszym stanie faktycznym została wybrana oferta, która nie była najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego, c​ o doprowadziło do naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. W tym zakresie Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 i .2 PZP, zgodnie z którymi Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia, natomiast najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek w jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą capną lub kosztem.

Odwołujący podał, że wwszystkie wskazywane naruszenia, których dopuścił się Zamawiający miały w istocie istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący posiada interes prawdy w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych - w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Podkreślił Odwołujący, że to Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która winna zostać uznana jako najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami wyboru określonymi przez Zamawiającego w SW Z, zakładając, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia przesłanek udziału w postępowaniu, zgodnie z SW Z. Mając natomiast na uwadzedokonanie. przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności i zaniechań oferta złożona przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. n​ ie została odrzucona, pomimo zaistnienia przesłanek do tej czynności, a w konsekwencji nie dokonane wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania określone SWZ oraz PZP.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz.

1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 25 czerwca 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane w odwołaniu oraz do odwołania dołączone.

Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma.

Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie ​ piśmie procesowym z dnia 11 lipca 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie w rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma.

Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
2. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
3. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
4. została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 242 ust. 1 ustawy - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
5. kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
6. ceny lub kosztu. - art. 95 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. i ). - art. 95 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w

dokumentach zamówienia w szczególności:

1. rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
2. sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób;
3. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz.

1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 14 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. - art. 14 ust. 2 ustawy uznk – Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o:

1. osobach kierujących przedsiębiorstwem;
2. wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach;
3. stosowanych cenach;
4. sytuacji gospodarczej lub prawnej.

Izba zważyła:

Izba, wskazuje na wstępie: - po pierwsze, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności Zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia; - po drugie, Izba zwraca uwagę na treść art. 516 ust. 1 ustawy zgodnie z którym odwołanie zawiera: (7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu n​ a podstawie ustawy; (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

W szczególności Izba wskazuje na obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów odwołania. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie zwięzłego zarzutu odwołania n​ ie oznacza przedstawienia zarzutu odwołania blankietowego, ogólnego i w zasadzie stanowiącego cytowanie treści przepisu ustawy powołanego w tym zarzucie. Izba podkreśla, że w doktrynie przedmiotu jednoznacznie wskazuje się, że „zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują n​ a nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania” (tak w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1322).Równie istotne jest przedstawienie zarzutów. Zgodnie z PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe postawienie zarzutów. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności

faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów PZP. (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red.

Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak , 2023 rok, wydanie 5, Legalis art.

1. ; - po trzecie, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Izba nie orzeka, bowiem n​ ie ma takiej prawnej możliwości, w zakresie zrzutów jakie nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy) przed Izbą.

W zakresie zarzutu (1) naruszenia - Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu z uwagi na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami w budowlanymi, oraz w zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu

• Izba zarzuty 1 i 5 uznała za niezasadne.

Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w

postępowaniu Zamawiający określił, między innymi:

1. Warunki udziału w postępowaniu.

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w

1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:

Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.

1. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:

Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.

1. sytuacji ekonomicznej lub finansowej:

Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.

1. zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: (…) b) dysponuje następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi:

A. Osobą pełniącą funkcję Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i​ kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, w − posiada łącznie co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami.

B. Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń. w − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. w Izba ustaliła, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie (dalej: uczestnika postępowania odwoławczego / uczestnik) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił w dniu 23 maja 2024 roku Załącznik nr 6b do SWZ - wykaz osób, gdzie ​ w pozycji 4 podano:

Imię i nazwisko - R.G.

Posiadane kwalifikacje zawodowe (specjalnośd i numer uprawnieo budowlanych)* - Uprawnienia budowlane nr 0049/96/U WKP/BT/0299/05 specjalnośd instalacyjna ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeo w Doświadczenie (w latach) - 28 Wykształcenie - Inżynier Zakres wykonywanych czynności – Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych, bez ograniczeń Informację o podstawie do dysponowania wymienionymi osobami (np. umowa o pracę, umowa zlecenie itp.) ** - Umowa zlecenie W zakresie rozpoznania zarzutów 1 i 5 odwołania, kluczowym jest wskazanie, ż​ e Odwołujący w swoim stanowisku z odwołania podał, że Pan R.G. n​ ie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót w branży telekomunikacyjnej ​ przypadku wygrania postępowania przez uczestnika, że nie jest zatrudniony u uczestnika na umowę o pracę, oraz że w nie wyraził zgodny na wskazanie jego osoby w ofercie wykonawcy.

Rozpoznając zarzut odwołania w tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego poparte dowodem tj. oświadczeniem Pana G. z dnia 25 czerwca 2024 roku, ż​ e nie podjął się pełnienia funkcji Kierowania robót w branży teletechnicznej w zakresie robót przewidzianych do wykonania przy przebudowie ulicy Racławickiej w Lesznie. Pan G. w swoim oświadczeniu podał również, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby ani nie zawierał żadnej umowy w tym zakresie z uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Oceniając powyższy dokument, oświadczenie Pana G. należy mieć na uwadze, że oświadczenie to odnosi się do współpracy z uczestnikiem postępowania odwoławczego. W sposób jednoznaczny koreluje to ze stanowiskiem Odwołujacego zawartym w odwołaniu, co powoduje, że argumentacja Odwołujacego jest spójna i​ w zasadzie wywieść należy z niej, że Pan G. nie prowadził żadnych ustaleń z​ uczestnikiem postępowania odwoławczego co do udziału w realizacji zamówienia jak również nie zawierał z uczestnikiem żadnych umów oraz nie oddał mu do dyspozycji swojej osoby. Tak więc, w ocenie Izby przedstawiony dowód przez Odwołujacego zaświadcza o​ powyższych okolicznościach. Podkreślić również należy, że uczestnik postępowania odwoławczego nie poddawał w wątpliwość wiarygodności oświadczenia, co podał d​ o protokołu.

To natomiast nie jest w żaden sposób sprzeczne ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem uczestnik wskazał, że ustalenia w zakresie realizacji obowiązków Kierownika robót w branży teletechnicznej przez Pana G. czynione były przez TOM.BEK – Tomasz BEKER podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia.

Mając na uwadze treść orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO sygn. akt 723/24 (wyrok przedstawiony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania) jednoznacznie należy stwierdzić, że ww. podwykonawca realizowała będzie „podwykonawstwo w zakresie wykonania monitoringu”. Izba podkreśla, że ówczesne postępowanie odwoławcze prowadzone było w zakresie oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego ​ zakresie ceny oferty, a obecny Odwołujący do tamtego postępowania odwoławczego w n​ ie przystąpił. Izba wskazuje, że powyższe potwierdza realność udziału podwykonawcy TOM.BEK – Tomasz BEKERw przygotowywaniu oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie.

Realność w zakresie ustalania realizacji obowiązków Kierownika robót w branży telekomunikacyjnej przez Pana G. potwierdzać miało, w ocenie uczestnika, oświadczenie TOM.BEK – Tomasz BEKER z dnia 10 lipca 2024 roku załączone do pisma procesowego z dnia 11 lipca 2024 roku. Izba stwierdza w tym miejscu, że takie pismo o​ d podmiotu TOM.BEK – Tomasz BEKER nie zostało załączone do stanowiska uczestnika przesłanego do Izby. Do pisma uczestnika z dnia 11 lipca br. załączono 6 (sześć) plików zawierających zrzuty z ekranu telefonu, z których wynika korespondencja nieznanych osób odnosząca się do przekazania dokumentów Pana G. (godzina 7;05 z dnia 2​ 3 maja br.) oraz przesyłane zdjęcia dokumentów potwierdzających uprawnienia Pana G..

W ocenie Izby, mając na uwadze powszechnie stosowane praktyki zawierania pomiędzy podmiotami porozumień, umów w zakresie realizacji jakby nie było przyszłej i niepewnej n​ a dzień czynionych ustaleń inwestycji Izba stwierdza, że z wiadomości esemesowej przedstawionej przez uczestnika postępowania odwoławczego wywieść należy, że pomiędzy nieznanymi osobami prowadzona była korespondencja odnośnie przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez Pana G.. Nie sposób natomiast ustalić, że korespondencja ta dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z oświadczeń uczestnika postępowania odwoławczego z rozprawy Pan G. miał prowadzić

rozmowy tylko z​ podmiotem TOM.BEK – Tomasz BEKER, z którą to firmą jak twierdzi uczestnik postępowania Pan G. miał zawrzeć ustną umowę na pełnienie tej funkcji.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza: po pierwsze, że faktycznie Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, w tym wypadku oceny czynności oferty i dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego.

Jednakże zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach złożenia odwołania przez jednego z wykonawców, nie istnieje ustawowy obowiązek utrzymywania przez Zamawiającego wyniku postępowania w kształcie jaki został ogłoszony, tzn. nie istnieje ustawowy obowiązek podtrzymywania czynności Zamawiającego. Zgodnie z art. 552 ustawy Zamawiający ma możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania, bądź części zarzutów odwołania, a to potwierdza, że nie jest związany swoją czynnością.

Zamawiający ​ a możliwość również unieważnienia czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. czynności wyboru oferty m najkorzystniejszej i w takich okolicznościach postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Okoliczności t​ e jednoznacznie potwierdzają, że czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania może być samodzielnie weryfikowana przez Zamawiającego właśnie z powodów wskazanych w odwołaniu, a w przypadkach, gdy nie zgadza się Zamawiający z​ twierdzeniami Odwołujacego podlega ocenie przez Izbę.

W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do tych zarzutów (1 i 5 odwołania) Zamawiający, c​ o wynika z pisma procesowego oraz ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy, odnosił się do przedstawionych dokumentów – wykazu osób załącznik 6b do SW Z – oraz czynności podjętej przez Zamawiającego w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej wyjaśniając, że nie miał wtedy podstawy do innej oceny złożonego oświadczenia.

Zamawiający jednocześnie pomija w swoim stanowisku argumentację Odwołujacego. Przyjmując stanowisko Zamawiającego za zasadne, czemu nie sposób przyznać słuszności co Izba podkreśla w tym miejscu, część przepisów ustawy byłaby „martwa” w związku z tym, że czynność Zamawiającego oparta na przedstawionych dokumentach jakie ocenił byłaby w zasadzie niewzruszalna. Izba nie może pomijać przy wydaniu orzeczenia okoliczności jakie ustalone zostały w toku postępowania odwoławczego, a Zamawiający ma również ustawowe możliwości weryfikacji swojej czynności.

Zamawiający poprzestając na odniesieniu się do informacji stanowiących podstawę czynności z dnia 20 czerwca 2024 roku pomija w zupełności argumentację z odwołania ​ zakresie wykazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu potencjału kadrowego. W okolicznościach tej w sprawy o zamówienie, uwzględniając stan i ustalenia ​ przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo w Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku wskazanego w rozdziale 5 w zakresie dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z). Izba podkreśla, że w zakresie wykazania osób określonych w warunku udziałuLeszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Leszniepo pierwsze nie odwołało się do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci, czyli podwykonawcę. Natomiast ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym uczestnik postepowania odwoławczego wskazał, ż​ e podał na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej osobę, która zawarła ustną umowę na pełnienie tej funkcji z podwykonawcą TOM.BEK – Tomasz BEKER. Okoliczność ta jednakże nie została ujawniona w żadnych dokumentach składanych ​ postępowaniu o zamówienie przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. W wykazie osób natomiast to Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie wskazało Pana G. d​ o pełnienia funkcji Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. Jednocześnie przedstawione przez Odwołujacego oświadczenie Pana Grześkowiaka z dnia 25 czerwca 2024 roku jednoznacznie koreluje ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie który oświadcza, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby właśnie uczestnikowi postępowania odwoławczego oraz nie zawarł z nim umowy ​ zakresie realizacji przedmiotowego postępowania o zamówienie. Wymaga podkreślenia, w

​że jest to zbieżne ze stanowiskiem uczestnika z rozprawy oraz zawartego w piśmie procesowym, gdzie wyjaśniał że to podwykonawca TOM.BEK – Tomasz BEKER zawierał umowę ustną z Panem G.iem.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego dotyczący pominięcia dowodu z oświadczenia Pana Grześkowiaka. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu dowodowy przedstawione przy Odwołaniu tj. oświadczenie Pana G. oraz dowody przedstawione przy piśmie procesowym przez uczestnika postępowania odwoławczego.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika robót branży telekomunikacyjnej.

W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ​ zasadzie spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w ​ postepowaniu, co wynika z powyższej argumentacji Izby. Izba zaznacza jednocześnie, w ż​ e zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie podniesionego zarzutu wykonawca b​ ył wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. W związku z​ brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej do Izby, że wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie z postępowania jest niezasadny.

Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania o​ zamówienie. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący nie stawiał zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Izba nie zastępuję Odwołującego w kształtowaniu zarzutów odwołania i podnoszenia naruszeń ustawy. Izba wyjaśnia, że nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z​ postępowania przez uprzednim wezwaniem go do złożenia dokumentów, co gwarantuje temu wykonawcy ustawodawca. Tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest autonomicznym, odnoszącym się do określonych czynności Zamawiającego.

W zakresie zarzutu (2) naruszenia art 95 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z rozdział 3 pkt 13 SW Z przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszczyńskie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.)–

Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ Zamawiający ​ Rozdziale 3 – Opis przedmiotu zamówienia określił, że: w

1. Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: − roboty budowlane, − roboty branży wod-kan, − roboty branży elektrycznej, − roboty branży teletechnicznej.

Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy.

1. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 13 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy.
2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.
3. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 14 i ust. 15 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie.
4. Szczegółowe warunki rozliczania i odbioru robót zostały opisane Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: (…)
5. Warunki udziału w postępowaniu.

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w

1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:

Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.

1. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:

Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.

1. sytuacji ekonomicznej lub finansowej:

Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.

1. zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że:

Zamawiający w załączniku nr 7 do SWZ – Wzór umowy podał: § 11 Personel Wykonawcy (…) 12.Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U z 2023 r. poz. 1465 ze zm.), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej.

Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy.

1. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 12 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy.
2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.
3. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 13 i ust. 14 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie.

W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania z uzasadnienia odwołania wynika, ż​ e w odniesieniu do powyższego naruszenia zarzut odnosi się do Pana G.. Odwołujący podniósł, że „nie jest on zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawie umowy o pracę”.

Mając na uwadze argumentację Odwołujacego w powyższym zakresie Izba wskazuje, uwzględniając w tym miejscu zakres rozpoznania zarzutu 1 i 5 odwołania, że Izba stwierdziła że takie stanowisko Odwołującego jak podniesione w zarzucie 2 jest niezasadne.

Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 Zamawiający ustala, w związku z realizacja danego postępowania, czyli w odniesieniu do etapu jego realizacji, wymagania związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Przy czym podkreślenia wymaga, że istniejący po stronie Zamawiającego „obowiązek dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP”, który realizowany musi być przez Zamawiającego w każdym postępowaniu o zamówienie na usługi lub roboty budowalne, prowadzi do wniosków wskazania tych osób czy zakresów realizacji, w jakich niezbędne będzie świadczenie pracy na podstawie umowy o pracę. Tym samym wniosek z tego jest taki, że nie wszystkie wykonywane czynności przez poszczególne osoby związane z realizacją określonych funkcji będą skutkowały tym, że te osoby muszą realizować swoje zadania na podstawie umowy o​ pracę, ponieważ nie stanowią one wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 KP.

Zamawiający podał jednoznacznie w SW Z oraz zawarł stosowane postanowienia w projekcie umowy, jakie prace związane z realizacją zamówienia muszą być świadczone na podstawie umowy o pracę. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił ​ odniesieniu do wskazanego Kierownika robót branży teletechnicznej żadnej argumentacji uzasadniającej, że w wykonywane przez tegoż kierownika obowiązki stanowić będą pracę wykonywaną w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Brak w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, która miałaby i musiała uzasadnić to, że taki kierownik musi być zatrudniony n​ a podstawie umowy o pracę dyskwalifikuje w zupełności podniesiony zarzut odwołania. ​P o drugie, wydaje się z treści uzasadnienia odwołania, że Odwołujący odnosi owo zatrudnienie na podstawie umowy o pracę do chwili obecnej, bowiem stwierdza, że kierownik nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Jednakże obecna sytuacja n​ ie ma znaczenia, ponieważ zgodnie z podnoszonym przepisem ustawy zatrudnienie odnosi się do etapu realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonanie czynności polega ba wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP.

Izba podziela stanowiska Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego odnośnie realizacji obowiązków przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, w tym Kierownika robót w branży teletechnicznej na podstawie innych stosunków niż umowa o pracę. w W orzecznictwie jak i w doktrynie przedmiotu jednoznacznie podkreśla się, że czynności wykonywane przez osoby realizujące samodzielne funkcje ​ budownictwie zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Jednoznacznie wyraził w takie stanowisko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz wyrażane jest przez komentatorów. Co istotne w tej sprawie również Zamawiający nie odnosił się w SW Z do samodzielnych funkcji w budownictwie, natomiast wprost wskazał, że odnosi to do „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej.” Oznacza to zatem odniesienie się do osób faktycznie wykonujących dane roboty, natomiast wymagania tego na etapie realizacji zamówienia nie odnosił d​ o poszczególnych kierowników robót. Izba podkreśla w tym miejscu, że niezależnie od powyższych wniosków, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że realizacja zadań Kierownika robót branży teletechnicznej polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP.

W odniesieniu do stanowiska Odwołujacego dotyczącego pozostałych osób wskazanych w wykazie osób – załącznika nr 6b do SW Z, oraz wskazanego w treści zarzutu obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umów o pracę Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że na moment składania ofert wykonawca nie ma obowiązku zatrudnienia osób jakie będą brały udział w realizacji zamówienia (gdy do

takiego dojdzie) na podstawie umów o pracę. W odniesieniu do kierowników robót w całości zasadne jest w tym miejscu przywołanie uzasadnienia podanego powyżej w odniesieniu do Pana G., z jednoczesnym podkreśleniem, że Odwołujący nie przedstawił również i w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej, że osoby te mają być zatrudnione w chwili składania ofert oraz jakiekolwiek argumentacji uzasadniającej, że realizacja zadań przez te osoby w ramach realizacji zamówienia polegać będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP.

Bez jakiegokolwiek związku z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz postanowieniach umowy, a odnoszącymi się do wymagania zatrudnienia przez wykonawcę czy podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia, na podstawie umów o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” pozostaje argumentacja Odwołujacego przedstawiana w odwołaniu, a odnosząca się do sytuacji ekonomicznej czy finansowej uczestnika postępowania odwoławczego czy podwykonawcy. Zmawiający w postępowaniu nie określił żadnych wymagań dotyczących zdolności finansowej czy ekonomicznej, nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie poddawał tego aspektu jakiejkolwiek ocenie. W zupełności niezrozumiałe i​ wskazujące na brak zrozumienia procedury o zamówienie publiczne są argumenty Odwołujacego z rozprawy, a odnoszące się do konieczności wyjaśnienia zatrudniania pracowników na umowę o pracę. Przedstawione przez Odwołujacego dowody w tym zakresie, są w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Nie ma podstawy do oceny i badania zatrudnienia pracowników na etapie składania ofert jak również nie ma żadnej podstawy d​ o wzywania do wyjaśnienia w tym zakresie. Przy czym Izba podkreśla, że ta argumentacja odnosząca się do wzywania do wyjaśnienia w ocenie Izby jest spóźniona, bowiem brak jest takiego stanowiska w odwołaniu. Izba podkreśla, że Zamawiający nie postawił żadnych wymagań w zakresie zdolności finansowej czy ekonomicznej wykonawcy i nie ma żadnej możliwości badania takich informacji na etapie postępowania o zamówienie.

W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że Zamawiający weryfikację zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” przewidział zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy i​ wskazał w postanowieniach SW Z oraz projekcie umowy sposób tej weryfikacji w trakcie realizacji zamówienia.

Jednocześnie na etapie postępowania nie ma możliwości weryfikacji zatrudnienia pracowników na podstawi umowy o pracę w przyszłej realizacji, a możliwie jest ukształtowanie warunku realizacji zamówienia i zasad jego weryfikacji.

Podkreślenia wymaga również, że w tym postepowaniu o zamówienie Zamawiający nie weryfikował zdolności finansowych i ekonomicznych, nie ukształtował takich wymagań, które pozwalałby n​ a jakiekolwiek weryfikowanie tej zdolności wykonawcy. Dodać należy, że oferta uczestnika postępowania odwoławczego została zweryfikowana pod kątem realności zaoferowanej ceny (o czym wyrok sygn. akt KIO 723/24), tym samym należy uznać, że kwestie wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę były już przedmiotem orzekania Izby.

Mając w całości powyższe na uwadze Izba zarzut (2) uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego

• Izba zarzuty uznała za niezasadne.

Izba ustaliła, że zgodnie z SW Z Zamawiający określił wRozdziale 6 – Podstawy wykluczenia Wykonawcy z

postępowania (…)

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7) ustawy Pzp, tj.:
2. w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
3. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Izba stwierdza, że podniesione w odwołaniu zarzuty, jak i powiązana z nimi argumentacja, stanowisko oparte na orzeczeniu Izby, w uzasadnieniu odwołania odnoszą się do naruszenia fakultatywnych przesłanek odrzucenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, których w prowadzonym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział.

Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy n​ a podstawie art. 109 ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. tym samym kluczem do oceny zaistnienia takich podstaw wykluczenia z postępowania jest ich przewidzenie przez Zamawiającego w SW Z,a contario, jeżeli Zamawiający nie przewidział jakiejś podstawy/podstaw wykluczenia określonych w art. 190 ust. 1 ustawy, to na podstawie takiego przepisu nie można dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego, ​ zakresie oceny uczestnika postępowania odwoławczego, regulacji odnoszących się w d​ o przesłanek fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, których w tym postępowaniu Zamawiający nie przewidziała. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek jednoznacznie skutkuje tym, że zarzuty odwołania oparte na tych podstawach s​ ą niezasadne. Skoro Zamawiający nie przewidziała i nie oceniał tych przesłanek, to nie sposób zarzucać Zamawiającemu naruszenia oparte na tych przesłankach z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Izba za niezasadną uznała całą argumentację Odwołujacego podniesiona w tym zakresie, jak również za bezprzedmiotowe uznała dowody przedstawiane przez Odwołujacego, wymienione w odwołaniu.

W odniesieniu do stanowiska z rozprawy oraz odwołania się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jako podstawy wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdza jednoznacznie, że taka prezentacja stanowiska jest spóźniona.

Faktem jest, że w SW Z Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jednakże ani w zarzutach odwołania, ani w argumentacji odwołania stanowisku uzasadniającym odwołanie w żaden sposób Odwołujący nie odnosił się do podstaw uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Izba podkreśla, że podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy oraz podstawa wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy stanowią zupełnie inne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust.

4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie Zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23).

Izba podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.

Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego.

Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść d​ o wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Izba przedstawiła powyższe stanowisko i uzasadnia w tym miejscu, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji w zakresie wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jakie zostały powyżej wymienione. Przedstawianie w trakcie rozprawy jakichkolwiek argumentów z odwołaniem się do tej podstawy wykluczenia jest spóźnione, bowiem na podniesienie zarzutów odwołania Odwołujący ma czas ustawowo określony na złożenie odwołania. Wszelkie niewyartykułowane i niezawarte w odwołaniu podstawy na które powołuje się w trakcie rozprawy muszą zostać pominięte przez Izbę, ​ innym przypadku Izba naruszyłaby regulację art. 555 ustawy. W odwołaniu Odwołujący w

​w żaden sposób nie artykułował naruszenia art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy jak również n​ ie wskazywał na zaistnienie przesłanek określonych tym przepisem (o czym mowa wyżej).

Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte n​ a konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany W d​ o wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z​ dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności t​ e stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z​ dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie.

Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń.

Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika w t​ o również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu oraz uczestnikowi postępowania odwoławczego argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej.

W odniesieniu do stanowiska opartego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Izba to stanowisko Odwołujacego uznaje z​ a niezasadne. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ustawą przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które w odniesieniu do wykonawcy przedstawiającego informację wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego wykluczenie z postępowania, a​ jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego wykonawcy. Regulacje te są wynikiem implementacji dyrektywy. Do przesłanek tych należą wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania o

udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział żadne z tych przesłanek. Podnoszenie argumentacji /zarzutu naruszenia na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego. Należy podkreślić również, że Odwołujący nie odnosi się w uzasadnieniu faktycznym do okoliczności jakie faktycznie miałby spełniać przesłanki z powyższych przepisów. Tym bardziej jest to nieoczywiste, że powołuje się na podstawę prawną, która nie istnieje w chwili wydawania wyroku (art. 14 ust. 2 pkt 7 ustawy uznk).

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy wskazane w zarzutach 3 i 4 odwołania, a tym samym za niezadane uznała stanowisko o zaniechaniu wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uznała również, że brak jest podniesienia w odwołaniu zarzutu i zawarcia argumentacji uzasadniającej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy.

W zakresie zarzutu 6 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo KanalizacyjnychSp. z o.o.) – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, i​ ch zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert ​ ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionego zarzutu pierwszego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z oraz działaniem wykraczającym poza regulacje ustawowe.

Koszty:

Izba oddaliła odwołanie.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący

……………………………………….