Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 3016/25 Warszawa, 8 września 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie 1 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [„Odwołujący”] w postępowaniu pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego M4 – w rejonie ul. Darzyborskiej w Poznaniu (ZP.201.26.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [„Zamawiający”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do wycofanych przez Odwołują-cego zarzutów z następujących pkt petitum [i uzasadnienia] odwołania: 2.1. [III], 2.6. [VI.5)], 2.7. [VI.1), VI.2), VI.4), VI.7), VI.8)], a także co do skorelowanych z tymi zarzutami żądań. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „ZKZL” lub „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego M4 – w rejonie ul. Darzyborskiej w Poznaniu (ZP.201.26.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 lipca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00326047. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 21 lipca 2025 r. Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „Agrobex” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Art. 99 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty konkretnych wykonawców, i niezapewnienie w każdym przypadku możliwości zaoferowania produktu równoważnego, a w przypadku zapewnienia możliwości zaoferowania produktu równoważnego, niewskazania w ramach opisu przedmiotu zamówienia odpowiednich kryteriów stosowanych w celu oceny ich równoważności [pkt 2.1. petitum i pkt III uzasadnienia]. 2.Art. 439 ust. 1 – przez przewidzenie w PPU możliwości jednokrotnej waloryzacji wynagrodzenia za wybudowanie O biektu, pomimo że okres wykonywania przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy [pkt 2.2. petitum i pkt IV uzasadnienia]. 3.Art. 464 ust. 4 i 6 w zw. z 437 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 16 pkt 1 – przez przewidzenie w PPU terminu na zgłoszenie przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nieuzasadnionego obiektywnymi potrzebami Zamawiającego a zarazem naruszającego zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców [pkt 2.3. petitum i pkt V uzasadnienia]. 4.Art. 436 pkt 2 – przez przewidzenie w PPU możliwości jednostronnego ustalenia przez Zamawiającego wartości poszczególnych etapów robót w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a tym samym niejednoznaczne określenie warunków zapłaty wynagrodzenia [pkt 2.4. petitum i VI.3) uzasadnienia]. 5.Art. 436 pkt 2 – przez przewidzenie w PPU możliwości ustalenia przez Zamawiającego wartości robót zaniechanych z pominięciem wyceny Wykonawcy, co prowadzi do niejednoznacznego określenia warunków zapłaty wynagrodzenia [pkt 2.5. petitum i pkt VI.6) uzasadnienia]. 6.Art. 436 pkt 3 – przez przewidzenie w PPU kar umowny obciążających wyłącznie Wykonawcę, podczas gdy w PPU należało przewidzieć również kary umowne obciążające Zamawiającego [pkt 2.6. petitum i pkt VI.5) uzasadnienia]. 7.Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców [pkt 2.7. petitum i pkt VI.1), VI.2), VI.4), VI.7), VI.8) uzasadnienia].\ Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian treści SWZ [w pkt 3.1. petitum odwołania]: a)dodania w każdym miejscu dokumentacji zamówienia, w której zostały wskazane produkty opisane poprzez wskazanie konkretnych nazw towarowych lub producentów, jednoznacznego określenia, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych i w każdym takim przypadku określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; b)w § 1 ust. 3 PPU usunięcia fragmentu: …a także że znany mu jest sposób i warunki dostępu do Terenu Budowy oraz jego otoczenia; c)nadania w § 2 ust. 1 pkt 3) PPU brzmienia: …koordynowanie harmonogramu realizacji robót z harmonogramem robót związanych z wykonywaniem przyłączy i/lub sieci mediów przez gestorów mediów (m.in. przez Aquanet S.A., ENEA S.A., PSG); d)usunięcia § 2 ust. 5 pkt 1) PPU lub określenia obiektywnego wyznacznika określonych tam proporcji, ewentualnie wprowadzenia kamieni milowych (podziału wartości prac na etapie ofertowania). e)usunięcia § 5 ust. 4 PPU; f)dodania w § 12 PPU kary umownej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; g)w § 13 ust. 8 PPU określenia, że rozliczenie zaniechanych prac będzie następować po cenach ofertowych. h)Wykreślenia w § 13 ust. 9 pkt 3) lit. a) PPU jednokrotności waloryzacji wynagrodzenia za budowę Obiektu; i) dodania w § 14 ust. 1 pkt 8 PPU obowiązku uprzedniego wezwania Wykonawcy do przedłożenia potwierdzenia dokonania zapłaty składki lub raty składki z tytułu zawarcia umowy ubezpieczenia; j) dodania w § 14 ust. 1 pkt 9 PPU obowiązku uprzedniego wezwania Wykonawcy do przedłożenia aneksu do polisy ubezpieczenia Ryzyk Budowlanych (CAR); k)skrócenia w § 15 ust. 5 i 7 PPU z 30 dni na 7 dni terminów zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane; l)usunięcia § 17 ust. 1 PPU. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 29 sierpnia 2025 r. poinformował o zmianach niektórych zaskarżonych postanowień PPU i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów z następujących pkt petitum [i uzasadnienia] odwołania: 2.1. [III], 2.6. [VI.5)], 2.7. [VI.1), VI.2), VI.4), VI.7), VI.8)]. Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust. 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Tym bardziej zatem dopuszczalne jest częściowe wycofanie odwołania. Stąd Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp, orzekła jak w pkt 1. sentencji. I. zarzut z pkt 2.2. petitum i pkt IV uzasadnienia dotyczący waloryzacji Zarzut dotyczy postanowienia § 13 ust. 9 pkt 3) lit a) PPU jako przewidującego jednokrotną waloryzację wynagrodzenia za budowę obiektu po upływie sześciu miesięcy od zawarcia umowy, przy czym umowa w sprawie tego zamówienia ma być zawarta na 16 miesięcy. Według odwołania skoro ustawodawca skrócił w art. 439 ust. 1 ustawy pzp z dwunastu do sześciu miesięcy okres obowiązywania umowy, który obliguje zamawiającego do wprowadzenia do umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, de lege lata przepis ten nakazuje przewidzenie takiej waloryzacji co 6 miesięcy. Zaskarżone postanowienie umowne ma naruszać art. 439 ust. 1 pzp, gdyż przez 10 miesięcy okresu realizacji umowy nie przewiduje waloryzacji. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podziela i uznaje za własne poniżej zacytowany wywód Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna]. Wbrew stanowisku Odwołującego, zmiana brzmienia art. 439 ust. 1 PZP nie oznacza, że ustawodawca wymaga przewidzenia przez zamawiającego waloryzacji, która ma być dokonywana „po każdych 6 miesiącach trwania umowy”. Przepis art. 439 ust. 1 PZP oznacza tylko tyle, że ustawodawca dostrzegł, że dla umów zawartych na okres krótszy niż 12 miesięcy także zachodzi konieczność przewidzenia zasad waloryzacji. Żaden jednak przepis PZP (w tym art. 439 ust. 1 PZP) nie nakazuje Zamawiającemu dokonywać waloryzacji „po każdych 6 miesiącach trwania umowy” – wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 439 ust. 1 pkt. 3 PZP Zamawiający może swobodnie określić okresy, w których ma następować zmiana wynagrodzenia. Zamawiający kwestionuje przy tym by ratio legis zmiany brzmienia art. 439 ust. 1 PZP było wprowadzenie obligatoryjnej waloryzacji wynagrodzenia po każdorazowym upływie okresu 6 miesięcy realizacji umowy. Taka interpretacja Odwołującego pozostaje sprzeczna z zasadą racjonalności ustawodawcy. Zgodnie z tą zasadą gdyby ustawodawca zamierzał wprowadzić zasadę automatyzmu, to zostałaby ona wprost zwerbalizowana w dyspozycji zmienionego przepisu. Skoro tego nie dokonał, to sugerowana przez Odwołującego rozszerzająca wykładania powoływanego przepisu jest niedopuszczalna. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że celem waloryzacji jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego, bądź obciążenie tym ryzykiem wyłącznie zamawiającego – tak m.in. wyrok KIO 935/23 z dnia 21 kwietnia 2023 r., wyrok KIO 151/24 z dnia 6 lutego 2024 r., wyrok KIO 498/24 z dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także jasne stanowisko co do tego, że „celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia’” – wyrok KIO 99/24 z dnia 29 stycznia 2024 r. Wymaga podkreślenia, że „jakkolwiek nie kwestionuje się dynamiki zmiany cen na rynku, to jednak nie oznacza, iż ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie powinno więc zostać uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków zmiany cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlająca uwarunkowania rynkowe” – wyrok KIO 498/24 z dnia 6 marca 2024 r. Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał, by przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji w jakikolwiek sposób naruszały równowagę ekonomiczną stron – zarzut ogranicza się wyłącznie do tego, że wykonawcy nie będzie przysługiwać wniosek o waloryzację wynagrodzenia po dokonaniu pierwszej waloryzacji. Odwołujący nie wykazał także, że dokonanie waloryzacji według określonych w PPU zasad po 6 miesiącach obowiązywania umowy nie doprowadzi do faktycznego urealnienia cen zamówienia. Odwołujący pomija także fakt, że przewidziana przez Zamawiającego waloryzacja dokonywana jest mniej więcej w połowie realizacji umowy – faktyczny okres budowy obiektu wynosi 15 miesięcy, a nie jak wskazał Odwołujący 16 miesięcy. Zgodnie bowiem z zapisem § 3 ust. 1 pkt. 1 PPU Wykonawca obowiązany jest zgłosić zakończenie robót i gotowość do odbioru na 30 dni przez upływem 16 miesięcy od przekazania Terenu Budowy. Jednocześnie zasady waloryzacji przewidują że wniosek o waloryzację może zostać złożony najwcześniej w dniu opublikowania wskaźnika za 6 pełnych miesięcy realizacji umowy, co realnie nastąpi w połowie 8 miesiąca realizacji zamówienia. Nie można przy tym pominąć istotnej dla oceny zarzutu kwestii, że zgodnie z przewidzianą w Dokumentacji Projektowej technologią realizacji inwestycji, w momencie w którym możliwe będzie złożenie wniosku o waloryzacje do wykonania pozostaną m.in. roboty wykończeniowe i instalacyjne, których wartość z istoty rzeczy jest porównywalna do wartości robót już zrealizowanych (robót ziemnych, fundamentowych i konstrukcyjnych). Tym samym przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji robót niewykonanych w sposób należyty chroni interes Wykonawcy faktycznie urealniając cenę tych robót, które Wykonawca dopiero będzie realizował, a których cen z uwagi na ich potencjalną zmienność, nie mógł przewidzieć w dacie składania oferty. Przy czym przyjęta zasada zakłada waloryzację wynagrodzenia za całość niewykonanych robót, bez względu na to czy cena poszczególnych materiałów lub robót pozostałych do wykonania wzrosła, podstawę jej dokonania stanowi bowiem wartość wskaźnika zmiany cen produkcji budowalno-montażowej, a mechanizm waloryzacji uruchamiany jest już przy zmianie przekraczającej 2 %. Nie bez znaczenia pozostaje, że prawdopodobnym, zważywszy na stosunkowo krótki okres realizacji inwestycji i jej nieskomplikowany charakter (komunalny budynek mieszkalny o standardowych parametrach wykończenia wielokrotnie realizowany przez Odwołującego na zlecenie Zamawiającego), że Wykonawca zakontraktuje całość lub większość materiałów i usług niezbędnych do realizacji zamówienia już na początku budowy – według stałych niezmiennych przez cały okres realizacji inwestycji stawek i cen, a waloryzacja stanowić będzie dla niego wyłącznie dodatkowy zysk. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający powinien przewidzieć kolejną waloryzację po 12. miesiącach trwania umowy, jak oczekuje Odwołujący, to według zastosowanych w umowie zasad waloryzacji, których Odwołujący nie zakwestionował, złożenie wniosku o waloryzację mogłoby realnie nastąpić w połowie 14 miesiąca trwania umowy, co oznacza, że waloryzacji podlegałaby jedynie nieznaczna część wynagrodzenia za budowę obiektu. Nawet przy istotnym wzroście cen dla tego zakresu brak będzie ryzyka naruszenia równowagi ekonomicznej stron. Odwołujący pominął także fakt, że Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia za wykonanie zakresu robót, który nastąpi po zakończeniu budowy obiektu. Zgodnie bowiem z zapisem § 13 ust. 9 pkt. 3 PPU waloryzacji podlega wynagrodzenie za dodatkowe malowanie ścian klatek schodowych i korytarzy, a wniosek w tym przedmiocie może zostać złożony nie wcześniej niż w dniu publikacji wskaźnika za 12 pełnych miesięcy, które upłyną od dnia zawarcia umowy. Niezależnie od powyższego, zwrócić uwagę należy także na fakt, iż czas realizacji inwestycji jest stosunkowo krótki i wynosi łącznie jedynie 16 miesięcy. Wprowadzenie zatem mechanizmu waloryzacji po upływie każdych 6 miesięcy spowodowałoby przerzucenie całości ryzyka wzrostu ceny na Zamawiającego, co nie byłoby zgodne z intencją wprowadzenia instytucji waloryzacji i wytycznymi co do jej wykładni wskazanymi w orzeczeniach KIO. W tym miejscu podnieść należy także, że jak wskazano to w uwagach ogólnych do tej części stanowiska Zamawiającego zarzuty Odwołującego przeczą praktyce przez niego stosowanej. Zgodnie bowiem z zapisem § 11 ust. 3 OW U - „Wartość wynagrodzenia ryczałtowego i cen ryczałtowych jest niezmienna i nie podlega waloryzacji. Wykonawca zrzeka się roszczenia o waloryzację lub podwyższenie wynagrodzenia lub ceny, a nadto Wykonawca zrzeka się prawa dochodzenia tych roszczeń przed sądem”. Powyższy zapis oznacza, że praktyką Odwołującego (abstrahując od jej zgodności z przepisami prawa), jest niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy realizującego roboty na rzecz Odwołującego i to niezależnie od okresu realizacji procesu budowalnego, czy też zmienności ceny rynkowych. Zważywszy, że Odwołujący według doświadczenia Zamawiającego (o czym niżej) w całości opiera realizację zamówienia na podwykonawcach, oczywistym pozostaje, że o naruszeniu powoływanej przez Odwołującego „równowagi świadczeń stron” mowy być nie może, a zarzut naruszenia PZP jest podniesiony wyłącznie dla pozoru. (…) II. zarzut z pkt 2.3. petitum i pkt V uzasadnienia dotyczący terminu zatwierdzenia projektów umów oraz umów podwykonawczych Zarzut dotyczy postanowienia § 15 ust. 5 i 7 PPU, w którym Zamawiający przewidział 30-dniowe terminy zarówno na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jak i sprzeciwu do takiej umowy. W odwołaniu zestawiono powyższe postanowienie z postanowieniem § 15 ust. 6 PPU, zobowiązującym wykonawcę do przedkładania Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia ich zawarcia. W tych okolicznościach Odwołujący wysnuł wniosek, że taka dysproporcja terminów stanowi istotne naruszenie równowagi stron na korzyść Zamawiającego. Jednocześnie ma stać w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż uprzywilejowuje wykonawców, którzy nie będą korzystali z podwykonawców, którzy zyskają dodatkowy czas na realizację przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podziela i uznaje za własne poniżej zacytowany wywód Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna]. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że w dniu 25 sierpnia 2025 r. dokonał zmiany kwestionowanych przez Odwołującego zapisów w ten sposób, że dla wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej przewidział termin 21 dni, natomiast dla wniesienia sprzeciwu do kopii zawartej umowy podwykonawczej przewidział termin 14 dni. Dowód: treść PPU opublikowana dniu 25.08.2025 r.- załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający podnosi jednak, że zarówno pierwotna i jak zmieniona treść kwestionowanych zapisów nie narusza przepisów PZP. Obowiązek wynikający z art. 437 ust. 1 pkt. 2 PZP nie narzuca Zamawiającemu przyjęcia określonego terminu – ustawodawca nie wskazał żadnych ram dla określenia terminu w tym przypadku. Już z tego powodu brak jest możliwości stwierdzenia, że określone przez Zamawiającego terminy są nieprawidłowe, a tym samym by takie określenie przez Zamawiającego terminów naruszało przepisy PZP. Zamawiający wyjaśnia, że pierwotnie wskazane terminy (30 dni) skorelowane były z terminem wnoszenia sprzeciwu w rozumieniu art. 6471 § 1 kodeksu cywilnego. Nie bez znaczenia pozostaje bowiem fakt, że obok procedury zgłoszenia podwykonawców uregulowanej w PZP, istnieje także procedura zgłoszenia powierzenia wykonywania robót podwykonawcy na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Procedury te, jak i odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia, są od siebie niezależne. Pomijając oczywiste trudności w stosowaniu procedury określonej w kodeksie cywilnym, w sytuacji, w której wykonawca nie dokonuje zgłoszenia, o którym mowa w art. 6471 § 1 kodeksu cywilnego, a przedkłada jedynie projekt umowy podwykonawczej, nie sposób pominąć, że Zamawiającemu oprócz wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy przysługiwać będzie prawo do zgłoszenia sprzeciwu co do powierzenia wykonywania robót podwykonawcy w terminie 30 dni. Przyjęcie zatem krótszych terminów dla procedury zgłoszenia podwykonawcy na podstawie PZP (w szczególności terminu na wniesienie zastrzeżeń do projektu umowy), powoduje tylko tyle, że zamawiający może nadal złożyć sprzeciw wobec wykonywania robót w rozumieniu kodeksu cywilnego, a więc zarówno wykonawca jak i podwykonawca pozostaje w niepewności co do ostatecznej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia. Zachowanie ochrony podwykonawcy na gruncie obu procedur wymaga w istocie oczekiwania przez wykonawcę (i podwykonawcę) na upływ 30-dniowego terminu na wniesienie sprzeciwu w rozumieniu kodeksu cywilnego. O ile zatem Zamawiający dostrzega potrzebę szybkiego procedowania umów podwykonawczych, o tyle ta potrzeba nie może stać w sprzeczności z faktyczną możliwością weryfikowania przez Zamawiającego zapisów umów podwykonawczym. Wymaga zauważenia, że zweryfikowanie zarówno projektu umowy podwykonawczej jak i jej kopii wymaga zaangażowania co najmniej kilku osób ze strony Zamawiającego (inspektorów nadzoru, prawników), na co Zamawiający nie może się przygotować – Zamawiający nie wie ile umów, w jakim czasie zostanie złożonych. Powszechną praktyką jest przy tym przyjmowanie przez wykonawców w umowach podwykonawczych analogicznej treści jak w umowie o zamówienie publiczne, w konsekwencji zgłoszeniu podlegają wielostronicowe umowy podwykonawcze. W przypadku Odwołującego wskazać należy, że posługuje się on OW U liczącymi 28 stron, a w ramach zgłoszeń podwykonawców przedkłada także odrębną umowę – dokumenty te liczą od 20 do 30 stron. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący przy realizacji innej inwestycji na rzecz Zamawiającego zgłosił prawie 150 umów podwykonawczych (w tym: 110 projektów tych umów, a następnie 110 zawartych umów, część z nich była przedmiotem aneksowania, a tym samym wymagała weryfikacji projektu i treści zwartego aneksu, a nadto ponad 30 umów na dostawy materiałów i urządzeń), przy czym wartość tych umów praktycznie odpowiadała wartości zamówienia realizowanego przez Odwołującego, żądanie tak radykalnego skrócenia terminów weryfikacji projektów umów podwykonawczych i kopii złożonych umów jest absurdalne. Dowód: Przykładowa umowa podwykonawcza Odwołującego (projekt + kopia umowy),OW U stosowane przez Odwołującego. Ocenie pod względem naruszenia interesu Odwołującego mogłoby podlegać przyjęcie przez Zamawiającego dłuższego terminu niż 30 dni na wniesienie zastrzeżeń lub sprzeciwu, jednak sytuacja taka w niniejszej sprawie nie występuje. Aktualnie określone przez Zamawiającego terminy są adekwatne do faktycznych możliwości weryfikacyjnych umów podwykonawczych i nie naruszają żadnych norm PZP. (…) III. zarzut z pkt 2.4. petitum i pkt VI.3) uzasadnienia dotyczący harmonogramu rzeczowo-finansowego Zarzut dotyczy postanowienia § 2 ust. 5 pkt 1) PPU, w którym Zamawiającyzastrzegł sobie uprawnienie do oceny przedłożonego przez wykonawcę w dniu zawarcia umowy harmonogramu pod względem kalkulacji kosztów poszczególnych elementów robót i ich proporcjonalności względem poszczególnych pozycji tego harmonogramu. Według odwołania powyższe stanowi niedopuszczalną po wyborze najkorzystniejszej oferty ingerencję w sposób wyceny ceny oferty, przerzucenie na wykonawcę ustalenia, jaka część wynagrodzenia będzie płacona za poszczególne etapy realizacji, przy zastrzeżeniu możliwości jego zakwestionowania przez Zamawiającego, który na etapie realizacji umowy może zakwestionować wartość wykonanych prac (mimo że wykonawca sam je tak wycenia, a na etapie ofertowania Zamawiający nie narzucił żadnego sposobu podziału wartości prac czy kamieni milowych) i odmówić za nie płatności. Kwestionowane postanowienie umowne ma naruszać art. 436 pkt 2 ustawy pzp, jako skutkujące niejednoznacznym określeniem warunków zapłaty wynagrodzenia. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podziela i uznaje za własne poniżej zacytowany wywód Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna]. (…) Zamawiający w pierwszej kolejności podnosi, że Odwołujący zakwestionował wyłącznie jeden z aspektów oceny przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego, wskazując, iż zapis § 2 ust. 5 pkt. 1 PPU stanowi ingerencję w sposób wyceny ceny oferty i to już po dokonaniu wyboru i pozwala na jednostronne ustalenie przez Zamawiającego wartości poszczególnych etapów robót. Zamawiający zaprzecza, by ten zapis umożliwiał narzucenie wybranemu wykonawcy wysokości wynagrodzenia za poszczególne elementy robót. Należy wskazać, iż Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie z treścią § 2 ust. 7 PPU zaakceptowany przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy służy wyłącznie do rozliczania robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy i skorelowany jest z treścią § 8 ust. 3 i §11 ust. 3 PPU. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania odbiorów częściowych robót w zakresie ustalonym przez strony, a zgodnie z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU dopuścił wystawianie przez Wykonawcą faktur częściowych do 90 % wartości wynagrodzenia brutto, w oparciu o protokoły odbioru częściowego, przedkładane Zamawiającemu nie częściej niż raz w miesiącu. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż przedłożenie i zaakceptowanie harmonogramu ma wyłącznie na celu ustalenie przez obie strony kontraktu wiążącego planu realizacji zamówienia w zakresie rzeczowym realizacji określonych zakresów robót w danym czasie) oraz finansowym (określenia przewidywanych - maksymalnych, płatności częściowych w danym okresie rozliczeniowym). Ustalenie przedmiotowego planu dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie pozwalając jednocześnie Zamawiającemu na zaplanowanie z odpowiednim wyprzedzeniem wydatkowania środków publicznych związanych z realizacją zamówienia w poszczególnych miesiącach i latach jego realizacji. Samo ustalenie wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie, po pierwsze nie potwierdza dokładnej (rzeczywistej) wartości robót, wbrew stanowisku Odwołującego – Zamawiający nie weryfikuje w ten sposób prawidłowości sporządzenia oferty wykonawcy, ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu, a po drugie w żaden sposób nie wpływa na modyfikację oferty wykonawcy – wartość poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie cenę oferty, której Zamawiający w żaden sposób nie zmienia. Należy przy tym podkreślić, że zapisy dotyczące możliwości odbiorów częściowych oraz możliwości częściowego wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, których istota rzeczywiście dotyczy warunków wypłaty wynagrodzenia, o której wspomina Odwołujący, nie zostały przez niego zaskarżone. W konsekwencji brak jest podstaw do kwestionowania możliwości weryfikowania przez Zamawiającego poszczególnych wartości harmonogramu. Skoro wykonawca składa Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowo-finansowy (Odwołujący nie kwestionuje konieczności oceny i akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego co do zasady), to każdy jego aspekt (w tym prawidłowość rachunkowa i przyjęte w nim proporcje), może podlegać ocenie przez Zamawiającego – powyższe nie narusza żadnego przepisu PZP. Przedmiotowa ocena nie dotyczy, co już wcześniej zostało wskazane, wpływania przez Zamawiającego na wysokość przyjętych przez wykonawcę stawek i cen poszczególnych zakresów robót – tym bardziej, iż zgodnie z wytycznymi do harmonogramu rzeczowo-finansowego określonego w załączniku nr 3 do PPU Zamawiający nie wymaga podania stawek czy cen jednostkowych – ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz racjonalnego i prawidłowego wyliczenia oraz zaplanowania wykonania określonych zakresów robót. Dla prawidłowego zarówno zaplanowania jak i rozliczenia płatności częściowych konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by sumy w ujęciu poziomym (co do poszczególnych zakresów robót) jak i pionowym (wartość tych robót przewidziana w danym okresie realizacji umowy) dawały prawidłowy wynik. Kwestia ta, co oczywiste, powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego – w szczególności mając na uwadze szczegółowy, tygodniowy charakter harmonogramu (przy takim poziomie szczegółowości łatwo o pomyłkę). Brak możliwości weryfikacji i zgłoszenia uwag co do przyjętych wyliczeń i ich proporcji przez Zamawiającego skutkować może przyjęciem nieprawidłowych wartości, a co za tym idzie brakiem możliwości ustalenia prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia. Dowód: Wzór HRF dla budynku M4 – załącznik nr 3 – aktualizacja – opublikowany w dniu 25.08.2025 r. Ponadto Zamawiający podnosi, iż w przypadku braku możliwości weryfikacji harmonogramu rzeczowo-finansowego pod względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać postawiony w sytuacji, w której wykonawca może zawyżyć początkowe zakresy robót, czyniąc je nieproporcjonalnymi do pozostałego zakresu robót oraz łącznej wartości umowy, uzyskując wynagrodzenie przewyższające stan zaawansowania robót w początkowym etapie budowy obiektu. Uwzględnienie żądania usunięcia zapisu pozbawiłoby Zamawiającego możliwości zakwestionowania harmonogramu w zakresie wydatkowania środków w toku realizacji umowy, które byłyby nieadekwatne do wykonywanego zakresu rzeczowego (np. rażąco zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót). Istniałoby zatem ryzyko (które z doświadczenia Zamawiającego ocenić należy na wysokie), że wykonawca wysoko wyceni początkowe zakresy robót uzyskując z ten sposób finansowanie na dalsze etapy, a w skrajnym przypadku po wypłacie wynagrodzenia nieadekwatnego do zrealizowanego zakresu robót, wykonawca ogłosi upadłość, czy też w inny sposób dążyć będzie do odstąpienia od wykonywania robót. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które winny znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym – wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi załącznik nr 3 do PPU, który nie został zakwestionowany przez Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za tym idzie wartość tych robót musi zostać odpowiednio do założeń Dokumentacji Projektowej, w tym Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, sztuki budowlanej i technologii wykonywania robót rozłożona w czasie. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych zastrzeżeń do przedłożonego projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w oderwaniu od możliwości wykonania tych robót w określonym czasie. Przewidywane uprawnienia Zamawiającego nie naruszają żadnych norm prawnych, w szczególności żadnego przepisu PZP. Prawidłowy harmonogram stanowi narzędzie kontroli inwestycji, a tym samym pozwala ocenić tempo prowadzenia robót. Harmonogram z zaburzonymi wartościami nie daje Zamawiającemu możliwości skutecznej reakcji w momencie zdiagnozowania ryzyka inwestycyjnego. Tym samym możliwość weryfikacji opracowanego przez wykonawcę harmonogramu jest niezbędnym warunkiem prawidłowego zarządzania przez Zamawiającego procesem budowy, a taki właśnie cel stanowił genezę wprowadzenia przez Zamawiającego tego rozwiązania. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy warunki wypłaty wynagrodzenia – w comiesięcznych częściach, odpowiednio do zaawansowania robót. Należy zauważyć, że przepis art. 443 ust. 2 PZP wymaga od Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy dokonywać płatności wynagrodzenia (należy założyć, że powinny to być co najmniej dwie części), przy czym procentowa wartość ostatniej części nie może być większa nić 50 % należnego wykonawcy wynagrodzenia. W niniejszej sytuacji Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie nawet w 16 częściach, a ostatnia część wynosić będzie co najmniej 10%. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż ukształtowane przez Zamawiającego warunki wypłaty wynagrodzenia nie pozostają sprzeczne z wymogami PZP, w szczególności Zamawiający określił warunki wypłaty wynagrodzenia w § 11 PPU, wypełniając obowiązek wskazany w art. 436 pkt. 2 PZP. nadto Zamawiający ustalił części wynagrodzenia, wypełniając obowiązek wskazany w art. 443 ust. 2 PZP. Właściwe przygotowanie przez wykonawcę harmonogramu i akceptacja tego harmonogramu przez Zamawiającego nie wpływają na zasady wypłaty wynagrodzenia określone w § 11 PPU. Zamawiający zwraca ponadto uwagę, iż we wskazanym wcześniej postępowaniu toczącym się pomiędzy tymi Odwołującym i Zamawiającym (sygn. akt KIO 612/22) Odwołujący zgłosił taki sam zarzut co do treści PPU (Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje ten sam zapis PPU), przy czym na rozprawie Odwołujący ostatecznie cofnął ten zarzut, a ponadto Odwołujący realizuje przedmiotową inwestycję na podstawie harmonogramu sporządzonego i zaakceptowanego według wskazanych zasad. Odwołujący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń co do procedury akceptacji harmonogramu w ramach realizacji wskazanej inwestycji, a Zamawiający nie zmienił tych zasad w bieżącym postępowaniu. Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest zgłoszenie tego zarzutu przez Odwołującego. Odnosząc zarzut Odwołującego do praktyki przez niego stosowanej wskazać należy, że zgodnie z przyjętą w OW U konstrukcją roszczenie wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia powstaje pod warunkiem zaakceptowania przez Odwołującego kwoty określonej w treści protokołu częściowego przeglądu robót co oznacza, że decyzja o wysokości częściowej płatności w całości pozostaje w gestii Odwołującego, a jej wysokość do dnia akceptacji nie jest znana wykonawcy. Dowód: OWU stosowane przez Odwołującego. (…) IV. zarzut z pkt 2.5. petitum i pkt VI.6) uzasadnienia dotyczący rozliczania robót zaniechanych Zarzut dotyczy postanowienia § 13 ust. 8 PPU, przewidującego rozliczenie robót zaniechanych według stawek i cen określonych w biuletynach Sekocenbudu. Według Odwołania rozliczenie w takim przypadku powinno odbywać się na podstawie cen ofertowych, gdyż może dojść do absurdalnej sytuacji, że Zamawiający ograniczy zakres świadczenia w dużo wyższych cenach niż skalkulowane przez wykonawcę na potrzeby oferty. Jednocześnie powoduje to, że wszyscy wykonawcy, uwzględniając jednakowe ryzyko, że Zamawiający może dowolne 10% kontraktu ograniczyć, nie widząc na jaką cześć, powinni wyceniać roboty wg tej metodologii, aby ich oferty byłyby równe, a nie wg własnego know-how, co zakłóca konkurencyjność postępowania. Kwestionowane postanowienie umowne ma naruszać art. 436 pkt 2 ustawy pzp, jako skutkujące niejednoznacznym określeniem warunków zapłaty wynagrodzenia. …, Zamawiający wskazuje po pierwsze, że w dniu 25.08.2025 r. dokonał zmiany kwestionowanego zapisu PPU, w ten sposób, że otrzymał on następujące brzmienie: „W przypadku zaniechania wykonania określonych robót ich rozliczenie (ustalenie wynagrodzenia Wykonawcy podlegającego umniejszeniu) nastąpi metodą kosztorysu szczegółowego sporządzanego przez Wykonawcę według stawek i cen określonych na dzień składania oferty określonych w biuletynach Sekocenbud, tj. średnie krajowe stawki i ceny materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego, maszynogodziny), obliczone według zasad kalkulacji szczegółowej na podstawie ilości robót i nakładów pracy wynikających z katalogów KNR, KNNR i norm zakładowych. W przypadku robót, dla których nie określono odpowiednich KNR, to stawkę lub cenę należy ustalić według innych ogólnie stosowanych katalogów lub wyceny indywidualnej pozycji robót, zaakceptowanych przez Zamawiającego. Kosztorys podlega weryfikacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego, niezależnie od przyjętej metody kalkulacji”. Po drugie, należy podnieść, że przedmiotowy zapis, zarówno w wersji pierwotnej jak i zmienionej, w żadnej mierze nie odnosi się do warunków płatności wynagrodzenia, nie modyfikuje bowiem zasad określonych w § 11 PPU. Odwołujący formułując zarzut całkowicie pomija fakt, że w niniejszym postępowaniu wykonawca składa ofertę, która zawiera cenę za całość budowy obiektu. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co potwierdza zapis § 11 ust. 1 i 5 PPU. Ani zatem w ofercie, ani też na żadnym z dalszych etapów realizacji umowy wykonawca nie przedkłada Zamawiającemu szczegółowego zestawienia/kosztorysu cen ofertowych poszczególnych robót, składających się na budowę obiektu. Za określenie tych cen nie można także uznać wartości wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, zawiera on bowiem zagregowane pozycje robót, bez ich szczegółowego rozbicia oraz bez wskazanie stawek i cen jednostkowych. Skoro Zamawiający nie zna cen ofertowych robót, co do których Strony podejmą decyzję o rezygnacji z ich wykonania, to brak jest podstawy do ich rozliczenia w oparciu o ceny, których Zamawiający nie zna, a w konsekwencji które wykonawca w dacie zaniechania robót może dowolnie w korzystny dla siebie sposób ukształtować i określić jako „ofertowe”. Z tej właśnie przyczyny Zamawiający zdecydował się odwołać do obiektywnego, niezależnego od stron umowy, cennika, w celu zapewnienia równego traktowania stron umowy. Właśnie w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji Zamawiający przyjmuje niezależne od stron umowy, metody liczenia wynagrodzenia. Za całkowicie nielogiczne i niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferty wykonawców byłyby równe, skoro Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia realizacji zamówienia o 10%. Przedmiotowy zapis nie zobowiązuje oferentów do kalkulacji oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy wykorzystaniu kalkulacji opartej o KNR i Sekocenbud, a dotyczy wyłącznie rozliczenia ewentualnie zaniechanych robót. Jednocześnie wskazać należy, że w toku realizacji inwestycji taka sytuacja – zaniechanie robót – może w ogóle nie wystąpić. Odwołujący w istocie nie wykazuje w jakim zakresie przyjęcie tego zapisu miałoby godzić w interes wykonawcy – nie można bowiem wykluczyć, że w konkretnej sytuacji zakres robót, z którego strony zrezygnują zostanie według przyjętej metody oszacowany na kwotę niższą niż mógłby przyjąć wykonawca, co w istocie wpłynie na zwiększenie zysku wykonawcy. Niezależnie od powyższego należy podnieść, że przyjęta przez Zamawiającego metoda obliczenia wynagrodzenia za tzw. roboty zaniechane odwołuje się do cen rynkowych – we wskazanym przez Zamawiającego wydawnictwie podawane są przecież średnie krajowe stawki i ceny materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny, maszynogodziny). Na tych właśnie stawkach i cenach Zamawiający chce co do zasady oprzeć wyliczenie robót. Jednocześnie poprzez zmianę tego zapisu PPU w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuścił stosowanie kalkulacji indywidualnej, jeśli danego zakresu robót nie będzie można wycenić w oparciu o KNR. Zaskakujący, w świetle zapisów OW U Odwołującego jest zarzut, że „Katalogi Nakładów Rzeczowych pochodzą z czasów gospodarki centralnie planowanej, czyli sprzed 1989 roku i są nieadekwatne do współcześnie przyjętej technologii”, Odwołujący bowiem te właśnie wskaźniki stosuje przy rozliczeniu robót zaniechanych w przypadku braku cen ustalonych w umowie – vide: § 13 ust. 2 OWU. Dowód: OWU stosowane przez Odwołującego (…) W odniesieniu do wszystkich zarzutów dodać należy, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą również zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22 jednoznacznie wskazał, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Jednakże inicjatywa dowodowa odwołującego nie może wykraczać poza okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, które kształtują zarzuty podlegające kognicji Izby w myśl omówionego powyżej art. 555 ustawy pzp. W niniejszej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał wymaganiom wynikającym z omówionych powyżej przepisów, gdyż podtrzymane zarzuty oparte są na wątłej podstawie faktycznej (w tym pominięciu faktów niedogodnych dla Odwołującego) i prawnej (w tym braku oparcia w doktrynie i orzecznictwie), a inicjatywę dowodową wykazał tylko Zamawiający, co miało wpływ na oddalone odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów. Ponadto powyższa regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołań, które ostały się do merytorycznego rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego, tj. zmiany zaskarżonych postanowień PPU przez Zamawiającego spowodowały, że z jednej strony uzasadnienie zarzutów częściowo się zdezaktualizowało, a z drugiej strony dały Odwołującemu asumpt do podnoszenia zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem konieczności odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych postanowień. Wobec stwierdzenia niezasadności podtrzymanych zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 – orzekła jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym rachunkiem), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie wyniku sprawy, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), obciążając nimi Odwołującego. Izba nie uwzględniła jednak wniosku pełnomocnika Zamawiającego będącego radcą prawnym, który nie wskazał, że jest zatrudniony przez Zamawiającego na umowę o pracę, o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw. kilometrówki, opłaty za przejazd autostradą oraz kosztów parkingu, objętych rachunkiem do umowy zlecenia wystawionym przez pełnomocnika Zamawiającemu. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie pełnomocnik Zamawiającego powołał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz. 271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. Na tej samej zasadzie pełnomocnik winien złożyć rachunki za korzystanie z autostrady i parkingu, aby wykazać poniesienie i wysokość tych kosztów. …

…Sygn. akt: KIO 2662/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę M.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. SAN-SPEED M.P. w Nehrybce w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy F.H.U. SAN-SPEED M.P. w Nehrybce kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 2662/24 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Nasadzenia na terenach utrzymywanych przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Rzeszowie” (wewnętrzny identyfikator: ZP-A.271.38.2024).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 95/2024 z dnia 16 maja 2024 r. pod numerem 288480-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2024 r. wykonawca M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. SAN-SPEED M.P. w Nehrybce (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt. 14 i 17 ustawy Pzp poprzez wyinterpretowanie z treści projektu umowy wymogów dotyczących oczekiwanego sposobu przygotowywania oferty i sposobu obliczenia ceny, w sytuacji, w której zgodnie z ww. przepisem powyższe informacje powinny zostać wprost podane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wyraźnie opisać w SW Z wszelkie wymagania dotyczące sposobu przygotowania oferty i kalkulacji ceny. Brak tych informacji spowodował, że wykonawcy nie mieli pełnej i jasnej wiedzy na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu kalkulacji ceny; 2.art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wymagają, aby wszyscy wykonawcy mieli jasne i jednolite informacje na temat warunków zamówienia. Błędna interpretacja zapisów umowy przez Zamawiającego (oraz interpretacja odmienna od tej dotychczas stosowanej w postępowaniach tożsamych), przy braku jednoznacznych informacji w SW Z, nie tylko zaburzyła konkurencję, ale i skutkowała naruszeniem zasady przejrzystości postępowania; 3.art. 443 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie, iż projektowane zapisy umowne dotyczące procentowego podziału wynagrodzenia za etapy realizacji zamówienia odnoszą się „ex lege” do wartości tych prac, a w konsekwencji, do sposobu kalkulacji ceny oferty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż była ona zgodna była z warunkami SWZ; 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania w sytuacji, w której Zamawiający miał prawną i faktyczną możliwość wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia Oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i wyboru ofert. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. przekazał wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej kopię odwołania, wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że na mocy art. 522 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3509/23 Sygn. akt: KIO 3515/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 r. przez: A.wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 3509/23; B.wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 3515/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale: A.wykonawcy FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23 i KIO 3515/23; B.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23; C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23; D.wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23; E.wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23 orzeka: I.W sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającychZarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiających w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. II.W sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów odwołania: a)zarzutu nr 1 – w całości, b)zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego, c)zarzutu nr 2e) – w całości, d)zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, poprzez: a)wykreślenie zdania drugiego w § 10 ust. 3 Wzoru Umowy; b)zmianę w § 16 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta)” wyrażeniem: „w wysokości 0,01% (słownie: jedna setna procenta)”; c)zmianę w § 16 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent)” wyrażeniem: „w wysokości 10% (słownie: dziesięć procent”); d)zmianę w § 16 ust. 6 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „na poziomie 30% (słownie: trzydzieści)” wyrażeniem: „na poziomie 20% (dwadzieścia)”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz zamawiających: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w części 4/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiających w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiających: Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 704 zł 80 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset cztery złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą należną odwołującemu po stosunkowym rozdzieleniu część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 3509/23 Sygn. akt: KIO 3515/23 UZASADNIENIE Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni (zwani dalej łącznie: „zamawiającym”) wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj”, numer referencyjny: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada 2023 roku, numer 220/2023 00694277-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 3509/23 Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej „odwołującym”) w dniu 24 listopada 2023 r. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z, jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia 5.1.9 Kryteria kwalifikacji, jak i w rozdz. IX ust. 4 tj.: Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda; 2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto). W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie warunków udziału w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w budowie innych obiektów hydrotechnicznych a nie wyłącznie falochronów, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że ustalenie wartości robót hydrotechnicznych na wartość 100 mln zł każda powoduje, że udział w zamówieniu mogą wziąć tylko nieliczni z uwagi na znikomą ilość inwestycji tego typu lub inwestycji podobnych, ale o mniejszej wartości. Odwołujący stwierdził, iż sama wartość robót hydrotechnicznych nie wyznacza trudności czy stopnia skompilowania zamówienia a dopuszczenie w ramach warunków udziału robót o niższej wartości lub możliwość sumowania wartości robót pozytywnie przyczyni się do poszerzenia grona potencjalnych wykonawców a jednocześnie nadal pozwoli dokonać selekcji profesjonalnych i doświadczonych podmiotów, zdolnych do wykonania zamówienia na zadowalającym poziomie jakości. Odwołujący podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych – według niego - do podniesionych zarzutów i żądań wnosząc o: Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: 1. W zakresie rozdz. IX ust 4. pkt 1) SW ZWarunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na 4 minimum połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o łącznej wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 150 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda; lub Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na minimum połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 200 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) 2. W zakresie rozdz. IX ust 4 pkt 2 lit a) i d) SW Z dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów, nabrzeży lub pirsów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na minimum połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); Ponadto, odwołujący wnosił o odpowiednie i zgodne z powyższym dalsze zmiany specyfikacji, które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podnosił, że zamawiający nieadekwatnie zawęża warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania wyłącznie falochronu wyspowego lub półwyspowego, podczas gdy jest to jedna z morskich budowli hydrotechnicznych, nieczęsto spotykana przy realizacji robót hydrotechnicznych na terenie kraju. Wskazywał, iż równoważne doświadczenie na tym samym lub wyższym poziomie będzie posiadał również wykonawca realizujący roboty związane z budową lub przebudową innego obiektu hydrotechnicznego jak nadbrzeża lub pirsy. Następnie odwołujący odniósł się do usystematyzowania prawnego budowli hydrotechnicznych stwierdzając, iż ustawa Prawo budowlane w załączniku do ustawy zalicza zarówno falochrony, jak również nabrzeża i pirsy, do jednej kategorii obiektów (Kategoria XXI). Odwołujący wyjaśnił też, że kategoria obiektu budowlanego ma znaczenie przy tworzeniu projektu budowlanego, ponieważ może wskazywać na określone wymagania związane z obiektem, które projekt musi uwzględnić. Ponadto, kategoria obiektu budowlanego ma szczególne znaczenie na etapie oddawania obiektu do użytkowania, określa bowiem sposób i zakres wymaganej dokumentacji. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt II OSK 632/11. Dalej odwołujący wskazywał, że Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych umieszcza zarówno nabrzeża, jak i falochrony, w tej samej klasie obiektów. Odwołujący podnosił także, iż rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. definiując nabrzeża, falochrony i pirsy, każde z tych obiektów zalicza do morskich budowli hydrotechnicznych i w kolejnych działach tego rozporządzenia (Dział I, II, III i IV) ustanawia wspólne warunki techniczne dla wszystkich morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeża, falochrony, pirsy i inne), a dopiero Dział V – Falochrony oraz Dział VII – Nabrzeża, obrzeża i pomosty, ustanawiają wymagania dla tych poszczególnych obiektów. Odwołujący zauważył przy tym, że budowle te różnią się przeznaczeniem i funkcją, natomiast zasadniczo do ich budowy stosuje się takie same materiały oraz takie same technologie wykonania z użyciem tego samego sprzętu. Następnie odwołujący odniósł się do charakterystyki falochronów, nadbrzeży i pirsów wskazując, iż pod względem funkcji i przeznaczenia - falochrony są konstrukcjami osłaniającymi porty lub inne akwatorium przed działaniem fal, prądów oraz przed nanoszeniem rumowiska. Z kolei nabrzeża stanowią część terytorium portu położonego nad akwenem i również stanowią obudowę od strony wody brzegu akwatorium. Natomiast pirsy stanowią konstrukcję budowlaną hydrotechniczną w postaci sztucznego półwyspu / pomostu / estakady wysuniętego prostopadle lub ukośnie do brzegu lub nabrzeża. Zauważył przy tym, że wszystkie te konstrukcje współtworzą infrastrukturę portu, często są ze sobą powiązane, np.: nabrzeże z falochronem, czy też pirs z nabrzeżem. Odwołujący podkreślił także, że zarówno realizacja (budowa, przebudowa, remont) falochronu, jak i pirsów, i nabrzeży, wymaga takich samych zasobów, umiejętności i doświadczenia, biorąc pod uwagę: stosowane konstrukcje, materiały, technologie robót, używany sprzęt, uprawnienia i doświadczenia kadry. Wyjaśnił, iż pod względem budowy, w przypadku każdej z wyżej wymienionych budowli konieczne jest powiązanie obiektu z dnem morskim, za pomocą konstrukcji podwodnej wykonanej w postaci skrzyń żelbetowych, ścianek szczelnych, pali stalowych lub żelbetowych, specjalnych elementów prefabrykowanych, a następnie na wykonanym wcześniej posadowieniu, które ma za zadanie przenieść wszelkie obciążenia, jakim poddany będzie obiekt, wykonuje się część nadwodną, która w przypadku nabrzeża i pirsu zawsze jest użytkowa (odbywają się na niej: cumowanie statków, przeładunki, ruch jezdny i pieszy), natomiast w przypadku falochronów można taką funkcję zastosować. Odnosząc się do sposobu realizacji obiektów odwołujący wskazywał, że pomimo iż stosowane są różne typy konstrukcji, to są one stosowane zarówno przy wznoszeniu (przebudowie, modernizacji) falochronów, jak również pirsów, czy nabrzeży. Ponadto, zarówno falochrony, nabrzeża czy też pirsy wymagają zastosowania takich materiałów jak: kruszywa, prefabrykaty betonowe, beton, stal zbrojeniowa, rury, grodzice itd. Technologie realizacji typowe dla robót hydrotechnicznych, jak metody pogrążania grodzic, pali żelbetowych, pali stalowych, pali wierconych, wykonywania konstrukcji w technologii prefabrykacji czy też w technologii „na mokro” są stosowane przy realizacji wszystkich tych obiektów. Także ten sam sprzęt, tj.: holowniki, pontony, pontony szczudłowe, barki, szalandy, pogłębiarki, ale również dźwigi, podnośniki, koparki, itd., jest używany do wykonania wszystkich tych obiektów. Sprzęt używany do budowy jest identyczny niezależnie od funkcji obiektu, a jedyną zależnością jest wielkość i parametry sprzętu, które zależą od głębokości i lokalizacji inwestycji. Odwołujący wskazał również, że nadzór nad wykonywaniem robót sprawuje kadra posiadająca odpowiednie uprawnienia budowlane i w przypadku wszystkich wymienionych obiektów wymagane są uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej. Według odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają, że doświadczenie wykonawcy zdobyte w trakcie realizacji nabrzeży i pirsów jest doświadczeniem co najmniej równorzędnym, a zatem wystarczającym dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia w zakresie falochronów. Odwołujący odniósł się również do dotychczasowych realizacji inwestycji w zakresie falochronów na terenie Polski w kontekście niezasadnego – w jego ocenie - zawężenia warunku wyłącznie do wykonania falochronów. Odwołujący wskazał, że jako specjalista w tej wąskiej dziedzinie robót, dokonał na potrzeby wykazania zasadności zarzutów odwołania zestawienia ilości, rodzaju i wartości realizowanych zamówień tego typu w Polsce. Jednocześnie podkreślił, że ma świadomość, iż możliwy jest także udział wykonawców zagranicznych, jednak – zdaniem odwołującego - odnosząc się do lokalizacji inwestycji jako referencyjne należało przyjąć inwestycje na tym samym terytorium. Odwołujący wyjaśnił, że na przestrzeni ostatnich 12 lat zlokalizował 9 inwestycji, obejmujących budowę lub przebudowę falochronów, przy czym biorąc pod uwagę wymóg, aby każda inwestycja co do wartości robót hydrotechnicznych wynosiła 100 mln zł, to warunek spełnia jedynie 4 ze wskazanych inwestycji (jako dowód odwołujący przedstawił zestawienie kontraktów w latach 2018 – 2022 na budowę falochronów w Polsce). Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że przy tak opisanym rygorystycznie warunku, udział w zamówieniu mogą wziąć jednie wybrane spółki realizujące największe kontrakty, podczas gdy na rynku istnieją inni wykonawcy, posiadający równoważne lub nawet wyższe doświadczenie, aby podołać wykonaniu przedmiotowemu zamówieniu. Odwołujący zauważył również, że we wskazanych w zestawieniu postępowaniach, jak i w innych, zamawiający zazwyczaj formułowali warunki udziału w oparciu o doświadczenie w budowie falochronów, nadbrzeży i pirsów, co – w ocenie odwołującego – dodatkowo potwierdza, że wykonanie tego typów obiektów hydrotechnicznych jest porównywalne, daje porównywalne umiejętności i wystarczającą wiedzę oraz doświadczenie, aby wykonać przedmiot zamówienia. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na następujące postępowania, w których w warunku dopuszczono inne budowle hydrotechniczne niż same falochrony: 1.Przebudowa wraz z robotami rozbiórkowymi Falochronu Północnego Wyspowego w Porcie Północnym w GdańskuZamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni; 2.Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież – zadania 1-3 - Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie; 3.Remont Falochronu Wschodniego w miejscowości Rowy - Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni; 4.Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II – Pogłębienie toru podejściowegoZamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni. Odwołujący podnosił również, że nieproporcjonalna i zawyżona jest wartość robót na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, iż zdaje sobie sprawę, ze wartość przedmiotowego postępowania jest znacząca i przewyższa wartość części robót wskazanych w sporządzonym przez niego zestawieniu kontraktów, jednakże dopuszczenie możliwości wykazania się w ramach warunków udziału wykonaniem innych morskich budowli hydrotechnicznych o niższej wartości jest w jego ocenie wystraczające do należytej weryfikacji zdolności wykonawców. Podkreślił, że wykonanie takich budowli nawet przy znacznie niższej wartości weryfikuje odpowiednio wykonawców z uwagi, iż angażuje te same materiały i sprzęt. Zarówno falochrony, nabrzeża czy też pirsy, wymagają zastosowania takich samych materiałów, a nadto tych samych lub podobnych technologii. Następnie odwołujący zauważył, że falochrony (jak również nabrzeża, pirsy) należą do obiektów liniowych, których charakterystycznym parametrem jest długość. Wyjaśnił, że realizacja takich obiektów dzielona jest na poszczególne sekcje (odcinki), które realizowane są metodą postępową. Charakterystyczna dla obiektów liniowych jest powtarzalność rozwiązań projektowych i sposobu realizacji poszczególnych sekcji (odcinków). Zdaniem odwołującego doświadczenie wykonawcze zdobyte na obiektach o mniejszej ilości sekcji (odcinków) jest wystarczające dla prawidłowego wykonania zamówienia obejmującego wykonanie obiektu o większej ilości sekcji, bowiem warunki wykonania tego zamówienia (wody morskie, konieczność korzystania ze sprzętu pływającego) są w obu przypadkach takie same, a wykonanie obejmuje większą ilość powtórzeń tych samych czynności w dłuższym czasie. Zwrócił też uwagę na fakt, że wartość zamówienia w robotach hydrotechnicznych dotyczących falochronów, pirsów i nabrzeży jest przede wszystkim wprost proporcjonalna do długości obiektu, ponieważ stopień skomplikowania wykonania obiektu jest podobny. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie neguje znaczenia skali inwestycji, ale z uwagi na powtarzające się sekwencyjnie roboty ustalenie zbyt wygórowanej ich wartości nie weryfikuje doświadczenia wykonawców ani ich umiejętności a drastycznie redukuje liczbę potencjalnych wykonawców. W ocenie odwołującego konieczność wykonania dwóch robót o samej wartości robót hydrotechnicznych co najmniej 100 mln zł jawi się jako wymóg nadmiernie wygórowany i nieproporcjonalny. W ostatniej części uzasadnienia odwołania odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne w zakresie ustalania warunków udziału w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, w szczególności odwołując się do przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i poglądów doktryny. Odwołujący stwierdził, że wykonawca wykonujący inne porównywalne morskie budowle hydrotechniczne o niższej wartości będzie miał co najmniej minimalną wiedzę i doświadczenie aby wykonać przedmiot niniejszego Postępowania. Zatem, zdaniem odwołującego, dopuszczenie do udziału wykonawców, którzy wykonywali podobne obiekty w okresie ostatnich 12 lat w kraju nie wywoła ryzyka nienależytego wykonania zamówienia a będzie sprzyjało zwiększeniu konkurencyjności wśród profesjonalnych podmiotów, co przełoży się na ilość złożonych ofert, jak i ich cenę. Natomiast nadmierne warunki wejścia (tzw. progowe) nie sprzyjają zachowaniu uczciwej konkurencji i powodują monopol wybranych wykonawców, którzy celowo składając ofertę zawyżają ceny, co przekłada się na niekorzystne i nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt: KIO 3515/23 Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 24 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na nieprzekazanie dokumentów wymienionych jako załącznik do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z), tj. (i) mapy zasadniczej – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu Funkcjonalno-użytkowego, (iii) raportów z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnień – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atestu inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; - ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w poprzez: a) ustalenie bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego oraz możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji; b) ustalenie bardzo wysokiej stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (0,1%); c) ustalenie łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto; d) ustalenie nadmiernie długiego okresu odbioru robót zanikających lub ulegających; e) brak zaliczki; f) zawieszenie zapłaty 10% wynagrodzenia po czasu uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj” (numer referencyjny: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023). Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucał naruszenie: [zarzut nr 1] - art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieprzekazanie dokumentów wymienionych jako załączniki do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z) w szczególności: (i) mapy zasadniczej – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (iii) raportów z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnień – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atestu inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; [zarzut nr 2] - naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane wskutek: a) ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego (rozdział VIII pkt. 2 ppkt 5 SW Z § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy) oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego (rozdział VIII pkt. 2 ppkt 6 SWZ § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy) oraz możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji (§ 10 ust. 3 wzoru umowy); b) ustalenia bardzo wysokiej stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (0,1%) (§ 16 ust.1 pkt 2 wzoru umowy); c) ustalenia wysokiej stawki kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (§ 16 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy); d) ustalenia łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (§ 16 pkt 5 wzoru umowy); e) ustalenia nadmiernie długiego okresu odbioru robót zanikających lub ulegających (§ 11 ust. 5 oraz § 6 ust. 12 pkt 13 wzoru umowy); [zarzut nr 3] - naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 443 pkt 3, art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, a także zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji wskutek ustalenia zasad rozliczenia wynagrodzenia z pominięciem specyfiki wykonawstwa inwestycji hydrotechnicznych oraz wartości inwestycji, tj. przyjęcie zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy uraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz rezygnacji z możliwości zaliczkowania robót budowlanych (§ 11 ust. 3, § 14 ust. 3 i ust. 4 oraz § 14 wzoru umowy). W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w następujący sposób: a) nakazanie uzupełnienia dokumentacji postępowania o dokumenty wymienione jako załączniki do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z), tj. (i) mapę zasadniczą – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentację geologiczno-inżynierską – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu Funkcjonalno-użytkowego, (iii) raporty z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnienia – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenie inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atest inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; b) nakazanie zmiany rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 i 6 SWZ w następujący sposób: „5) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych i przedłożenie Zamawiającemu - w terminie do 12 tygodni od dnia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego; 6) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w terminie do 7 dni od dnia bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego przez Zamawiającego oraz otrzymania od Zamawiającego Pełnomocnictwa i stosownych oświadczeń o prawie dysponowania gruntem na cele budowlane dla wszystkich działek, na których będzie realizowana inwestycja;” c) nakazanie zmiany postanowień wzoru umowy w poniższy sposób: § 3 ust. 2 pkt 5 5) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych i przedłożenie Zamawiającemu - w terminie do 12 tygodni od dnia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego; § 3 ust. 2 pkt 6 6) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w terminie do 7 dni od dnia bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego przez Zamawiającego oraz otrzymania od Zamawiającego Pełnomocnictwa i stosownych oświadczeń o prawie dysponowania gruntem na cele budowlane dla wszystkich działek, na których będzie realizowana inwestycja; § 6 ust. 13 pkt 13 oraz § 11 ust. 5 13) pisemnego informowania Zamawiającego o terminie wykonania Robót ulegających zakryciu oraz o terminie odbioru Robót zanikających. Zamawiający przystąpi do odbioru tych Robót w ciągu czterech dni roboczych dwóch dni kalendarzowych. Jeżeli Wykonawca nie poinformował o tych faktach Zamawiającego, zobowiązany jest na jego żądanie odkryć Roboty lub wykonać otwory Niezbędne do zbadania Robót, a następnie po ich odebraniu przez Zamawiającego przywrócić Roboty do stanu poprzedniego na koszt Wykonawcy; 5. Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu będą dokonywane w celu oceny zgodności tych robót z Umową w terminie 4 dni roboczych 2 dni kalendarzowych od dnia dokonania przez Wykonawcę wpisu w dzienniku budowy o zgłoszeniu tych robót do odbioru i po powiadomieniu pisemnym Zamawiającego o dokonaniu takiego wpisu. Odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu dokonują wskazani w § 12 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Umowy kierownik projektu, koordynator i inspektorzy nadzoru inwestorskiego. W razie stwierdzenia przez Zamawiającego w trakcie odbioru robót zanikających lub ulegających zakryciu istnienia jakichkolwiek istotnych wad, może on wedle swojego uznania dokonać odbioru i wyznaczyć termin do usunięcia wad, bądź też odmówić dokonania odbioru. W przypadku dokonania odbioru i wyznaczenia terminu do usunięcia wad, po ich usunięciu sporządzony zostanie protokół usunięcia wad. W przypadku wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru i wyznaczy Wykonawcy termin do usunięcia wad. § 10 ust. 3 1. Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia. § 11 ust. 3 3. Protokoły odbioru robót P-1, których wzór stanowi załącznik nr 3 do Umowy wraz tabelą rozliczeniową sporządzane będą po upływie każdego miesiąca kalendarzowego w celu bieżących rozliczeń, tj. ustalenia zaawansowania rzeczowo – finansowego prowadzonych Robót oraz kontroli zgodności wykonanych Robót z Umową. Wykonawca do odbioru rzeczowo – finansowego zobowiązany będzie przedstawić w szczególności: zapisy z dzienników budowy lub inne dokumenty potwierdzające wykonanie danych Robót w miesiącu podlegającym odbiorowi rzeczowo – finansowemu. Odbiory rzeczowo – finansowe skutkować będą zapłatą wynagrodzenia do wysokości 90% wynagrodzenia, o którym mowa w § 13ust. 1 pkt. 2) Umowy. Odbiór rzeczowo – finansowy nie stanowi odbioru części Robót w rozumieniu K.c. Zamawiający przystąpi do odbioru rzeczowo – finansowego w terminie 2 dni roboczych od otrzymania od Wykonawcy kompletu dokumentów wskazanych w zdaniu drugim i dokona odbioru rzeczowo – finansowego w terminie kolejnych 5 dni roboczych. Protokoły odbioru robót P-1 mają być sporządzane dla każdej branży oddzielnie wraz ze wskazaniem podwykonawcy. Prawidłowe sporządzenie protokołu odbioru robót P-1 oraz jego podpisanie stanowi element niezbędny do wystawienia przez Wykonawcę faktur w ramach niniejszej Umowy. § 14 dodanie postanowień określających możliwość udzielania wykonawcy zaliczki w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto, której spłata dokonywana byłaby na następujących zasadach: - potrącenia zaliczki – rozpoczną się, gdy suma płatności przejściowych, z wyłączeniem zaliczki, przekroczy 30% wynagrodzenia umownego brutto; - potrącenia zaliczki będą dokonywane w wysokości 30% kwoty każdego przejściowego protokołu P-1 z wyłączeniem zaliczki, do czasu spłaty zaliczki; § 14 ust. 3 i ust. 4 3. Faktury częściowe za roboty budowlane, do wysokości 90% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, wystawiane będą raz w miesiącu w oparciu o podpisane przez obie Strony protokoły odbioru robót P-1. Należne wynagrodzenie określone w fakturach częściowych będzie wyliczone jako iloczyn wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy i procentowego zaawansowania wykonania Robót wskazanego w protokołach odbioru P-1 4. Suma wartości brutto wynagrodzenia określonego w fakturach częściowych nie może przekroczyć 90% wartości brutto określonej w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy. § 16 ust. 1 pkt 2 2) zwłoki w wykonaniu robót określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt. 3) SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) 0,01% (słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt. 2) Umowy; § 16 ust. 1 pkt 5 5) odstąpienia od Umowy przez jedną ze Stron, w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent) 10% (słownie: dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 13 ust. 1 Umowy; § 16 ust. 6 6. Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) 15% (piętnaście procent) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w odniesieniu do zarzutów odwołania : a) zarzutu nr 1 – w całości, b) zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego, c) zarzutu nr 2e) – w całości, d) zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie - z uwagi na ich uwzględnienie przez zamawiającego bądź wycofanie przez odwołującego – o czym będzie mowa poniżej. W pozostałym zakresie Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. W tym miejscu Izba przedstawi uzasadnienie zaprezentowane przez odwołującego w odwołaniu w zakresie zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. [Zarzut nr 2; treść umowy] W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił przy tym, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna, albowiem nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego. Zgodnie z art. 5 k.c.: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (wykonawca). Powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 28.01.2019 r., sygn. akt: KIO 26/19, a także na wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17. Ponadto, odwołujący odwołał się do zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, przywołując w tym zakresie wyrok KIO z dnia 2.02.2021 r.; sygn. akt: KIO 3512/20). Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w odwołaniu oraz kształtują uprawnienia zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie odwołującego, zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r.; sygn. akt: KIO 2163/17, w którym stwierdzono, iż: „To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej”. W dalszej części odwołujący przedstawił uzasadnienie dla poszczególnych zarzutów w ramach Zarzutu nr 2. Ad. a) [wielokrotne rewizje projektów - § 10 ust. 3 wzoru umowy] Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, a następnie wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji projektu pod nazwą: „Budowa nowego układu ogólnodostępnych falochronów zewnętrznych z uwzględnieniem potrzeb Marynarki Wojennej RP”. W ramach części projektowej należy wykonać: 1) dokument BEP, 2) dokumentację projektową, zgodnie z wymogami BIM określonymi przez zamawiającego, niezbędną do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji inwestycji (z wyłączeniem decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnej), w szczególności: a) mapę do celów projektowych; b) złożyć wniosek o pozwolenie na wznoszenie i wykonywanie konstrukcji i urządzeń na polskich obszarach morskich; c) złożyć wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego; d) opracować Projekt koncepcyjny; e) opracować Projekt budowlany, tj. Projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowy Projekt architektoniczno-budowlany wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowe Projekty techniczne; f) wystąpić do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę; g) opracować wielobranżowe projekty wykonawcze wraz z uzgodnieniami, STWiORB, przedmiarami robót oraz wszelkimi pozostałymi opracowaniami. Odwołujący podniósł, że zamawiający w § 10 wzoru umowy w sposób nieprawidłowy uregulował zasady zatwierdzania dokumentacji projektowej. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia”. Zdaniem odwołującego pozostawienie zaskarżonych postanowień umownych i SW Z w dotychczasowym brzmieniu (tj. odbiory bezusterkowe dokumentacji oraz możliwość permanentnej weryfikacji dokumentacji) może spowodować paraliż realizacji umowy oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko braku decyzyjności oraz uchybień zamawiającego w wykonywaniu zobowiązań umownych (tj. obowiązku współdziałania z wykonawcą). W każdym przypadku wydłużenia terminu akceptacji dokumentacji powstają bowiem dodatkowe koszty ogólne (np. koszty pracownicze) oraz zagrożony jest termin końcowy inwestycji. Według odwołującego powyższe zapisy są przy tym sprzeczne z art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c., ponieważ obarczają wykonawcą odpowiedzialnością, za którą wyłączną winę ponosi zamawiający. Nie znajdują również uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz praktyce rynkowej. Postanowienia umowne referują bowiem do zaniechań zamawiającego, których przyczyny leżą poza strefą wpływów wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że uprawnienie zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania zamawiającego. Zmawiający po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być bowiem w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi i zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Natomiast w oparciu o zakwestionowane zapisy zamawiający zamierza wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, przy czym całkowicie pomija, że tego typu działania mają istotny wpływ na kosz i termin realizacji inwestycji. W konsekwencji - w ocenie odwołującego - w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na krótki termin realizacji (1309 dni łącznie na wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych) w stosunku do stopnia skomplikowania inwestycji, w pełni uzasadnione są zmiany zaproponowane przez niego. Ad. b) i c) [stawka kary umownej z tytułu zwłoki; kara umowna z tytułu odstąpienia; § 16 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 wzoru umowy]. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty zamawiającemu kary umownej w przypadku zwłoki w wykonaniu robót określonych w rozdziale IV ust. 4 pkt 3 SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 2 Umowy (wynagrodzenie z tytułu wykonania robót budowlanych), za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy. Jednocześnie zauważył, że w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na 2023r.” Urzędu Morskiego wartość inwestycji ustalono na kwotę w wysokości: 504 522 522,24 zł, co oznacza, że wysokość kary umownej za dzień zwłoki w wykonaniu inwestycji wynosi 489.386,85 zł (po odliczeniu od ww. kwoty 3% z tytułu projektowania). Z kolei z § 16 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy wynika, iż wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy wskutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy ustalono na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia wykonawcy brutto. Kara umowna z tego tytułu wyniesie zatem 100 904 505,00 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający ukształtował zaskarżone zapisy w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa hydrotechnicznego standardy ustalania wysokości kar. Odwołujący powołał się na przepis art. 484 § 1 k.c., zgodnie z którym w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Odwołujący podnosił, że przepisy kodeksu cywilnego nie ustalają minimalnych i maksymalnych wysokości kar umownych, jednakże zamawiający określając ich wysokość we wzorze umowy narzucanym potencjalnym oferentom nie powinien ich określać w oderwaniu od rodzaju kontraktu i wartości umowy. W przeciwnym razie zastrzeżona kara umowna z tytułu zwłoki nie spełni jej podstawowej funkcji stymulacyjnej, tj. nie zmobilizuje wykonawcy do podjęcia działań mających na celu skrócenie okresu zwłoki i prawidłowe wykonanie zamówienia. Odwołujący powołał się również na orzecznictwo sądów powszechnych, w którym wskazywano, iż „kara umowna za zwłokę powinna być proporcjonalna i nakłaniać dłużnika by dołożył najwyższych starań dla spełnienia świadczenia w terminie” (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28.09.2016r., sygn. akt: I ACa 251/16). Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że przepisy nie zawierają również definicji nadmiernie wygórowanej kary umownej, jednakże na etapie postępowania sądowego możliwe jest miarkowanie kary umownej. Dodał, że wytyczne wypracowane w orzecznictwie sądów powszechnych dotyczące instytucji miarkowania kar umownych w pełni mogą mieć zastosowanie również na etapie ustalania katalogu kar umownych w umowie. W ocenie odwołującego, ustalenie adekwatnej kary umownej umożliwi bowiem uzyskanie racjonalnych cen ofertowych oraz pozwoli uniknąć sporów sądowych na późniejszym etapie procesu inwestycyjnego. Następnie odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów powszechnych w trakcie oceny, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, iż należy uwzględnić m.in. relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11.11.2016r., sygn. akt: I ACa 1673/15). Odwołujący zauważył również, że w orzeczeniu z dnia 30.03.2022r. (sygn. akt: I ACa 983/21) Sąd Apelacyjny w Szczecinie zamieścił katalog podstaw miarkowania kary umownej wskazując, że miarkując wysokość kary umownej należy badać, m.in.: „stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego”, a także „relację między wysokością kary umownej i wartością zobowiązania ustaloną w umowie”. Według odwołującego oznacza to, że kara umowna nie powinna być symboliczna, ale jednocześnie nie może pozbawiać wykonawcy ekonomicznego sensu realizacji inwestycji. Odwołujący w tym zakresie powołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.02.2019r. (sygn. akt: KIO 51/19). W ocenie odwołującego, powyższe uzasadnia wniosek o obniżenie wysokości stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót budowlanych. Dodał, iż stawka dzienna kary umownej po jej redukcji w sposób wnioskowany przez niego będzie wynosić ok. 50.000 zł, co w przypadku każdego kontraktu, bez względu na jego przedmiot i wysokość wynagrodzenia stanowi znaczną wartość. Zadaniem odwołującego kara umowna w takiej wysokości nie będzie symboliczna, a jednocześnie z uwagi na jej znaczną wysokość będzie skłaniała wykonawcę do jak najszybszego zakończenia inwestycji. Dodatkowo, obniżenie wysokości stawki dziennej kary z tytułu zwłoki umożliwi zamawiającemu pozyskanie tańszych i bardziej konkurencyjnych ofert, gdyż oferenci ograniczą wycenę ryzyka z tego tytułu. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że brak jest także podstaw do ustalania wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Odwołujący wskazał przy tym, że Urząd Zamówień Publicznych w jednym z opracowań jako przykład dobrych praktyk kontraktowych (rekomendowanych kierunków regulacji) wskazał ustalenie kary za odstąpienie od umowy nie wyższej niż 10%. Odwołujący powołał się również na poglądy wyrażane przez doktrynę, iż: „narzucanie wygórowanych kar umownych może wiązać się z ograniczaniem dostępu do zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorców, którzy nie będą mogli wziąć udziału w postępowaniu nie ze względu na brak doświadczenia czy środków do wykonania zamówienia, lecz z obawy przed karami umownymi przekraczającymi normalną, przyjętą w obrocie gospodarczym miarę. Może też stać się tak, że przedsiębiorcy, chcąc się zabezpieczyć na wypadek naliczenia kar, będą oferowali ceny wyższe, niż jest to w rzeczywistości konieczne, chcąc sobie zrekompensować potencjalne ryzyko związane z ewentualnymi konsekwencjami narzuconych im postanowień umownych. Ograniczenie liczby podmiotów ubiegających się o zamówienie prowadzi do wzrostu cen oferowanych przez potencjalnych kontrahentów. Z drugiej strony, uzyskiwanie przez zamawiających nieuzasadnionych korzyści, zwłaszcza finansowych, może prowadzić do ich dalszego umocnienia jako podmiotów dominujących” (P.Sroka, M.Korkuś-Sroka, Nadużywanie pozycji dominującej przez zamawiającego w kontekście nakładania na wykonawców wygórowanych kar umownych, Prace naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu, , 2018, nr 540). Odwołujący dodał również, że ustalenie wygórowanych kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. Kary umowne powinny być bowiem adekwatne i zgodne ze standardami rynkowymi dotyczącymi danego rodzaju umów. Ad. d) [łączny limit kar umownych; § 16 pkt 5 wzoru umowy] Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 6 wzoru umowy ustalono maksymalną wysokość kar umownych na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy. Jednocześnie zauważył, że zgodnie z „Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023r.” wartość niniejszej inwestycji wynosi: 504 522 522,24 zł, co oznacza to, że zamawiający na podstawie umowy uprawniony jest do naliczenia kar umownych w łącznej wysokości co najmniej: 151 356 756,67 zł. Odwołujący podkreślił, że w myśl art. 436 pkt 3 Pzp, obligatoryjnym postanowieniem umownym jest maksymalna wysokość kar umownych. Dodał także, że przepisy Pzp i przepisy k.c. nie określają jednak wysokości poszczególnych kar umownych ani ich limitów. Zatem, w praktyce zamówień publicznych określenie górnego limitu kar umownych dokonywane jest samodzielnie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy. Odwołujący za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.05.2022 r., (sygn. akt: I AGa 144/21) podał, iż ustalając wysokość kar umownych zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł. Dodał przy tym, że kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania. Podstawową funkcją kar umownych jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, w związku z czym nie powinna stanowić źródła dodatkowego zysku zamawiającego. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powodować będzie albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. W kontekście ustalania kar umownych odwołujący powołał się również na zasadę proporcjonalności wynikającą z przepisów ustawy Pzp i na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2652/20. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający określając wysokość łącznego limitu kar umownych skupił się na funkcji represyjnej kar umownych. W jego ocenie, ustalenie górnego limitu kar umownych (30% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, limit kar umownych, którego wysokość w stosunku do wartości umowy oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent, jest uznawany za nadmierny w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r., sygn. akt: VI Ga 173/13, w którym za niewspółmierną uznano karę umowną w wysokości 43% wynagrodzenia). Zdaniem odwołującego, obniżenie górnego limitu kar umownych w istotny sposób przyczyni się do zwiększenia konkurencyjności niniejszego postępowania, a także w sposób bezpośredni przełoży się na wysokość cen ofertowych. [Zarzut nr 3 - brak zaliczki] W ramach powyższego zarzutu odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 443 ust.1 Pzp, zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Odwołujący zauważył, że w celu wypełnienia ww. obowiązku w § 14 wzoru umowy zamawiający ustalił zapłatę wynagrodzenia w częściach, nie przewidział natomiast możliwości wypłaty zaliczki. Odwołujący podkreślił, że ww. przepis ma charakter semiimperatywny, a zatem, zamawiający może ustalić w umowie korzystniejsze warunki rozliczania wynagrodzenia wykonawcy, w tym przyjąć równolegle zapłatę wynagrodzenia w częściach i możliwość udzielania zaliczki. Według odwołującego, celem tego przepisu jest ochrona wykonawców umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a jednocześnie zapewnienie płynności finansowej przy realizacji inwestycji. Odwołujący podnosił, iż w przypadku zamówień o tak dużej wartości oraz z uwagi na specyfikę robót hydrotechnicznych wykonywanych w warunkach otwartego morza, wymagających zaangażowania ponadstandardowych specjalistów oraz specjalistycznego sprzętu, a więc czynników generujących zwiększone nakłady i wydatki w trakcie realizacji, w celu zwiększenia konkurencyjności niniejszego postępowania, uzasadnione byłoby przyjęcie możliwości udzielenia zaliczki. Odwołujący powołał się przy tym na stanowisko wyrażone w literaturze przedmiotu, że „zaliczka pełni przede wszystkim rolę kredytową. Umożliwia ona dłużnikowi uzyskanie środków, przy pomocy których sfinansuje realizację zobowiązania. Wykonanie zobowiązania zawsze, w mniejszym lub większym stopniu, rodzi konieczność poniesienia różnego rodzaju nakładów i wydatków zanim dłużnik świadczenia niepieniężnego (wierzyciel świadczenia pieniężnego) uzyska należną mu zapłatę. Uzyskanie środków na wykonanie świadczenia może nastąpić na rynku finansowym, jednak jest to każdorazowo związane z poniesieniem kosztów ich pozyskania (odsetek, prowizji). W praktyce obrotu finansowanie realizacji zobowiązań kontraktowych niemal zawsze okazuje się tańsze niż pozyskiwanie przez wykonawców środków na rynku finansowym. W konsekwencji zaliczkowanie wynagrodzenia przynosi pozytywne efekty także zamawiającym, gdyż uzyskują oferty tańsze, niewymagające uwzględnienia w ich cenie kosztów pozyskania środków pieniężnych na realizację zamówienia na rynku finansowym. W przypadku zamówień publicznych nabiera to szczególnego znaczenia. Obniżenie kosztów realizacji zamówienia to z jednej strony wymierna korzyść dla zamawiających, a z drugiej – szersze otwarcie rynków zamówień publicznych dla mniejszych wykonawców, w tym w szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP). Zaliczka może być korzystna dla zamawiającego – obniża koszty oferty o wartość środków pieniężnych, które wykonawca pozyskuje na realizację zamówienia na rynku finansowym. Zaliczka daje większe szanse na udział w zamówieniach publicznych dla wykonawców z sektora MŚP” (J. Jerzykowski, Zaliczki w zamówieniach publicznych, Urząd zamówień Publicznych, 2018r., str. 12). Zdaniem odwołującego, z powyższych względów postulat modyfikacji postanowień SW Z, w tym wzoru przyszłej umowy, polegający na wprowadzeniu postanowień ustalających możliwość udzielenia oraz sposób rozliczania zaliczki, jest w pełni uzasadniony. Jednocześnie odwołujący podniósł, że dotychczasową praktyką jednego z zamawiających - Urzędu Morskiego w Gdyni - było ustalanie zasad rozliczenia wynagrodzenia w zupełnie odmienny sposób niż proponowany w niniejszym postępowaniu, tj. zamawiający dokonywał rozliczenia w częściach, przewidywał udział zaliczek na realizację inwestycji oraz nie warunkował zapłaty końcowej części wynagrodzenia w sposób określony w zaskarżonych postanowieniach umownych (odwołujący powołał się przy tym na przykłady uprzednio prowadzonych postępowań, w których Urząd Morski w Gdyni ustalił określone zasady udzielania i rozliczania zaliczek). Odwołujący zauważył też, że wnioskowany przez niego sposób rozliczenia wynagrodzenia jest obecnie powszechną praktyką rynkową. Zamawiający publiczni realizujący duże inwestycje infrastrukturalne (drogowe, kolejowe) z reguły zamieszczają bowiem zapisy przewidujące możliwość udzielania zaliczek czy płatności częściowych w swoich umowach. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany zaskarżonych przez niego postanowień wzoru umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W rozdziale IV – Opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej jako: „SW Z”) zamawiający w ust. 1 – 10 wskazał: 1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych dla układu falochronów chroniących przed falowaniem Port Zewnętrzny - dalej jako „Przedmiot Zamówienia” w oparciu o wymogi BIM, określone w załączniku nr 13 do SWZ. 2. Przedmiot Zamówienia obejmuje zaprojektowanie, a następnie wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji projektu pod nazwą: „Budowa nowego układu ogólnodostępnych falochronów zewnętrznych z uwzględnieniem potrzeb Marynarki Wojennej RP”, w skład którego wchodzić będą: 1) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek A długości około 250 metrów), 2) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek B długości około 800 metrów), 3) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek C długości około 800 metrów), 4) Północno-wschodni osłonowy falochron wyspowy (odcinek A długości około 56 metrów), 5) Północno-wschodni osłonowy falochron wyspowy (odcinek B długości około 500 metrów), 6) Wzmocnienie wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie istniejącego Falochronu Głównego Wschodniego część północna na całym jego odcinku (około 235 metrów), 7) Wzmocnienie wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie głowicy istniejącego Falochronu Głównego (na odcinku około 148 metrów). 3. Przedmiot Zamówienia w postaci powyżej opisanych falochronów prowadzi do wytworzenia osłoniętego od oddziaływania fal akwenu umożliwiającego manewry przy terminalu w Porcie Zewnętrznym wraz z bezpiecznym rozładunkiem przy jego nabrzeżach. Wzmocnienie istniejących falochronów wraz z wykonaniem narzutów ma na celu ochronę istniejących obiektów przed dochodzącym falowaniem oraz minimalizację refrakcji falowania. 4. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) dokumentu BEP, 2) dokumentacji projektowej, zgodnie z wymogami BIM określonymi przez Zamawiającego szczegółowo w załączniku nr 13 do SW Z, niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji inwestycji (z wyłączeniem decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnej), w szczególności: a) wykonanie mapy do celów projektowych; b) złożenie wniosku o pozwolenie na wznoszenie i wykonywanie konstrukcji i urządzeń na polskich obszarach morskich na podstawie Pełnomocnictwa otrzymanego od Zamawiającego; c) złożenie wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na podstawie Pełnomocnictwa otrzymanego od Zamawiającego; d) opracowanie Projektu koncepcyjnego; e) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych; f) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę; g) opracowanie wielobranżowych projektów wykonawczych wraz z uzgodnieniami, STWiORB, przedmiarami robót oraz wszelkimi pozostałymi opracowaniami. 3) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w w/w. pkt. 2), oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy, wszelkich czynności wymaganych prawem pozwalających na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, 4) pozyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie wykonanych obiektów i infrastruktury. 5. Zamówienie obejmuje wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej wszystkie wymagane prawem oraz niezbędne dla prawidłowej realizacji i utrzymania opracowania, w tym dla branż: 1) architektonicznej, 2) konstrukcyjnej, 3) hydrotechnicznej, 4) elektroenergetycznej (oświetlenie nawigacyjne, sterowanie oświetleniem), wraz z przeprowadzeniem stosownych czynności administracyjnych pozwalających na uzyskanie decyzji administracyjnych zezwalających na realizację robót budowlanych. 6. Zakres robót budowlanych dotyczący Zamówienia obejmuje: 1) przygotowanie obszaru objętego przedsięwzięciem do bezpiecznej realizacji w oparciu o Raport z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych sporządzony na potrzeby przewidywanych robót budowlanych, 2) wykonanie niezbędnych prac czerpalnych i podczyszczeniowych wraz z wymianą gruntu w przypadku gdy taka konieczność zaistnieje, 3) wykonanie dwóch falochronów wyspowych północno wschodnich o łącznej długości 500+56 metrów wraz z oświetleniem nawigacyjnym, 4) wykonanie trzech północnych falochronów wyspowych o łącznej długości 800+800+250 metrów wraz z ich oświetleniem nawigacyjnym, 5) wykonanie niezbędnych prac zasypowych, 6) wykonanie wygaszaczy falowania oraz niezbędnych prac w zakresie wzmocnienia istniejącego Falochronu Głównego Wschodniego – część północna na całej jego długości ok. 235 metrów, 7) wykonanie wygaszaczy falowania oraz niezbędnych prac w zakresie wzmocnienia istniejącego Falochronu Głównego Wschodniego na długości około 148 metrów. 7. Zamówienie należy zrealizować z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań, w tym zwłaszcza w sposób niedoprowadzający do degradacji istniejącej infrastruktury, do której dowiązane będą nowe falochrony. 8. Zamówienie należy zrealizować z uwzględnieniem decyzji środowiskowej oraz decyzji lokalizacyjnej wydanych dla przedmiotowej inwestycji. Decyzja środowiskowa i decyzja lokalizacyjna zostały załączone do niniejszego postępowania. 9. Zamawiający zwraca uwagę, iż całość przedmiotu zamówienia powinna być wykonana zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, Regulacjami Zamawiającego, normami, zasadami wiedzy technicznej. 10. Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia zawarto w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, który stanowi załącznik nr 3 do SWZ. W rozdziale IX SWZ - Warunki udziału w postępowaniu - w ust. 4 zamawiający wskazał: 4. Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda; 2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); (…) d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto). W Załączniku nr 4 do SWZ – Wzór umowy zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: ·§ 10 ust. 3: Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia. ·§ 16 KARY UMOWNE: 1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadkach: (…) 2) zwłoki w wykonaniu robót określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt. 3) SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt. 2) Umowy; (…) 5) odstąpienia od Umowy przez jedną ze Stron, w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 13 ust. 1 Umowy; (…) 6. Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy. Wobec tak ukształtowanych postanowień SW Z wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiesygn. ( akt: KIO 3509/23) i wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3515/23) wnieśli odwołania w dniu 24 listopada 2024 roku. Sygn. akt: KIO 3509/23 Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. Także pismem z dnia 27 listopada 2023 roku wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. Izba uznała, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców spełniają wymogi formalne, określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdziła, że wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. W dniu 6 grudnia 2023 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 7 grudnia 2023 roku w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego oraz w toku rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Sygn. akt: KIO 3515/23 Pismami z dnia 27 listopada 2023 r. wykonawcy: a)FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; b)Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; c)STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie d) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23. Izba uznała, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców spełniają wymogi formalne, określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdziła, że wykonawcy: FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i NDI S.A. z siedzibą w Sopocie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23. W dniu 6 grudnia 2023 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23, w której oświadczył, iż: uwzględnia w części zarzut 1, w części zarzut 2 a) oraz w części zarzut 2 e) oraz, że wnosi o: 1. umorzenie postępowania w zakresie części zarzutu 1, w części zarzutu 2 a) oraz części zarzutu 2 e); 2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na jego bezzasadność; 3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów obsługi prawnej według norm przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołaniai uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. I.Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23 Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast przepis art. 16 ustawy Pzp, w którym zostały określone podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, stanowi, iż: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Powołany powyżej przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje na wymagania jakie ustawodawca nałożył na zamawiających w związku z określaniem warunków udziału w postępowaniu, tj. z jednej strony zamawiający są obowiązani kierować się zasadą proporcjonalności względem przedmiotu zamówienia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej strony odpowiednio ukształtowane warunki udziału w postępowaniu powinny dać zamawiającym możliwość oceny czy wykonawcy będą zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. Innymi słowy, sposób ukształtowania warunków zamówienia musi być wyważony i powinien zabezpieczać interesy zarówno zamawiającego, który jest zainteresowany wyborem ofert wykonawców, dających rękojmię prawidłowej realizacji danego zamówienia, a jednocześnie warunki te nie mogą być nadmierne w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i nie mogą w sposób nieuprawniony ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom. W tym miejscu Izba przywołuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 31 marca 2022r., wydany w sprawie C-195/21 (LB przeciwko Smetna palata na Republika Bulgaria). W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości stwierdził m.in., że: „49Instytucja zamawiająca powinna ponadto stosować się przy ustalaniu kryteriów kwalifikacji do podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych ustanowionych w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Do niej należy również, po pierwsze, równe i niedyskryminujące traktowanie wykonawców oraz działanie w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a po drugie, czuwanie nad tym, aby nie formułować warunków zamówienia w taki sposób, aby wyłączyć to zamówienie z zakresu zastosowania tej dyrektywy, lub aby w sztuczny sposób ograniczyć konkurencję, poprzez sformułowanie jego warunków z zamiarem nieuzasadnionego uprzywilejowania lub postawienia w mniej korzystnej pozycji niektórych wykonawców. 50Niemniej jednak, jako że znajduje się ona w najlepszej sytuacji dla oceny swoich własnych potrzeb, prawodawca Unii przyznał instytucji zamawiającej szeroki zakres uznania przy ustalaniu kryteriów kwalifikacji, o czym świadczy stałe zastosowanie czasownika „móc” w art. 58 dyrektywy 2014/24. W ten sposób instytucja ta korzysta zgodnie z ust. 1 tego artykułu z określonej swobody przy definiowaniu takich warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakie uzna za związane z przedmiotem zamówienia publicznego i proporcjonalne do niego oraz właściwe dla zapewnienia, że kandydat lub oferent dysponuje zdolnością prawną i finansową oraz kompetencjami technicznymi i zawodowymi koniecznymi dla wykonania udzielanego zamówienia. W szczególności zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca swobodnie ocenia warunki udziału, jakie uważa za właściwe ze swojego punktu widzenia, w szczególności w celu zagwarantowania wykonania zamówienia na takim poziomie jakości, jaki uzna za właściwy. (…) 53Z uwagi na powyższe rozważanie na pierwsze pytanie prejudycjalne trzeba odpowiedzieć, iż art. 58 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca mogła wprowadzić tytułem kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych i zawodowych wykonawców bardziej rygorystyczne wymogi niż minimalne wymogi ustanowione przez uregulowanie krajowe, o ile takie wymogi będą właściwe dla zagwarantowania, iż kandydat lub oferent będzie posiadał zdolności techniczne i zawodowe konieczne dla zagwarantowania realizacji udzielanego zamówienia, o ile będą one związane z przedmiotem zamówienia oraz o ile będą one do niego proporcjonalne.”. Jak z powyższego wyroku wynika według Trybunału Sprawiedliwości zakres uznania przysługującego instytucji zamawiającej na etapie definiowania kryteriów kwalifikacji jest ograniczony w ten sposób, iż mają być one właściwe dla zagwarantowania, iż kandydat lub oferent będzie posiadał zdolności techniczne i zawodowe konieczne dla zagwarantowania realizacji udzielanego zamówienia o ile będą one związane z przedmiotem zamówienia oraz, o ile będą one do niego proporcjonalne. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający określając warunki udziału w tym postępowaniu (Izba odnosi się do warunków w zakresie w jakim zostały one zaskarżone przez odwołującego) uczynił to zgodnie z dyspozycją art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także zgodnie z art. 58 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że warunki udziału ustalone w przedmiotowym postępowaniu są adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz są uzasadnione zarówno w odniesieniu do skali, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również stopnia jego złożoności, warunków realizacji oraz wartości zamówienia. Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim argumentację zamawiającego, że zamówienie obejmuje swoim zakresem prace, które będą dotyczyły falochronów wyspowych umiejscowionych na otwartych wodach zatoki. Tym samym realizacja tego zamówienia wymaga odpowiedniego doświadczenia nie tylko w zakresie budowli hydrotechnicznych (do których niewątpliwie zaliczają się również nabrzeża i pirsy), ale przede wszystkim doświadczenia w realizacji budowli hydrotechnicznych na otwartych wodach (bez dostępu drogowego do miejsca budowy) oraz na akwenie niezabezpieczonym przed falowaniem. Tymczasem w przypadku takich budowli jak nabrzeża i pirsy ich budowa odbywa się ze stałym dostępem drogowym do terenu budowy, w osłoniętych od falowania akwenach. Z kolei optymalne zorganizowanie pracy pozwala na wykonanie robót budowlanych bez użycia sprzętu pływającego, choć taki sprzęt też często jest używany w przypadku budowy nabrzeży i pirsów, co miała zwizualizować dokumentacja zdjęciowa okazana przez odwołującego. Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przedstawił z kolei opracowanie naukowe pt.: „Budowle morskie” wyd. II, tom IV Wykonawstwo robót morskich, Przykłady obliczeń, autorstwa Stanisława Hueckela, w którym wskazano, iż: „Budowę nabrzeży masywnych, podwodnych części pochylni i wyciągów, śluz i doków suchych bardzo często przeprowadza się tak jak na śródlądziu, tj. na sucho, pod osłoną grodzy (podrozdz. 8.4). Zupełnie inaczej natomiast przedstawia się wykonanie budowli zewnętrznych narażonych na bezpośrednie ataki morza. Obiekty takie wykonuje się najczęściej wprost na wodzie, bez jej usuwania czy obniżania, z czego w konsekwencji wynika konieczność budowy ich części podwodnych z elementów gotowych (kamień) lub prefabrykowanych.(…) Sztormy atakujące rozpoczętą budowlę mogą stać się przyczyną jej częściowego zniszczenia, zatopienia znajdującego się na niej sprzętu oraz przygotowanych deskowań i rusztowań, torów transportowych itp. Konieczność przygotowania się do tego niebezpieczeństwa zmniejsza jeszcze liczbę dni poświęconych właściwym robotom budowlanym. (…) Nagłość i nieregularność przebiegu zjawisk hydrologicznych i meteorologicznych na morzu, gorsze przystosowanie człowieka do pracy na wodzie, trudności należytego i wyczerpującego zbadania budowy geologicznej dna morskiego stwarzają jeszcze jedną cechę charakteryzującą roboty na morzu, a mianowicie zwiększone w stosunku do robót lądowych ryzyko. Skutki każdego niedbalstwa czy przeoczenia są tu na ogół o wiele gorsze niż przy pracach na lądzie, ale stosunkowo często zachodzą także wypadki niezawinione przez nikogo, wypadki których nie można z góry przewidzieć.”. Powyżej cytowane opracowanie wskazuje również na szczególną specyfikę robót budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia, a tym samym uzasadnia również szczególne oczekiwania zamawiającego w zakresie wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem czy też wykazaniem, że dysponują lub będą dysponować osobami skierowanymi do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Projektu oraz na stanowisku Kierownika Budowy legitymującymi się odpowiednim doświadczeniem zawodowym. Dodać przy tym należy, że odwołujący wprawdzie wykazywał, że zamawiający dopuścił w warunkach udziału w postępowaniu możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji budowy/przebudowy także falochronów półwyspowych, gdzie możliwy jest dostęp z lądu, jednak, nie negował tej okoliczności, że prace na takiej budowie hydrotechnicznej realizowane są w warunkach nieosłoniętych przed falowaniem, a co jak wykazywał zamawiający wymaga odpowiedniego doświadczenia i umiejętności w tym zakresie, jak również umiejętności w zabezpieczeniu tego typu prac. Zamawiający powołał się przy tym na własne doświadczenie. Mianowicie, Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni realizując w roku 2006 zadanie: Przebudowa Falochronu Głównego w Gdyni wraz z modernizacją systemu nawigacyjnego musiał zerwać umowę z wykonawcą prac ze względu na niewłaściwe prowadzenie robót. Powyższe świadczy o tym, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu bazował również na własnych doświadczeniach. Ponadto, zamawiający słusznie wskazywał, że choć budowle hydrotechniczne, takie jak falochrony, nabrzeża czy pirsy są zaliczone do tej samej kategorii obiektów budowlanych związanych z transportem wodnym (kategoria XXI), to z technicznego punktu widzenia występują istotne różnice w sposobie realizacji poszczególnych inwestycji. Także okoliczność, że rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 101, poz. 645) ustanawia wspólne warunki techniczne dla morskich budowli hydrotechnicznych w tym falochronów, nabrzeży i pirsów nie stanowi o tym, że są to budowle o takiej samej charakterystyce i sposobie realizacji. Samo rozporządzenie w dziale V zawiera przepisy odnoszące się tylko i wyłącznie do falochronów. W konsekwencji nie sposób uznać, tak jak to wywodził odwołujący, że równoważne doświadczenie na tym samym lub wyższym poziomie będzie posiadał również wykonawca realizujący roboty związane z budową lub przebudową innych obiektów hydrotechnicznych, takich jak nadbrzeża lub pirsy. Nie bez znaczenia jest okoliczność, że zamawiający przedstawił wykaz podmiotów, które w jego ocenie spełniają tak ustalone warunki udziału w postępowaniu, w tym także podmiotów, które realizowały referencyjne zamówienia na terenie Polski, a odwołujący w żaden sposób nie kwestionował tego wykazu. W odniesieniu do wartości inwestycji Izba uznała, że warunek w tym zakresie jest ustalony w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wykazywał przy tym, że ta wartość zależy też od długości falochronu, a to z kolei przekłada się na długość okresu jego realizacji, a co za tym idzie, pozwala domniemywać, że wykonawca realizował inwestycję w różnych porach roku, przy różnych, także niesprzyjających warunkach atmosferycznych, co także przekłada się na ocenę zdolności takiego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. II.Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23 1) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów odwołania: a) zarzutu nr 1 – w całości, b) zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego, c) zarzutu nr 2e) – w całości, d) zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w części , w części zarzutu nr 2 a) oraz części zarzutu nr 2 e), wskazując jednocześnie jaką część dokumentacji udostępni wykonawcom oraz jakich zmian dokonał w dokumentacji przetargowej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania zamawiający, wyjaśniając wątpliwości odwołującego, związane z zakresem dokumentacji, do której udostępnienia zamawiający zobowiązał się w związku z uwzględnieniem w części zarzutu nr 1 odwołania, oświadczył, iż zobowiązuje się również do niezwłocznego przekazania aktualnego planu batymetrycznego. Wobec powyższego odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut nr 1 w zakresie w jakim nie został on uwzględniony przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu nr 2 a) zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym bezusterkowości odbioru projektu koncepcyjnego oraz projektu wielobranżowego. W pozostałym zakresie (tj. możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji) odwołujący podtrzymał swój zarzut. W odniesieniu do zarzutu nr 2 e) – zamawiający oświadczył, iż uznaje odwołanie co do okresu odbioru robót zanikających lub ulegających zakryciu, jednak nie zgodził się z żądaniem odwołującego skrócenia tego terminu do dwóch dni kalendarzowych, tylko skrócił ten termin do 2 dni roboczych. Odwołujący wycofał zarzut nr 2 e) w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu nr 3 zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut w części dotyczącej limitu wynagrodzenia częściowego, zwiększając go do 95%. Odwołujący cofnął zarzut nr 3 w części dotyczącej limitu płatności częściowych w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, a podtrzymał zarzut w zakresie odnoszącym się do żądania wprowadzenia zaliczkowania. Wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i częściowego ich wycofania przez odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. 2) Izba uwzględniła odwołanie zarzut nr 2 w zakresie w jakim odnosił się on do kwestii uprawnienia zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji projektowej, nawet w stosunku do części już odebranych oraz w zakresie wysokości kar umownych. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp SW Z zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610, ze zm.) – dalej jako: „k.c.” - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast przepis art. 5 k.c. wyraża ogólną zasadę, iż nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Ad. zarzut nr 2a) Zgodnie z § 10 ust. 3 Wzoru umowy: zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia. Odwołujący żądał wykreślenia zdania 2 z § 10 ust. 3. Izba uznała, że określone w § 10 ust. 3 zd. 2 wzoru umowy uprawnienie zamawiającego do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji projektowej również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych i jednoczesny obowiązek wykonawcy do uwzględnienia tych uwag stanowi przejaw nadużycia ze strony zamawiającego jego prawa do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 627 k.c. przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 638 k.c. określa zasady odpowiedzialności za wady dzieła i stanowi, że: § 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. § 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Odwołujący zasadnie wskazywał, że w oparciu o tak ukształtowane postanowienia Umowy zamawiający mógłby wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, które przecież już zostały przez niego zaakceptowane i odebrane. Tym samym uprawnienie zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania zamawiającego, który po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi oraz zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Słusznie powoływał się tutaj odwołujący na obowiązek współdziałania zamawiającego przy realizacji kontraktu. Zamawiający z kolei argumentował, że ewentualne błędy, wady dokumentacji projektowej ujawniają się na etapie realizacji robót budowlanych. Wskazywał też, że skoro wykonawca odpowiedzialny jest zarówno za sporządzenie dokumentacji projektowej, jak i etap budowlany to zasadnym jest, aby wszelka dokumentacja projektowa mogła być sprawdzana i weryfikowana przez zamawiającego na każdym etapie realizacji zamówienia, a wykonawca, aby był zobowiązany do uwzględnienia odpowiednich zmian. Natomiast w toku rozprawy podnosił, że tak ukształtowane postanowienia umowy, pozwoliłyby mu na uniknięcie żądań ze strony wykonawcy w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych. Jednakże Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zamawiający zgodnie z § 10 ust. 3 zdanie 1 ma uprawnienie do zgłaszania dalszych zastrzeżeń do przekazanej i nawet poprawionej już dokumentacji. Natomiast przyznanie uprawnienia zamawiającemu do zgłaszania dalszych uwag do części dokumentacji już odebranej przez niego, z którym skorelowany byłby obowiązek wykonawcy do uwzględnienia tych uwag, w ocenie Izby stanowi przejaw nadużycia pozycji ze strony zamawiającego, jako gospodarza postępowania przetargowego. Interesy zamawiającego z tytułu ewentualnych wad dokumentacji projektowej już odebranej zabezpieczają odpowiednie przepisy k.c., w tym powołany powyżej przepis art. 638 k.c. Słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy, że przedmiotowa inwestycja jest bardzo skomplikowana i wymaga współdziałania zarówno ze strony wykonawcy, jak i samego zamawiającego. Tym samym, zamawiający powinien zapewnić też odpowiedni zespół, który będzie sprawnie współdziałał i będzie w stanie – przed odbiorem dokumentacji projektowej – zgłosić stosowne uwagi i zastrzeżenia. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 2 a) odwołania w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, poprzez wykreślenie zdania drugiego w § 10 ust. 3 Wzoru Umowy. Ad. zarzut nr 2b), 2c) i 2d) Izba podzieliła także stanowisko odwołującego w kwestii zarzutu ukształtowania postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, z przekroczeniem: granic swobody umów, zasad współżycia społecznego oraz rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane poprzez ustalenie nadmiernie wysokich kar umownych, tj. stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót, stawki kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, a także łącznego limitu kar umownych. W przypadku stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt 3 SW Z), to Izba podzieliła w tym zakresie argumentację odwołującego odnoszącą wysokość tej kary do wartości tych robót szacowaną na ok. 500 000 000 mln zł, co przy przyjętej stawce 0,1 % daje ok. 500 000 zł za każdy dzień zwłoki. W ocenie Izby jest to kara nadmierna i rażąco wygórowana. Izba podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy w zakresie kar umownych w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że ustalony procent określa stosunek proporcjonalny kary umownej do wartości całkowitego wynagrodzenia za roboty budowlane oraz, że stawka 0,1 % jest stosowana w kontraktach, a nawet wskazywana jako przykład dobrej praktyki kontraktowej przez UZP. Niemniej nie można pomijać tu kwotowej wartości szacowanej wartości robót (której zamawiający nie kwestionował). Obie strony wskazywały w toku rozprawy, iż kara umowna ma w szczególności pełnić funkcje prewencyjne, stymulacyjne (motywować wykonawcę do terminowej realizacji robót, określonych Umową). W ocenie Izby kara umowna określona na poziomie 0,01 % (czyli ok. 50 000 zł), jak żądał tego odwołujący, spełni swój podstawowy cel. Słusznie zauważył odwołujący, że kara umowna nie powinna być symboliczna, ale jednocześnie nie może pozbawiać wykonawcy ekonomicznego sensu realizacji inwestycji. Jednocześnie należy zauważyć, że zamawiający w tym kontekście powoływał się na obostrzenia związane z otrzymanym dofinansowaniem oraz na olbrzymie ryzyko finansowe, lecz nie przedstawił jakichkolwiek pełniejszych informacji i danych w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmian postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ poprzez: ·zmianę w § 16 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta)” wyrażeniem: „w wysokości 0,01% (słownie: jedna setna procenta)”. Ponadto, Izba uznała, że również łączny limit kar umownych, określony w § 16 ust. 6 Wzoru Umowy ustalony na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy jest rażąco wygórowany. Zatem, maksymalna wysokość kar umownych wynosić będzie w tym przypadku ok. 150 000 000 zł (przy odniesieniu do wartości szacunkowych). Jednocześnie procentowo określony limit 30% także w przypadku tej inwestycji należy uznać za nadmierny. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w przywołanym przez odwołującego wyroku Izby z dnia 30.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2652/23, iż: „Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. (…) Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do swoistego nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia zasady proporcjonalności”. W konsekwencji Izba uznała, że określona przez zamawiającego w § 16 ust. 6 Wzoru umowy maksymalna wysokość kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy, jest nadmierna i…

…Sygn. akt: KIO 3389/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Andrewex Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Cierpicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu numerami: I, II, III, IV ​i V oraz VII odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem VIII ​i nakazuje zamawiającemu: dokonanie zmian Umowy w taki sposób, aby: 2.1.w miejsce 5 % jako górnej granicy zmiany wynagrodzenia wykonawcy została wprowadzona granica zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 15 %; 2.2.waloryzacja wynagrodzenia miała miejsce w oparciu o wskaźnik półroczny, w oparciu o wskaźnik opublikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację; 2.3.waloryzacja nie była uwarunkowana dodatkowymi wymogami, w szczególności koniecznością przedstawienia dowodów potwierdzających zasadność złożenia takiego wniosku; 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie i odwołującego Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. ​z siedzibą w Pinczynie każdego w 1/2 części, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Instytutu Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk ​z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. ​z siedzibą w Pinczynie kwotę 8 070 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4 . 3 . nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwoty ​5 000,00 zł. 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3389/23 Uzasadnie nie Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Dostawa konstrukcji budynku głównego stacji im. H. Arctowskiego wraz z montażem”, n​ r postępowania BG-ARCTOWSKI PNU 10 23; (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o​ wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 210-661135 w dniu 31 października 2023 r. W dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) oraz projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), opisanych w treści zarzutów i​ w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowne ​są niezgodne z niżej wymienionymi przepisami: I.W zakresie zarzutów dotyczących bezusterkowego odbioru (§ 3 ust. 4, § 5 ust. 2, 3 i 5, ​§ 9 ust. 3, 5-8 i 10, § 10 ust. 1, § 13 ust. 4 i 6 , ust. 5 zd. 1, § 12 ust. 1 pkt 11 Umowy): a.art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 643 i 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie niejasnych i niespójnych postanowień dotyczących odbioru przedmiotu Umowy, uzależniających de facto dokonanie odbioru i zapłatę wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad stwierdzonych podczas poszczególnych odbiorów przedmiotu Umowy, a zatem sprzecznych z właściwymi dla umów o dzieło oraz o roboty budowlane zasadami odbioru i obowiązkami zamawiającego, co z kolei powoduje nieprawidłowe określenie zasad uznania przedmiotu Umowy za wykonany, zasad rozliczenia wynagrodzenia, rozpoczęcia biegu okresu udzielonej gwarancji i rękojmi, a także biegu terminu 30 dni na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nieuzasadnione zastrzeżenie kar umownych, określonych w § 12 ust. 1 pkt 11 Umowy, czym zamawiający naruszył również zasadę proporcjonalności udzielanych zamówień; b.art. 3531 w zw. art. 643 i 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uzależnienie przewidzianych w Umowie poszczególnych odbiorów i zapłaty wynagrodzenia oraz uznania Umowy za wykonaną od usunięcia wad nieistotnych, a także uzależnienie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy od dnia dokonania „bezusterkowego” odbioru robót, ​ co pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane i narusza zasadę swobody umów i równowagę stron umowy; c.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; d.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z art. 643 i 647 KC określenie zasad dotyczących rozliczenia przedmiotu Umowy oraz poszczególnych, przewidzianych ​ w Umowie odbiorów, okresu biegu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to dodatkowo nie odpowiada regułom określonym w art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert, utrudnia uczciwą konkurencję ​ i narusza zasadę równego traktowania wykonawców; II.W zakresie zarzutów dotyczących § 4 (Warunki wykonania, Kontrola jakości oraz Montaż próbny - Etap 1) - naruszenie art. 16 ust. 2 i 3 ustawy Pzp praz art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do § 4 ust. 13 Umowy postanowień naruszających zasadę proporcjonalności w określaniu rygorów niezastosowania się przez wykonawcę do wszelkich uwag zgłaszanych przez zamawiającego w procesie kontroli jakości, innych niż dotyczące materiałów kluczowych, oraz stosowania zbyt krótkich terminów na usunięcie zgłoszonych nieprawidłowości, a także stosowania nieostrego i​ niezdefiniowanego pojęcia „rażącej niezgodności z Umową” (przy określeniu prawa do odstąpienia od Umowy), co stanowi nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego oraz naruszenie równowagi stron Umowy i zasady swobody zawierania umów; III.W zakresie terminu składania oferty - art. 138 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie minimalnego 35 - dniowego terminu składania ofert, podczas, gdy charakter zamówienia i poziom skomplikowania przygotowania ofert uzasadnia zastosowanie dłuższego terminu; IV.W zakresie kryterium gwarancji - art. 241 ust. 1 i 2 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ukształtowanie w pkt 15.2.2. SW Z pozacenowego kryterium oceny ofert - Gwarancja jakości Konstrukcji budynku Stacji w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; V.W zakresie postanowień Umowy dotyczących gwarancji i rękojmi - art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a.objęcie w § 10 ust. 1 Umowy gwarancją prac wykończeniowych, w sytuacji gdy zamawiający przewiduje ich realizację za pomocą własnych pracowników; b.określenie w § 10 ust. 6 Umowy zasad gwarancji i rękojmi w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania oraz równowagę stron umowy, a także stanowiących nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, skutkujących przerzuceniem na wykonawcę ryzyka dokonywania samodzielnych napraw przedmiotu zamówienia przez zamawiającego; VI.W zakresie etapów płatności - art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 8a Ustawy o przeciwdziałania nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, poprzez określenie w § 3 ust. 4 Umowy etapów płatności za wykonane prace w sposób nieadekwatny do realnego rozmiaru i kosztów prac, co stanowi również nadużycie dominującej pozycji przez zamawiającego; VII.W zakresie kar umownych - art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 5 ​i 3531 KC w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez: a.określenie w § 12 ust. 2, 3, 4 umowy kar umownych za nieusunięcie wad w terminie, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 12 ust. 1 za zwłokę w realizacji Etapu 1 ​ w określonych terminach, co powoduje podwójne karanie wykonawcy za to samo uchybienie; b.określenie w § 12 ust. 2 Umowy, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia ryczałtowego brutto, co stanowi wartość rażąco wygórowaną, naruszającą zasadę proporcjonalności, prowadzącą do ograniczenia kręgu wykonawców mogących się ubiegać o zamówienie, a także świadczącą o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu; VIII.W zakresie postanowień dotyczących waloryzacji - art. 439 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 KC przez wprowadzenie do Umowy: a.w § 19 ust. 4 jako wskaźnika waloryzacji rocznego „wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszanego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, podczas gdy waloryzacja wynagrodzenia może następować nie częściej niż co 6 miesięcy; b.w § 19 ust. 4 zastrzeżenia prawa do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”, pomimo ​ że zamawiający określa sposób waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik GUS, a nie na innej podstawie, np. na podstawie wykazu rodzajów materiałów ​ i kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, co stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień oraz naruszenie zasady swobody umów; c.w § 19 ust. 4 postanowienia określającego, że Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, ​ w sytuacji, gdy określony przez zamawiającego “wskaźnik” publikowany jest raz ​ do roku, a wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o waloryzację co 6 miesięcy; d.w § 19 ust. 5 postanowienia ograniczającego wartość Zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5%; oraz innych przepisów ustawy Pzp, wprost w tym miejscu nie wskazanych, ale powoływanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikających. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio d​ o poszczególnych zarzutów. Odwołujący, w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie, przedstawił następującą argumentację. Odnośnie zarzutu sformułowanego w punkcie VI tj. etapów płatności, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 8a Ustawy o przeciwdziałania nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, poprzez określenie w § 3 ust. 4 Umowy etapów płatności za wykonane prace w sposób nieadekwatny do realnego rozmiaru i kosztów prac, co stanowi również nadużycie dominującej pozycji przez zamawiającego odwołujący przywołał zapisy projektu umowy w § 3 ust. 4, w którym zamawiający przewidział, że za pierwszą część Etapu I realizacji prac - wykonanie montażu próbnego, wykonawca otrzyma 5% całkowitego wynagrodzenia. Natomiast 45% wynagrodzenia zostanie wypłacone po podpisaniu przez Strony Ostatecznego Protokołu odbioru Etapu 1. Natomiast w § 2 ust. 2 pkt 1) jako ostatnią czynność w Etapie 1 wskazano: „wykonanie czynności niezbędnych do należytej realizacji Umowy w Zakresie Etapu 1, zgodnie z OPZ, nie później niż do dnia 30 września 2025 r.”. W ocenie odwołującego takie ukształtowanie postanowień dotyczących wypłaty wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadą swobody umów, ale również narusza art. 8a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, zgodnie z którym strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających dostawę towaru lub wykonania usługi. Natomiast jak się wskazuje ​ doktrynie ww. przepis odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury: „Wszelkie postanowienia, które w ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury dokumentującej wykonanie świadczenia lub jego samodzielnej części (np. że fakturę można wystawić dopiero, gdy wartość świadczeń osiągnie określony próg, nie częściej niż co miesiąc itp.) powinny być uznane za nieważne” (K. Menszig-Wiese (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Wyd. 2, Warszawa 2023). Zgodnie z​ powyższym, ustalenie przez zamawiającego zasad wypłaty wynagrodzenia, a​ w konsekwencji zasad wystawienia przez wykonawcę faktury, w taki sposób, że wykonawca nie może wystawić faktury za faktycznie wykonane prace (dostawy, usługi i roboty montażowe) w wysokości odpowiadającej wartości tych prac, należy uznać za sprzeczny z art. 8a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniem w transakcjach handlowych. Wreszcie wprowadzenie zasady, że wypłata wynagrodzenia nastąpi po wykonaniu montażu próbnego jedynie w wysokości 5%, zaburza równowagę stron umowy oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przy obecnej konstrukcji zapisów dotyczących wypłaty wynagrodzenia, wykonawca pomimo poniesienia istotnych nakładów na wykonanie konstrukcji oraz próbne jej zmontowanie, w tym poniesienia kosztów związanych z płatnościami dla podwykonawców i​ dostawców elementów konstrukcyjnych, pomimo pozytywnego zakończenia tej części Etapu I robót otrzyma jedynie 5% całkowitego wynagrodzenia. Określenie przez zamawiającego tak niskiego poziomu wynagrodzenia za dostarczenie wszelkich elementów niezbędnych d​ o wykonania konstrukcji i wykonanie montażu próbnego jest nieadekwatne do poniesionych przez wykonawcę kosztów związanych z zaawansowaniem prac i zamówień materiałów n​ a tym etapie inwestycji. Odwołujący przypomniał, że koszty poniesione na tym etapie realizacji zamówienia dotyczą zarówno prac projektowych, prac wykonawczych związanych bezpośrednio z przedmiotem montażu jak i znacznego udziału kosztów dostaw materiałów związanych z tym zakresem, jednak w ilości zaspakajającej cały etap konstrukcji, wraz z​ obudową. Kwestionowany zapis wygeneruje u wykonawcy znaczne koszty finansowe związane ​z kredytowaniem materiałów zamawianych, dostarczanych już od momentu podpisania umowy z zamawiającym i sprowadza się de facto do finansowania zamówienia przez wykonawcę przez kilka miesięcy. Jeśli zamawiający dysponuje zabezpieczonymi środkami na niniejszą inwestycję, nieracjonalne jest doprowadzanie do sytuacji ponoszenia przez wykonawcę znacznych kosztów finansowania. Takie finansowanie zamówienia przez wykonawcę znacząco zwiększa cenę oferty, co przeczy zasadzie efektywności zamówień publicznych oraz zasadom gospodarności i oszczędności wynikającym z ustawy o finansach publicznych. Szacowany przez wykonawcę udział kosztów poniesionych do momentu wykonania pierwszego kamienia milowego, jakim jest wykonanie montażu próbnego, przekroczy p​ o stronie kosztowej wykonawcy 30% wartości całości inwestycji (z uwzględnieniem zakupu niezbędnych materiałów, które wykonawca musi nabyć z wyprzedzeniem, np. drewno i​ konieczność jego prefabrykacji, wszystkie elementy i materiały nietypowe, dedykowane d​ o projektu wymagające zaliczkowania (świetliki, blacha elewacyjna, gięta sklejka, okucia drewna), produkcję związaną bezpośrednio z przedmiotem montażu, z klejeniem i obróbką, prace montażowe, prace projektowe, koszty konsultantów, jak również prace związane z​ produkcją i prefabrykacją elementów które nie są objęte bezpośrednio montażem próbnym ale z uwagi na terminy wynikające z poszczególnych etapów konieczne do dopełnienia terminów umownych. Tym samym możliwość zafakturowania 5% wynagrodzenia jest całkowicie nieadekwatna do kosztów wykonawcy. Z tego względu, w ocenie odwołującego, zmiana wartości płatności w poszczególnych etapach jest niezbędna. W odniesieniu do tej części zarzutów odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Umowy w § 3 ust. 4 w następujący sposób: „Płatność wynagrodzenia określonego w ust. 1 pkt 1 będzie zrealizowana zgodnie z poniższym harmonogramem: 1​ ) kwota stanowiąca 20 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru Montażu próbnego, 2) kwota stanowiąca 40 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 Umowy będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Ostatecznego Protokołu odbioru Etapu 1, 3) kwota stanowiąca 30% wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 Umowy będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru końcowego prac montażowych Etapu 2, 4) kwota stanowiąca 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 Umowy będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Ostatecznego Protokołu odbioru Etapu 2”. Odwołujący sformułował również zarzuty w zakresie postanowień Umowy odnoszących się do sposobu waloryzacji wynagrodzenia (punkt VIII odwołania) wskazując ​na naruszenie przez zamawiającego art. 439 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 KC przez wprowadzenie do Umowy: (a) w § 19 ust. 4 jako wskaźnika waloryzacji rocznego „wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszanego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, podczas gdy waloryzacja wynagrodzenia może następować nie częściej niż co 6 miesięcy; (b) w § 19 ust. 4 zastrzeżenia prawa do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o​ waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”, pomimo ż​ e zamawiający określa sposób waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik GUS, a nie na innej podstawie, np. na podstawie wykazu rodzajów materiałów i kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, co stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień oraz naruszenie zasady swobody umów; (c) w § 19 ust. 4 postanowienia określającego, że Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, ​ którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia w komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, w sytuacji, gdy określony przez zamawiającego “wskaźnik” publikowany jest raz do roku, a wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o​ waloryzację co 6 miesięcy; (d) w § 19 ust. 5 postanowienia ograniczającego wartość Zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5%. Odwołujący przypomniał treść przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp wywodząc, że jego istotą jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co istotne, jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że nie tylko nie może być on zmieniany postanowieniami umownymi, ale też postanowienia umowne nie mogą być formułowane w sposób prowadzący do ominięcia skutków tego przepisu. Tymczasem w § 19 ust. 4 pkt 1) Umowy zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wyniesie więcej niż 5%. Jednocześnie w § 19 ust. 4 pkt 5) wskazano, że „Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski””. Wobec faktu, że waloryzacja może następować nie częściej niż co 6 miesięcy, a roczny wskaźnik wzrostu cen publikowany jest raz do roku, nie jest możliwe wystąpienie z wnioskiem o​ waloryzację dwukrotnie w ciągu roku (co zamawiający przewidział). Zestawienie § 19 ust. 4 pkt 1) i 5) Umowy uniemożliwia wystąpienie o waloryzację co 6 miesięcy. W związku z czym zasadna jest zmiana wskaźnika na wskaźnik półroczny oraz określenie, że waloryzacja będzie odbywała się w oparciu o wskaźnik opublikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację. Ponadto, w § 19 ust. 4 pkt 2 i 3 Umowy zamawiający zastrzegł prawo żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o​ waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik” oraz wskazał, ż​ e warunkiem waloryzacji wynagrodzenia jest wykazanie realnego wpływu nowego „wskaźnika” na koszt wykonania przedmiotu. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ​ umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a. z użyciem odesłania w d​ o wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b. przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zamawiający z​ jednej strony wskazał, że zmiana Całkowitego Wynagrodzenia może nastąpić w stopniu nie przekraczającym wartości aktualnego „wskaźnika” a zatem wskaźnika, który z założenia odzwierciedla zmianę cen towarów i usług, z drugiej dodatkowo wymaga „wykazania” realnego wpływu wskaźnika na koszt wykonania przedmiotu Umowy. Zamawiający nie określa jednak jakich materiałów lub kosztów może dotyczyć ewentualna zamiana cen uzasadniająca waloryzację. Taki dodatkowy wymóg nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach, stanowi barierę w skutecznym dochodzeniu waloryzacji wynagrodzenia, a także uzależnia waloryzację wynagrodzenia od swobodnego uznania zamawiającego, czy wykonawca wykazał spełnienie okoliczności uzasadniających dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Postanowienie § 19 ust. 4 pkt 2) i 3) Umowy w praktyce może stanowić źródło sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a nawet całkowicie niweczyć możliwość dokonania waloryzacji, nawet jeśli przyjęty przez zamawiającego wskaźnik ogłaszany przez Prezesa GUS będzie uzasadniał jej dokonanie. Jednocześnie zamawiający przewidział w § 19 ust. 4 pkt 6), że zmiana Całkowitego Wynagrodzenia nie może nastąpić o więcej niż 5%. Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości 5% wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Projektowane postanowienie wydaje się nie uwzględniać faktu, i​ ż zamówienie będzie realizowane w założeniu do listopada 2026 r., a nawet, zgodnie z § 2 ust. 6 Umowy, realizacja może zostać wydłużona do 2027 r. W tak długim okresie realizacji, zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i przewidzieć możliwość zwiększenia umowy co najmniej do 15%. Podnosząc powyższy zarzut, odwołujący postulował, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmian kwestionowanych postanowień Umowy tj. § 19 ust. 4 pkt 1) - 6) w następujący sposób: „1) Strona ma prawo wystąpić z wnioskiem o zmianę Całkowitego Wynagrodzenia w przypadku, gdy półroczny „wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszany przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwany dalej „wskaźnikiem”) wynosi więcej niż 5 % w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego; 2) Waloryzacja Całkowitego Maksymalnego Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem pkt 1), następuje w wysokości odpowiadającej iloczynowi „połowy” wskaźnika oraz wartości wynagrodzenia pozostałej d​ o wypłaty na dzień złożenia wniosku o waloryzację; 4) Zmiana Całkowitego Maksymalnego Wynagrodzenia odnosi się wyłącznie do części zamówienia odpowiadającej zakresowi, jaki pozostał do wykonania w ramach przedmiotu Umowy; 5) Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, w oparciu o​ wysokość wskaźnika opublikowanego przed złożeniem wniosku o waloryzację; 6) Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia nie może nastąpić o więcej niż 15 %”. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie odwołującego przystąpił wykonawca Andrewex Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Cierpicach. Zamawiający w dniu 23 listopada 2023 r. dokonał zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w zakresie, w jakim odwołujący domagał się zmiany zapisów SW Z, w tym wzoru umowy oraz opublikował te zmiany na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 24 listopada 2023 r. oświadczył, że dokona zmian w projekcie umowy w zakresie, w jakim zmiany te dotyczą zarzutu opisanego w punkcie I odwołania tj. dokona modyfikacji § 3 ust. 4 pkt 1 (poprzez wykreślenie sformułowania „bez uwag”) oraz § 5 ust. 2 (poprzez wykreślenie sfomułowania „bez uwag”). Odwołujący oświadczył, że wobec dokonanych już, jak też planowanych modyfikacji cofa zarzuty opisane w punktach od I do V oraz w punkcie VII w całości. W konsekwencji Izba umorzyła w tym zakresie odwołanie, orzekając w punkcie pierwszym sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, jak też po zapoznaniu się ze zmianami dokonanymi przez zamawiającego w dniu 23 listopada 2023 r., po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. O dwołujący jest zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia i zainteresowany złożeniem oferty. Zaskarżone projektowane postanowienia umowne utrudniają mu złożenie konkurencyjnej oferty. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych ​ petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w w pozbawieniu go możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego ​ ofercie zysku. w Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego oraz dokumenty przedłożone n​ a posiedzeniu w dniu 23 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SW Z oraz w § 1 ust. 1 Umowy jest dostawa do Gdyni i montaż na Polskiej Stacji Antarktycznej i​ m. H. Arctowskiego (Wyspa Króla Jerzego, Szetlandy Południowe, Antarktyka, poza terytorium UE), dalej zwanej również „Stacją”, przez wykonawcę na rzecz zamawiającego z​ a wynagrodzeniem konstrukcji budynku głównego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną projektowaną w ramach zadania pod nazwą „Budowa Nowego Budynku Mieszkalnego oraz kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego „Arctowski - PolarPOL - Polskie Multidyscyplinarne Laboratorium Badań Polarnych w Antarktyce”, składające się z dwóch etapów: (1) Etap 1 - wykonanie i dostawa Konstrukcji budynku Stacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną do Gdyni tj.: a) opracowanie warsztatowego projektu wykonania paneli elewacyjnych, zawierającego szczegółowe rozkroje poszczególnych elementów i​ przedstawienie go do akceptacji zamawiającego, b) wykonanie planu awaryjnego zamknięcia budynku Stacji i przedstawienie go do akceptacji zamawiającego, c) dokonanie Montażu próbnego zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy, dalej jako: „OPZ”, d) wykonanie planu pakowania materiałów i przedstawienie go do akceptacji Zamawiającego, e) pakowanie materiałów, f) dostarczenie Konstrukcji budynku Stacji, do portu morskiego w Gdyni oraz przygotowanie materiałów do transportu zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 7 do OPZ, g) wykonanie innych czynności niezbędnych do należytej realizacji Umowy, zgodnie z OPZ. (2) Etap 2 montaż Konstrukcji budynku Stacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na Stacji tj.: a) wykonanie ramowego harmonogramu prac montażowych zgodnie z Załącznikiem 1 do Umowy (OPZ), b) wykonanie kompletnego montażu Konstrukcji budynku Stacji zgodnie z projektem konstrukcji (załącznik 1 do OPZ), projektem architektonicznym (załącznik 2 do OPZ) i projektem wentylacji (załącznik 4 do OPZ), c) prace wykończeniowe wraz z pozostałymi elementami systemu wentylacji zgodnie z projektem konstrukcji (załącznik 1 do OPZ), projektem architektonicznym (załącznik 2 do OPZ) i projektem wentylacji (załącznik 4 do OPZ). Termin realizacji zamówienia opisano w pkt 5 SW Z przewidując, że 5.1. Zamówienie zostanie zrealizowane w następujących terminach: 5.1.1. Etap 1: 5.1.1.1. opracowanie warsztatowego projektu wykonania paneli elewacyjnych, zawierającego szczegółowe rozkroje poszczególnych elementów i przedstawienie go do akceptacji zamawiającego - 10 tygodni o​ d dnia zawarcia Umowy, 5.1.1.2. wykonanie planu awaryjnego zamknięcia budynku Stacji -​ do 30 tygodni od podpisania Umowy, 5.1.1.3. dokonanie Montażu próbnego - do 42 tygodni od podpisania Umowy, 5.1.1.4. wykonanie planu pakowania materiałów - do 45 tygodni o​ d podpisania Umowy, 5.1.1.5. pakowanie materiałów - do 49 tygodni od podpisania Umowy nie później niż do dnia 20 lipca 2025 r., 5.1.1.6. dostarczenie Konstrukcji budynku Stacji, d​ o portu morskiego w Gdyni do 50 tygodni od podpisania Umowy nie później niż do dnia 3​ 1 lipca 2025 r., 5.1.1.7. wykonanie innych czynności niezbędnych do należytej realizacji Umowy w zakresie Etapu 1, zgodnie z OPZ - nie później niż do dnia 30 września 2025 r., z​ zastrzeżeniem ust. 5.2. 5.1.2. Etap 2: 5.1.2.1. wykonanie ramowego harmonogramu prac montażowych - do 42 tygodni od podpisania Umowy, 5.1.2.2. wykonanie kompletnego montażu Konstrukcji budynku Stacji wraz z panelami elewacyjnymi i wentylacją ​ przestrzeniach podstropowych - 18 tygodni od rozpoczęcia prac na Stacji w okresie listopad 2025 - marzec 2026 r., w 5.1.2.3. prace wykończeniowe wraz z pozostałymi elementami systemu wentylacji - kwiecień 2026 r. - listopad 2026 r., z zastrzeżeniem ust. 5.2. W ust. 5.2. zamawiający zastrzegł, że w związku z tym, że dostawa Konstrukcji budynku Stacji dla Stacji będzie realizowana transportem morskim, transport morski jest zaplanowany po 31 lipca 2025 r. Jeżeli w terminach określonym w ust. 5.1.1. nie będzie możliwe zrealizowanie dostawy do portu w Gdyni zgodnie z ust. 5.1.1.6., 5.1.1.7. oraz 5.1.2., to w takiej sytuacji, termin określony w ust. 5.1.1.6., 5.1.1.7. oraz 5.1.2. ulega zmianie n​ a zasadach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ - Wzorze Umowy. Następnie należy wskazać treść przepisów ustawy Pzp, jak też przepisów wskazywanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 1 do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r., poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r., poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ustawodawca w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na obowiązek waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przewidując, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 ​ umowie określa się: (1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony w umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; (2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, ​ przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; (3) sposób określenia w wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; (4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający ​ efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. w Art. 443 ustawy Pzp wprowadza w ust. 1 obowiązek zapłaty wynagrodzenia ​w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W ust. 2 wskazano, że zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego z​ a poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z kolei ust. 3 odnosi się d​ o kwestii zaliczki, która nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z kolei w myśl art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. ​z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) dalej: „KC” nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane z​ a wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przywołany przez odwołującego przepis art. 8a Ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o​ przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1790) wprowadza regulację, zgodnie z którą strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. W ocenie Izby odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie tj. w zakresie ​w jakim odwołujący podnosił, że postanowienia umowne dotyczące waloryzacji naruszają przepisy art. 439 ustawy Pzp oraz przywoływane przepisy kodeksu cywilnego. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu opisanego w punkcie VI odwołania, ​w którym odwołujący wskazywał, że ustalenie przez zamawiającego etapów płatności ​ sposób, w jaki przewidziany został w § 3 ust. 4 Umowy narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w ​ zw. z art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 8a Ustawy o przeciwdziałania nadmiernym opóźnieniom w transakcjach w handlowych, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez odwołującego przepisów. Odwołujący podnosił, że poprzez określenie w § 3 ust. 4 Umowy etapów płatności ​za wykonane prace, w sposób nieadekwatny do realnego rozmiaru i kosztów prac, zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji. W szczególności, jego zdaniem, przy obecnej konstrukcji zapisów dotyczących wypłaty wynagrodzenia, wykonawca pomimo poniesienia istotnych nakładów na wykonanie konstrukcji oraz próbne jej zmontowanie, w tym pomimo konieczności poniesienia kosztów związanych z płatnościami dla podwykonawców i​ dostawców elementów konstrukcyjnych, pomimo pozytywnego zakończenia tej części Etapu I robót otrzyma jedynie 5% całkowitego wynagrodzenia. Głownie ten element wskazał odwołujący jako ten, który wymaga poniesienia wysokich nakładów, z kolei po stronie zamawiającego nie powoduje obowiązku wypłaty należnej wykonawcy części, wynikającej z​ zaawansowania wykonanych przez wykonawcę prac. Odwołujący postulował przy tym, aby harmonogram płatności został zmieniony w taki sposób, który to w jego ocenie będzie odzwierciedlał poniesione przez niego na danym etapie koszty. Zarzut odwołującego nie podlegał uwzględnieniu z następujących powodów. W ocenie składu orzekającego odwołujący, w stosunku do podnoszonego w punkcie VI zarzutu nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił, że określone warunki realizacji umowy naruszać miały wskazywane przez niego przepisy, w szczególności, że zamawiający wykorzystał swoją uprzywilejowaną pozycję, kształtując zasady współpracy w sposób nieodpowiadający naturze stosunku prawnego i przerzucając na wykonawcę wszystkie ryzyka kontraktowe. Należy bowiem zwrócić uwagę na sposób sformułowania zarzutów przez odwołującego. Zarówno z przepisów prawa, jak i z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych jednoznacznie wynika, że zarzut musi być skonkretyzowany. Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei art. 516 ust. 1 ustawy Pzp precyzuje co zawierać musi odwołanie, w tym: wskazanie czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia a także wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytaczanych okoliczności. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 117/12: „Z jednej strony zostało zatem wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu". Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak też m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 969/20). W konsekwencji w ramach opisanych podstaw faktycznych zarzutu odwołujący powinien wskazać jakie konkretnie przyczyny powodują, że doszło do naruszenia określonych przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, gdzie odwołujący kwestionuje określone postanowienia projektu umowy o zamówienie publiczne, powinien przestawić argumentację, dlaczego dane postanowienie umowne narusza przepisy prawa lub wskazywane przez odwołującego dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdecydowanie za niewystarczające uznać należy poprzestanie na przywołaniu określonych podstaw prawnych, z ogólnym wskazaniem na uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, zaburzenie równowagi stron i twierdzenia o konieczności finansowania zamówienia przez wykonawcę przez kilka miesięcy. Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie tyle nie wykazał za pomocą dowodów, ​ile nawet nie uprawdopodobnił przedstawiając stosowne wyliczenia, że udział kosztów poniesionych przez niego do momentu wykonania jak to określił pierwszego kamienia milowego, jakim jest wykonanie montażu próbnego, przekroczy po stronie kosztowej wykonawcy aż 30 % wartości inwestycji. Należy ponownie zaznaczyć, że w przypadku, gdy zarzutami odwołania objęte są określone postanowienia SW Z (tu wzoru umowy) wykonawca, który je kwestionuje, aby wykazać zasadność swoich zarzutów i postulowanych przez siebie zmian musi co najmniej uprawdopodobnić, że wprowadzenie w treści SW Z nowych postanowień, w miejsce ukształtowanych przez zamawiającego, jest uzasadnione okolicznościami. W omawianym przypadku oznacza to, że wykonawca powinien wykazać, ż​ e ustalony przez zamawiającego próg 5 % po wykonaniu montażu próbnego oraz 45 % p​ o podpisaniu protokołu odbioru Etapu 1, w sposób znaczący odbiega od ponoszonych przez wykonawcę na tym etapie kosztów. Tymczasem, oprócz gołosłownych twierdzeń w tym zakresie, odwołujący nie przedstawił nawet żadnych szczegółowych wyliczeń odnoszących się do tego który etap i dlaczego generuje konieczność poniesienia określonych kosztów. Nie sposób uznać za przekonujących argumentów odwołującego, iż wypłacenie niewielkiej części wynagrodzenia po wykonaniu montażu próbnego spowoduje zwiększenie ceny oferty, świadczy o niegospodarności i przeczy zasadzie oszczędności, wynikającej z ustawy o finansach publicznych. Przypomnieć w tym miejscu należy, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych i kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawców ani negocjacje postanowień umownych, mające na celu osiągnięcie porozumienia co do kształtu umowy przez strony. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/ 19 w którym zwrócono uwagę, iż wykonawca, który podaje w wątpliwość postanowienia przyszłej umowy, nie może pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów, negocjować w postępowaniu odwoławczym ich treści, zmierzając do ich ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny. Nie może zyskać akceptacji argumentacja bazująca na treści klauzul generalnych wskazanych w art. 5 KC czy też art. 3531 KC, powoływana jedynie w celu doprowadzenia do zmiany warunków realizacji zamówienia w sposób względniejszy dla wykonawcy. Nie można bowiem nie zauważyć, że pojawiające się na gruncie postanowień SW Z ewentualne ryzyka ekonomiczne po jego stronie i konieczność ich uwzględnienia w cenie oferty, nie pozbawiają możliwości jej sporządzenia i skalkulowania ceny w taki sposób, który pokryje obiektywnie uzasadnione koszty i ryzyka oraz pozwoli na osiągnięcie zysku. Dopóki zatem odwołujący nie wykaże, że poszczególne warunki kontraktu naruszają normy prawne, wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów, tudzież zasady współżycia społecznego czy dobre obyczaje w ściśle określonym aspekcie, dopóty zachowania zamawiającego, polegającego na ustaleniu treści określonych postanowień umownych, nie sposób uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nawet jeśli ukształtowanie tych postanowień w sposób wskazany w odwołaniu byłoby dla jednej lub wszystkich stron obiektywnie korzystniejsze czy bardziej uzasadnione. W takiej sytuacji ustalenie określonych postanowień umownych leży w gestii zamawiającego. Jak trafnie zauważył zamawiający na rozprawie z takim przypadkiem mamy do czynienia w tej sprawie, w odniesieniu do kwestii etapowania płatności, opisanych w § 3 ust. 4 Umowy. Zamawiający, co przyznał na rozprawie, mając świadomość, że rozciągnięcie w czasie poszczególnych płatności spowodować może, że cena za realizację zamówienia będzie wyższa, bierze pod uwagę kluczowy dla niego cel, jakim jest uzyskanie efektu końcowego tj. realizacja całego zadania. Zapisy Umowy, które wprowadzają etapowanie płatności, pozwalają zmobilizować wykonawcę w taki sposób, aby czuł się on współodpowiedzialny za końcowy efekt projektu. Nie można również pomijać, że przepis art. 443 ust. 1 ustawy Pzp reguluje sytuacje, ​w których umowy o zamówienie publiczne zawierane są na okres dłuższy niż 12 miesięcy. ​ takim przypadku zamawiający ma obowiązek dokonywania płatności wynagrodzenia W ​ częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Przepis ten w wskazuje, że zamawiający określa w umowie jaki procent wynagrodzenia wypłaci wykonawcy za poszczególne części z tym zastrzeżeniem, ż​ e procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. W kwestii zaliczki ustawodawca przewidział z kolei, ż​ e ta nie może być mniejsza niż 5 % wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jak wynika z​ treści uzasadnienia do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy Nr 3624, http://www.sejm.gov.pl/ sejm8.nsf/druk.xsp?nr=36240) wskazany przepis został wprowadzony w celu ochrony interesów wykonawców zamówienia publicznego gdyż, jak wyjaśniono "rozwiązanie takie powinno poprawić płynność finansową wykonawców, obniżyć po ich stronie koszty realizacji umowy w zakresie konieczności pozyskiwania finansowania, a w konsekwencji przełożyć się na kwestie konkurencyjności, atrakcyjności ubiegania się o zamówienie publiczne szerszej grupy wykonawców". W niniejszej sprawie zamawiający zastosował powyższy przepis, przewidując płatność za poszczególne etapy realizacji zamówienia, określając jaki procent wynagrodzenia zostanie wykonawcy wypłacony, po wykonaniu określonych w umowie etapów. Dodatkowo, w § 3 u​ st. 5 Umowy przewidział udzielenie zaliczki na poczet wykonania przedmiotowego zamówienia w wysokości 4 000 000,00 zł., pod warunkiem spełnienia łącznie określonych przesłanek, tj. po przedłożeniu zamawiającemu i zaakceptowaniu przez niego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, podpisaniu Umowy oraz przedłożeniu zamawiającemu przez wykonawcę oddzielnego zabezpieczenia zaliczki w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Nie sposób zatem dopatrzeć się w działaniach zamawiającego, który ukształtował zapisy umowne w sposób uregulowany przepisami ustawy Pzp, naruszenia jakichkolwiek norm prawnych, których odwołujący zarzuca. Izba nie dopatrzyła się także we wskazywanych zapisach Umowy naruszenia przepisu art. 8a Ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom ​ transakcjach handlowych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1790), zgodnie z którym strony transakcji handlowej nie mogą ustalać w daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Wskazać należy bowiem na zasadniczy cel tego przepisu, jakim było przeciwdziałanie obchodzeniu przepisów cytowanej ustawy poprzez przedłużanie przewidzianych w niej maksymalnych terminów zapłaty w transakcjach handlowych. Takie sytuacje miały bowiem miejsce na skutek ustalania późniejszych terminów doręczania faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, od którego to momentu komentowana ustawa, co do zasady, nakazuje liczyć przewidziane w niej maksymalne terminy zapłaty, mające znaczenie dla powstania roszczeń o odsetki. Jak bowiem wskazano w samym uzasadnieniu nowelizacji wprowadzającej art. 8a, jego celem jest „wyeliminowanie możliwości zawierania porozumień, które prowadziłyby do nadmiernego odsuwania w czasie doręczenia faktury, co w efekcie wpłynęłoby na odroczenie powstania roszczenia o odsetki” (uzasadnienie, s. 4). Wprowadzenie tego przepisu miało na celu wyeliminowanie możliwości zawierania tego rodzaju porozumień, które prowadziłyby do nadmiernego odsuwania w czasie doręczania faktur. Prezentowane przez odwołującego stanowisko, a przywoływane za prezentowanym w doktrynie, że przepis ten stoi na przeszkodzie ustalaniu przez zamawiającego zasad wypłaty wynagrodzenia w sposób, który odbiega od faktycznej wartości wykonanych prac jest, wobec opisywanego celu tej regulacji, nieuzasadnione. W tym miejscu należy ponownie wskazać na treść przepisu art. 443 ust. 1 ustawy Pzp, który wprawdzie wprowadza pewne ograniczenia w zakresie odnoszącym się do możliwości etapowania płatności, gdyż procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50%, nie wprowadza jednak dalszych ograniczeń co do możliwości wprowadzenia płatności w częściach. Z powyższych powodów Izba uznała, że opisywany w punkcie VI odwołania zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym orzeczono w punkcie trzecim sentencji. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 8 KC przez prowadzenie do Umowy postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w sposób, który w istocie prowadzi do ominięcia skutków tego przepisu. Na wstępie należy przypomnieć, że istotą przywoływanej przez odwołującego regulacji art. 439 ustawy Pzp, było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Odwołując się natomiast do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” należy stwierdzić, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia, w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację definiuje: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych, ustalonych w danej jednostce monetarnej, na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Jak zatem trafnie zauważyła Izba w orzeczeniach z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz w Wyroku z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby na skutek tego, że realizacji umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza, wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. W okolicznościach niniejszej sprawy kwestia waloryzacji nabiera o tyle znaczenia, ​że jak wynika z § 2 ust. 2 Umowy, realizacja przedmiotowego zamówienia została podzielona na dwa etapy, przy czym ostanie prace tj. prace wykończeniowe wraz z pozostałymi elementami systemu wentylacji ustalono na kwiecień listopad 2026 r., co oznacza, że okres obowiązywania umowy wynosi prawie dwa lata, z tym jednakże zastrzeżeniem, iż z przyczyn opisanych w Umowie termin wykonania zamówienia może ulec dalszemu wydłużeniu. Jednocześnie, co równie istotne w niniejszej sprawie, pierwsza płatność w wysokości 5 % nastąpi po dokonaniu montażu próbnego, co zgodnie z ustaleniami § 2 ust. 2 pkt 1) lit. d) Umowy nastąpi w terminie do 42 tygodni od dnia jej podpisania, z kolei następna płatność ​ wysokości 45 % po podpisaniu protokołu odbioru Etapu 1. Nie budzi wątpliwości, że w tak długim okresie czasu może w mieć miejsce szereg zdarzeń, które spowodują, że skalkulowane przez wykonawcę wynagrodzenie nie będzie odpowiadało warunkom, w jakich zamówienie t​ o będzie realizowane. Powszechnie wiadome jest, że w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, c​ o wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. Jak wskazano w dokumencie pn. Raport o inflacji (Raport o inflacji nbp.pl), który jest dokumentem przedstawiającym ocenę Rady Polityki Pieniężnej dotyczącą przebiegu procesów makroekonomicznych wpływających na inflację, w 2023 roku inflacja wyniesie 11,9 proc. a w roku 2024 ma spaść do poziomu 5,7 proc. Przy czym, zgodnie z projekcją - przygotowaną przy założeniu niezmienionych stóp procentowych NBP oraz uwzględniającą dane dostępne do 28 lutego 2023 r. - roczna dynamika cen znajdzie się z 50procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 10,2 - 13,5 proc. w 2023 r., 3,9 - 7,5 proc. w 2024 r. oraz 2,0 5,0 proc. w 2025 r. W opracowaniu tym czytamy jednak, że zarysowany scenariusz makroekonomiczny obarczony jest niepewnością. Głównym czynnikiem niepewności dla koniunktury oraz inflacji w Polsce w 2024 r. jest przyszła sytuacja geopolityczna, w tym przede wszystkim dalszy przebieg zbrojnej agresji Rosji na Ukrainę oraz napięcia geopolityczne w innych częściach świata. Niepewność dotyczy ponadto wpływu istotnego zacieśniania polityki pieniężnej przez główne banki centralne na globalny wzrost gospodarczy i inflację, a także sektor finansowy. Również kształtowanie się cen surowców energetycznych i żywnościowych na światowych rynkach stanowi znaczny czynnik niepewności dla rozwoju sytuacji gospodarczej w Polsce, ​ tym dla przebiegu procesów inflacyjnych. Ceny surowców na rynkach światowych będą uzależnione m.in. od w koniunktury w gospodarce światowej, podaży tych surowców oraz temperatur w sezonie zimowym, a także przebiegu wojny w Ukrainie i jej konsekwencji dla eksportu surowców żywnościowych z tego kraju. Niepewność związana jest także ze skalą wpływu działań w zakresie polityki klimatycznej na procesy cenowe. Czynnikiem niepewności dla kształtowania się dynamiki cen i aktywności gospodarczej pozostaje skala i zakres podejmowanych przez rząd osłonowych działań fiskalnych w celu złagodzenia negatywnych skutków wysokich cen surowców oraz inflacji dla gospodarstw domowych. Wszystkie wymienione okoliczności wskazują zatem na wysoki stopień niepewności co do prognozowanej wysokości wzrostu inflacji jako takiej, nie mówiąc już o ryzykach związanych ze wzrostem cen niektórych materiałów, które jak wskazywał odwołujący znacząco wpływają na koszt realizacji tego zamówienia jak np. ceny stali czy drewna. Nie sposób zatem nie dostrzec, że w obecnej sytuacji polityczno-gospodarczej, ​w okresie, kiedy potencjalni wykonawcy rezygnują z zawierania umów o realizację zamówienia publicznego, ze względu na brak klauzul waloryzacyjnych realnie odzwierciedlających poziom wzrostu cen towarów i usług, szczególnie ważne jest aby przyjęta w umowie klauzula waloryzacyjna przyniosła spodziewany efekt wykonawcy, nie powodując zaburzenia równowagi stron umowy. Wprowadzenie bowiem, w sposób jednostronny, takich postanowień które obarczają ewentualnym ryzykiem wyłącznie wykonawcę, w rezultacie może doprowadzić do tego, że umowa taka nie zostanie wykonana. Dodatkowo warto też zwrócić uwagę na działania podjęte w celu ochrony interesów wykonawców, którzy zawarli umowę przed okresem gwałtownych wzrostów cen. Urząd Zamówień Publicznych opublikował już w maju 2022 r. rekomendacje, zgodnie z którymi zamawiający mogą dokonywać zmian umowy nawet w sytuacji, gdy nie przewidzieli waloryzacji, bądź też przewidziane klauzule są niewystarczające do pokrycia wskaźnika inflacji wskazując, że obecna sytuacja gospodarczo-polityczna ma charakter zdarzenia nieprzewidzianego. W niniejszym postępowaniu jednak nie mamy do czynienia z taką sytuacją, nie możemy bowiem mówić o czynniku „nieprzewidywalności zdarzenia”. Nadal wysoka inflacja jest faktem, mającym znaczący wpływ na ponoszone przez wykonawców koszty realizacji zamówienia. ​Z powyższych powodów odwołujący trafnie podnosił, że opisana w § 19 ust. 4 Umowy klauzula waloryzacyjna nie odpowiada celom, którym służyć miał wprowadzony do ustawy Pzp przepis art. 439 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Z kolei zamawiający twierdził, że zastosował się do wszystkich dyrektyw, zawartych w tej regulacji, stosując mechanizmy jakie w jego ocenie są korzystne dla wykonawcy. Nie rozprawie nie wyjaśnił jednak z jakich powodów przyjął taki sposób dokonywania zmian poziomu wynagrodzenia, mając przy tym świadomość, że dokonuje płatności za poszczególne etapy, przy tym płatności te zostały znacząco odłożone w czasie o​ czym była mowa powyżej, przy omawianiu zarzutu numer VI odwołania. Izba ma świadomość, że ustawodawca nie skonstruował przepisu art. 439 ustawy Pzp w sposób precyzyjny, określając jedynie pewne wytyczne, którymi powinien kierować się wykonawca wprowadzając do umowy klauzule waloryzacyjne. Stało się tak jednak, gdyż jak zauważono w uzasadnieniu projektu przepis ten nie mógł być nadmiernie kazuistyczny. Ustawodawca, mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, tak skonstruował cytowany przepis, aby ​ ramach nałożonego na zamawiającego obowiązku miał on pewną swobodę, oczywiście w z​ poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowani klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Wskazano jednak obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej, które to mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych a zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, winien mieć na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. Mając powyższe na względzie Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, uznając jego argumentację w następujących kwestiach. W pierwszej kolejności doszła do przekonania, że wprowadzony przez zamawiającego w § 19 ust. 5 limit ograniczający wartość Zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5% - narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Zważywszy na aktualny poziom inflacji, która w dalszym ciągu jest bardzo wysoka, zaś prognozy w tym zakresie są rozbieżne i zależne od wielu czynników zarówno zewnętrznych, jak też wewnętrznych, mając na uwadze, że zamówienie będzie realizowane w założeniu d​ o listopada 2026 r., a może też zdarzyć się tak, że jego realizacja zostanie wydłużona d​ o 2027 r. - dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, ale też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wykazał, ż​ e wprowadzony limit waloryzacji podyktowany jest problemami w pozyskaniu finansowania, jednocześnie też, że ma świadomość, że sposób etapowania płatności, który przyjął powoduje, że nakłady które poczyni wykonawca, przynajmniej na początkowym etapie zamówienia znacznie przekraczają to, co otrzyma od zamawiającego w formie wypłaconej zaliczki. Z tych powodów Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 15 % tj. na poziomie postulowanym przez odwołującego jest odpowiednie, celem zapewnienia równowagi kontraktowej stron. Kolejny, kwestionowany przez odwołującego zapis w § 19 ust. 4 Umowy dotyczył postanowienia określającego, że Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, w sytuacji, gdy określony przez zamawiającego “wskaźnik” publikowany jest raz do roku, a wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o waloryzację co 6 miesięcy. Izba i w tym zakresie podzieliła argumentację odwołującego, że obecna konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej (zestawienie § 19 ust. 4 pkt 1) i​ 5) Umowy) uniemożliwi wykonawcy realizującemu umowę wystąpienie o waloryzację c​ o 6 miesięcy. W ocenie Izby, zważywszy na obecnie obserwowaną dynamikę zmian cen oraz przyjętą w Umowie procedurę wprowadzania zmian wynagrodzenia, należy uznać z​ a wskazane, aby wprowadzono zmiany wskaźnika na wskaźnik półroczny, publikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację. W końcu odwołujący podniósł również kwestię wprowadzenia w § 19 ust. 4 Umowy zapisu, zgodnie z którym zamawiający z jednej strony ustalił jako wskaźnik waloryzacji roczny „wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszany przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z drugiej zastrzegł sobie prawo do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”. Przy tym zamawiający nie określił jakich materiałów lub kosztów może dotyczyć ewentualna zmiana cen uzasadniająca waloryzację. Izba zgadza się z odwołującym, że taka konstrukcja klauzul waloryzacyjnych stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, gdyż uzależnia dokonanie waloryzacji od swobodnego uznania zamawiającego, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień ​ sposób, który nie może zostać uznany za realizujący cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy w Pzp. Waloryzacja umowna stanowi bowiem skuteczny mechanizm tylko wtedy, gdy umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Konieczne jest przy tym precyzyjne określenie m. in. poziomu zmiany cen lub kosztów uprawniającego strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz przede wszystkim sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia. I tu mamy szerokie spektrum możliwości wprowadzenia efektywnej formuły np. metody wskaźnikowej (odwołanie do możliwych różnych wskaźników GUS-u), metody koszykowej (w oparciu o kilka wskaźników dla wybranych, najbardziej cenotwórczych elementów kosztów), metody porównawczej. Formuła ta musi być dobrze przemyślana, precyzyjna i sprawdzona przede wszystkim od strony kosztorysowej, żeby potem była wykonalna i rzeczywiście przyniosła spodziewany efekt dla wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała, że postulowana przez odwołującego zmiana zapisów Umowy dotycząca usunięcia z treści § 19 zastrzeżenia d​ o żądania przez zamawiającego dowodów, potwierdzających zasadność złożenia wniosku o​ waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z jej realizacją będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi wskaźnik - jest w pełni uzasadniona. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 7 ust.1 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony, wynikającej w ww. rozporządzenia. Zgodnie z nimi strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. ​W niniejszej sprawie jeden z zarzutów Izba uwzględniła, drugi oddaliła, zatem strony odpowiadają za ten wynik każdy w 50 %. Na koszty postępowania składają się wpis w kwocie 15 000,00 zł. (odwołujący wniósł wpis w wyższej wysokości argumentując, że ma wątpliwości co do zakwalifikowania przedmiotowego zamówienia jako dostawy, co z kolei wynika z pkt II.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, w którym jako rodzaj zamówienia zamawiający wpisał: Dostawy, w konsekwencji Izba taką też kwalifikację przyjęła), kwota 3 600,00 zł. tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kwota 2 460,00 zł. tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Odwołujący poniósł zatem koszty w wysokości 18 600,00 zł., zaś zamawiający w wysokości 2 460,00 zł. W związku z tym, że strony odpowiadają na równi za wynik sprawy, zamawiający powinien zwrócić odwołującemu kwotę 8 070,00 zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 621/22 WYROK z dnia 24 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022r. przez wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 1 k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania; 2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza kwotę 4 269 zł. 71 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań na rzecz zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o. o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 621/22 Uzasadnienie Zamawiający, Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało .opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 037-094439. Wykonawca Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ,SWZ”), w tym: 1) czynności polegającej na niezgodnym z przepisami Pzp sformułowaniu SWZ, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, 2) czynności polegającej na sfomułowaniu projektowanych postanowień umownych w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego, niezapewniający równości stron, sprzeczny z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania, 2) art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353{1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że : a) w § 1 ust. 3 (zdanie pierwsze i drugie) projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji projektowej, której wykonawca nie sporządził, a która wykonana została na wyłączne zlecenie Zamawiającego — Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgłoszenia wszelkich zastrzeżeń lub wad dokumentacji projektowej, a brak zgłoszenia Zamawiający ma wywołać skutek w postaci rzekomego oświadczenia wykonawcy o tym, że dokumentacja projektowa nie zawiera wad; w ten sposób wskazane postanowienie nie precyzuje skutków jakie domniemanego oświadczenia wykonawcy, ale zapewne Zamawiający ma na myśli to, iż w przypadku stwierdzenia wad w trakcie wykonywania robót to na wykonawcy spoczywać ma obowiązek usunięcia wad dokumentacji projektowej lub Zamawiający domagać się będzie od wykonawcy poniesienia kosztów zmiany dokumentacji projektowej (mimo, że przedmiotem zamówienia publicznego nie są prace projektowe lecz roboty budowlane); w przypadku wykonania robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową - to wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność za wykonanie robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową; wykonawca nie będzie mógł domagać się zapłaty wynagrodzenia za prace dodatkowe wykonane w związku z poprawieniem wadliwej dokumentacji projektowej, b) w § 1 ust. 3 (zdanie trzecie i czwarte) projektowanych postanowień umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do tego, aby te wady dokumentacji projektowej, których przy zachowaniu należytej staranności nie można było stwierdzić przed zawarciem umowy, wykonawca zgłosił nie później niż cztery tygodnie przed wskazanym w harmonogramie terminem wykonania robót (których dotyczy wada projektowa), i to pod rygorem utraty uprawnienia do powoływania się na takie wady w przyszłości — skoro wykonawca, zachowując należytą staranność — nie może stwierdzić istnienia wad dokumentacji projektowej przed zawarciem umowy, to jest wysoce prawdopodobne, że wykonawca nie będzie mógł stwierdzić istnienia takiej wady także na cztery tygodnie przed terminem wykonania robót — najprawdopodobniej taką wadę dokumentacji projektowej można stwierdzić dopiero w trakcie wykonywania robót, których dotyczy wadliwa dokumentacja projektowa, c) w § 2 ust. 5 i ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do tego, że w sposób wiążący dla wykonawcy określi wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za poszczególne etapy robót wskazane w harmonogramie rzeczowo - finansowym, d) w § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do przekazania budowy w okresie do .sześciu miesięcy od podpisania umowy — w sytuacji lawinowo rosnącej inflacji jest szczególnie istotne dla wykonawcy, aby przekazanie placu budowy nastąpiło niezwłocznie po podpisaniu umowy, e) w § 4 ust. 1 pkt 22 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe nie tylko na terenie budowy, ale nawet na drogach dojazdowych do budowy — Zamawiający przekazuje wykonawcy plac budowy i wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody na terenie placu budowy nie zaś na drogach dojazdowych do placu budowy; poza tym Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „drogi dojazdowej do budowy” i w związku z tym nie wiadomo, jakiego obszaru miałaby dotyczyć odpowiedzialność wykonawcy za szkody powstałe na drogach dojazdowych do placu budowy, f) w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek bezpłatnego przygotowania dla Zamawiającego wszelkich żądanych przez Zamawiającego dokumentów w przypadku nałożenia obowiązków na Zamawiającego przez bank (instytucję finansującą) w zakresie sprawozdawczości dotyczącej realizacji przedmiotu umowy — taki obowiązek wykonawcy nie został w żaden sposób sprecyzowany (np. przez wskazanie konkretnych opracowań, które wykonawca zobowiązany byłby wykonać) ani ograniczony (np. przez wskazanie ilości opracowań, których mógłby domagać się Zamawiający) przez co wykonawca nie może oszacować kosztów sporządzania dokumentów dla Zamawiającego, g) w § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do żądania sprawdzenia jakości wszelkich materiałów i urządzeń używanych do "konania przedmiotu umowy, i to na wyłączny koszt wykonawcy — badania jakości materiałów i urządzeń są bardzo kosztowne; jeśli Zamawiający zechce często korzystać ze wskazanego uprawnienia do prowadzenia badań na koszt wykonawcy, fakt ten może znacząco podwyższyć koszty wykonania robót, których wykonawca nie jest w stanie oszacować, h) w § 5 ust. 4 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie materiałów równoważnych, to dodatkowo — przed ich zastosowaniem na budowie — wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej na użycie tych zaproponowanych w ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować materiały równoważne (czyli takie, które spełniają wskazane przez Zamawiającego kryteria oceny równoważności), w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy, i) w § 7 ust. 3 projektowanych postanowień urnowy Zamawiający wskazał, że inspektor nadzoru jest uprawniony do wydawania wykonawcy poleceń związanych z ilości i jakością robót — jednak należy zauważyć, że ilość i jakość robót wynika już z dokumentacji projektowej, a ewentualne polecenia inspektora nadzoru nie mogą prowadzić do zobowiązania wykonawcy wykonania robót w zakresie i jakości nie wynikających z dokumentacji projektowej, j) w § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do odmowy odbioru robót w każdym przypadku wykonania przedmiotu umowy w sposób niezgodny z umową, podczas gdy uprawnienie do odmowy odbioru robót winno być ograniczone wyłącznie do przypadku, w którym roboty nie są zakończone lub gdy dotknięte są one wadami istotnymi, k) w § 8 ust. 11 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawienie do usunięcia wad (nieusuniętych przez wykonawcę w wyznaczonym terminie) na „koszt i ryzyko” wykonawcy, podczas gdy przepis art. 480 k.c. upoważnia wierzyciela do wykonania czynności na koszt dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu, dla którego wykonawca miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania prac poprawkowych przez podmiot trzeci; tak ukształtowany model wykonawstwa zastępczego jest niezgodny z zasadami współżycia społecznego, l) w § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 5 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do naliczenia kar umownych w przypadku — odpowiednio: niedotrzymania terminu budowy obiektu, niedotrzymania terminu osiągnięcia stanu zerowego lub surowego zamkniętego, niedotrzymania terminu usunięcia wad — we wszystkich tych przypadkach uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kar umownych powinno być związane ze zwłoką wykonawcy nie zaś z „niedotrzymaniem terminu” - pojęcie to obejmuje (w rozumieniu odwołującego) także okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a zatem także opóźnienie, ł) w § 12 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do naliczenia kar umownych w łącznej wysokości wynoszącej 50% łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy — w ocenie wykonawcy wskazane postanowienie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż łączna wysokość kar umownych nie powinna przekraczać 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy, m) w § 13 ust. I pkt 2) lit a) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do zmiany przedmiotu umowy z powodu okoliczności „nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” — w ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił zmianę umowy nie określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków wprowadzenia zmian; nadto Odwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 50%) została możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy), n) w § 13 ust. I pkt 2 lit b tiret pierwsze i drugie projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z: - rozwoju technicznego powodującego, że nowe rozwiązanie będzie przewidywać najbardziej aktualne lub odpowiednie rozwiązania techniczne, technologiczne lub w zakresie stosowanych materiałów budowlanych, - zmiany wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, — w ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił zmianę umowy nie określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków wprowadzenia zmian; nadto, Odwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 50%) została możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy), ń) w § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych rozliczenie tych robót nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonywać będzie roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto, to wykonawca — jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót, o) w § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonywać będzie roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto to wykonawca — jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót, p) w § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego według wskaźników cenotwórczych określonych w biuletynach Sekocenbud, podczas, gdy wynagrodzenie wykonawcy ulegające zmniejszeniu powinno zostać obliczone na podstawie kosztorysu sporządzonego według wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie; nadto, Zamawiający przewidział możliwość zaniechania wykonania części robót bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, czym naruszył przepis art. 433 pkt 4 Pzp, r) w § 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy trzykrotnie naliczono kary umowne z jakiejkolwiek przyczyny — na podstawie tego postanowienie Zamawiający może zyskać uprawnienie do odstąpienia od umowy (do naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia) z powodu zupełnie błahych okoliczności, gdyż w § 12 umowy przewidziano 26 różnego rodzaju kar umownych, w tym np. karę za przerwę w transmisji z kamer na terenie budowy, czy za brak mebli w kontenerze biurowym; zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien być uprawniony do odstąpienia od umowy tylko w przypadku rażących (szczególnie istotnych uchybień) wykonawcy, nie zaś w przypadku wszelkich uchybień wykonawcy, z powodu których Zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną, s) w § 14 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku odstąpienia od umowy lub jej części rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzanego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonał roboty, ponadto to wykonawca — jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót, t) w § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił wymóg, aby polisa ubezpieczenia ryzyk budowlanych, którą zobowiązany jest przedłożyć wykonawca, obejmowała ubezpieczenie utraty zysku Zamawiającego — jednak wykonawca nie zna wysokości szacowanego przez Zamawiającego zysku i w związku z tym nie będzie w stanie uzyskać żądanego przez Zamawiającego ubezpieczenia ryzyk budowlanych. Odwołujący podniósł, że wskazane powyżej uchybienie przepisowi art. 99 ust. 6 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia on Odwołującemu złożenie oferty przy zastosowaniu produktów i materiałów równoważnych, innymi słowy — oferty korzystniejszej niż oferta, w ramach której Odwołujący nie ma możliwości zaproponowania produktów równoważnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 1: uzupełnienie SWZ o sprecyzowanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, 2) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a i w punkcie 2 lit b: dokonanie zmiany § 1 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż skreślony zostanie w całości ustęp 3 tego paragrafu, 3) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. c: dokonanie zmiany § 2 ust. 5 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż we wskazanym ustępie 5 skreślony zostanie w całości punkt 1, 4) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. d: dokonanie zmiany § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „nie dłuższym niż 6 miesięcy” zastąpione zostaną słowami „nie dłuższym niż 14 dni”, 5) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e: dokonanie zmiany § 4 ust. 1 pkt 22 projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w tym punkcie słów „oraz drogach dojazdowych do Terenu Budowy”, 6) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 4 ust. 2, poprzez sprecyzowanie rodzaju i ilości dokumentów i opracowań, do których bezpłatnego przygotowania zobowiązany będzie wykonawca, 7) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. g: dokonanie zmiany § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż zdanie drugie tego ustępu otrzyma następujące nowe brzmienie: „W przypadku gdyby Zamawiający zakwestionował jakość materiałów i urządzeń używanych do wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów i urządzeń używanych do wykonania przedmiotu Umowy, przy czym koszt przeprowadzonego sprawdzenia (przeprowadzonych badań) ponosi bądź Wykonawca - w przypadku, gdyby okazało się, że nie materiał lub urządzenie nie posiada deklarowanej przez wykonawcę jakości, bądź Zamawiający - w przypadku, gdyby okazało się, że materiał lub urządzenie posiada deklarowaną przez Wykonawcę jakość.”, 8) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h: dokonanie zmiany § 5 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „oraz uzyskania zgody jego i autora Dokumentacji Projektowej na ich wprowadzenie.”, 9) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. i: dokonanie zmiany § 7 ust. 3 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że otrzyma on następujące nowe brzmienie : „3. Inspektor nadzoru uprawniony jest do wydawania Wykonawcy — w granicach opisu przedmiotu Umowy wynikającego z Dokumentacji Projektowej - poleceń związanych z ilością i jakością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy.”, 10) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. j: dokonanie zmiany § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „lub niezgodnego z Umową”, 11) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. k: dokonanie zmiany § 8 ust. 11 projektowanych postanowień umowy poprzez wykreślenie słów: „i ryzyko”, 12) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. l: dokonanie zmiany § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 5 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „za niedotrzymanie terminu” zastąpione zostaną słowami „za zwłokę”, 13) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ł: dokonanie zmiany § 12 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że cyfra „50%” zostanie zastąpiona cyfrą 10%” 14) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. m: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 lit a projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian, 15) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. n: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian, 16) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ń: dokonanie zmiany § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa: „sporządzonego przez Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami: „sporządzonego przez Wykonawcę”, 17) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. o oraz w pkt 2 lit. p: dokonanie zmiany § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzonego przez Zamawiającego według stawek i cen określonych na dzień składania oferty wskaźniki cenotwórcze określone w biuletynach Sekocenbud, tj. średnie krajowe stawki i ceny materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego, maszynogodziny) obliczone według zasad kalkulacji szczegółowej na podstawie ilości robót i nakładów pracy wynikających z katalogów KNR, KNNR i norm zakładowych” zastąpione zostaną słowami „sporządzonego przez Wykonawcę według wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie”, 18.) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. r: dokonanie zmiany § 14 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w .całości jego punktu 2, 19) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. s: dokonanie zmiany § 14 ust. 1 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzanego przez Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami : „sporządzonego przez Wykonawcę”. 20) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 6 projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w całości jego ustępu 3. . Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie jest bezpodstawne, w sprawie nie doszło bowiem do naruszenia przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w tym także Projektowane Postanowienia Umowy nie pozostają sprzeczne z Pzp. W konsekwencji brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ). PPU w zakresie zdecydowanej większości stawianych zarzutów, publikując jego nową treść (tekst jednolity) na stronie, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto, w dniu 16 marca 2022 r, Zamawiający uzupełnił SWZ, publikując zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych: Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tym samym podtrzymując zarzut dotyczący nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz zarzuty dotyczące czterech zapisów PPU — w zakresie weryfikacji harmonogramu rzeczowofinansowego przez Zamawiającego, zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych, odmowy dokonania odbioru robót z powodu ich niezgodności z umową oraz w zakresie wymagań polisy ubezpieczenia Ryzyk Budowlanych (CAR) co do ubezpieczenia utraty zysku Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż: Ad. 1 Zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności materiałów i urządzeń Zarzut jest bezzasadny, bowiem Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez Odwołującego przypadków nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę — tym samym Zamawiający nie naruszył normy określonej w art. 99 ust. 4 Pzp, a ponadto, pomimo braku takiego oznaczenia, Zamawiający dodatkowo wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których dotyczy odwołanie, wzmagane kryteria równoważności. Zamawiający odwołał się do tabeli opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania — zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności. Zamawiający zaprzeczył, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, wskazują na konkretny produkt. Zamawiający podkreślił, że tylko co do niektórych materiałów i urządzeń Odwołujący wskazał konkretnego wykonawcę/producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do odwołania). W pozostałym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że opis określonego materiału lub urządzenia wskazuje na konkretnego wykonawcę/producenta. Odwołujący nie wykazał (nie udowodnił), co do tych urządzeń, co do których nie wskazał konkretnego wykonawcy/producenta, iż Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 4, 5 lub 6 Pzp. Zamawiający podniósł, iż wymaganiom określonym w Dokumentacji Projektowej w zakresie materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają także materiały lub urządzenia innych producentów wskazanych przez wykonawcę (projektanta) Dokumentacji Projektowej. Zamawiający załączył Zestawienie materiałów i urządzeń, z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, których produkty spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Wykonawca Dokumentacji Projektowej wskazał na co najmniej dwóch wykonawców/producentów materiałów i urządzeń, w dodatku podmioty te nie pokrywają się ze wskazaniami Odwołującego w większości przypadków. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto by opisy poszczególnych materiałów i urządzeń wskazywały na konkretnego wykonawcę/producenta. Ad. 2 Zarzut wpływu Zamawiającego na wysokość wynagrodzenia za poszczególne etapy robót poprzez weryfikację harmonogramu rzeczowo-finansowego Zamawiający wskazał, że w wyniku zmiany PPU dokonanej w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmodyfikował treść kwestionowanego § 2 ust. 5 pkt. 1, który brzmi aktualnie: „Zamawiający oceni przedłożony projekt Harmonogramu w szczególności pod względem: 1) kalkulacji kosztów poszczególnych elementów robót i ich proporcjonalności względem poszczególnych pozycji Harmonogramu, (. . .)” Zamawiający zaprzeczył, by zarówno pierwotny jak i zmodyfikowany zapis § 2 ust. 5 pkt. 1 PPU umożliwiał narzucenie wybranemu wykonawcy wysokości wynagrodzenia za poszczególne elementy robót. Należy wskazać, iż Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie z treścią § 2 ust. 7 PPU, zaakceptowany przez Zamawiającego harmonogram rzeczowofinansowy służy do rozliczania robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania odbiorów częściowych robót, a zgodnie z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU, dopuścił wystawianie przez wykonawcę faktur częściowych do 90 % wartości wynagrodzenia brutto, w oparciu o protokoły odbioru częściowego, przedkładane Zamawiającemu nie częściej niż raz w miesiącu, przy czym wartość wynagrodzenia za wykonanie robót objętych poszczególnymi fakturami częściowymi nie może być wyższa aniżeli wartość potwierdzona protokołem odbioru częściowego stanowiącego podstawę do wystawienia danej faktury. Mając powyższe na uwadze, przedłożenie i zaakceptowanie harmonogramu ma wyłącznie na celu ustalenie przez obie strony kontraktu wiążącego planu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie rzeczowym (realizacji określonych zakresów robót w danym czasie) oraz finansowym (określenia przewidywanych maksymalnych. płatności częściowym w danym okresie rozliczeniowym). Ustalenie przedmiotowego planu z jednej strony dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie, a jednocześnie pozwala na zaplanowanie przez Zamawiającego wydatkowania środków związanych z realizacją zamówienia w poszczególnych miesiącach i latach realizacji zamówienia. Samo ustalenie wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie, po pierwsze nie potwierdza rzeczywistej wartości robót (Zamawiający nie weryfikuje w ten sposób prawidłowości sporządzenia oferty wykonawcy, ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu), a po drugie w żaden sposób nie wpływa na modyfikację oferty wykonawcy — wartość poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie cenę oferty. Należy podnieść, iż zapisy dotyczące możliwości odbiorów częściowych oraz możliwości częściowego wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, a co za tym idzie podstawowego celu złożenia i zaakceptowania harmonogramu rzeczowofinansowego nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane. Skoro wykonawca składa Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowo-finansowy (Odwołujący nie kwestionuje konieczności oceny i akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego co do zasady) to każdy jego aspekt (w tym prawidłowość rachunkowa i przyjęte w nim proporcje), powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego. Przedmiotowa ocena nie dotyczy wpływania przez Zamawiającego na wysokość przyjętych przez wykonawcę stawek i cen poszczególnych zakresów robót (tym bardziej, iż zgodnie z wytycznymi do harmonogramu rzeczowo-finansowego określonego w załączniku nr 3 do PPU Zamawiający nie wymaga podania stawek czy cen jednostkowych), ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz racjonalnego i prawidłowego wyliczenia i zaplanowania wykonania określonych zakresów robót. Dla prawidłowego zarówno zaplanowania jak i rozliczenia płatności częściowych konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by sumy w ujęciu poziomym (co do poszczególnych zakresów robót) jak i pionowym dawały prawidłowy wynik. Kwestia ta powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego — tym bardziej mając na uwadze szczegółowy, tygodniowy charakter harmonogramu. Brak możliwości weryfikacji i zgłoszenia uwag co do przyjętych wyliczeń i ich proporcji przez Zamawiającego skutkować może przyjęciem nieprawidłowych wartości, a co za tym idzie brakiem możliwości ustalenia prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia. Ponadto, w przypadku braku możliwości weryfikacji harmonogramu rzeczowofinansowego pod względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać postawiony w sytuacji dokładnie odwrotnej niż opisywana przez Odwołującego w treści odwołania — wykonawca może zawyżyć początkowe zakresy robót, czyniąc je nieproporcjonalnymi do pozostałego zakresu robót oraz łącznej wartości umowy, uzyskując wynagrodzenie przewyższające stan zaawansowania robót w początkowym etapie budowy Obiektu. Uwzględnienie żądania usunięcia zapisu pozbawiłoby Zamawiającego możliwości zakwestionowania harmonogramu w zakresie wydatkowania środków w toku realizacji umowy, które byłyby nieadekwatne do wykonywanego zakresu rzeczowego (np. rażąco zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót). Zamawiający ponadto ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które winny znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym — wzór harmonogramu rzeczowofinansowego stanowi załącznik nr 3 do PPU, który nie został zakwestionowany przez Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za tym idzie wartość tych robót musi zostać odpowiednio do założeń Dokumentacji Projektowej, w tym Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, sztuki budowlanej i technologii wykonywania robót rozłożona w czasie. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych zastrzeżeń do przedłożonego projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w oderwaniu od możliwości wykonania tych robót w określonym czasie. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z zapisów PPU nie przewiduje jednostronnej czynności Zamawiającego polegającej na ograniczeniu wykonywania określonych robót. Wszystkie zmiany, których może dokonać Zamawiający w zakresie realizacji umowy wymagają zawarcia aneksu do umowy. Zawierając umowę obejmującą realizację przedmiotowego zamówienia, po stronie wykonawcy powstaje obowiązek zrealizowania całego zakresu zamówienia, a po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek zapłaty za to zamówienie wynagrodzenia, po zrealizowaniu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w PPU. Co jednak najbardziej istotne w sprawie, przedmiotowy zapis PPU nie narusza ani przepisów Pzp, ani innych obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący w zakresie tego zarzutu odwołał się wyłącznie do bliżej nieokreślonej klauzuli generalnej „zasad współżycia społecznego”, której w żaden sposób nie określił, ani nie wykazał. Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy realizującego zamówienie warunki wypłaty wynagrodzenia — w comiesięcznych częściach, odpowiednio do zaawansowania robót. Należy zauważyć, że przepis art. 443 ust. 2 Pzp wymaga od Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy dokonywać płatności wynagrodzenia, przy czym procentowa wartość ostatniej części nie może być większa nić 50 % należnego wykonawcy wynagrodzenia. Dodatkowo, harmonogram rzeczowo — finansowy jest narzędziem weryfikacji postępów robót i służy ocenie tempa realizacji inwestycji — z uwagi na to musi być skonstruowany w sposób prawidłowy, tak by Zamawiający mógł odpowiednio wcześniej reagować na ewentualne opóźnienia (harmonogram z nieprawidłowymi wartościami może tę ocenę tempa realizacji robót skutecznie utrudniać). Zamawiający zauważył, że po opublikowaniu treści zmienionego PPU, Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie do SWZ, w którym. w kontekście zapisów dotyczących harmonogramu rzeczowo-finansowego, domaga się jedynie usunięcia zapisu „Brak ostatecznego zatwierdzenia projektu Harmonogramu przez Zamawiającego uniemożliwia dokonywanie odbiorów częściowych, w tym wystawiania przez Wykonawcę faktur za część wykonanych robót". Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest podtrzymywanie tego zarzutu przez Odwołującego pomimo zmiany treści PPU. Ad. 3 Zarzut konieczności uzyskiwania zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez Zamawiającego (zmiana z dnia 11 marca 2022 r.). W aktualnym brzmieniu PPU przewiduje, iż: „4. W przypadku, gdy Dokumentacja Projektowa nie podaje w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót budowlanych lub wykonania określonej części przedmiotu Umowy, bądź też nie precyzuje dostatecznie rodzaju i standardu materiałów lub urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego wcześniejszego uzyskania decyzji w tym zakresie od Zamawiającego. 5. Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz w sną, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i rozwiązań technicznych). W takiej sytuacji przed zastosowaniem tych materiałów lub urządzeń, na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu równoważności zastosowanych materiałów lub urządzeń. Nie później niż w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku o zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji Projektowej, Zamawiający zobowiązuje się potwierdzić czy proponowane przez Wykonawcę materiały lub urządzenia spełniają warunek równoważności. W przypadku braku równoważności Zamawiający poinformuje Wykonawcę w tym terminie o braku możliwości zastosowania proponowanego materiału lub urządzenia”. Zmieniony przez Zamawiającego zapis § 5 ust. 4 PPU_(aktualnie § 5 ust. 5) nie wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego spełnienia kryteriów równoważności. W konsekwencji przedmiotowy zarzut, w kontekście zmiany PPU. pozostaje bezprzedmiotowy. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż wykazanie (udowodnienia) przez wykonawcę równoważności materiału jest niezbędne w kontekście obowiązku wykonawcy zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy, a tym samym możliwości żądania po stronie Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia w taki właśnie sposób. Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp dopuszcza możliwość zastosowania materiałów równoważnych, co jednak nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania tej równoważności. Odwołujący w dniu 15 marca 2022 r. złożył pytanie do SWZ w kontekście § 5 ust. 5 zmienionego PPU, domagając się, aby Zamawiający zmienił przedmiotowy zapis w następujący sposób: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz w SWZ, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i rozwiązań technicznych). W przypadku określenia przedmiotu zamówienia przez wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczegółowego procesu który charakteryzuje produkty lub usługi (PZP par. 99 ust. 5), Wykonawca winien potwierdzić spełnienie jedynie w minimalnym zakresie parametrów określonych w kryteriach równoważności określonych przez Zamawiającego na podstawie (PZP par. 99 ust. 6). Wykazanie spełniania równoważności nastąpi w karcie akceptacji materiałów. W konsekwencji, zasadniczo po zmianie treści PPU wykonawca nie kwestionuje konieczności potwierdzenia równoważności (proponując, by odbyło się to poprzez akceptację karty materiałowej). Podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu jest w ocenie Zamawiającego całkowicie bezpodstawne. Ad. 4 Zarzut w zakresie odmowy odbioru robót w przypadku ich niezgodności z umową. Przedmiotowy zarzut dotyczy wyłącznie jednego zapisu dotyczącego procedury odbioru robót, tj. § 8 ust. 7 PPU — tym samym Odwołujący nie kwestionuje m.in. definicji Protokołu Odbioru Końcowego Robót, zawartej w pkt. 8 Słowniczka pojęć zawartego w PPIJ, a także czynności które należy wykonać (§ 8 ust. 4 i ust. 6 PPU) oraz dokumentów, które należy przedłożyć Zamawianemu, żeby dokonać skutecznie czynności odbioru (§ 8 ust. 6 PPU). Zamawiający wskazał, iż zgodnie z definicją Protokołu Odbioru Końcowego Robót jest to protokół potwierdzający wykonanie budowy Obiektu zgodnie z Umową, Decyzją o pozwoleniu na budowę nr 1991/2021 z dnia 23.12.2021 r., Dokumentacją Projektową, innymi dokumentami niezbędnymi do jej wykonania oraz przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, sporządzony i podpisany przez Strony, po dokonaniu wszelkich dostaw i zakończeniu wszelkich robót stanowiących budowę Obiektu oraz niezbędnych do wykonania budowy Obiektu. Zgodnie z treścią § 8 ust. 4 PPU, Obiekt zgłoszony do odbioru końcowego musi spełniać warunki obiektu mogącego samodzielnie funkcjonować w zakresie korzystania z mediów oraz posiadać wymagane przepisami świadectwa, uzgodnienia i dokumenty dopuszczające do użytkowania. Przyłącza mediów muszą być odebrane, przed zgłoszeniem do odbioru końcowego, przez gestorów mediów zgodnie z ich wytycznymi stanowiącymi załącznik nr 1 1 do PPU. Natomiast, zgodnie z treścią § 8 ust. 6 PPU, odbiór końcowy budowy Obiektu będzie odbywał się według ustalonych zasad, które potwierdzają, iż zarówno procedura odbioru jak i czynności i dokumenty, które należy wykonać/dostarczyć w celu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót (który stanowi potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy w zakresie budowy Obiektu) jest procedurą złożoną i nie sprowadza wyłącznie do czynności potwierdzenia, że roboty budowlane nie posiadają wad istotnych lub. że nie zostały w części lub w całości niewykonane (Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią § 8 ust. 5 PPU terminem odbioru końcowego budowy Obiektu jest dzień podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót). Tym samym, nie można dokonać odbioru robót w zakresie budowy Obiektu w rozumieniu wyżej wskazanych zapisów PPU zanim nie zostaną przez Wykonawcę wypełnione szczegółowe obowiązki potwierdzające. że Obiekt osiągnął gotowość do odbioru_w rozumieniu § 8 ust. 7 i innych zapisów PPU, a które to obowiązki nie odnoszą się do wadliwości robót. Zamawiający podniósł, iż powołanie się przez Odwołującego na treść wyroku Sądu Najwyższego sygn. akt V CSKP 14/21 jest niepełne, całkowicie „wyrwane z kontekstu”, bowiem przytaczając jego pełną treść należy stwierdzić, iż zakwestionowany przez Odwołującego zapis pozostaje w pełni zgodny z treścią tego orzeczenia. Zamawiający w treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu wprost przewiduje, iż odmówi dokonania odbioru robót w przypadku ich istotnej wadliwości. Zakres umowy wyznacza zakres realizacji tych robót oraz warunki ich wykonania i jest podstawowym, a zarazem kompletnym dokumentem określającym zakres zobowiązania wykonawcy. Jednocześnie, przywołane w pkt. 1-7 dokumenty stanowią załączniki do umowy. Dokumentacja Projektowa nie stanowi jedynego dokumentu określającego zakres robót. Realizując zakres robót należy brać pod uwagę chociażby wytyczne gestorów mediów dotyczące odbiorów — wykonanie robót w zakresie przyłączy mediów niezgodnie z przedmiotowymi wytycznymi, a więc w tym zakresie niezgodnie z zapisami umowy, uniemożliwi odbiór tych robót przez gestorów mediów, a co za tym idzie, stanowić będzie podstawę do odmowy dokonania odbioru robót z powodu niezgodności z treścią umowy. Odwołujący nie zakwestionował innych zapisów PPU dotyczących warunków realizacji robót, w szczególności wskazanego wcześniej zapisu § 2 ust. 3 PPU, a także żadnego z obowiązków określonych w § 4 ust. 1 pkt. 1-25 PPU, które w sposób szczegółowy wyznaczają zakres zobowiązania wykonawcy. Zamawiający podniósł, iż przedmiotowy zarzut nie narusza żadnego z przepisów Pzp, Kodeksu cywilnego, a w szczególności przepisu art. 647 k.c. Zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób wykazany przez Odwołującego. Jednocześnie oczekiwanie Odwołującego co do tego, że Zamawiający dokona odbioru robót, które nie będą wadliwe, w oderwaniu od zapisów umowy, pozostaje całkowicie sprzeczne z celem udzielenia zamówienia, którego zakres w pełni wyznacza Zamawiający, a nie wykonawca. Ad. 5 Zarzut braku wskazania kalkulacji zysku uniemożliwiającego uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego polisy CAR Zamawiający podniósł, iż zmodyfikował treść § 6 ust. 3 PPU. Zaprzeczył, by uzyskanie polisy o wymaganiach określonych zapisami PPU było niemożliwe bez wskazania kalkulacji wysokości zysku i kosztów stałych będących podstawą do ustalenia sumy ubezpieczenia. Zamawiający podniósł, że uzyskał od brokera ubezpieczeniowego informację, iż uzyskanie polisy zgodnie z postanowionymi w PPU wymaganiami Zamawiającego możliwe jest u różnych podmiotów realizujących ochronę ubezpieczeniową i przedstawił Opinię brokera ubezpieczeniowego w zakresie możliwości uzyskania polisy w oparciu o zapisy PPU z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353 1 k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ) w związku z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Zamawiający opublikował nową treść SWZ na stronie, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. Następnie, w dniu 16 marca 2022 r. Zamawiający uzupełnił dodatkowo postanowienia SWZ o zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych. Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt pkt2 lit. a, b, d, e, f, g, i, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie cofniętych zarzutów. Ponadto, na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że cofa odwołanie dodatkowo w zakresie zarzutu przestawionego w petitum odwołania w punkcie 2 lit. c, j, t. Odwołujący jednocześnie podtrzymał zarzuty przedstawione w punkcie 1 petitum odwołania oraz w punkcie 2 lit.h, w zakresie których odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie, stosownie do art. 555 Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania, Izba stwierdziła brak naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp. Odwołujący podnosił w uzasadnieniu tego zarzutu, że Zamawiający tak opisał niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza to, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w istocie możliwe .zaproponowanie jakiegokolwiek innego produktu, spełniającego podobne (lecz nie identyczne) cechy. Odwołujący nie może sformułować najkorzystniejszej oferty, oferując Zamawiającemu materiały i urządzenia tańsze od wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia lecz zarazem równoważnych, gdyż Odwołujący nie wie tego, według jakich kryteriów Zamawiający dokonywać będzie oceny równoważności. Szczegółową listę zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w załączniku nr 1 do odwołania. Zgodnie z art. 99 ust. 6 Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zamawiający zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba stwierdziła, że Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez Odwołującego elementów opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę oraz bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których dotyczy odwołanie wymagania w zakresie kryteriów równoważności. W ocenie Izby, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykazał, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, nie wskazują na jeden konkretny produkt. Wymagania określone w Dokumentacji Projektowej w zakresie materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają materiały lub urządzenia innych producentów. Jak wyjaśnił Zamawiający, wykonawca Dokumentacji Projektowej wskazał co najmniej dwóch producentów materiałów i urządzeń, w większości przypadków - innych niż wskazane przez Odwołującego. Zamawiający przedstawił Zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, których produkty spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Odwołujący nie zakwestionował tych danych. Odwołujący tylko co do niektórych materiałów i urządzeń wskazał konkretnego producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do odwołania), a w pozostałym zakresie ograniczył się jedynie do twierdzenia, że opis określonego materiału lub urządzenia wskazuje na konkretnego producenta. Odwołujący nie wykazał tym samym, że Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 6 Pzp. Podkreślić należy, że sam fakt, że kryteria równoważności wskazane w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie dopuszczają możliwości zaoferowania produktów wszystkich producentów obecnych na rynku nie przesądza o nieuzasadnionym ograniczeniu i utrudnieniu uczciwej konkurencji. Jednocześnie spełnianie parametrów przez produkty jednego producenta nie stanowi ograniczenia konkurencji, jeśli parametry te spełniają także wyroby innych producentów. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń wskazują na konkretnego producenta. Podkreślić należy, że zgodnie z art.ust. 1 Pzp, postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zk.c. w zw. z ust. 1 Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby, na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. W niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu - wykazaniu naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu nr 2 lit. h, tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353(1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że w § 5 ust. 4 PPU Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie materiałów równoważnych, to dodatkowo — przed ich zastosowaniem na budowie — wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej na użycie tych zaproponowanych w ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować materiały równoważne, w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy, Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W odniesieniu do § 5 ust. 4 PPU Odwołujący podnosił, że zastosowanie materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta wyrażanej dopiero na etapie realizacji robót, gdyż wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować oferowane materiały równoważne, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca nie jest w stanie ocenić kosztu realizacji inwestycji. Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez Zamawiającego w ramach zmiany SWZ z dnia 11 marca 2022 r. Zmienione postanowienie § 5 ust. 5 PPU (po zmianie) nie wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Izby, brak jest podstaw aby przyjąć, że wskazane postanowienie PPU narusza zasady współżycia społecznego (art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp) oraz art. 16 pkt 2 Pzp - zasadę przejrzystości postępowania. Odwołujący nie wykazał jakie konkretne zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W ocenie Izby, w przypadku, gdy wykonawca oferuje produkt równoważny - spełniający wszystkie wskazane przez Zamawiającego kryteria stosowane w celu oceny równoważności, wykonawca powinien mieć pewność co do decyzji Zamawiającego w zakresie oceny równoważności, ponieważ to po stronie wykonawcy jest prawo i obowiązek wykazania spełnienia kryteriów równoważności. Wykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanego materiału jest niezbędne w kontekście obowiązku wykonawcy zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać potraktowana jako zgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). Ponadto „Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust. 5 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 101 ust. 5], to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest faktycznie rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W powyższym zakresie wykonawca wszelkimi możliwymi środkami dowodowymi musi przedstawić jasne, precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości stanowisko, które u zamawiającego winno wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych wątpliwości pewności, co do prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia i prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty równoważnej". (tak P. Granecki, I. Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, oferując materiały równoważne powinni przygotować się do wykazania zamawiającemu równoważności oferowanych rozwiązań, gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Nie jest przy tym możliwe, aby Zamawiający, pomijając określone w SWZ kryteria równoważności, dokonał oceny równoważności uznaniowo, niezależnie od tego, na jakim etapie postępowania ocena taka jest dokonywana. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie narusza przepisów ustawy Pzp, wymagając wykazania przez wykonawcę równoważności produktów na etapie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy na etapie składania ofert nie wymaga szczegółowych kosztorysów ofertowych, a wynagrodzenie wykonawcy ma ryczałtowy charakter. Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 3775/23 WYROK Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Chudzik Michał Pawłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Ernst & Young Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Consulting Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy T-SYSTEMS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, dotyczącego warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ; 2.uwzględnia odwołanie w części: 2.1.w zakresie zarzutu nr 4 odwołania - w części dotyczącej przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych Wydań systemu i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące przypisania określonych w Rozdziale 5 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ wymagań funkcjonalnych dla rozwiązania informatycznego do poszczególnych Wydań systemu; 2.2.w zakresie zarzutu nr 9 odwołania – w części dotyczącej liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect oraz możliwości wykorzystania tego oprogramowania w angielskiej wersji językowej i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez zwiększenie liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect udostępnianych wykonawcy przez zamawiającego z trzech do sześciu, a także umożliwienie wykonawcy wykorzystania ww. oprogramowania, w tym nazw elementów profili i metamodeli dostępnych w tym oprogramowaniu, w anglojęzycznej wersji; 2.3.w zakresie zarzutu nr 11 odwołania – w części dotyczącej okresu posiadania doświadczenia, jakim może legitymować się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. d) SW Z i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści ww. warunku udziału w postępowaniu poprzez wydłużenie okresu uzyskania wymaganego doświadczenia z pięciu do ośmiu lat; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ¾ oraz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części ¼ i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3775/23 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wdrożenia Rozwiązania Informatycznego Enterprise Asset Management w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” (numer postępowania 6060/ILG 8/16809/04317/23/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2023 r. pod numerem 234/2023 00738000-20. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2023 r. wykonawca Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp na skutek sformułowania w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia przez wymóg aby wykonawca w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej wykazał, że: w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował/realizuje co najmniej 1 (jeden) projekt wdrożeniowy Oferowanego Rozwiązania w zakresie aplikacji stacjonarnej, dla zarządcy infrastruktury kolejowej, który na dzień składania ofert nadal wykorzystuje Oferowane Rozwiązanie w zakresie aplikacji stacjonarnej do zarządzania co najmniej 5 000 km linii kolejowych – jeżeli na rynku istnieją podmioty zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia pomimo faktu, iż zrealizowane przez te podmioty zamówienie obejmowało projekt dla zamawiającego, który zarządzał mniejsza siecią linii kolejowych; 2.art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jednocześnie może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023), że:1. Wdrożenie ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO spełniającego wymagania ZAMAW IAJĄCEGO zawarte w niniejszym dokumencie, składającego się trzech części: a) aplikacji stacjonarnej, b) aplikacji mobilnej, c) portalu dla wykonawców zewnętrznych, dostępnego dla użytkowników bez konieczności dostępu do wewnętrznej sieci ZAMAW IAJĄCEGO zrealizowanych i dostarczonych zarówno w postaci OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO jak i OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO z zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna to zostaną dostarczone ZAMAW IAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE (str. 29 – 30 załącznik nr 1 do SW Z OPZ) – co powoduje, że powyższy wymóg wyklucza udział dostawców oprogramowania standardowego i preferuje w postępowaniu producentów (wytwórców) oprogramowania. Wymóg ten ogranicza również dostawców oferujących aplikację mobilną lub portal dla wykonawców zewnętrznych jako oprogramowanie standardowe innego producenta zintegrowane z aplikacja stacjonarną; 3.art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności dając Zamawiającemu prawo do dowolnego wypowiedzenia licencji i wprowadzenia kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji – co stanowi klauzulę abuzywną i wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności od niego niezależne jednocześnie dając Zamawiającemu prawo do wypowiadania licencji w bliżej nieskonkretyzowanych okolicznościach; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący na skutek braku przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych wydań systemu i określenie zakresu funkcjonalnego dla poszczególnych jego wydań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z OPZ EAM 2023), a w szczególności nie ujęcia tych wymagań w Rozdziale 5 zatytułowanym „Wymagania funkcjonalne dla ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO”, gdzie powinny się one znajdować – co uniemożliwia sporządzenie oferty i należytą wycenę świadczenia wykonawcy; 5.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie Depozytu kodów źródłowych (Załącznik nr 1 do SW Z OPZ EAM 2023 Rozdział 6.5 zatytułowany „Depozyt kodów źródłowych” str. 143), gdzie zostało wskazane, że: „W ramach Przedmiotu Umowy ZALECANE JEST dostarczenie ZAMAW IAJĄCEMU lub przekazanie do depozytu kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO. ZAMAW IAJĄCY ma prawo do skorzystania z kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO złożonych w depozycie w przypadku upadłości lub likwidacji Wykonawcy. W przypadku dostarczenia kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO ZAMAW IAJĄCY ma prawo do ich modyfikacji i przetwarzania. W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca MUSI dostarczyć ZAMAW IAJĄCEMU kody źródłowe OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO.” , co w powiązaniu z definicją znajdująca się w tym samym dokumencie (załącznik nr 1 do SW Z OPZ EAM 2023 str. 11) Rozdział 1. Definicje: „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” - Ilekroć w dokumencie występuje wyrażenie POW INNO lub ZALECANE lub NIE POW INNO lub NIEZALECANE, lub odpowiadające im formy oznacza to, że dopuszczalne jest niezastosowanie się do treści zapisu przez Wykonawcę, jednak wtedy i tylko wtedy, gdy na podstawie uprzednio wykonanej analizy dla określonego przypadku wykazano, że zastosowanie się do treści zapisu jest niemożliwe lub inne obiektywnie uzasadnione czynniki sprawiają, że zastosowanie się jest zbędne albo nieefektywne. Konieczne jest wówczas podanie przyczyny niezastosowania oraz sposobu alternatywnego rozwiązania kwestii do których odnoszą się te wyrażenia, a także wymaga akceptacji ZAMAW IAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej – powoduje, że to Zamawiający w sposób całkowicie arbitralny decyduje post factum o zakresie obowiązków wykonawcy pomimo tego, że wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie w oparciu o treść OPZ mogli przypuszczać, że nie ma obowiązku złożenia do depozytu kodów źródłowych oprogramowania standardowego; 6.art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (nie ma bowiem wpływu na przyswajalność wiedzy przez uczestników szkoleń) w postaci obowiązku wymiany trenera i obowiązku powtórzenia cyklu szkoleń jeżeli w ramach ćwiczeń (testu) sprawdzających wiedzę jakikolwiek uczestnik szkolenia nie osiągnie minimum 60% prawidłowych odpowiedzi lub prawidłowo wykonanych ćwiczeń – co przekłada się na ocenę przez Zamawiającego poprawności wykonania zamówienia (należytego wykonania umowy), od którego zależy naliczania kar umownych, w szczególności odnoszących się do terminowości wykonania umowy (vide: § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SW Z – Projekt umowy); 7.art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (i nie ma wpływu na dyspozycyjność trenerów), ze względu na okoliczność, iż szkolenia z ich udziałem mają się rozpocząć w okresie około 2 lat od dnia złożenia oferty, zaś Zamawiający wymaga aby „Szkolenia musiały być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej” oraz aby zmiana trenera była możliwa tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego – co przekłada się na ocenę przez Zamawiającego poprawności wykonania zamówienia (należytego wykonania umowy), od którego zależy naliczanie kar umownych, w szczególności odnoszących się do terminowości wykonania umowy (vide: § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SWZ – Projekt umowy); 8.art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez nałożenie w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 Rozdziału 7 zatytułowanego „Wymagania dla tworzenia SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO” wymagań, które nie mogą zostać zrealizowane w ramach harmonogramu narzuconego przez Zamawiającego – a więc nie mogą zostać przeprowadzone i osiągnięte w czasie przewidzianym w dokumentacji postepowania mając zatem walor świadczenia niemożliwego do przeprowadzenia bez narażania wykonawcy na kary umowne ujęte w treści § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SWZ – Projekt umowy; 9.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez przyjęcie w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 Rozdziału 6.7Repozytorium architektoniczne i dokumentowania prac pkt 6.7.1 Wymagania dotyczące repozytorium architektonicznego ppkt 3., gdzie zostało wskazane, że: „Jeżeli Wykonawca nie dysponuje swoimi licencjami SPARX Enterprise Architect ZAMAW IAJĄCY udostępni wyłącznie do prac na rzecz ZAMAW IAJĄCEGO maksymalnie 3 pływające licencje poprzez zdalny dostęp do serwera kluczy SPARX Enterprise Architect w sieci ZAMAW IAJĄCEGO” oraz ujęcia wymagania wskazującego na konieczność prowadzenia wszystkich prac w języku polskim – która to liczba licencji jest niewystarczająca dla należytego spełnienie świadczenia mając zatem walor świadczenia niemożliwego do przeprowadzenia przy jednoczesnym obowiązku prowadzenia prac w języku polskim bez narażania wykonawcy na kary umowne ujęte w treści § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SW Z – Projekt umowy; 10.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę obowiązków, które ze swej natury powinny znajdować się po stronie Zamawiającego (załącznik nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023) przez wskazanie, że:„Zaplanowanie liczby i zakresu warsztatów oraz ich przeprowadzenie powierza się Wykonawcy. Prowadzenie więcej niż jednego warsztatu w tym samym czasie jest dopuszczalne tylko za zgodą ZAMAW IAJĄCEGO. Wykonawca MUSI tak prowadzić warsztaty, aby przedmiotowe kwestie były rozstrzygane i decyzje dotyczące omawianej tematyki były podejmowane na warsztatach” – co powoduje, że czas przewidziany w harmonogramowanie ramowym jest niewystarczający do należytego spełnienia świadczenia. Wykonawca tym samym staje się odpowiedzialny za rozstrzyganie kwestii przedmiotowych i podejmowanie decyzji dotyczących omawianej tematyki, co jest z natury prawem i obowiązkiem Zamawiającego, ponadto Wykonawca nie może być stroną w przypadku pojawiania się wewnętrznych sporów w zespole Zamawiającego. Dodatkowo ograniczenie liczby spotkań do 1 warsztatu równocześnie w tak dużym projekcie i założonym harmonogramie powoduje brak możliwości realizacji projektu w zakładanym harmonogramie. 11.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp na skutek sformułowania w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. d) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w zakresie szkoleń przez wymóg aby wykonawca w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował/realizuje należycie 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było zorganizowanie oraz prowadzenie szkoleń dla łącznej liczby użytkowników nie mniejszej niż 500 (pięćset) osób każda, zrealizowane w formie stacjonarnej, w języku polskim, obejmujące zakresem szkolenia z systemów informatycznych klasy EAM lub ERP – jeżeli w okresie pandemii tego rodzaju szkolenia nie były realizowane i tym samym powyższy wymóg dla tak znacznej liczby osób wskazanych w treści warunku nie jest możliwy do spełnienia; 12.art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanym w związku z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie nieproporcjonalnych środków w treści Załącznika nr 1 do Załącznika nr 3 do SW Z/Załącznik nr 4 do Umowy – Formularz cenowy/Harmonogram płatnościw postaci procentowego ograniczenia cen jednostkowych do zamierzonego hipotetycznego celu, niezgodności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (wobec grupy wykonawców oferującej nie swoje produkty i licencje), nadużycia prawa podmiotowego w ramach swobody kontraktowania, ingerencji Zamawiającego w swobodę kształtowania przez wykonawcę treści oferty, jak również niezgodnej z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami (lojalności kupieckiej oraz obyczajów handlowych) ograniczenia wykonawcy w kształtowaniu swojego wynagrodzenia oraz niejako wymuszenia dokonywania płatności na rzecz wykonawcy za usługi/produkty i licencje w wysokościach niezgodnych z ich rynkową wartością, lecz w wysokościach arbitralnie ustalonych i narzuconych przez Zamawiającego w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria. Zamawiający nie może bowiem ograniczać wartości produktów tj. Hardware, Licencje, Kupony na szkolenia, gdyż są to elementy nabywane przez wykonawców od podmiotów zewnętrznych i posiadają one określoną wartość rynkową; 13.art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 179) - Opis Przedmiotu Zamówienia dla ogólnopolskiego wdrożenia ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO Enterprise Asset Management w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Rozdział 8.5 Wymagania bezpieczeństwa pkt 8. ROZW IĄZANIE INFORMATYCZNE w zakresie uwierzytelnienia, gdzie: b) ROZW IĄZANIE INFORMATYCZNE MUSI wspierać mechanizm pojedynczego logowania (Single Sign-On) poprzez wykorzystanie oprogramowania Kerberos - w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jednocześnie może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z oraz OPZ i postanowień umowy w następujący sposób: 1.zmianę treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z przez określenie, że: „(…) w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował/realizuje co najmniej 1 (jeden) projekt wdrożeniowy Oferowanego Rozwiązania w zakresie aplikacji stacjonarnej, dla zarządcy infrastruktury kolejowej, który na dzień składania ofert nadal wykorzystuje Oferowane Rozwiązanie w zakresie aplikacji stacjonarnej do zarządzania co najmniej 4 000 km linii kolejowych”; 2.usunięcie w załączniku nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 na str. 30 zastrzeżenia o następującej treści: „(…)z zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna to zostaną dostarczone ZAMAW IAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE ” – a więc zniesienie postanowienia mówiącego o traktowaniu aplikacji mobilnej, portalu wykonawcy jako OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO w przypadku, gdy części te pochodzą od innego producenta niż część stacjonarna oraz zniesienie ograniczenia mówiącego o konieczności braku licencji na portal wykonawcy; 3.usunięcie uprawnienia Zamawiającego do dowolnego (z bliżej nieskonkretyzowanego powodu) wypowiadania licencji i tym samym sankcji z tego tytułu w postaci kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji lub alternatywnie zmniejszenia wysokości kary umownej do kwoty odpowiadającej 50% wartości licencji; 4.uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023) przez przyporządkowanie wymagań funkcjonalnych do poszczególnych wydań systemu i określenie zakresu funkcjonalnego dla poszczególnych jego wydań, a więc konieczne jest uzupełnienie specyfikacji wymagań o wymagane informacje, w szczególności zakresy wymagań dla poszczególnych Wydań (zarówno dla części stacjonarnej i mobilnej), zakresy niezbędnych integracji oraz wymaganych dostosowań w SAP; 5.usunięcie w Rozdziale I „Definicje” załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 dla pojęcia „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” drugiej po przecinku części ostatniego zdania: „(…) a także wymaga akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej”. 6.usunięcie w załączniku nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 154 - 159) w pkt 6.9 „Wymagania dla szkoleń” uprawnień Zamawiającego ujętych w treści pkt 9, 25 i 26 w postaci zmiany trenera w sytuacji, gdy poziom merytoryczny prezentowany przez trenera na prowadzonym szkoleniu lub szkoleniach jest niezadowalający i zostanie to odzwierciedlone w średniej ocenie poniżej 60% na podstawie wyników ankiet przeprowadzonych wśród uczestników danego szkolenia lub szkoleń albo w niższym niż 60% uśrednionym wyniku testów sprawdzających wiedzę uczestników nabytą w ramach tego szkolenia lub szkoleń jak również zaliczenia szkoleń jako zrealizowanych w przypadku udzielenia przez uczestnika minimum 60% dobrych odpowiedzi lub prawidłowo wykonanych ćwiczeń oraz uznania przez Zamawiającego, że osobodni szkolenia osób, których wynik testu nie przekroczył 60% poprawnych odpowiedzi lub wykonanych ćwiczeń nie są wliczane do zrealizowanych podczas rozliczania osobodni szkoleniowych; 7.usunięcie w załączniku nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 156) w pkt 6.9 „Wymagania dla szkoleń” uprawnień Zamawiającego ujętych w treści pkt 8 lit. ii., gdzie zostało wskazane, że: „ZAMAW IAJĄCY udzieli Wykonawcy zgody na zmianę trenera” oraz wymogu ujętego w pkt 7, że: „Szkolenia MUSZĄ być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej” i zastąpienie tego wymogu aby zmiana trenera była możliwa jeżeli osoba zastępująca wskazanego w ofercie trenera będzie posiadał nie gorsze doświadczenie i przygotowanie merytoryczne niż trener wskazany w treści oferty; tj. jako trener spełniałaby warunek udziału w postępowaniu; 8.usunięcie wymagań zawartych w treści Załącznik nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 169 - 170) Rozdziału 7. zatytułowanego „Wymagania dla tworzenia SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO” (a więc zmiana Szablonu Specyfikacji biznesowej) przez usunięcie rozdziałów dotyczących opisu stanu aktualnego „as is” i ograniczenie tylko do procesów „to be” lub alternatywnie nakazanie Zamawiającemu takiej zmiany harmonogramu aby przeprowadzenie wnioskowanych przez Zamawiającego procesów „as – is” było możliwe w okresie realizacji zamówienia (wydłużenie terminu o okres 9 miesięcy, tj. wydłużenie zadań Koncepcja Biznesowa (procesy) dla każdego z Wydań I, II, III o 3 miesiące każde ); 9.modyfikację SW Z OPZ przez zwiększenie do 10 (słownie: dziesięciu) w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 Rozdziału 6.7 Repozytorium architektoniczne i dokumentowania prac pkt 6.7.1 ppkt 3. Dostępnej wykonawcy liczby licencji SPARX Enterprise Architect do prac na przez zdalny dostęp do serwera kluczy SPARX Enterprise Architect w sieci ZAMAW IAJĄCEGO oraz wprowadzenie zobowiązań po stronie Zamawiającego, gwarantujących możliwość zrealizowania prac przez Wykonawcę, jak również ograniczenie zakresu (lub sprecyzowanie zakresu) dostosowania metamodeli i rezygnacji przez Zamawiającego z obowiązku prowadzenia wszystkich prac w języku polskim; 10.zmianę treści SW Z na „jednego warsztatu w ramach danego modułu/obszaru funkcjonalnego równocześnie” (co rozumie się jako - jednocześnie mogą odbywać się warsztaty dotyczące wszystkich modułów systemu, a w przypadku podziału branżowego dla wielu branż jednocześnie, oraz warsztaty dotyczące architektury systemu, integracji itp.) oraz dodanie następującego postanowienia: „W przypadku konieczności powtórzenia warsztatu w wyniku braku podjęcia decyzji przez Zamawiającego, warsztat zostanie powtórzony na koszt Zamawiającego za dodatkową opłatą”; 11.zmianę treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. d) SW Z przez dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania się przeprowadzeniem szkoleń w trybie zdalnym (on-line) lub wydłużenie okresu posiadania doświadczenia do 8 lat; 12.zmianę treści dokumentów zamówienia w postaci Załącznika nr 1 do Załącznika nr 3 do SW Z/Załącznik nr 4 do Umowy – Formularz cenowy/Harmonogram płatności przez usunięcie z Załącznika 1 do formularza cenowego procentowego udziału wartości: Licencji, Sprzętu i kuponów na szkolenia a także Zamawiający powinien określić ile użytkowników będzie obejmowało każde uruchomienie w ramach każdego z 3 Wydań w podziale na licencje stacjonarne ze wskazaniem zakresu użycia, mobilne w podziale na zakres użycia i dla użytkowników zewnętrznych; 13.modyfikację treści SW Z OPZ i dopuszczenie przez Zamawiającego mechanizmu pojedynczego logowania (Single Sign-On) przez wykorzystanie także oprogramowania SAML. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wskazując, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w punkcie 1 odwołania oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na bezzasadność podniesionej argumentacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ernst & Young Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Consulting Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, T-SYSTEMS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba orzekając uwzględniła oraz akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i pisma procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp dotyczącego sformułowanego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z warunku udziału w postępowaniu, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania, zaś po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Zarzut nr 2 Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ust. 5 tego przepisu stanowi, iż przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Z kolei w myśl ust. 6, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba ustaliła, iż w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ w punkcie 3 „Przedmiot zamówienia” (str. 29-30) wskazano: „Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie oraz dostarczenie następujących prac oraz produktów: 1. Wdrożenie ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO spełniającego wymagania ZAMAW IAJĄCEGO zawarte w niniejszym dokumencie, składającego się trzech części: a) aplikacji stacjonarnej, b) aplikacji mobilnej, c) portalu dla wykonawców zewnętrznych, dostępnego dla użytkowników bez konieczności dostępu do wewnętrznej sieci ZAMAW IAJĄCEGO zrealizowanych i dostarczonych zarówno w postaci OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO jak i OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO z zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna to zostaną dostarczone ZAMAWIAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE.” Zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 Załącznika nr 1 do SW Z –OPZ w tabeli na stronie 10 oprogramowanie dedykowane „Oznacza oprogramowanie i skrypty wraz z kompletnymi kodami źródłowymi, wytworzone i dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji PROGRAMU wraz z DOKUMENTACJĄ i MODYFIKACJAMI, do których Wykonawca przeniesie autorskie prawa majątkowe na ZAMAW IAJĄCEGO na warunkach i zasadach określonych w Umowie.” W pkt 6.6 ppkt 4 lit. b) Załącznika nr 1 do SW Z –OPZ (str. 144) wskazano, iż „W przypadku gdy aplikacja mobilna zostanie przygotowana w całości w formie OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO Wykonawca zamiast licencji przekazuje ZAMAW IAJĄCEMU autorskie prawa majątkowe wraz z kodem źródłowym do aplikacji mobilnej.” zaś w lit. c) wskazano: „licencje dla UŻYTKOW NIKÓW ZEW NĘTRZNYCH – ZAMAW IAJĄCY W YMAGA aby korzystanie z portalu dla wykonawców zewnętrznych nie było licencjonowane. Korzystanie z portalu dla wykonawców zewnętrznych NIE POWINNO również wymagać licencji dostępowych do aplikacji stacjonarnej.” Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący podnosił, iż wynikający z ww. regulacji obowiązek Wykonawcy do przekazania majątkowych praw autorskich i kodów źródłowych wymienionych części oferowanego rozwiązania stanowi istotne ograniczenie możliwości Wykonawcy w zakresie złożenia konkurencyjnej oferty, w tym zaoferowania najlepszych i sprawdzonych rozwiązań informatycznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia i spełniających złożone wymagania funkcjonalne opisane w przedmiocie zamówienia, w szczególności w zakresie aplikacji mobilnej i portalu dla wykonawcy. Jest to realna i niczym nieuzasadniona bariera w dostępie do zamówienia. Odwołujący wskazał, iż powszechną praktyką integratorów i dostawców rozwiązań w świecie IT, jest odpowiedni dobór oprogramowania często różnych producentów w celu zapewniania realizacji wymagań biznesowych i funkcjonalnych na najwyższym możliwym poziomie, a producenci oprogramowania zapewniają odpowiednie biblioteki programowe umożliwiające integrację różnych rozwiązań. Dzięki takiemu podejściu możliwe jest realizacja złożonych wymagań projektowych na optymalnym poziomie w kontekście kosztów i czasu realizacji. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie z uwzględnieniem jego konsekwencji (licencjonowanie, przekazanie kodów źródłowych) zmusza Wykonawcę do tworzenia zbędnych customizacji lub do tworzenia aplikacji mobilnej od podstaw. Dodatkowo w przypadku portalu dla wykonawcy, biorąc pod uwagę wymagania funkcjonalne wskazujące konieczność przetwarzania danych (tworzenie rekordów, zmiana rekordów) w części stacjonarnej oprogramowania, nie jest możliwe realizacja przedmiotu zamówienia bez posiadania minimum licencji dostępowych do aplikacji stacjonarnej, takie podejście przeczy powszechnie obowiązującym zasadom licencjonowania stosowanym przez producentów, w tym wypadku producenta części stacjonarnej. Odwołujący dodał, iż wielokrotnie realizował projekty zawierające cześć stacjonarną i oprogramowanie mobilne posługując się rozwiązaniami różnych producentów oddzielnie licencjonowanymi i posiada niezbędne referencje w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego wskazując, iż kwestionowane postanowienie ma na celu dbałość o istotny interes Zamawiającego, jakim jest ograniczenie ryzyka wystąpienia tzw. „vendor lock-in”, a więc uzależnienia od jednego dostawcy w zakresie utrzymania i rozwoju rozwiązania informatycznego w postaci aplikacji mobilnej lub portalu dla wykonawców zewnętrznych. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że w przypadku Aplikacji Mobilnej, oprogramowanie jest na tyle specyficzne i dostosowywane do wymagań Zamawiającego, że w istocie niemożliwe, jest oddzielenie uniwersalnej części kodu programistycznego od kodu napisanego wyłącznie dla Zamawiającego w taki sposób, żeby był użyteczny i stanowił realną wartość dla Zamawiającego. Ponadto sam fakt zastosowania popularnych języków programowania i standardowych technologii informatycznych, bez udostępnienia kodów źródłowych rozwiązania informatycznego, nie gwarantuje Zamawiającemu możliwości pozyskania usług utrzymania i rozwoju oprogramowania po zakończeniu umowy z Wykonawcą z zachowaniem zasad realnej i uczciwej konkurencji, tj. od podmiotów innych, niż sam Wykonawca. Posiadanie autorskich praw majątkowych przez Zamawiającego do Aplikacji Mobilnej pochodzącej od producenta innego niż producent aplikacji stacjonarnej pozwoli Zamawiającemu w przyszłości na zawarcie umowy na utrzymanie z jednym podmiotem odpowiedzialnym za aplikację stacjonarną oraz Aplikację Mobilną po udostępnieniu dokumentacji i kodów źródłowych Aplikacji Mobilnej lub samodzielne utrzymanie Aplikacji Mobilnej przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż powyższa argumentacja dotyczy również portalu dla wykonawców zewnętrznych. Izba uznała stanowisko Odwołującego za nieudowodnione, a kwestionowane wymagania za uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wskazać należy, iż Zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednak powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wyłącznie w sposób hasłowy wskazał, iż wymaganie Zamawiającego, aby w sytuacji gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna wykonawca dostarczył je ZAMAW IAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE wyklucza udział dostawców oprogramowania standardowego i preferuje w postępowaniu producentów (wytwórców) oprogramowania. Odwołujący tak postawionej tezy rzeczowo nie uzasadnił. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do lakonicznego stwierdzenia, że wymóg przeniesienia autorskich praw majątkowych stanowi barierę w dostępie do zamówienia. Odwołujący nie przedstawił ani twierdzeń, ani dowodów, które pozwalałyby uznać, że faktycznie taka bariera istnieje i że doszło do potencjalnego ograniczenia czy utrudnienia uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca musiałby dostosować standardowe oprogramowanie lub stworzyć aplikację mobilną od podstaw, nie powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Ewentualne niedogodności dla wykonawcy związane z realizacją zamówienia nie świadczą o ograniczeniu konkurencji. Wykonawca jest w stanie wycenić tego rodzaju prace, jeśli okażą się one konieczne. Izba przy tym za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż wymóg przekazania kodów źródłowych do aplikacji mobilnej i portalu dla wykonawców zewnętrznych w sytuacji, gdy nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami instytucji zamawiającej. Wynika to przede wszystkim z konieczności ograniczenia ryzyka związanego z uzależnieniem przyszłych działań związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu od jednego dostawcy (tzw. „vendor lock-in”). Działania Zamawiającego należy uznać za przemyślane i ocenić je pozytywnie, jak wynika bowiem z doświadczenia życiowego na rynku usług informatycznych niejednokrotnie dochodzi do sytuacji, w których niezapewnienie sobie na etapie realizacji zamówienia przez instytucję zamawiającą kodów źródłowych i majątkowych praw autorskich do dostarczanego rozwiązania dedykowanego, powoduje następnie szereg problemów związanych z realizacją kolejnych zamówień na dalszy rozwój tego rozwiązania czy jego utrzymanie, kiedy okazuje się, że bez współdziałania ze strony dostawcy rozwiązania informatycznego jakiekolwiek działania nie są możliwe. Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, iż aplikacja mobilna (i analogicznie portal) stanowi oprogramowanie specyficzne, mające być szczegółowo dostosowane do wymagań Zamawiającego, co uzasadniania przeniesienie autorskich praw majątkowych, gdyż oddzielenie uniwersalnej części kodu programistycznego od kodu napisanego wyłącznie dla Zamawiającego jest niemożliwe w taki sposób, żeby był użyteczny i stanowił realną wartość dla Zamawiającego. W tym stanie rzeczy należało uznać zarzut za bezzasadny. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący oprócz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jako podstawę prawną zarzutu podał także art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, podczas gdy w żaden sposób nie wyjaśnił, w czym upatruje naruszenia tych przepisów Zarzut nr 3 Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności dając Zamawiającemu prawo do dowolnego wypowiedzenia licencji i wprowadzenia kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji. Zgodnie z art. 433 Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Izba ustaliła, iż w Załączniku nr 2 do SW Z – Projekt umowy (dalej jako „PPU”) Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt 4 wskazał: „W przypadku niewykonania w terminie lub nienależytego wykonania Usług Zamawiający uprawniony jest do żądania od Wykonawcy zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: 4) za wypowiedzenie licencji na korzystanie z Oprogramowania Standardowego z przyczyn innych niż leżące po stronie Zamawiającego – karę umowną w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji.” Uzasadniając zarzut Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 2 ustawy Pzp podnosząc, iż Zamawiający nie może wprowadzać podstaw do naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem zamówienia lub wprowadzać postanowień, w ramach których ustalana jest odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które odpowiedzialność podnosi np. osoba trzecia. Wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności dając Zamawiającemu prawo do dowolnego wypowiedzenia licencji i wprowadzenia kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji wpisuje się w zakaz ujęty w treści art. 433 ustawy Pzp. Takie ujęcie odpowiedzialności stanowi w ocenie Odwołującego klauzulę abuzywną i wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności od niego niezależne jednocześnie dając Zamawiającemu prawo do wypowiadania licencji w bliżej nieskonkretyzowanych okolicznościach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć licencje na oprogramowanie, z których Zamawiający będzie mógł korzystać przez cały okres trwania umowy. Utrata możliwości korzystania z oprogramowania wynikająca z wypowiedzenia licencji spowoduje wymierne koszty po stronie Zamawiającego. W szczególnym przypadku, gdyby wypowiedzenie licencji nastąpiło pod koniec realizacji projektu, może to oznaczać dla Zamawiającego konieczność wdrożenia nowego rozwiązania informatycznego i poniesienia raz jeszcze całości kosztów wdrożenia. W tym wypadku kara umowna gwarantuje jedynie zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający podniósł, iż postanowienie zawarte w § 10 ust. 1 pkt 4 Umowy nie może być niezwiązane chociażby pośrednio z wykonaniem umowy, czy też dotyczyć przypadku, w którym wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Została ona bowiem zastrzeżona na wypadek wypowiedzenia przez Wykonawcę licencji, co uniemożliwiłoby Zamawiającemu korzystanie z dostarczanego rozwiązania informatycznego. Z samej treści § 10 ust. 1 pkt 4 Umowy wynika, że postanowienie to nie obejmuje swoim zakresem przypadków, w których przyczyny wypowiedzenia licencji leżały po stronie Zamawiającego, zatem tym bardziej nie jest możliwe stwierdzenie, że przepis ten miałby obejmować sytuację, w której wyłączną odpowiedzialność za wypowiedzenie ponosi Zamawiający. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu w ogóle nie odniósł się do art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który dotyczy przypadków, kiedy PPU przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tymczasem z zakwestionowanego postanowienia PPU wprost wynika, że nie przewiduje ono odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający - w § 10 ust. 1 pkt 4 PPU wskazano na wypowiedzenie licencji „z przyczyn innych niż leżące po stronie Zamawiającego”). Odwołujący nie dowiódł także, aby w omawianym przypadku zachodził przypadek naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, czyli sytuacja, o której mowa w art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Kwestia wypowiedzenia licencji na korzystanie z OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO niewątpliwie nie ma charakteru pobocznego, lecz jest bezpośrednio związana z przedmiotem umowy i jej prawidłowym wykonaniem. Wykonawca realizujący zamówienie musi zapewnić licencje na OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E i DOKUMENTACJĘ STANDARDOW Ą oraz autorskie prawa majątkowe do OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO i DOKUMENTACJI DEDYKOWANEJ (por. m.in. pkt 6.6.4 OPZ). Zapewnienie ciągłości licencji ma znaczenie istotne zarówno dla należytej realizacji umowy, jak i dla możliwości korzystania przez Zamawiającego z przedmiotu zamówienia, a wypowiedzenie licencji może wiązać się z szeregiem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby stwierdzić, że § 10 ust. 1 pkt 4 PPU stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący powoływał się na uprawnienie Zamawiającego do wypowiedzenia licencji w bliżej nieskonkretyzowanych okolicznościach i domagał się jego usunięcia, podczas gdy nie pokusił się nawet o wskazanie konkretnego postanowienia OPZ czy PPU, które by na takie uprawnienie Zamawiającego wskazywało i które w jego ocenie należałoby wykreślić. Izba stwierdziła, iż stanowisko Odwołującego było wybiórcze i hasłowe, a jako takie nie wykazywało zasadności zarzutu. Zarzut nr 4 Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący na skutek braku przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych wydań systemu i określenie zakresu funkcjonalnego dla poszczególnych jego wydań w opisie przedmiotu zamówienia, Izba uznała za uzasadniony w części. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3 OPZ„Przedmiotem Zamówienia jest wdrożenie ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO zgodnie z celami i wymaganiami ZAMAW IAJĄCEGO. ROZW IĄZANIE INFORMATYCZNE MUSI zostać wdrożone produkcyjnie u ZAMAW IAJĄCEGO z uwzględnieniem wszystkich procesów utrzymania infrastruktury kolejowej. Wykonawca MUSI uwzględnić zmiany w strukturze organizacyjnej ZAMAW IAJĄCEGO powstałe w trakcie realizacji PROGRAMU.” Dalej Zamawiający wskazał, iż wdrożenie ENTERPRISE ASSET MANAGEMENT MUSI zostać zrealizowane w 3 W YDANIACH systemu realizowanych sekwencyjnie i przedstawił tabelę opisującą ogólnie funkcjonalności systemu i funkcjonalności mobilne w ramach każdego z Wydań. W pkt 5 OPZ w przedstawionej na stronach 32-134 tabeli opisano wymagania funkcjonalne dla ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO (łącznie 529 wymagań z podziałem na zakresy). Uzasadniając zarzut Odwołujący podniósł, iż zamieszony w tabeli w pkt 3 OPZ ogólny podział zakresu funkcjonalnego na Wydania I, II, III nie daje podstaw do oszacowania złożoności, a co za tym idzie, wyceny poszczególnych wydań. Jest to brak uniemożliwiający złożenie przez któregokolwiek wykonawcę, w tym samego Odwołującego, oferty zawierającej rzetelną wycenę świadczenia. Wymagania z Rozdziału 5 – w dużej części nie korespondują wprost do zakresu funkcjonalnego opisanego w tabeli z Rozdział 3. Nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja, które wymaganie (w całości lub we wskazanej części) powinno być zrealizowane i podlegać będzie odbiorowi (w całości lub w części) podczas odbiorów poszczególnych Wydań. Wymagania z Rozdziału 5 wskazują na konieczność wykonania określonych integracji, niemniej nie ma jednoznacznego wskazania jakie integrację są niezbędne do realizacji w poszczególnych wydaniach. Załącznik 1.9 Zał. nr 09 OPZ - Informacja pomocnicza z pilotażu EAM_2023.11.24 nie precyzuje tych informacji, ponadto wskazane jest w Rozdziale 3.1 Opis stanu obecnego, że informacje zawarte w Załączniku 1.9 Zał. nr 09 OPZ - Informacja pomocnicza z pilotażu EAM_2023.11.24 są informacjami pomocniczymi. Wymagania z Rozdziału 5 wskazują na konieczność wykonania określonego dostosowania systemu SAP, niemniej nie ma jednoznacznego wskazania jakie zakres dostosowania jest niezbędny poszczególnych wydaniach. Analogiczny zagadnienie dotyczy wymagań związanych z aplikacją Mobilną zawartych w Rozdziale 5, w szczególności, gdy dla Wydania III w tabeli z Rozdziału 3 opisane jest to jako „FUNKCJONALNOŚCI MOBILNE odpowiednie do zakresu aplikacji stacjonarnej”. Podsumowując, brak jednoznacznego przypisania (w całości lub precyzyjnie wskazanej części) jakie wymagania wymienione w Rozdziale 5 powinny być zrealizowane w ramach poszczególnych Wydań, czyni niemożliwymi prawidłowe oszacowanie projektu oraz stwarza możliwość swobodnego interpretowania przez Zamawiającego kompletności realizacji wymagań podczas procedur odbiorowych poszczególnych wydań. Tym samym konieczne jest uzupełnienie specyfikacji wymagań o wymagane informacje, w szczególności zakresy wymagań dla poszczególnych Wydań (zarówno dla części stacjonarnej i mobilnej), zakresy niezbędnych integracji oraz wymaganych dostosowań w SAP – stosownie do wniosku ujętego w treści petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż w zakresie braku podziału wymagań funkcjonalnych na wydania uzupełni specyfikację poprzez dokonanie zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, że do OPZ doda Załącznik nr 16 zawierający podział wymagań funkcjonalnych zawartych w rozdziale 5 w OPZ na poszczególne wydania. Zamawiający dokona podziału wymagań funkcjonalnych w następujący sposób: - funkcjonalności przypisane do Wydania I będą wymagalne w Wydaniu I, II i III; -funkcjonalności przypisane do Wydania II będą wymagalne w Wydaniu II i III; funkcjonalności przypisane do Wydania III będą wymagalne w Wydaniu III. Zamawiający dopuszcza realizację dowolnego z wymagań funkcjonalnych dodatkowo w ramach innego wydania niż to, które wynika z Załącznika nr 16 do OPZ w przypadku, gdy realizacja danego wymagania funkcjonalnego wynika z treści specyfikacji biznesowej dotyczącej danego wydania. Podział funkcjonalności dotyczy wszystkich wymagań funkcjonalnych wyspecyfikowanych w rozdziale 5 w OPZ, zarówno dla części stacjonarnej, w tym dla portalu dla wykonawców zewnętrznych, jak i mobilnej. W zakresie braku podziału zakresów integracji na wydania Zamawiający wskazał, iż zarzut jest niezasadny, gdyż integracje zawsze są wynikiem specyfiki technologicznej rozwiązania informatycznego, które wygra postępowanie przetargowe. Integracje będą zupełnie inaczej wyglądały w przypadku każdego z rozwiązań informatycznych (SAP, MAXIMO, LUMADA, IFS, itd.). Ponadto będą wynikały z ustaleń dokonanych w trakcie prac koncepcyjnych, do których przeprowadzenia jest zobowiązany Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec maksymalnego otwarcia postępowania na technologie informatyczne, w celu zapewnienia maksymalnej konkurencyjności, Zamawiający jest w stanie opisać integracje kierunkowo, co uczynił w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i wyczerpujący. W odniesieniu do wniosku o dokonanie podziału dostosowań SAP na wydania – zarzut również jest niezasadny, gdyż dostosowania modułów SAP będą uzależnione od specyfiki technologicznej rozwiązania informatycznego, które będzie wdrażane w trakcie wykonania umowy (zależy od oferty, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Dostosowania modułów będą zupełnie inaczej wyglądały w przypadku każdego z rozwiązań informatycznych (SAP, MAXIMO, LUMADA, IFS, itd.). Ponadto będą wynikały z ustaleń dokonanych w trakcie prac koncepcyjnych, do których przeprowadzenia jest zobowiązany Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec maksymalnego otwarcia postępowania na technologie informatyczne, w celu zapewnienia maksymalnej konkurencyjności, Zamawiający jest w stanie opisać integracje kierunkowo, co uczynił w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i wyczerpujący. Izba uznała zarzut za zasadny w części dotyczącej przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych Wydań systemu. W ocenie Izby Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, iż precyzyjny podział szeroko zakrojonych wymagań funkcjonalnych na poszczególne Wydania jest istotny dla dokonania odpowiedniej wyceny prac przypadających na poszczególne Wydania. Zakres funkcjonalności systemu i funkcjonalności mobilnych oczekiwanych w ramach poszczególnych Wydań zawarty w tabeli w Rozdziale 3 OPZ ma charakter ogólny, w przeciwieństwie do bardzo szczegółowo opisanych wymagań funkcjonalnych w Rozdziale 5 OPZ. Jednocześnie przyporządkowanie szczegółowych wymagań funkcjonalnych z Rozdziału 5 OPZ do każdego z trzech wydań w oparciu jedynie o relatywnie ogólny opis z Rozdziału 3 OPZ może powodować trudności po stronie wykonawców. Zamawiający z powyższymde facto nie polemizował, w odpowiedzi na odwołanie zadeklarował, iż uzupełni specyfikację poprzez dokonanie zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, że do OPZ doda Załącznik nr 16 zawierający podział wymagań funkcjonalnych zawartych w Rozdziale 5 w OPZ na poszczególne wydania. Zamawiający wskazał również w jaki sposób dokona podziału wymagań funkcjonalnych. Zadeklarowane przez Zamawiającego zmiany w OPZ w części korelowały z żądaniem Odwołującego, który wskazywał na konieczność uzupełnienia OPZ o informacje dotyczące zakresu wymagań dla poszczególnych Wydań (zarówno dla części stacjonarnej i mobilnej). Niemniej deklaracje Zamawiającego pozostały na moment zamknięcia rozprawy jedynie w sferze obietnic, Izba zaś zobowiązana jest wziąć pod uwagę podczas rozstrzygnięcia wyłącznie taki stan rzeczy, jaki został ustalony w toku postępowania. Izba ma świadomość, że wprowadzenie odpowiednich zmian w opisie przedmiotu zamówienia może być procesem czasochłonnym, jednak Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, powinien zdawać sobie sprawę, iż brak wprowadzenia deklarowanych zmian w OPZ przy jednoczesnym niezłożeniu przez Zamawiającego oświadczenia procesowego o częściowym uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu spowoduje, iż zarzut będzie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące przypisania określonych w Rozdziale 5 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ wymagań funkcjonalnych dla rozwiązania informatycznego do poszczególnych Wydań systemu. Natomiast Izba za bezzasadne uznała stanowisko Odwołującego w zakresie dotyczącym nieprecyzyjnego opisania integracji niezbędnych do realizacji w poszczególnych Wydaniach oraz zakresu dostosowania SAP. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, iż zarówno integracje, jak i dokonanie podziału dostosowań SAP na Wydania to elementy zależne od specyfiki technologicznej oferowanego rozwiązania i będą one różnić się w zależności od przyjętej koncepcji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby informacje przedstawione w dokumentach zamówienia (w tym w załączniku nr 2 do OPZ, na który Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie) były niedostatecznie precyzyjne czy niewyczerpujące. Zarzut 5 Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie dotyczącym depozytu kodów źródłowych. Izba ustaliła, iż w Rozdziale 6.5 Załącznika nr 1 do SWZ – OPZ „Depozyt kodów źródłowych” wskazano: „W ramach Przedmiotu Umowy ZALECANE JEST dostarczenie ZAMAWIAJĄCEMU lub przekazanie do depozytu kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO. ZAMAW IAJĄCY ma prawo do skorzystania z kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO złożonych w depozycie w przypadku upadłości lub likwidacji Wykonawcy. W przypadku dostarczenia kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO ZAMAW IAJĄCY ma prawo do ich modyfikacji i przetwarzania. W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca MUSI dostarczyć ZAMAW IAJĄCEMU kody źródłowe OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO.” Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający zdefiniował w punkcie 1 OPZ OPROGRAMOWANIE DYDYKOWANE jako „oprogramowanie i skrypty wraz z kompletnymi kodami źródłowymi, wytworzone i dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji PROGRAMU wraz z DOKUMENTACJĄ i MODYFIKACJAMI, do których Wykonawca przeniesie autorskie prawa majątkowe na ZAMAW IAJĄCEGO na warunkach i zasadach określonych w Umowie.”, OPROGRAMOWAIE STANDARDOW E” jakoprogramowanie, „ do którego autorskie prawa majątkowe przysługują producentowi ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO. Producent OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO udziela ZAMAW IAJĄCEMU licencji na warunkach i zasadach określonych w Umowie oraz umowach licencyjnych producentów OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO.”, zaś wyrażenia „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” zdefiniował w sposób następujący: „Ilekroć w dokumencie występuje wyrażenie POW INNO lub ZALECANE lub NIE POW INNO lub NIEZALECANE, lub odpowiadające im formy oznacza to, że dopuszczalne jest niezastosowanie się do treści zapisu przez Wykonawcę, jednak wtedy i tylko wtedy, gdy na podstawie uprzednio wykonanej analizy dla określonego przypadku wykazano, że zastosowanie się do treści zapisu jest niemożliwe lub inne obiektywnie uzasadnione czynniki sprawiają, że zastosowanie się jest zbędne albo nieefektywne. Konieczne jest wówczas podanie przyczyny niezastosowania oraz sposobu alternatywnego rozwiązania kwestii do których odnoszą się te wyrażenia, a także wymaga akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej.” Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał, iż kwestia obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do depozytu licencji na oprogramowanie standardowe jest z jednej strony niemożliwa do spełnienia przez wykonawców, którzy nie są producentem takiego oprogramowania (ze względu powszechnie przyjęte warunki licencyjne i zasady współpracy oraz nabywania tego rodzaju produktów), z drugiej zaś strony zalecenie sformułowane przez Zamawiającego na etapie procesu ubiegania się o zamówienie publiczne wobec wykonawców na etapie realizacji przedmiotu zamówienia może w sposób całkowicie arbitralny i nieprzewidywalny przeistoczyć się w obowiązek wykonawcy. W ocenie Odwołującego nie sposób także ustalić w jaki sposób likwidacja lub upadłość wykonawcy miałaby się przełożyć na prawo Zamawiającego do modyfikacji oprogramowania standardowego, którego wykonawca nie jest twórcą i licencjodawcą. Odwołujący wnioskował o usunięcie w definicji pojęć „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” zdania „(…) a także wymaga akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał wnioskowane zmiany w definicjach za nieuzasadnione. Wyjaśnił, iż co do zasady oczekuje realizacji wymagań zawierających takie sformułowania. Niemniej mając na uwadze fakt, że częścią przedmiotu zamówienia jest koncepcja biznesowa, jak również to, że istnieją uwarunkowania techniczne oferowanego rozwiązania mające wpływ na ostateczny sposób spełnienia określonych wymagań, Zamawiający dopuszcza realizację wymagań w sposób dostostosowany do standardu i technologii Rozwiązania Informatycznego, jeśli spełnia rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w tym zakresie. Zapisy POW INNO lub ZALECANE lub NIE POW INNO lub NIEZALECANE działają na korzyść Wykonawcy, gdyż pozwalają zrealizować obowiązkowe wymagania w sposób dostosowany do standardu i technologii Rozwiązania Informatycznego. W szczególności potrzebą biznesową Zamawiającego jest zapewnienie możliwości utrzymania i rozwoju rozwiązania informatycznego w sytuacji upadłości lub likwidacji Wykonawcy lub producenta lub w przypadku podjęcia przez nich decyzji biznesowych skutkujących wycofaniem wsparcia technicznego lub brakiem dostępności oprogramowania, które zostało dostarczone Zamawiającemu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający oświadczył, że Wykonawca musi dostarczyć lub zdeponować kody źródłowe na oprogramowanie standardowe. Izba stwierdziła, iż stanowisko Odwołującego nie zostało w żaden sposób wykazane. Odwołujący poprzestał na postawieniu hasłowej tezy, iż dostarczenie do depozytu licencji na oprogramowanie standardowe jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawców, którzy nie są producentem takiego oprogramowania (ze względu na powszechnie przyjęte warunki licencyjne i zasady współpracy oraz nabywania tego rodzaju produktów), nie przedstawiając ani konkretnej argumentacji, która wyjaśniałaby brak możliwości zdeponowania kodów źródłowych ani żadnych dowodów, które ten fakt by potwierdzały. Ponadto Odwołujący wskazując na powyższe, nie domagał się usunięcia obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kodów źródłowych do OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO lub przekazania ich do depozytu, lecz usunięcia obowiązku uzyskania akceptacji Zamawiającego na odstąpienie od wymagań, a zatem brak było w tym przypadku właściwej korelacji między uzasadnieniem zarzutu a żądaniem. Korelacja taka nie zachodziła także w zakresie dotyczącym aktualizacji uprawnienia Zamawiającego do skorzystania ze zdeponowanych kodów źródłowych w sytuacji upadłości lub likwidacji wykonawcy – Odwołujący, mimo że wskazywał na wątpliwości związane z takim uprawnieniem, to nie żądał usunięcia odpowiednich postanowień OPZ. Tymczasem w przypadku odwołań wnoszonych wobec treści dokumentów zamówienia właściwa korelacja między podstawą faktyczną zarzutu a żądaniem jest jedną z kluczowych kwestii wpływających na rozstrzygnięcie Izby. Za nieuzasadnione Izba uznała także stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający może w sposób arbitralny i nieprzewidywalny przeistoczyć określone zalecenie w obowiązek wykonawcy i związane z tym żądanie usunięcia w definicji pojęć „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” obowiązku uzyskania akceptacji Zamawiającego. Definicja ww. pojęć jasno wskazuje, iż odstępstwo od zastosowania się do określonych w OPZ wymagań ma charakter wyjątku od reguły i musi być wynikiem uprzedniej analizy wskazującej na brak możliwości spełnienia wymagań, ich zbędność czy nieefektywność. Uzyskanie w takiej sytuacji akceptacji Zamawiającego jawi się nie tylko jako uzasadnione, ale wręcz jako konieczne dla zapewnienia Zamawiającemu możliwości sprawowania należytej kontroli nad realizacją zamówienia. Twierdzenia Odwołującego o arbitralności czy nieprzewidywalności decyzji Zamawiającego nie zostały niczym poparte, jak i stoją w sprzeczności z faktem, że Zamawiający jako strona umowy w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany jest współdziałać z wykonawcą w celu należytej realizacji umowy, co wynika wprost z art. 431 ustawy Pzp. Ponadto Izba dostrzegła, iż żądanie Odwołującego w sposób daleko idący wykraczało poza zakres zarzutu, który referował stricte do zalecenia zdeponowania kodów źródłowych do OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO. Odwołujący domagał się bowiem całkowitego usunięcia obowiązku uzyskania akceptacji Zamawiającego na niezastosowanie się do danego wymagania, zawartego w definicji pojęć „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE”, która to definicja znajdowała zastosowanie do całego przedmiotu zamówienia. Tym samym Odwołujący dążył do wyeliminowania obowiązku uzyskania akceptacji w każdym przypadku, w którym w OPZ użyto ww. pojęć, co w świetle uzasadnienia faktycznego zarzutu należało uznać za bezpodstawne. Jedynie na marginesie, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że wykonawca MUSI dostarczyć lub zdeponować kody źródłowe, Izba wskazuje, iż w świetle obowiązującej na moment zamknięcia rozprawy treści dokumentów zamówienia wymaganie takie nie znajduje uzasadnienia, Zamawiający jednoznacznie wskazał bowiem, iż dostarczenie lub zdeponowanie kodów źródłowych jest ZALECANE i Zamawiający związany jest definicją tego pojęcia zawartą w OPZ. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było przyjęcie odmiennych założeń, to niezbędne jest wprowadzenie odpowiednich modyfikacji w OPZ. Zarzut 6 Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp odnoszący się do uprawnienia Zamawiającego do żądania zmiany trenera oraz związane z nim żądanie usunięcia pkt 6.9 ppkt 9, 24 i 25 OPZ. Zamawiający w pkt 6.9 OPZ określił wymagania w zakresie szkoleń, w ramach których wskazano m.in.: „9. ZAMAW IAJĄCY zastrzega sobie prawo żądania zmiany trenera, a W YKONAW CA dokona zmiany w ciągu 14 dni kalendarzowych w sytuacji, gdy poziom merytoryczny prezentowany przez trenera na prowadzonym szkoleniu lub szkoleniach jest niezadowalający i zostanie to odzwierciedlone w średniej ocenie poniżej 60% na podstawie wyników ankiet przeprowadzonych wśród uczestników danego szkolenia lub szkoleń albo w niższym niż 60% uśrednionym wyniku testów sprawdzających wiedzę uczestników nabytą w ramach tego szkolenia lub szkoleń. 24. Szkolenie uczestnika zostaje zaliczone jako zrealizowane w przypadku udzielenia przez uczestnika minimum 60% dobrych odpowiedzi lub prawidłowo wykonanych ćwiczeń. 25. Osobodni szkolenia osób, których wynik testu nie przekroczył 60% poprawnych odpowiedzi lub wykonanych ćwiczeń nie są wliczane do zrealizowanych podczas rozliczania osobodni szkoleniowych. 26. Wykonawca na własny koszt może zorganizować dodatkowy test sprawdzający wiedzę uczestników, którzy nie osiągnęli minimum 60% poprawnych odpowiedzi lub wykonanych ćwiczeń w ramach pierwszego testu. ZAMAW IAJĄCY zapewni dostępność sali oraz obecność uczestników w sesji poprawkowej testów w ramach ich czasu pracy u ZAMAWIAJĄCEGO.” W treści odwołania wskazano, iż odpowiedzialność wykonawcy za terminowe i należyte zrealizowanie szkoleń w powiązaniu z odpowiedzialnością za poziom zdawalności testów (ćwiczeń) z jednoczesnym prawem do żądania zmiany trenera jest uzależniona od okoliczności niezależnych od wykonawcy, tj. zaangażowania uczestników szkolenia w jego proces oraz przyswajalności wiedzy. Dobór metod szkoleniowych oraz same kwalifikacje trenerów nie są wystarczające dla zapewnienia określonej zdawalności testów (ćwiczeń) i zależą od wielu niezależnych od wykonawcy czynników, wśród których można wymienić: przygotowanie merytoryczne uczestników szkoleń, ich zaangażowanie, motywacja, zdolność do przyswajania wiedzy oraz nastawienie. Stąd też wprowadzanie kar umownych powiązanych z efektem szkolenia jakim jest poziom zdawalności testów lub ćwiczeń stanowi niedozwoloną klauzulę umowną ujęta w treści art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż zamierza zakupić od wykonawcy usługę wyszkolenia pracowników, w związku z czym oczekuje od wykonawcy zrealizowania transferu wiedzy do użytkowników końcowych. Zadanie to będzie polegało na umożliwieniu skutecznego poznania przez uczestników szkolenia logiki i obsługi systemu. Zamawiający nie jest zainteresowany spotkaniami wspólnym czytaniem instrukcji obsługi aplikacji komputerowej oraz mobilnej. Próg minimum 60% poprawnych odpowiedzi na pytania testowe został ustawiony na stosunkowo niskim poziomie i nie powinien być uznany za nadmierny. Celem Zamawiającego jest zorganizowanie efektywnego szkolenia, które umożliwi skuteczne przekazanie wiedzy wszystkim uczestnikom. Zamawiający ma świadomość, że na wyniki testów ma wpływ wiele czynników, w związku z tym zdecydował, że nawet przy 40% nieprawidłowych odpowiedzi uzna szkolenie za przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający uważa, że to przede wszystkim na trenerze spoczywa odpowiedzialność za poziom i jakość prowadzenia szkoleń, szczególnie w przypadku dydaktyki osób dorosłych, które muszą szybko przyswoić wiedzę na temat systemu, który stanie się ich podstawowym narzędziem pracy. Dodatkowo należy podkreślić, że Wykonawca ma wpływ na poziom zdawalności uczestników szkoleń, gdyż zgodnie z punktem 6.9. podpunkt 21 i 23 OPZ, to Wykonawca odpowiada za opracowanie materiałów szkoleniowych, w tym testów sprawdzających wiedzę z przeprowadzonego szkolenia. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że wymiana trenera, jeśli uczestnicy jego szkoleń uzyskują wyniki testu poniżej 60%, nie jest obligatoryjna. Zgodnie z zapisami OPZ Zamawiający ma jedynie taką możliwość. W świetle powyższego klauzule zawarte w postanowieniach umownych nie mogą zostać za abuzywne, gdyż mają bezpośredni związek z realizacją przez wykonawcę obowiązków umownych. Zamawiający nie może być uznany za podmiot wyłącznie odpowiedzialny za niezadowalające wyniki szkoleń. Izba stwierdziła, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż ww. przepisy wskazują na klauzule abuzywne, których stosowanie w umowach w sprawie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne, niemniej każdy z punktów art. 433 odnosi się do innego rodzaju postanowień umownych – pkt 2 do postanowień przewidujących naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem a pkt 3 do postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wskazując na abuzywność postanowień PPU Odwołujący powinien udowodnić, że zachodzą przypadki określone w ww. punktach. Tymczasem w treści odwołania próżno szukać rzeczowego uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący domaga się usunięcia postanowień punktu 6.9.9., 6.9.24 i 6.9.25 OPZ (błędna numeracja wpetitum odwołania – wskazano tam na pkt 6.9.26), podczas gdy żadne z tych postanowień nie wskazuje na nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto żadne z tych postanowień nie odnosi się do naliczenia kar umownych, a to właśnie do postanowień przewidujących naliczanie kar umownych referuje art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie domaga się modyfikacji katalogu kar umownych wskazanego w § 10 PPU, lecz usunięcia postanowień nakładających na wykonawcę określone obowiązki wpływające na poziom jakości szkoleń. Odwołujący nie wskazuje też, dlaczego jego zdaniem odpowiedzialność wykonawcy miałaby być niezwiązana bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W istocie jest wręcz przeciwnie – należyta realizacja szkoleń jest jednym z istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Już tylko powyższe przesądza o bezzasadności zarzutu. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że to właśnie jakość przygotowanych materiałów szkoleniowych i jakość przeprowadzenia szkoleń jest czynnikiem decydującym o zdawalności testów przez uczestników szkoleń. Zadaniem trenera jest przekazanie wiedzy wszystkim uczestnikom w sposób przyswajalny i skuteczny. Odwołujący pominął w swojej argumentacji okoliczność, że to wykonawca odpowiada za opracowanie zarówno materiałów szkoleniowych, jak i testów sprawdzających. Wykonawca dysponuje zatem wszelkimi środkami, których należyte przygotowanie i wykorzystanie, niewątpliwie zasadniczo zdeterminuje wynik testów sprawdzających. Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający powinien posiadać narzędzie umożliwiające mu podjęcie reakcji (ewentualną zmianę trenera) w przypadku odnotowania, że szkolenia nie odpowiadają wymaganemu poziomowi jakości. Ustalenie granicznego poziomu zdawalności na 60% nie wydaje się być poziomem wygórowanym. Ponadto zgodnie z pkt 6.9.26 wykonawca ma możliwość zorganizowania dodatkowego testu sprawdzającego dla osób, które nie osiągnęły wymaganego poziomu 60% prawidłowych odpowiedzi. W tym stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, aby kwestionowane wymagania naruszały przepisy ustawy Pzp. Zarzut 7 Nie potwierdził się również zarzut nr 7, który także wiązał się z naruszeniem art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w kontekście możliwości zmiany trenera prowadzącego szkolenia wyłącznie za zgodą Zamawiającego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 6.9 OPZ określił wymagania w zakresie szkoleń, w ramach których w ppkt 6) wskazano wymagania dla trenerów W YKONAW CY lub podmiotu, któremu W YKONAW CA zleci realizację szkoleń w swoim imieniu: „a) jeśli nie określono inaczej, szkolenia MUSZĄ być przeprowadzone przez trenerów W YKONAW CY. ZAMAW IAJĄCY dopuszcza możliwość przeprowadzenia szkoleń przez zaangażowanych przez W YKONAW CĘ trenerów zewnętrznych lub firmę posiadającą doświadczenie w szkoleniach z programów komputerowych klasy EAM i/lub ERP. Za przygotowanie trenerów do prowadzenia szkoleń z ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO odpowiada WYKONAWCA; b) trenerzy W YKONAW CY nie mogą być jednocześnie konsultantami wdrożeniowymi W YKONAW CY w ramach PROGRAMU; c) osoby pełniące rolę trenerów podlegają zgłoszeniu i akceptacji ZAMAW IAJĄCEGO pod kątem doświadczenia w realizowaniu szkoleń zgodnie z Załącznikiem nr 14 do OPZ.” Ponadto dalej wskazano, iż: „7) Szkolenia MUSZĄ być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej. 8. ZAMAW IAJĄCY dopuszcza możliwość zmiany trenerów wskazanych w ofercie (poprzez złożenie wniosku przez Wykonawcę w formie dokumentu elektronicznego), o ile zostaną spełnione łącznie dwa warunki: i. wskazany nowy trener musi posiadać doświadczenie minimum takie samo jak trener wskazany w ofercie Wykonawcy; ii. ZAMAW IAJĄCY udzieli Wykonawcy zgody na zmianę trenera.” Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał, iż ze względu na okoliczność, iż szkolenia z udziałem trenerów wskazanych w treści oferty mają się rozpocząć w okresie około 2 lat od dnia jej złożenia wymagania Zamawiającego w sposób nieuzasadniony ograniczają możliwość złożenia w treści oferty oświadczeń woli (w zakresie personelu dedykowanego do realizacji przedmiotu zamówienia), które będą mogły zostać dotrzymane bez narażania się wykonawcy na zapłatę kar umownych oraz ryzyko uznania umowy za wykonaną w sposób nienależyty. Zamawiający wymaga aby „Szkolenia musiały być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej” oraz aby zmiana trenera była możliwa tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego – co przekłada się na ocenę przez Zamawiającego poprawności wykonania zamówienia (należytego wykonania umowy), od którego zależy naliczanie kar umownych, w szczególności odnoszących się do terminowości wykonania umowy (vide: § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SW Z – Projekt umowy). Tego rodzaju wymagania zdaniem Odwołującego noszą charakter klauzul abuzywnych powodując, że już na etapie składania oferta wykonawca jest zmuszony wliczyć w swoje wynagrodzenie ryzyko związane z brakiem możliwości spełnienia wymagań Zamawiającego lub obciążyć Zamawiającego kosztami długoterminowych umów lojalnościowych z trenerami wskazanymi w ofercie – co będzie miał swój negatywny wpływ na sposób wydatkowania przez PKP PLK S.A. środków publicznych. Z drugiej strony tego rodzaju postanowienia są nieproporcjonalne w rozumieniu art. 16 pkt 3 ustawy Pzp do zamiaru przeprowadzenia szkoleń na pożądanym przez Zamawiającego poziomie, gdyż o jego jakości decyduje poziom przygotowania trenerów, nie zaś fakt, czy byli oni wskazani w ofercie wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazanie w ofercie konkretnych osób prowadzących szkolenia jest konieczne dla wykazania przez Wykonawcę, że dysponuje osobami, które posiadają doświadczenie zawodowe zgodne z wymaganiami ustanowionymi w postępowaniu. Przedmiotowe wymaganie ma na celu uniemożliwienie Wykonawcom składanie pustych deklaracji dotyczących dysponowania nieokreślonymi trenerami, których doświadczenie i kompetencje nie zostały wskazane w ofercie i realizowanie szkoleń przez trenerów niespełniających wymagań Zamawiającego. Dodatkowo jest standardem na rynku i jest powszechnie stosowane. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że zapewnienie dostępności zadeklarowanych trenerów przez cały czas trwania wieloletniego projektu może nie być możliwe i dopuszcza zmianę trenerów na posiadających doświadczenie i kompetencje nie gorsze niż trenerzy zastępowani (por. pkt 6.9. podpunkt 8) OPZ – strona 156). Argumentacja Odwołującego jest więc niezrozumiała. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość skorzystania przez Wykonawców z doświadczenia, zasobów i kompetencji profesjonalnych firm szkoleniowych spełniających wymagania Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Odwołujący – analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 6 – w żaden sposób nie wykazał naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Przedstawioną przez Izbę w ramach zarzutu nr 6 ocenę w kontekście ww. regulacji należy uznać za właściwą również dla obecnie omawianego zarzutu. Ponadto dodać należy, iż oczywistym jest, że Zamawiający wymaga co do zasady realizacji umowy przez trenerów wskazanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ to właśnie fakt dysponowania tymi osobami przesądza o pozytywnej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Natomiast Zamawiający mając świadomość, iż prowadzenie szkoleń przez trenerów wskazanych w ofercie może nie być możliwe przez okres realizacji umowy w sposób jednoznaczny w punkcie 6.9.8 OPZ dopuścił możliwość ich zmiany. Okoliczność, że możliwość zmiany trenerów warunkowana jest uprzednią akceptacją Zamawiającego w żaden sposób nie świadczy o naruszeniu art. 433 ustawy Pzp czy art. 16 ustawy Pzp – jest to wymóg racjonalnie uzasadniony, Zamawiający bowiem musi mieć możliwość weryfikacji czy trener kierowany na zastępstwo posiada wymagane doświadczenie i kwalifikacje. W ocenie Izby Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut zmierzał wyłącznie do udogodnienia wykonawcy warunków realizacji przyszłego kontraktu, dążąc do pozbawienia Zamawiającego jednego z mechanizmów kontroli jakości świadczenia usług przez wykonawcę, co jest nie do pogodzenia z celem, jakiemu służą środki ochrony prawnej. Odwołania dotyczące postanowień SW Z, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania czy realizacji umowy, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zarzut 8 Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez nałożenie na wykonawcę wymagań, które nie mogą zostać zrealizowane w ramach harmonogramu narzuconego przez Zamawiającego, a więc nie mogą zostać przeprowadzone i osiągnięte w czasie przewidzianym w dokumentacji postepowania, mając walor świadczenia niemożliwego do przeprowadzenia bez narażania wykonawcy na kary umowne ujęte w treści § 10 ust. 1 PPU. Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale 7 OPZ określił wymagania dla tworzenia SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO w następujący sposób: „SPECYFIKACJA BIZNESOWA przygotowana w ramach PROGRAMU, MUSI zostać opracowana zgodnie z Załącznikiem nr 10 do niniejszego OPZ i MUSI spełnić następujące wymagania: 1.Za opracowanie SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ odpowiada wyłącznie Wykonawca. ZAMAW IAJĄCY jest natomiast zobowiązany do udzielania Wykonawcy informacji oraz odpowiedzi na zadawane pytania. 2.Analiza biznesowa MUSI obejmować analizę „MA-BYĆ” („to-be”) procesów biznesowych ZAMAWIAJĄCEGO. 3.Zespoły Branżowe, będące przedstawicielami ZAMAW IAJĄCEGO i Wykonawcy, MUSZĄ ze sobą współpracować w celu wypracowania jednego, spójnego modelu procesów biznesowych. 4.Analiza „MA-BYĆ” MUSI być realizowana na podstawie prezentacji funkcjonalności ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO tak, by członkowie Zespołów Branżowych mogli zapoznać się z konkretnymi widokami ekranów w systemie oraz koniecznymi do wykonania czynnościami. Na tej podstawie członkowie Zespołów Branżowych będą mogli decydować o planowanym przebiegu procesu biznesowego i jego sposobie realizacji za pośrednictwem ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO. 5.Analiza „MA-BYĆ”, MUSI być realizowana w pierwszej kolejności w oparciu o OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E. Decyzja zarówno o utworzeniu modyfikacji w stosunku do OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO jak i utworzenie nowej dedykowanej funkcjonalności dla ZAMAW IAJĄCEGO MUSI być szczegółowo uzgodniona z przedstawicielami ZAMAW IAJĄCYEGO podczas uzgadniania SPECYFIKACJI BIZNESOWEJ. Decydentem zostanie Komitet Sterujący. 6.Uzgadnianie konfiguracji funkcjonalności MUSI odbywać się na przykładach dostarczonych przez ZAMAWIAJĄCEGO, by odzwierciedlały rzeczywiste przypadki biznesowe. 7.Zespoły Branżowe będą pracowały online oraz stacjonarnie, w stosunku 80% do 20%. Warsztaty stacjonarne MUSZĄ odbyć się na terenie Polski w lokalizacjach wskazanych przez ZAMAW IAJĄCEGO. Decyzja dotycząca tematyki warsztatów stacjonarnych należy do ZAMAWIAJĄCEGO. 8.SPECYFIKACJA BIZNESOWA MUSI być spisywana i dokumentowana w repozytorium SPARX Enterprise Architect przez Wykonawcę na bieżąco podczas warsztatów. 9.SPECYFIKACJA BIZNESOWA MUSI zawierać, oprócz innych elementów, schematy przyszłych procesów biznesowych przygotowane zgodnie z odpowiednimi standardami branżowymi wskazanymi w punkcie 6.4.1 niniejszego dokumentu. 10.Odbiór SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ przez ZAMAW IAJĄCEGO odbywa się na podstawie oceny spójności i kompletności wszystkich elementów. 11.Procesy „MA-BYĆ” powinny wspierać wdrożenie u ZAMAW IAJĄCEGO procedury FRACAS zgodnie z normą PN-EN 50126-1 Specyfikowanie i wykazywanie niezawodności, dostępności, podatności utrzymaniowej i bezpieczeństwa (RAMS) Część 1 Proces Ogólny.” Izba ustaliła ponadto, iż w Załączniku nr 5 do OPZ Zamawiający przedstawił Ramowy harmonogram kamieni milowych PROGRAMU, zaś w Załączniku nr 6Listę produktów PROGRAMU podlegających procedurze odbioru wraz z terminami odbioru. Załącznik nr 10 do OPZ stanowił szablon SPECYFIKACJI BIZNESOWEJ. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, iż pożądana przez Zamawiającego analiza „AS-IS” nie została uwzględniona w harmonogramie. Analogicznie do opisu AS-IS w kontekście procesów wykonawca musi także opisać AS-IS w zakresie architektury technicznej (wszystkie środowiska) – i ten obowiązek powinien spoczywać na Zamawiającym. Dodatkowo doszła jedna SPECYFIKACJA SYSTEMOWA, gdzie wymagane jest opisanie Przypadków użycia systemu. W ocenie Odwołującego na to nie ma też miejsca w harmonogramie. Ww. wymaganie ujęte w treści OPZ są sprzeczne z zakresem opisanym w Szablonie specyfikacji biznesowej. Zamawiający ma opisany stan aktualny (mimo, że wskazane jako niewiążący) oraz regulaminy, instrukcje są publicznie dostępne przez stronę internetową Zamawiającego. Zgodnie z zapisem z Szablonu specyfikacji biznesowej rodzi to obowiązek zamodelowania procesów AS-IS. Odwołujący wskazał, iż modelowanie procesów AS-IS jest zajęciem czasochłonnym i nie jest na to zagwarantowany czas w Harmonogramie. Należy wziąć pod uwagę, że doświadczenie Wykonawcy wskazuje, że procesy AS-IS mogą być niejednolite w różnych Zakładach/Sekcjach spółki, co wpływa na możliwość wyceny świadczenia i samego złożenia oferty w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w Załącznik nr 6 do OPZ określa jakie produkty i usługi są objęte zakresem zamówienia. Z postanowień tam zawartych nie wynika, aby zakresem zamówienia było objęte narysowanie procesów „AS-IS”. Występowanie podrozdziału „jak jest” w szablonie koncepcji biznesowej (por. Załącznik nr 10) nie oznacza, że rysowanie procesów „AS-IS” jest objęte zakresem zamówienia. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem Załącznik nr 6. Szablony dokumentów u Zamawiającego podlegają ciągłemu doskonaleniu i dostosowywaniu do zmieniających się potrzeb. Słowo „szablon” w nazwie oznacza, że wszystkie projekty uruchamiane u Zamawiającego korzystają ze wspólnego dokumentu bazowego, który następnie zespół projektowy dostosowuje do potrzeb konkretnego projektu zgodnie z decyzjami Komitetu Sterującego tego konkretnego projektu Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał zasadności przedmiotowego zarzutu. Odwołujący nie wyjaśnił z czego wywodzi obowiązek wykonania przez wykonawcę analizy „AS-IS” i nie powołał się na żadne konkretne postanowienie OPZ, z którego miałby wynikać taki obowiązek, poza lakonicznym wskazaniem na szablon specyfikacji biznesowej (załącznik nr 10 do OPZ). W szczególności zacytowane w treści odwołania postanowienia Rozdziału 7 OPZ odnoszą się do konieczności wykonania analizy „MA-BYĆ”, czyli analizy „TO-BE”. Wymóg wykonania przez wykonawcę analizy „AS-IS” nie wynika także ani z załącznika nr 5 do OPZ określającego Ramowy harmonogram kamieni milowych PROGRAMU, ani z Załącznika nr 6 do OPZ, który zawieraistę l produktów PROGRAMU podlegających procedurze odbioru wraz z terminami odbioru. Dokumenty zamówienia są w tym zakresie spójne. Przy tym sam Odwołujący wskazał w treści odwołania, że Zamawiający ma już opisany stan aktualny, co koreluje z wynikającym z dokumentów zamówienia zakresem obowiązków wykonawcy, które wskazują na konieczność opracowania jedynie analizy „MA-BYĆ”. Izba ponadto uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, iż sam fakt występowania w szablonie SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ stanowiącym załącznik nr 10 do OPZ odniesienia do procesów „AS-IS” nie oznacza, że modelowanie tych procesów jest objęte zakresem zamówienia. Jak sama nazwa wskazuje jest to szablon, czyli wzór dokumentu, podlegający dostosowaniu przez zespół projektowy na potrzeby konkretnego realizowanego projektu. Opis przedmiotu zamówienia kształtujący obowiązki wykonawcy wynika zaś z dokumentów wprost określających te obowiązki – w szczególności Załącznika nr 1 do SW Z- OPZ oraz Załącznika nr 6 do OPZ, a w zakresie terminów także Załącznika nr 5 do OPZ (harmonogramu ramowego). Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która pozwalałaby stwierdzić, że dokument będący ze swojej natury jedynie szablonem, miałby kształtować po stronie wykonawcy dodatkowe obowiązki, nie wyartykułowane w dokumentach, które te obowiązki co do zasady specyfikują. Zarzut 9 Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny w części, tj. w zakresie przyjęcia w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ w pkt 6.7.1 zbyt małej liczby licencji SPARX Enterprise Architectoraz w zakresie dotyczącym możliwości wykorzystania tego oprogramowania w angielskiej wersji językowej. Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 2.6 OPZ „Uwarunkowania ogólne” w ppkt 2 wskazał, iż W „ ykonawca MUSI stosować w pracach związanych z modelowaniem i projektowaniem zagadnień związanych z niniejszym OPZ narzędzia SPARX Enterprise Architect na środowisku i repozytorium w sieci informatycznej ZAMAW IAJĄCEGO.” zaś w ppkt 3 „Wykonawca MUSI stosować w pracach związanych z modelowaniem i projektowaniem zagadnień związanych z niniejszym OPZ standardy BPMN 2, UML 2.5.1 oraz ArchiMate 3.1. Sposób i zakres stosowania przez Wykonawcę wymienionych standardów i implementacja metamodelu w repozytorium SPARX Enterprise Architect MUSI zostać zaakceptowana przez ZAMAW IAJĄCEGO zgodnie z zapisami „Procedury Realizacji Projektu Informatycznego w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”. Ponadto w ramach wymagań dotyczących repozytorium architektonicznego opisanych w pkt 6.7.1 OPZ Zamawiający w ppkt 1-3) wskazał, iż: 1.Repozytorium analityczne i architektoniczne MUSI być prowadzone wyłącznie na infrastrukturze ZAMAW IAJĄCEGO w formacie i strukturze zdefiniowanej przez ZAMAW IAJĄCEGO, zgodnie ze standardami branżowymi wyspecyfikowanymi w pkt. 6.4.1 niniejszego dokumentu oraz szablonami obowiązującymi u ZAMAWIAJĄCEGO. 2.Prace analityczne i architektoniczne MUSZĄ być prowadzone przy użyciu SPARX Enterprise Architect w wersji aktualnie obowiązującej u ZAMAWIAJĄCEGO, przy użyciu Sparx Systems Pro Cloud Server. 3.Jeżeli Wykonawca nie dysponuje swoimi licencjami SPARX Enterprise Architect ZAMAW IAJĄCY udostępni wyłącznie do prac na rzecz ZAMAW IAJĄCEGO maksymalnie 3 pływające licencje poprzez zdalny dostęp do serwera kluczy SPARX Enterprise Architect w sieci ZAMAWIAJĄCEGO. Odwołujący wskazał, iż wyspecyfikowane przez Zamawiającego 3 licencje są niewystarczające do skutecznej realizacji projektu. Wymagania funkcjonalne i pozostałe opisane w OPZ wskazują na konieczność użycia oprogramowania SPARX Enterprise Architect do wytworzenia m. in. Modeli BPMN procesów, Modeli architektonicznych, Modeli logiczny obiektów technicznych, Opisu przypadków użycia, Modeli integracji, Pozostałych artefaktów np. – specyfikacji raportów, macierzy tracebility itp. Dodatkowo, Zamawiający w innych wymaganiach wskazuje na konieczność prowadzenia wszystkich prac w języku polskim. Oprogramowania Sparx Enterprise Architect nie posiada wersji językowej polskiej. Wykonawca jest w stanie zagwarantować wytwarzanie wszystkich produktów (diagramów, modeli, opisów itp.) w języku polskim, ale nie może być zobowiązany do utworzenia polskiej wersji tzw. profili BPMN, UML, Archimate (np. poprzez zastąpienie standardowych nazw elementów profili np. Activity, Use Case itp. – ich odpowiednikami polskim np. Czynność, Przypadek użycia itp.). Zatem zobowiązanie: „Sposób i zakres stosowania przez Wykonawcę wymienionych standardów i implementacja metamodelu w repozytorium SPARX Enterprise Architect MUSI zostać zaakceptowana przez ZAMAW IAJĄCEGO zgodnie z zapisami „Procedury Realizacji Projektu Informatycznego w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A” nie może nieść z sobą konieczności tworzenia polskiej wersji standardowych metamodeli. Jest to wymagania niczym nie uzasadnione, gdyż powoduje konieczność ingerencji w oprogramowanie i jest całkowicie zbędne z punktu widzenia calu prowadzonego postępowania. Takie wymagania Zamawiającego narażają wykonawcę na kary umowne a zatem w zakresie ograniczenia udostępnienia limitu licencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnośnie liczby licencji SPARX oświadczył, że częściowo dokona zmiany OPZ zobowiązując się do udostępnienia Wykonawcy oprogramowania SPARX Enterprise Architect w oparciu o 6 licencji dostępu równoległego, które umożliwiają wymienne korzystanie z nich przez wielu pracowników Wykonawcy. Zamawiający nie może zapewnić żądanych 10 licencji tego oprogramowania, gdyż nie dysponuje taką liczbą. Dodatkowo nie wiadomo z jakiej przyczyny Odwołujący uznaje, iż akurat 10 licencji będzie wystarczających. Zamawiający przeprowadził analizę wykorzystywania licencji tego typu w podobnym projekcie pilotażowym z której wynika, że maksymalnie logowały się jednocześnie jedynie 2 osoby, zatem żądanie udostępnienia 10 licencji jest niezrozumiałe. W konsekwencji nie sposób uznać, aby twierdzenia Odwołującego były wiążące a dostarczenie takiej, a nie innej liczby licencji świadczyło o niemożliwości wykonania zobowiązania. Odnośnie korzystania z angielskiej wersji językowej oprogramowania SPARX Enterprise Architect Zamawiający oświadcza, że uzupełni Opis Przedmiotu Zamówienia o informację, że oprogramowanie SPARX dostarczane przez Zamawiającego jest w angielskiej wersji językowej. Zamawiający potwierdza, że wykorzystanie przez Wykonawcę anglojęzycznych nazw elementów profili i metamodeli dostępnych w tym oprogramowaniu nie narusza obowiązku Wykonawcy prowadzenia wszystkich prac w języku polskim. Zamawiający wskazał także, że żądanie ograniczenia zakresu (lub sprecyzowania) dostosowania metamodeli nie jest uzasadnione, gdyż Zamawiający precyzyjnie określił wymagane do wdrożenia funkcjonalności rozwiązania informatycznego w rozdziale 5 OPZ. Każda funkcjonalność będzie wymagała przygotowania na etapach koncepcji biznesowych szczególnych tzw. metamodeli. Liczba metamodeli może być różna w zależności od sposobu strukturyzowania procesów biznesowych i rozwiązania informatycznego. Definiowanie zakresu zostało wykonane przez określenie funkcjonalności rozwiązania a nie określanie metamodeli. Zakres funkcjonalny systemu został dokonany na bardzo szczegółowym poziomie na obecnym etapie Odnosząc się do liczby licencji produktu SPARX Enterprise Architect, jaką Zamawiający zobowiązany będzie udostępnić wykonawcy w oparciu o pkt 6.7.1 ppkt 3) OPZ, Izba stwierdziła, iż Zamawiający zadeklarował dokonanie zmian w tym zakresie i zwiększenie liczby licencji z trzech do sześciu. Zamawiający uznał zatem, że podwojenie liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect jest uzasadnione dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która mogłaby wskazywać na okoliczność przeciwną. Zamawiający wyjaśnił jedynie, dlaczego w jego ocenie nieuzasadnione jest żądanie Odwołującego, aby liczbę licencji zwiększyć do dziesięciu. Odwołujący jednak w toku postępowania odwoławczego zmodyfikował żądanie ograniczając liczbę licencji do sześciu. Tym samym zadeklarowane przez Zamawiającego zmiany OPZ korelowały ze zmodyfikowanym żądaniem Odwołującego. Pomimo tego Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu w zakresie odnoszącym się do liczby licencji. Jednocześnie brak faktycznego wprowadzenia odpowiednich zmian w dokumentach zamówienia spowodował, iż substrat zaskarżenia pozostawał aktualny. Deklaracje Zamawiającego pozostały bowiem na moment zamknięcia rozprawy jedynie w sferze obietnic, Izba zaś zobowiązana jest wziąć pod uwagę podczas rozstrzygnięcia wyłącznie taki stan rzeczy, jaki został ustalony w toku postępowania. Przyszłe czynności Zamawiającego pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia. Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do możliwości wykorzystania przez wykonawcę oprogramowania SPARX Enterprise Architect w anglojęzycznej wersji w świetle wymagania wskazującego na konieczność prowadzenia wszystkich prac w języku polskim. Zamawiający nie przeczył twierdzeniom Odwołującego, iż oprogramowanie SPARX Enterprise Architect nie posiada wersji językowej polskiej, a wykonawca nie może być zobowiązany do utworzenia polskiej wersji nazw profili i standardowych metamodeli. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zadeklarował, że wprowadzi w dokumentach zamówienia odpowiednie postanowienia dopuszczające możliwość posłużenia się angielską wersją językową tego oprogramowania bez naruszenia ogólnego obowiązku prowadzenia prac w języku polskim. Niemniej stosowne zmiany nie zostały przez Zamawiającego jeszcze wprowadzone. Jednocześnie Zamawiający nie złożył procesowego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu w omawianej części. Tym samym spór pozostawał aktualny, a w świetle stanowiska Zamawiającego brak było podstaw, aby odmówić racji argumentom Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez zwiększenie liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect udostępnianych wykonawcy przez Zamawiającego z trzech do sześciu, a także umożliwienie wykonawcy wykorzystania ww. oprogramowania, w tym nazw elementów profili i metamodeli dostępnych w tym oprogramowaniu, w anglojęzycznej wersji. Natomiast w ocenie Izby prawidłowo zwrócił uwagę Zamawiający, iż w treści żądania z pkt 9 odwołania zawarto również żądanie ograniczenia zakresu (lub sprecyzowania zakresu) dostosowania metamodeli, które nie znajduje uzasadnienia. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, która korelowałaby z tym żądaniem i odnosiła się do konieczności ograniczenia czy sprecyzowania zakresu dostosowania metamodeli. Odwołujący nie podjął także polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano na precyzyjne określenie wymaganych do wdrożenia funkcjonalności rozwiązania informatycznego w rozdziale 5 OPZ oraz okoliczność, iż liczba metamodeli może być różna w zależności od sposobu strukturyzowania procesów biznesowych i rozwiązania informatycznego. Izba stwierdziła ponadto, iż także żądanie wykreślenia obowiązku prowadzenia wszystkich prac w języku polskim nie znajduje w pełni uzasadnienia, gdyż zasadność wprowadzenia stosownych zmian została wykazana jedynie w części dotyczącej korzystania z oprogramowania SPARX Enterprise Architect. Zarzut 10 Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę obowiązków dotyczących planowania liczby i zakresu warsztatów, które powinny znajdować się po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 6 OPZ odnoszącym się do wymagań poza funkcjonalnych, w pkt 6.1 Wymagania dotyczące zarządzania PROGRAMEM, wskazał m.in.„4. Zaplanowanie liczby i zakresu warsztatów oraz ich przeprowadzenie powierza się Wykonawcy. Prowadzenie więcej niż jednego warsztatu w tym samym czasie jest dopuszczalne tylko za zgodą ZAMAW IAJĄCEGO. Wykonawca MUSI tak prowadzić warsztaty, aby przedmiotowe kwestie były rozstrzygane i decyzje dotyczące omawianej tematyki były podejmowane na warsztatach.” Odwołujący uzasadniając zarzut podniósł, iż Zamawiający przerzucił na wykonawcę obowiązki, które ze swej natury powinny znajdować się po stronie Zamawiającego co powoduje, że czas przewidziany w harmonogramowanie ramowym jest niewystarczający do należytego spełnienia świadczenia. Wykonawca tym samym staje się odpowiedzialny za rozstrzyganie kwestii przedmiotowych i podejmowanie decyzji dotyczących omawianej tematyki, co jest z natury prawem i obowiązkiem Zamawiającego. Ponadto Wykonawca nie może być stroną w przypadku pojawiania się wewnętrznych sporów w zespole w ramach organizacji Zamawiającego. Dodatkowo ograniczenie liczby spotkań do 1 warsztatu równocześnie w tak dużym projekcie i założonym harmonogramie powoduje brak możliwości realizacji projektu w zakładanym harmonogramie. Ze względu na złożoność i szeroki zakres Projekt jest niewykonalny przy założeniu tylko jednego spotkania warsztatowego równocześnie. Decyzje w ramach warsztatu podejmują członkowie zespołu ze strony Zamawiającego i Wykonawca nie ma wpływu na decyzyjność zespołu Zamawiającego. Wykonawca może proponować rozwiązanie, natomiast podjęcie decyzji o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy jest w kompetencjach Zamawiającego jako właściciela biznesowego określonego obszaru merytorycznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na bezzasadność zarzutu. Podniósł, iż skala i zakres działalności Zamawiającego są tak duże i specyficzne, że wykluczają zaimplementowanie rozwiązania „z pudełka”. Zamawiający przewidział więc szereg warsztatów, za których przeprowadzenie odpowiada Wykonawca, mających na celu wypracowanie rozwiązania docelowego. Warsztaty nie mogą się odbywać w tym samym czasie, gdyż w tych warsztatach, nawet dotyczących różnych modułów/obszarów funkcjonalnych muszą uczestniczyć ci sami eksperci, z uwagi na zakres kompetencji i obowiązujący u Zamawiającego podział zadań. Brak jest jakichkolwiek podstaw dla twierdzenia, aby doszło do naruszenia przepisów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia. Nie jest także uzasadnione twierdzenie o tym, że „natura” określonych czynności wymaga ich realizację przez Zamawiającego szczególnie w sytuacji, gdy z dokumentacji wynika odmienny kształt realizacji projektu. Dodatkowo brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia o tym, że ustalenie zasad realizacji projektu w zaskarżonym zakresie automatycznie spowoduje brak możliwości realizacji projektu w zakładanym harmonogramie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, dlaczego obciążenie wykonawcy obowiązkiem zaplanowania liczby i zakresu warsztatów i ich przeprowadzenia miałby powodować, że czas przewidziany w harmonogramowanie ramowym jest niewystarczający do należytego spełnienia świadczenia. Odwołujący nie przedstawił także argumentów, które przekonałyby Izbę o tym, że tego rodzaju obowiązek powinien spoczy…

…sygn. akt:KIO 5242/25 KIO 5256/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawców: A.Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. KIO 242/25) B.Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. KIO 5256/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aquanet Spółka Akcyjna w Poznaniu orzeka: sygn. akt: KIO 5242/25 1.oddala zarzut naruszenia art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 roku, poz. 1071) (dalej: K.c.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) (dalej: PZP) w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez ukształtowanie planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie ujętych w: a)§ 2 ust. 9 Umowy, przewidujących, że Zamawiający może jednostronnie umniejszyć zakres świadczeń w Etapie II (usługa transmisji danych) i skrócić okres obowiązywania Umowy nawet o 96 miesięcy w przypadku „pojawienia się nowych możliwości technologicznych”, b)§ 4 ust. 2 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia narzucających sztywną strukturę cen; 2.w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt: KIO 5256/25 1.oddala zarzut a)naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w zakresie dotyczącym treści -Rozdziału II ust. 1 pkt 4 OPZ, -załącznika nr 3 do OPZ, b)naruszenia art. 16 pkt 1–3, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 3 oraz art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 353¹ oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie do § 7 umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (Załącznik nr 10 do Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ) postanowień przewidujących: -nałożenie na wykonawcę nieograniczonej i nieproporcjonalnej odpowiedzialności finansowej za wszelkie szkody, kary administracyjne i odszkodowania poniesione przez Zamawiającego jako Administratora danych, niezależnie od winy Wykonawcy oraz bez konieczności wykazania związku przyczynowego; -możliwość jednostronnego i arbitralnego stwierdzania przez Zamawiającego, że doszło do naruszenia, stanowiącego podstawę naliczenia kary umownej w wysokości 20 000 zł za każdy przypadek, bez prawa Wykonawcy do obrony lub wyjaśnień; -brak jakiegokolwiek ograniczenia łącznej wysokości kar umownych, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 3 PZP; -przypisanie Wykonawcy odpowiedzialności za naruszenia, które mogą wynikać z infrastruktury, narzędzi, środków technicznych i wymagań bezpieczeństwa narzuconych przez Zamawiającego lub realizowanych wyłącznie w jego środowisku IT, co stanowi naruszenie zakazu z art. 433 pkt 3 PZP, 2.w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: a)15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b)3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 PZP, na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………………………….. sygn. akt KIO 5242/25, KIO 5256/25 Uzasadnienie Zamawiający Aquanet Spółka Akcyjna w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 – 139 PZP pn.: „Zakup oraz wdrożenie stacjonarnego systemu zdalnych odczytów wodomierzy służących do obsługi infrastruktury Aquanet S.A. przy pomocy technologii Internet rzeczy IoT” (dalej: Postępowanie). Postępowanie o wartości równej lub wyższej od progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP. sygn. akt KIO 5242/25 Izba ustaliła, co następuje: W dniu w dniu 24 listopada 2025 r. wykonawca Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Polkomtel) wniósł odwołanie (sygn. KIO 5242/25) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: •art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie ujętych w: a)§ 2 ust. 9 Umowy, przewidujących, że Zamawiający może jednostronnie umniejszyć zakres świadczeń w Etapie II (usługa transmisji danych) i skrócić okres obowiązywania Umowy nawet o 96 miesięcy w przypadku „pojawienia się nowych możliwości technologicznych”, b)§ 4 ust. 2 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia narzucających sztywną strukturę cen; co rażąco narusza równowagę kontraktową stron, ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny, czy wręcz może prowadzić do brak możliwości wyceny, w tym braku możliwości oszacowania i wyceny ryzyk kontraktowych związanych z okolicznością sztywnego podziału ceny w relacji 75%-25%, ryzyka konieczności przerzucenia części kosztów etapu I do etapu II oraz możliwości arbitralnego odstąpienia przez zamawiającego od umowy przed odzyskaniem powyższych kosztów, co sprzeciwia się tym samym naturze i właściwości stosunku zobowiązaniowego objętego przedmiotem zamówienia. •art. 353¹ k.c. w zw. z art. 483-484 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie ujętych w: a)§ 9 ust. 1 lit. g wzoru umowy odnoszącego się do naliczenia kary umownej w wysokości 5.000 zł za każde, stwierdzone przez Zamawiającego, naruszenie przez Wykonawcę innych obowiązków wynikających z Umowy lub OPZ; b)§ 9 ust. 1 lit m wzoru umowy odnoszących się do naliczenia kary umownej za każdy, stwierdzony przez Zamawiającego, przypadek niedochowania przez Wykonawcę parametrów jakości odczytów określonych w pkt 2 ust. 33 lub 34 OPZ co rażąco narusza równowagę kontraktową stron, dając Zamawiającemu możliwość arbitralnego i nieograniczonego stosowania sankcji wobec wykonawców. •naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie: a)wymagań w zakresie obowiązku wykorzystania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej b)wymagań dotyczących modułów radiowych poprzez wprowadzenie nieuzasadnionego wymogów oferowania pasmo licencjonowane dedykowanego tylko dla urządzeń IoT, c)stosowania kart SIM bez numeru abonenta, d)wymagań dotyczących obowiązku aktualizacji systemu związanych z wymaganiami instytucji nadzorczych lub regulacyjnych; i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Polkomtel w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o nakazanie przez Izbę zmian postanowień dokumentów przetargowych poprzez: a)usunięcie Pkt II.2. ust. 4 OPZ, b)nadanie Pkt II.2. ust. 5 OPZ brzmienia: Moduły radiowe muszą przekazywać dane do systemu z wykorzystaniem usługi operatora w pasmach licencjonowanych, bez pośrednictwa dodatkowych urządzeń (np. koncentratorów) i na bazie infrastruktury telekomunikacyjnej do której wykonawca posiada wyłączne prawo dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym.” c)usunięcie Pkt II.2. ust. 26 OPZ, d)usunięcie Pkt III. 3.2.2 OPZ, e)usunięcie postanowień zawartych w dokumentach zamówienia określających wysokość maksymalnego wynagrodzenia za poszczególne Etapy alternatywnie przy pozostawieniu tego postanawiania, zagwarantowanie pełnego czasu trwania Etapu II (pełne 10 bez możliwości wcześniejszego zakończenia umowy). f)usunięcie postanowienia § 2 ust. 9 wzoru umowy dającego Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczeń objętych umową oraz odstąpienia od umowy, g)usunięcia postanowienia § 9 ust. 1 lit. g wzoru umowy odnoszącego się do naliczenia kary umownej w wysokości 5.000 zł za każde, stwierdzone przez Zamawiającego, naruszenie przez Wykonawcę innych obowiązków wynikających z Umowy lub OPZ, h)usunięcie postanowienia § 9 ust. 1 lit m wzoru umowy odnoszącego się do naliczenia kary umownej za każdy, stwierdzony przez Zamawiającego, przypadek niedochowania przez Wykonawcę parametrów jakości odczytów określonych w pkt 2 ust. 33 lub 34 OPZ. Pismem z dnia 28 listopada 2026 r. „PLUM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ignatkach (dalej: „PLUM”), złożyła oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. PLUM przystąpienie w zakresie posiadanego interesu uzasadniła następująco: (….) Interes Uczestnika postępowania w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego polega ponadto na tym, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zmiany treści SW Z w sposób, który utrudni Uczestnikowi postępowania ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie zamówienia. (….) Pismem z dnia 12 stycznia 2026 r. Zamawiający przedstawił następujące stanowisko procesowe: I. W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa, Zamawiający zmienia treść SWZ, w następującym zakresie: 1. Zarzut dotyczący cen maksymalnych oraz skrócenia umowy a) Zamawiający zmienia treść § 4 ust. 2 lit. c Projektu umowy. Otrzymuje on następujące brzmienie: „c. wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy opisanego w § 1 ust. 6 Umowy (Etap II) nie przekroczy kwoty […] (słownie:) [….] Cena jednostkowa wynosi […]”. b) Zamawiający zmienia treść § 2 ust. 9 Projektu umowy. Otrzymuje on następujące brzmienie: „9. Niezależnie od powyższych postanowień, Strony zgodnie ustalają, że możliwe jest jednostronne umniejszenie przez Zamawiającego zakresu rzeczowego Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 6 Umowy (przesył danych z wodomierzy), w przypadku pojawienia się nowych możliwości (związanych z rozwojem technologii) pozwalających na usprawnienie funkcjonowania usługi przesyłu danych dzięki zwiększeniu efektywności transmisji danych przy zachowaniu wymaganych parametrów żywotności baterii, tzn. rozwiązania, które zapewni co najmniej 4 krotnie większą częstotliwość (w stosunku do wymogów Zamawiającego w odniesieniu do częstotliwości przesyłu określonych w OPZ) przesyłania odczytów do systemu (co najmniej jeden odczyt raz na 6 godzin) i przesyłania do systemu wszystkich alarmów niezwłocznie po ich detekcji. W takiej sytuacji, Zamawiający uprawniony będzie do skrócenia okresu obowiązywania Umowy, w stosunku do terminu określonego w ust. 2 powyżej nie więcej jednak niż o 60 miesięcy. Z tego uprawnienia Zamawiający będzie mógł skorzystać w ciągu 18 miesięcy od dnia powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o istnieniu takich możliwości, nie później jednak niż w ciągu 144 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Decyzję w ww. zakresie Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie. W przypadku podjęcia przez Zamawiającego ww. decyzji Wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie za niewykonany zakres Umowy ani odszkodowanie z takim niewykonaniem Umowy związane, na co Wykonawca się godzi i zobowiązuje się nie zgłaszać żadnych roszczeń w tym zakresie.” 2. Zarzut dotyczący własnej infrastruktury telekomunikacyjnej Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) poprzez zmianę definicji Własnej infrastruktury telekomunikacyjnej w pkt I Wprowadzenie, pkt 4.22. Otrzymuje on następujące brzmienie: „22. Własna infrastruktura telekomunikacyjna – zespół urządzeń i elementów sieciowych, do których Wykonawca posiada prawo dysponowania (własność lub prawo użytkowania) zapewniające realizację zapisów Umowy przez cały okres jej obowiązywania.” 3. Zarzut dotyczący pasma dedykowanego dla IoT Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 2.4. Otrzymuje on następujące brzmienie: „4. Transmisja danych dla urządzeń IoT musi być realizowana z wykorzystaniem technologii zapewniającej fizyczne lub logiczne wydzielenie zasobów radiowych dla ruchu IoT, gwarantując stabilność i ciągłość transmisji niezależnie od obciążenia sieci.” 4. Zarzut dotyczący usunięcia numeru telefonicznego z karty SIM Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SWZ – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 2.26. Otrzymuje on następujące brzmienie: „26. Karty SIM stosowane w modułach radiowych muszą być skonfigurowane przez operatora w sposób uniemożliwiający wykonywanie i odbieranie połączeń głosowych oraz wysyłanie i odbieranie wiadomości SMS/MMS, a także ich użycie w urządzeniach innych niż moduły radiowe. Wymóg ten dotyczy konfiguracji usług na poziomie sieci operatora, a nie fizycznej struktury karty SIM.” 5. Zarzut dotyczący kary umownej z § 9 ust. 1 lit. g wzoru umowy Zamawiający usuwa zapis § 9 ust. 1 lit g Projektu umowy 6. Zarzut dotyczący kary umownej z § 9 ust. 1 lit. m wzoru umowy Zamawiający zmienia treść § 9 ust. 1 lit. m Projektu umowy. Otrzymuje on następujące brzmienie: „m) w wysokości 500 zł za każdy, stwierdzony przez Zamawiającego, przypadek niedochowania przez Wykonawcę parametrów jakości odczytów określonych w pkt 2 ust. 32 lub 33 OPZ.” 7. Zarzut dotyczący usunięcia wymogu aktualizacji systemu w przypadku związanych z wymaganiami instytucji nadzorczych lub regulacyjnych Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ w pkt II Wymagania ogólne, pkt 3.2.2. Otrzymuje on następujące brzmienie: „3.2.2. Aktualizacji zapewniających zgodność z obowiązującymi normami technicznymi, interoperacyjnością oraz zmianami w środowisku systemowym (np. aktualizacje przeglądarek, systemów operacyjnych).” Tym samym, Zamawiający rezygnuje z wymogu aktualizacji związanych z wymaganiami instytucji nadzorczych i regulacyjnych. W toku posiedzenia w dniu 15 stycznia 2026 r. Polkomtel złożył pismo datowane na dzień 14 stycznia 2026 r. gdzie wskazał m.in.: że w ocenie Polkomtel: (…) brak jest obecnie substratu zaskarżenia w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów 2 i 3 oraz powiązanych z nimi żądań zawartych w punktach a-d oraz g-h. Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do tych zarzutów winno zostać umorzone. (…) Dodatkowo Polkomtel, w przedmiotowym piśmie oświadczył: (….) Z ostrożności procesowej składamy oświadczenie, że gdyby w ocenie Izby nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania w zakresie zarzutów 2-3, to składamy niniejszym oświadczenie o wycofaniu zarzutów 2-3 zgodnie z dyspozycją art. 520 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 1 Odwołujący podtrzymuje i wnosi o jego uwzględnienie. (….) sygn. akt KIO 5256/25 Izba ustaliła, co następuje: W dniu w dniu 24 listopada 2025 r. wykonawca ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „ORANGE”) wniósł odwołanie (sygn. KIO 5256/25) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1–3 Ustawy Pzp poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, co w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców; 2)art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp poprzez określenie przedmiotowych środków dowodowych w sposób nieprzejrzysty oraz ograniczający uczciwą konkurencję; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudniający uczciwą konkurencję; 4)art. 16 pkt 1–3, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 3 oraz art. 436 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do § 7 umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (Załącznik nr 10 do Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ) postanowień przewidujących: a)nałożenie na wykonawcę nieograniczonej i nieproporcjonalnej odpowiedzialności finansowej za wszelkie szkody, kary administracyjne i odszkodowania poniesione przez Zamawiającego jako Administratora danych, niezależnie od winy Wykonawcy oraz bez konieczności wykazania związku przyczynowego; b)możliwość jednostronnego i arbitralnego stwierdzania przez Zamawiającego, że doszło do naruszenia, stanowiącego podstawę naliczenia kary umownej w wysokości 20 000 zł za każdy przypadek, bez prawa Wykonawcy do obrony lub wyjaśnień; c)brak jakiegokolwiek ograniczenia łącznej wysokości kar umownych, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 3 Ustawy Pzp; d)przypisanie Wykonawcy odpowiedzialności za naruszenia, które mogą wynikać z infrastruktury, narzędzi, środków technicznych i wymagań bezpieczeństwa narzuconych przez Zamawiającego lub realizowanych wyłącznie w jego środowisku IT, co stanowi naruszenie zakazu z art. 433 pkt 3 Ustawy Pzp, co łącznie prowadzi do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego obciążenia Wykonawcy ryzykiem realizacji zamówienia, narusza zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz ogranicza dostęp wykonawców do zamówienia. Wskazane zarzuty zostały rozwinięte w uzasadnieniu wniesionego odwołania. W związku z przedstawionymi zarzutami, ORANGE wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia w sposób opisany w treści Uzasadnienia. Pismem z dnia 28 listopada 2026 r. „PLUM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ignatkach (dalej: „PLUM”), złożyła oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. PLUM przystąpienie w zakresie posiadanego interesu uzasadniła następująco: (….) Interes Uczestnika postępowania w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego polega ponadto na tym, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zmiany treści SW Z w sposób, który utrudni Uczestnikowi postępowania ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie zamówienia. (….) Pismem z dnia 28 listopada 2025 r. POLKOMTEL złożył oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. ORANGE przystąpienie w zakresie posiadanego interesu uzasadniła następująco: (….) W naszej ocenie Odwołujący bezzasadnie kwestionuje obecne brzmienie dokumentacji. Jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem zamówienia, mamy zatem interes w popieraniu stanowiska Zamawiającego (…) Pismem z dnia 12 stycznia 2026 r. Zamawiający przedstawił następujące stanowisko procesowe: II. W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, Zamawiający zmienia treść SWZ, w następującym zakresie: 1. Zarzut nr 1 Zamawiający zmienia treść warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 7.1.4.1. SWZ. Otrzymuje on następujące brzmienie: „7.1.4.1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał: -co najmniej 2 zadania, każde polegające na wdrożeniu i utrzymaniu stacjonarnego systemu zdalnych odczytów wodomierzy na bazie własnej infrastruktury, obejmującego dostawę i montaż modułów radiowych w ilości minimum 4 000 sztuk wraz z budową systemu. Zainstalowane w ramach systemu moduły radiowe: a)przesyłały do systemu minimum raz na dobę dane z odczytów stanu wodomierzy, rejestrowane z częstotliwością co godzinę oraz rejestrowały alarmy zdarzeń w systemie, b)b) przesyłały do systemu w czasie rzeczywistym alarmy krytyczne takie jak odłączenie nakładki oraz wyciek zaraz po ich wykryciu. Okres ostatnich 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, którym upływa termin składania ofert. Przez własną infrastrukturę, Zamawiający rozumie zespół urządzeń i elementów sieciowych do których Wykonawca posiada prawo dysponowania (własność lub prawo użytkowania). Zamawiający dopuszcza potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie 2 odrębnych zadań realizowanych w ramach 2 odrębnych umów/kontraktów lub wykazanie 2 odrębnych zadań realizowanych w ramach 1 umowy/kontraktu.” 2. Zarzut nr 2 Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ w pkt II Wymagania ogólne, pkt 2.46. Otrzymuje on następujące brzmienie: „2.46. Wykonawca na etapie realizacji Umowy wraz z sukcesywnymi dostawami dostarczał będzie Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) oraz karty katalogowe oferowanych modułów i urządzeń. Dostarczona dokumentacja musi być w języku polskim.” Tym samym, Zamawiający nie wymaga przedstawiania jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych na etapie składania ofert. 3. Zarzut nr 3 a) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt I Wprowadzenie, pkt 1.2.2. Otrzymuje on następujące brzmienie: „1.2.2. Zakup, dostawę, utworzenie i uruchomienie Systemu gromadzącego dane odczytowe (zbieranie, udostępnianie danych za pomocą interfejsu API), na zasadach opisanych w Załączniku 5. Wymagania IT.” b) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę definicji API w pkt I Wprowadzenie, pkt 4.1. Otrzymuje on następujące brzmienie: „1. API – interfejs wymiany danych dla aplikacji. Wykonawca zapewni gromadzenie i udostępnianie gromadzonych danych do innych systemów Zamawiającego poprzez wystawienie interfejsu API zgodnie z wymaganiami opisanymi w Załączniku 5. Wymagania_IT.” c) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 3.29. Otrzymuje on następujące brzmienie: „29. Serwis aplikacyjny będzie zbierać oraz przechowywać dane zawierające numer indywidualny punktu pomiarowego, adres montażu modułu radiowego, numer wodomierza, numer modułu radiowego, typ modułu radiowego, datę i godzinę montażu modułu radiowego, datę i godzinę przekazywanych odczytów, wskazania urządzeń pomiarowych, zarejestrowane alarmy, współrzędne geograficzne, stan baterii oraz informację o poziomie zasięgu sieci komórkowej. Wszystkie zbierane dane muszą być dostępne dla Zamawiającego przez przygotowany interfejs API Wykonawcy według wytycznych zawartych w Załączniku 5. Wymagania_IT.” d) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 2.8. Otrzymuje on następujące brzmienie: „8. Moduły muszą współpracować oraz być kompatybilne z wodomierzami Zamawiającego (Załącznik 3. Wykaz wodomierzy Zamawiającego stosowanych w 2025). Są to producenci: Apator Powogaz o średnicach DN15 – DN250 oraz Diehl Metering o średnicach DN15 – DN100. Modele wodomierzy Hydrus firmy Diehl Metering oraz Ultrimis firmy Apator są wodomierzami ultradźwiękowymi. Wszystkie pozostałe wodomierze Zamawiającego, które mają zostać objęte stacjonarnym systemem zdanych odczytów są wodomierzami mechanicznymi z indukcyjnym odczytem impulsów.” e) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 1.6. Otrzymuje on następujące brzmienie: „6. Po uruchomieniu Systemu Wykonawca przedstawi Zamawiającemu raport potwierdzający spełnienie warunków opisanych w puncie powyżej (punkt 4.). Pisemny raport zawierał będzie: a) Opis rozwiązania Systemu b) oświadczenie od lokalnego operatora sieci komórkowej - który oferuje usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej - potwierdzający zgodność i kompatybilność urządzeń wchodzących w skład Systemu z systemem operatora Raport przekazany zostanie do Zamawiającego w przeciągu 10 dni od dnia uruchomienia Systemu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wniesienia uwag do raportu oraz zgłoszenia potrzebę uzupełnienia w sytuacji stwierdzenia niekompletności lub braków elementów wymienionych w lit. a-b powyżej.” Tym samym, Zamawiający rezygnuje z wymogu dostarczenia mapy obejmującej obszar działania Spółki wraz z naniesionymi zasięgami transmisji danych oraz lokalizacji punktów dostępowych. f) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 2.11. Otrzymuje on następujące brzmienie: „11. Moduły powinny przesyłać minimum raz na dobę dane z odczytów stanów wodomierzy, rejestrowane z częstotliwością co godzinę oraz zarejestrowanych alarmach zdarzeń do dedykowanego systemu. Dane z modułów radiowych do systemu będą przesyłane w przedziale czasowym od 00:00 do 03:00.” g) Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 7 do SW Z – OPZ poprzez zmianę treści w pkt II Wymagania ogólne, pkt 2.37. Otrzymuje on następujące brzmienie: „37. Alarmy krytyczne powinny być przekazywane w czasie rzeczywistym zaraz po ich wykryciu do systemu dostarczonego z nakładkami przez Wykonawcę. Za alarmy krytyczne uważa się: wyciek oraz odłączenie nakładki. Poprzez przekazywanie alarmu w czasie rzeczywistym zaraz po wykryciu Zamawiający rozumie następujący mechanizm: moduł radiowy ciągle analizuje parametry (przepływ, czujnik demontażu itp.), gdy spełnione zostaną zadane kryteria (np. ciągły przepływ przez zadany czas) urządzenie samo generuje alarm. Alarm wysyłany jest niezwłocznie jako osobna, priorytetowa transmisja z pominięciem cyklu odczytu i harmonogramu raportowania i przekazywany do Systemu.” 4. Zarzut nr 4 Zamawiający zmienia treść Projektu umowy PPDO w § 7 ust. 3. Otrzymuje on następujące brzmienie: „3. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z obowiązków Wykonawcy wynikających z niniejszej Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zleceniodawca uprawniony jest do naliczenia Wykonawcy kary umownej z tego tytułu w wysokości 20 000,00 złotych za każdy, stwierdzony przez Zleceniodawcę, przypadek takiego naruszenia. Kary umowne, o których mowa w zdaniu poprzedzającym mogą być naliczane w ramach limitu kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 10 Umowy Głównej.” sygn. akt KIO 5242/25, KIO 5256/25 Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że zarówno Polkomtel jak ORANGE są uprawnione do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Zgłoszone przez PLUM przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 5242/25, KIO 5256/25) oraz zgłoszone przez Polkomtel przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. KIO 5256/25), Izba uznała za nieskuteczne, albowiem oba podmioty nie wykazały interesu w przystąpieniu do postępowania w rozumieniu art. 525 ust. 1 PZP, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te nie uzyskały statusu uczestników postępowania. sygn. KIO 5242/25 Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez ukształtowanie planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie ujętych w: a)§ 2 ust. 9 Umowy, przewidujących, że Zamawiający może jednostronnie umniejszyć zakres świadczeń w Etapie II (usługa transmisji danych) i skrócić okres obowiązywania Umowy nawet o 96 miesięcy w przypadku „pojawienia się nowych możliwości technologicznych”, b)§ 4 ust. 2 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia narzucających sztywną strukturę cen; ponieważ wprowadzenie przez Zamawiającego możliwości skrócenia umowy przy jednoczesnym określeniu przesłanek dopuszczalności takiej zmiany (chodzi to o zmianę technologii) nie narusza przepisów PZP czy K.c. Odwołujący ma rację mówiąc, iż skrócenie terminu obowiązywania umowy ma przełożenie na jego sytuację ekonomiczną, tyle że obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie zasad realizacji zamówienia publicznego, które z jednej strony zagwarantują rzetelne i gospodarne wydatkowanie środków publicznych, a z drugiej strony pozwolą Zamawiającemu uzyskać realizację zadania w sposób najbardziej optymalny, tj. odpowiadający interesom zamawiającego. W tym też miejscu, Izba zwraca na istotę zamówień publicznych wyrażoną w art. 17 ust. 1 PZP zgodnie z którym: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1)najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (…) Mając na uwadze powyższe oraz zważywszy na charakter zamówienia objętego rozpoznawanym odwołaniem, tj. zaopatrzenie mieszkańców aglomeracji poznańskiej w wodę przez zamawiającego sektorowego i przy wykorzystaniu instalacji krytycznej, należy – w ocenie Izby – interesowi społecznemu reprezentowanemu przez zamawiającego na płaszczyźnie celowościowej i ekonomicznej przyznać prymat nad interesem odwołującego ogniskującym się w braku osiągnięcia założonych zysków finansowych w przypadku skrócenia terminu realizacji zamówienia. Co więcej, przechodząc na płaszczyznę formalnoprawną, możliwość skrócenia terminu obowiązywania umowy, w ocenie, Izby koresponduje z dyspozycją przepisu art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP, zwłaszcza że warunki (przesłanki) skrócenia umowy zostały wyraźnie przez Zamawiającego opisane (vide pismo Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2025 r.) Trzeba odnotować również i to, że możliwość skrócenia obowiązywania umowy dotyczy de facto II etapu, który ze swojej istoty jest zdecydowanie mniej kosztowny niż etap I, którego realizację Zamawiający gwarantuje w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego struktury ceny, Izba zwraca uwagę na brzmienie art. 443 ust. 2 PZP, zgodnie z którym: (….) Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. (….) Zatem Zamawiający nie tylko może, ale wręcz jest zobowiązany do określenia struktury należnego wykonawcy wynagrodzenia. Zaskarżony przez odwołującego zapis dotyczący określenia struktury wynagrodzenia jest zgodny z przepisami PZP a w szczególności z cytowanym wyżej art. 443 ust. 2 PZP. Oczywiście można zgodzić się z odwołującym, iż takie określenie struktury wynagrodzenia, jak zaproponowane przez Zamawiającego, może być dla niego ekonomicznie mało atrakcyjne przy założeniu zaktywizowania się przesłanki skrócenia terminu obowiązywania umowy, tyle że w dalszym ciągu brak jest w tym wypadku naruszenia przepisów czy to PZP czy k.c. które mogłyby skutkować uznaniem tego zarzutu za zasadny. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 PZP, albowiem z uwagi na zmiany wprowadzone przez Zamawiającego rozpoznanie wniesionego odwołania w pozostałym zakresie stało się bezprzedmiotowe. sygn. KIO 5256/25 Izba oddaliła zarzut naruszenia: a)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie dotyczącym treści -Rozdziału II ust. 1 pkt 4 OPZ, -załącznika nr 3 do OPZ, b)naruszenia art. 16 pkt 1–3, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 3 oraz art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 353¹ oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie do § 7 umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (Załącznik nr 10 do Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z) postanowień przewidujących: -nałożenie na wykonawcę nieograniczonej i nieproporcjonalnej odpowiedzialności finansowej za wszelkie szkody, kary administracyjne i odszkodowania poniesione przez Zamawiającego jako Administratora danych, niezależnie od winy Wykonawcy oraz bez konieczności wykazania związku przyczynowego; -możliwość jednostronnego i arbitralnego stwierdzania przez Zamawiającego, że doszło do naruszenia, stanowiącego podstawę naliczenia kary umownej w wysokości 20 000 zł za każdy przypadek, bez prawa Wykonawcy do obrony lub wyjaśnień; -brak jakiegokolwiek ograniczenia łącznej wysokości kar umownych, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 3 PZP; -przypisanie Wykonawcy odpowiedzialności za naruszenia, które mogą wynikać z infrastruktury, narzędzi, środków technicznych i wymagań bezpieczeństwa narzuconych przez Zamawiającego lub realizowanych wyłącznie w jego środowisku IT, co stanowi naruszenie zakazu z art. 433 pkt 3 PZP, W zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, Izba stwierdza, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w odniesieniu do załącznika nr 7 do OPZ doprecyzowały przedmiot zamówienia prowadzący do wniosku, iż przyjęty przez Zamawiającego termin 30 dni na uruchomienie systemu na całym obszarze objętym działalnością spółki odwołującego, jest zasadny. Zarzut ukierunkowany na treść Załącznika nr 3 do OPZ „Wykaz wodomierzy Zamawiającego stosowanych w 2025 roku”, a dotyczący wątpliwości odwołującego w zakresie tego, czy są to wodomierze indukcyjne, czy też może inne wymagające impulsatorów, okazał się w ocenie Izby niezasadny głównie z tego względu, iż w oświadczeniu Zamawiającego złożonym w piśmie z dnia 12 stycznia 2026 roku (zmiana załącznik nr 7 pkt II pkt 2.8) oraz w toku posiedzenia w dniu 15 stycznia 2025 r. przed Izbą, Zamawiający wskazał rodzaj użytkowanych wodomierzy. W odniesieniu do naruszenia art. 16 pkt 1–3, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 3 oraz art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 353¹ oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie do § 7 umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, Izba uznała, że zgodnie z treścią art. 433 pkt 2 PZP: (….) Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; (…) Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie ma obowiązku przewidywania kar umownych wyłącznie za okoliczności zawinione przez wykonawcę, co oznacza, że katalog odpowiedzialności może być definiowany szerzej niż to postuluje odwołujący. Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że kara umowna w wysokości 20.000 zł, za każde naruszenie ma charakter ryczałtowy, nie podlega zróżnicowaniu oraz zależy od jednostronnego stanowiska Zamawiającego, Izba podkreśla, iż żaden z przepisów PZP nie zakazuje takiego ukształtowania zapisów kary umownej. Co więcej, taki właśnie co do zasady jest charakter kar umownych wpisywanych do umów. Brak limitu kar umownych w ocenie Izby jest niezasadny, albowiem Zamawiający w zakresie ograniczenia limitu kar umownych zawarł odesłanie do § 9 ust. 10 Umowy głównej, gdzie limit taki jest wskazany („Strony zgodnie ustalają, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, których zapłaty mogą dochodzić Strony nie może przekroczyć 50% Wartości Umowy.”) tym samym spełniony został wymóg ustawowy opisany w art. 436 pkt 3) PZP tj. wymagający określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Teza o rzekomej podwójnej korzyści finansowej wynikającej z regresu za szkodę oraz kary umownej jest w ocenie Izby nieuzasadniona, ponieważ regres ze swojej istoty w znaczeniu formalnoprawnym nie jest korzyścią w znaczeniu ekonomicznym ani prawnym, albowiem stanowi on wyrównanie poniesionego uszczerbku finansowego. Otóż, r W pozostałym zakresie, t.j.: ·naruszenia art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 – 3 PZP Zamawiający zmienił zapis pkt 7.1.4.1. SW Z dotyczący treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez rozszerzenie okresu czasu realizacji zadań polegających na wdrożeniu i utrzymaniu stacjonarnego systemu zdalnych odczytów wodomierzy na bazie własnej infrastruktury, obejmującego dostawę i montaż modułów radiowych z 3 do 5 lat, a ilość dostarczonych modułów z ilości minimum 5 000 sztuk zmniejszył do 4 000. Zatem obie wskazane przez odwołującego wartości (czas i ilość zainstalowanych urządzeń) zostały przez Zamawiającego zmienione; ·naruszenia art. 99 ust 1 i 4 w zw z art. 16 ust. 1 i 4 PZP w zakresie: -Rozdziału II ust. 1 pkt 6 OPZ, Zamawiający dokonał zmiany rezygnując z wymogu dostarczenia mapy obejmującej obszar działania Spółki wraz z naniesionymi zasięgami transmisji danych oraz lokalizacji punktów dostępowych -Rozdziału II ust. 2 pkt 11 OPZ, Zamawiający przeformułował kwestionowany przez odwołującego zapis, wskazując, iż dane z modułów radiowych do systemu będą przesyłane w przedziale czasowym od 00:00 do 03:00., -Rozdziału II ust. 2 pkt 37 OPZ Zamawiający doprecyzował zapis pkt 37 poprzez dodanie definicji tego jak należy rozumieć „przekazywanie alarmu w czasie rzeczywistym zaraz po wykryciu” Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 PZP, albowiem z uwagi na zmiany wprowadzone przez Zamawiającego rozpoznanie wniesionego odwołania stało się bezprzedmiotowe. Co do kosztów postępowania, Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 PZP w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3356/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński Po rozpoznaniu na posiedzeniu 7 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, ul. Dąbrowskiego 2, 47-400 Racibórz przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy Pzp. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – Arco System Sp. z o.o. 9.000 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy złotych), tj. 90% wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, w trybie podstawowym na budowę budynku PSG w m. Sosnowiec w formule zaprojektujwybuduj (nr postępowania 9/ZP/09/2024), ogłoszonym w Biuletynie zamówień publicznych 10.09.2024, nr 2024/BZP 00492615, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 16.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Arco System Sp. z o.o. (KIO 3356/24). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 283 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 25.09.2024r. (dokładnie 15 dni od ogłoszenia postępowania) pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie oferty z uwagi na konieczność wykonania przedmiaru oraz konieczność wyceny u dostawców i podwykonawców poszczególnych elementów składowych zamówienia; 2) naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 643 i art. 354 ust. 2 k.c. i art. 353[1] k.c. - przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie bezusterkowych odbiorów robót, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wytaczają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji; 3) naruszenie art. 436 pkt 1) i art. 433 pkt. 3) PZP, względnie art. 353 1 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 ustawy PZP przez wskazanie w §2 ust. 1 wzoru umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na: □ Etap 1 (Projekt Koncepcji) – ustala się do dnia 15.11.2024r. □ Etap 2 (Dokumentacja projektowo-kosztorysowa) – ustalona się do dnia 30.05.2025r. □ Etap 3 (Roboty budowlane) – ustala się do dnia 31.08.2027r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma 2 obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania; 4) naruszenie art. 121 ustawy Pzp poprzez określenie nie zakresu (nazwy) zadań kluczowych a odgórnie procentowej wartości przedmiotu zamówienia, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, przez co dodatkowo naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności i zasadności wymagań wobec wykonawców art. 16 Pzp oraz ograniczenie swobody w organizacji procesu realizacji robót poprzez narzucenie w SWZ rozdz. XX wymogu wykonania siłami własnymi Wykonawcy robót odpowiadających 50% wartości złożonej oferty; 5) naruszenie art. 443 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. poprzez ustanowienie w umowie warunków fakturowania i płatności, które naruszają wymóg ustawowy płatności końcowej oraz jej wysokości nie większej niż 50% i narażają wykonawców na utracenie płynności finansowej i mogą powodować decyzje o rezygnacji z udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz w sposób wskazany w uzasadnieniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie odwołującego wykonawca – Baudziedzic Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim. Odwołujący w piśmie z 07.10.2024 r. złożonym do akt sprawy przed posiedzeniem wycofał odwołanie. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy, tj. w oparciu o oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit b 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołujących kwotę 90% uiszczonego wpisu, tj. 9.000 zł, a także zasądziła na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone w dniu, na który wyznaczony został termin posiedzenia z udziałem stron. Zamawiający złożył na posiedzeniu wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z rachunkiem, na podstawie którego izba zasądziła koszty. Przewodnicząca: ……………………………… 4 …

…Sygn. akt KIO 4504/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Hochtief Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 14 (02-092 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków); D. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); E. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyHochtief Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4504/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) oraz załącznika nr 2 do SWZ — istotnych postanowień umowy, z uwagi na: - określenie warunków udziału w zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający równe traktowanie wykonawców; - ukształtowanie postanowień umowy (załącznika nr 2 do SW Z, zwanego dalej jako: „Projekt Umowy”) w sposób naruszający przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w szczególności ​z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; - prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił następujące naruszenia: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust, 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego wymogu spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nadmiernie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VI. 1 .4.1 SWZ – zarzut I; w 2) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego wymogu spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nadmiernie szczegółowego warunku udziału w postepowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VI. 1.4.2 SWZ – zarzut II; w 3) art. 240 ust. 1 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp przez ustalenie kryterium nr 3 oceny ofert w zakresie „Doświadczenia Kierownika Budowy” (pkt XVI.2 SWZ) ​ sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny w zakresie w jakim zamawiający określił, że będzie punktować to w doświadczenie – zarzut III; 4) art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 5, art. 3531 i art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy wprowadzenie zobowiązania wykonawcy do wykonania wszystkich robót i czynności niezbędnych do osiągnięcia rezultatu, niezależnie od tego czy wynikają wprost z dokumentów wymienionych w treści umowy (§ 1 ust. 5 Projektu Umowy) co stanowi nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za przedmiot Umowy – zarzut IV; 5) art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, 651 art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy ​ sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie w zamówienia publicznego to znaczy wprowadzenie postanowienia, na podstawie którego wyłączona została możliwość żądania przez wykonawcę zmiany Ceny Umowy niezależnie od ewentualnych niedoszacowań czy pominięć lub braku rozpoznania zakresu Umowy (§ 3 ust. 5 Projektu Umowy) podczas, gdy takie możliwości są przewidziane nawet w samej treści Umowy (§ 13 Projektu Umowy) ponieważ wykonawca nie wykonuje ani dokumentacji projektowej ani przedmiarów, a skoro wykonuje je zamawiający, to wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za te niedoszacowania czy pominięcia – zarzut V; 6) art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowienia § 3 ust 6 Projektu Umowy, zgodnie z którym zamawiający dokona ostatniej płatności na rzecz wykonawcy, odpowiadającej 20% Ceny Umowy dopiero po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, natomiast do tego momentu wykonawca otrzyma jedynie 80% Ceny Umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego – zarzut VI; 7) art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art. 5, art. 3531 i art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy ​ sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie w zamówienia publicznego to znaczy sformułowanie postanowień § 7 ust. 12, ust. 18, ust. 19 oraz § 18 ust. 1 Projektu Umowy w ten sposób, że Odbiór Końcowy Obiektu oraz Odbiór Końcowy Przedmiotu Umowy uważa się za dokonane po podpisaniu przez strony odpowiednich protokołów odbioru bez uwag, wtedy też rozpoczyna bieg rękojmia i gwarancja udzielona przez wykonawcę, podczas gdy zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy — zarzut VII; 8) art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy przez sformułowanie postanowień § 17 ust. 2.3 oraz ust. 8 Projektu Umowy w ten sposób, że wykonawca ma zapewnić obowiązywanie polisy CAR/EAR w całym okresie trwania odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości oraz, że uzyskane przez wykonawcę polisy nie mogą przewidywać franszyz, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego – zarzut VIII. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia oraz postanowień Projektu Umowy w sposób opisany w pkt IV odwołania; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych jako zarzuty IV, V i VI. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia SWZ oraz Projektu Umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty I-III w części dotyczącej: - zarzutu I przez dopuszczenie budynków mieszkalnych jako spełnienie warunku oraz wykreślenie z treści warunku wymogu odnoszącego się do możliwości dowolnej aranżacji wnętrz; - zarzutu II przez wskazanie doświadczenia co najmniej 12 miesięcy w przypadku warunku dotyczącego kierownika budowy, dopuszczenie budynków mieszkalnych jako spełnienie warunku oraz wykreślenie z treści warunku wymogu odnoszącego się do możliwości dowolnej aranżacji wnętrz; - zarzutu III w taki sam sposób jak zarzut II. Ponadto zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty I-III również w następującym zakresie: - zmodyfikuje obecny pkt 3 warunków i kryterium przez nadanie mu brzmienia „trzy oddzielne okablowania dla systemów teletechnicznych”; - wykreśli obecny pkt 9 warunków i kryterium dotyczący sytemu telekomunikacyjnego; - zmodyfikuje obecny pkt 8 przez dodanie spójnika „lub” pomiędzy zwrotami „łazienek” oraz „kuchni”. Odwołujący mając na uwadze stanowisko zamawiającego, na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów VII i VIII oraz w zakresie zarzutów I-III ​ części dotyczącej określenia co najmniej 8 z 10 elementów wskazanych w treści warunków i kryterium. w W wyniku powyżej opisanych okoliczności w postępowaniu doszło sytuacji, w której zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a odwołujący ​ pozostałym zakresie cofnął odwołanie. w Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2447/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… Sygn. akt: KIO 2447/24 Uzasadnie nie Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu w zakresie wymaganym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, na podstawie dokumentacji projektowej, obejmującego w szczególności wykonanie: 1) robót budowlanych wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, 2) technologii gastronomii, 3) czynności serwisowych dla wykonanych robót, wbudowanych materiałów i urządzeń oraz wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych w okresie gwarancji, 4) wszelkiej niezbędnej dokumentacji, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wynikających z zapisów umowy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S:127/2024 pod numerem 390858-2024 w dniu 2 lipca 2024 r. Do postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 lipca 2024 r. wykonawca HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 16 pkt 1) - 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w rozdziale VI pkt 1 ppkt 4) lit. a) tiret 2 SW Z w ramachwarunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieuzasadnionego ograniczenia czasowego w postaci konieczności wykazania się wymaganym doświadczeniem przez wykonawcę „(…) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób bezzasadny ograniczając konkurencję; 2.art. 16 pkt 1) - 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 1 SW Z w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w rozdziale XIV pkt 4 ppkt. 2) lit. a) SW Z (w odniesieniu do Kierownika budowy) w ramach kryteriów oceny oferty nieuzasadnionego ograniczenia czasowego w postaci konieczności wykazania się - wymaganym doświadczeniem zawodowym za okres nie dłuższym niż 15 lat przed terminem składania ofert, co narusza zasadę przygotowania j prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 3.art. 16 pkt 1) - 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie (odnośnie kierownika robót elektrycznych): 3.1.w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w rozdziale XIV pkt 4 ppkt. 2) lit. b) SW Z w ramach kryteriów oceny oferty nieuzasadnionego ograniczenia czasowego w postaci konieczności wykazania się wymaganym doświadczeniem zawodowym za okres nie dłuższym niż 15 lat przed terminem składania ofert. 3.2.w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 2 SW Z w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieuzasadnionego co najmniej 10-letnie doświadczenia w kierowaniu robotami elektrycznymi/ elektroenergetycznymi w roli kierownika robót, co narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 4.art. 16 pkt 1) -3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie (odnośnie Kierownika robót konstrukcyjnych) w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieuzasadnionego ograniczenia czasowego w postaci konieczności wykazania się wymaganym doświadczeniem zawodowym za okres nie dłuższym niż 15 lat przed terminem składania ofert oraz nieuzasadnionego co najmniej 10-letnie doświadczenia w kierowaniu robotami konstrukcyjno-budowlanymi w roli kierownika robót lub kierownika budowy, co narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 5.art. 16 pkt 1) - 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie odnośnie Kierownika robót sanitarnych): 5.1.w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 4 SW Z w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w rozdziale XIV pkt 4 ppkt. 2) lit. c) SWZ w ramach kryteriów oceny oferty: a)nieuzasadnionego ograniczenia czasowego w postaci konieczności wykazania się wymaganym doświadczeniem zawodowym za okres nie dłuższym niż 15 lat przed terminem składania ofert, b)nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego wymogu doświadczenia na stanowisku kierownika robót przy realizacji minimum 2 zakończonych inwestycji polegających na budowie budynku o wartości minimum 60 000 000,00 złotych brutto każda z tych inwestycji, w ramach których kierowano robotami dotyczącymi wykonania co najmniej 9 systemami/instalacjami jednocześnie: wentylacji, instalacji oddymiania, ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej, centralnego ogrzewania. klimatyzacji precyzyjnej, instalacji wodnokanalizacyjnej i instalacji gaszenia gazem, co znacznie ogranicza konkurencję, 5.2.w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 4 SW Z w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieuzasadnionego co najmniej 10-letnie doświadczenia w kierowaniu robotami sanitarnymi w roli kierownika robót, c o narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 6.art. 16 pkt 1) - 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie (odnośnie Kierownika robót teletechnicznych) w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 5 SWZ w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 6.1.nieuzasadnionego i nieproporcjonalnego wymogu doświadczenia przy kierowaniu robotami budowlanymi telekomunikacyjnymi/ teletechnicznymi/ niskoprądowymi w charakterze kierownika robót, przy realizacji minimum 2 zakończonych Inwestycji polegających na budowie budynku, o wartości tej inwestycji minimum 60 000 000,00 zł brutto każda z tych inwestycji, w tym kierowania robotami dotyczącymi jednocześnie co najmniej aż następujących systemów: sieci strukturalnej, W LAN, serwerowni, SSP, SSWiN, CCTV i KD, co znacznie ogranicza konkurencję, 6.2.nieuzasadnionego co najmniej 10-letnie doświadczenia w kierowaniu ww. robotami, c o narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 7.art. 16 pkt 1) - 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie (odnośnie Manager ds. BIM (Building Information Modeting)) w rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4) lit. b) tiret 9 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieuzasadnionego ograniczenia w postaci wymogu doświadczenia przy realizacji co najmniej 2 zakończonych inwestycji polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej z wykorzystaniem BIM, podczas gdy przedmiot umowy obejmuje realizację inwestycji w formule „buduj”, bez projektowania, co narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 8.art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 651 k.c. w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („k.c.”) przez wprowadzenie w § 6 ust. 1 pkt 16) Projektu Umowy po stronie wykonawcy obowiązku weryfikacji Dokumentacji Projektowej i STWiORB przekazanych przez Zamawiającego oraz zgłoszenie Zamawiającemu i Inwestorowi Zastępczemu wszelkich rozbieżności w dostarczonych dokumentach. błędów, wad oraz niejednoznacznych postanowień w terminie zawitym 30 dni roboczych od dnia podpisania Umowy za pomocą personelu, o którym mowa w § 8 ust. 11 Umowy, pod rygorem zwolnienia Zamawiającego z wszelkiej odpowiedzialności w związku z taką rozbieżnością, niejednoznacznością, błędem lub wadą w Dokumentacji Projektowej i STWiORB bez jednoczesnego uwzględnienia, że weryfikacja Dokumentacji Projektowej i STWiORB powinna odbywać się z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, a nie projektanta, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności, co przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający i tym samym narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi uksztaltowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 9.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia (w § 1 pkt 31, § 2 ust. 2, § 2 ust. 1 pkt 1), § 2 ust. 4, § 6 ust. 1 pkt 22, § 6 ust. 6, § 6 ust. 6 pkt 19 Projektu Umowy i pkt. 1.1, 1.2, 1.3 Załącznika nr 2 do Projektu Umowy) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 10.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 853 1 w zw. z art. 5 k.c. przez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w § 2 ust. 9 Projektu Umowy, zgodnie z którym, wykonawca oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami lokalizacyjnymi, terenowymi i realizacyjnymi terenu budowy oraz terenu przyległych j uwzględnił je w ryczałtowym wynagrodzeniu Wykonawcy, jak również w § 6 ust. 8 Projektu Umowy w zakresie w jakim Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia lub unieszkodliwienia niewypałów lub niewybuchów w ramach wynagrodzenia; 11.art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 858 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. poprzez określenie kary umownej w § 20 ust. 1 pkt 1 lit. a-c Projektu Umowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego; 12.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353(1) k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. przez zastrzeżenie w § 20 ust. 2 Projektu Umowy maksymalnej wysokości kar umownych w wysokości 30% wynagrodzenia wykonawcy brutto, co jest wartością rażąco wygórowaną, znacząco odstającą od realiów rynkowych, a ponadto przekraczają wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (20% wynagrodzenia brutto), co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 13.art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 oraz 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom”) przez sformułowanie postanowienia § 15 ust. 2 i 3 Projektu Umowy wskazującego, że dopuszczalne jest złożenie jednej faktury w danym miesiącu pod warunkiem osiągnięcia jej minimalnej wartości ustalonej jako 1 000 000 zł netto, a wystawienie faktury na kwotę mniejszą warunkowane jest pozytywnym stanowiskiem Inwestora Zastępczego oraz zgody Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 80 dnia od dnia wykonania usług niezależnie od wysokości, czy zgody osób trzecich, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie minimalnej kwoty faktury, czy też obowiązku uzyskania zgody na wystawienie faktury osób trzecich ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego; 14.art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 6491 § 1 i 6493 § 1 k.c. przez sformułowanie postanowienia § 9 ust. 27 wskazującego, że Zamawiający może żądać udzielenia przez Wykonawcę (w całości na jego koszt) nieodwołalnej gwarancji zapłaty (spełniającej wymagania o jakich mowa w art. 649 1 i nast. k.c.) na rzecz podwykonawcy w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty wynagrodzenia należnego od Wykonawcy na rzecz podwykonawcy (i odpowiednio dalszego podwykonawcy) z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów i zasad proporcjonalności oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego; 15.art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 w z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 5 Projektu Umowy minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 70%, co jest wartością rażąco niską i nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia, bez jednoczesnego zawarcia zasad zwrotu poniesionych kosztów związanych z ograniczeniem zamówienia, co świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści dokumentów zamówienia w sposób szczegółowo opisany w punkcie IV.2) odwołania. Zamawiający w dniu 26 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, w pozostałym zaś zakresie wnosi o jego oddalenie. Odwołujący w dniu 29 lipca 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że cofa zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, w pozostałym zaś zakresie odwołanie zostało wycofane przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -(A) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Baudziedzic spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), -(B) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Hochtief spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), -(C) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Skanska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, d)wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie )dwołującego, e)wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, f)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 po stronie Odwołującego, g)wykonawcy NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3136/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy przez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut 6); art. 8 ust. ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 i art. 433 ustawy przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 7), art. 16 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 8) – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3179/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy: (a) w § 7 ust. 2 postanowienia uzależniającego waloryzację wynagrodzenia od uzyskania dodatkowych środków finansowych od Ministra Zdrowia, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę jakichkolwiek odsetek w przypadku „wypłaty wyrównania” (tj. zwaloryzowania wynagrodzenia z opóźnieniem), co narusza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji spełnienia określonych ku temu przesłanek oraz równowagę stron Umowy, a także stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych (zarzut 2 a) , (d) § 7 ust. 10 zd. 1 postanowienia dotyczącego obliczenia kwoty waloryzacji, w zakresie, w jakim kwota ta ma być „obliczana jako iloczyn dotychczasowego wynagrodzenia za daną część robót budowlanych wykonanych w tym okresie waloryzacyjnym”, co wobec niedoprecyzowania pojęcia „okresu waloryzacyjnego” nie pozwala na wyliczenie kwoty waloryzacji i tym samym niweczy cel wprowadzenia obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zarzut 2 d) ​ – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 3. A)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3135/23 Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. B)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3136/23 w części Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia(konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. Nakazuje Zamawiającemu modyfikację warunku z § 11 pkt 1 ppkt 4 I lit. d SWZ przez nadanie mu treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: •okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i •systemu zarządzania siecią LAN, i •urządzeń aktywnych sieci LAN, i •szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 36 Projektowanych postanowień umowy treści: „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych ​w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku ​do wytycznych zarwanych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy techniczne/ ​i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki ​w Dokumentacji Powykonawczej.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 18 Projektowanych postanowień umowy treści: „Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności ​i jakości wykonania robót Etapu I wraz z potwierdzeniem usunięcia wad ​i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. ​W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad ​i usterek w przedmiocie Umowy.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt ust. 4 Projektowanych postanowień umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy treści: faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% W zakresie zarzutu 5, zarzutu 9, zarzutu 10 w części dotyczącej limitu waloryzacji Izba odwołanie uznała za niezasadne C)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3179/23 w części. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 3 Projektowanych postanowień umowy treści: od dnia zawarcia Umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 Projektowanych postanowień umowy treści: kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału. W zakresie zarzutu 1, zarzutu 2c, zarzutu 3 Izba odwołanie uznała z​ a niezasadne. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) oraz Zamawiającego –Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) tytułem wpisów od odwołań b.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23) kwotę 16 858,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do wyniku postępowania, d.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie ​ do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 196613036 w dniu 11 października 2023 roku. Odwołanie sygn. akt: KIO 3135/23 Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. niezgodnych z przepisami Pzp czynności (skonstruowania postanowień dokumentów zamówienia), do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez: -ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ​ tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, -wykraczające poza minimalne poziomy zdolności i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ustalenie wymagania, by warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) spełniał w jeden podmiot tj. aby - w przypadku konsorcjum lub polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - warunek spełniony został w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie albo jeden podmiot udostępniający zasoby spełniał samodzielnie warunek w całym jego wielowątkowym zakresie, co w konsekwencji stanowi naruszenie 2)art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad: -uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)usuniecie z treści dokumentów zamówienia (§ 11 pkt 4 l. SWZ) postanowienia: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby 2)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winny wykazać się łącznie nie więcej niż trzy podmioty spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podmiotów udostępniający zasoby. 3)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 3.1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót wymienionych w lit. a), b), c) i e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu Odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Na skutek skonstruowania przez Zamawiającego ograniczających konkurencję i nieproporcjonalnych postanowień dokumentów zamówienia stanowiących przedmiot zaskarżenia objęty niniejszym odwołaniem, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienie. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby, które pozostają również aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r., KIO 1776/17; wyrok z 8.06.2013 r., KIO 906/13, wyrok z 12.07.2017 r., KIO 1331/17; wyrok z​ 28.02.2012 r., KIO 247/12). Odwołujący podał, że czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i​ szeroko rozumiany dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: l. Stan faktyczny W Postępowaniu, w § 11 ust. 1 pkt 3 SWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału ​ Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w § 11 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający ustalił warunki w udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (doświadczenie wykonawcy) odnoszące się do l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana oraz w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym personelem III. Zdolność zawodowa Odwołanie dotyczy warunku: „l. Doświadczenie — branża elektryczna” (§ 11 ust. 1 pkt 4, pkt I SW Z), którego treść Zamawiający ustalił w sposób następujący : I. DOŚWIADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA: a) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na przebudowie, budowie lub rozbudowie sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych zewnętrznych jak również wewnątrz budynków, każda z nich powinna uwzględniać budowę infrastruktury technicznej (dostawa i montaż) złożonej z: zabezpieczenia istniejących podziemnych linii elektroenergetycznych nN i SN, i instalacji przyłącza elektroenergetycznego wraz z układem pomiaroworozliczeniowym, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia podstawowego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 300 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia gwarantowanego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 80 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia rezerwowego z agregatu prądotwórczego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 200 kW, b) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch zintegrowanych ze sobą następujących systemów: kontroli dostępu (SKD), systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego, c) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b, d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i systemu zarządzania siecią LAN, i urządzeń aktywnych sieci LAN, i szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, e) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Ponadto na str. 11 SW Z, pod warunkami udziału l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W celu spełnienia ww. warunków posiadania doświadczenia dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych robót w ramach tego samego zlecenia/umowy. W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty. ” Il. Uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał odwołujący się do orzecznictwa i literatury przedmiotu, że celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania, jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału powinien więc dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i​ prawidłowego wykonania zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Pzp Zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu. Jeśli już jednak to zrobi, to warunki udziału ​ postępowaniu powinny być zgodne z ustawowymi wymaganiami. Zamawiający jest bowiem skrępowany przy w określaniu warunków udziału m. in. art. 16, 112 ust. 1 i 117 ust. 1 Pzp. Granice swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu wyznacza przede wszystkim art. 16 Pzp, zgodnie z treścią którego "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny" oraz wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia racjonalnie szerokiej grupie wykonawców. Art. 112 ust. 1 Pzp wskazuje także, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wyraża je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o charakterze wystarczającym do wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Pzp nie przewiduje, aby wykonawca musiał legitymować się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego d​ o należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może mieć na celu ani prowadzić do uniemożliwienia udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. w Należy zauważyć, iż - mając na uwadze, że każde zamówienie jest inne, niektóre zamówienia mogą być na tyle specyficzne czy złożone, że pojedynczy wykonawca może n​ ie być w stanie, samodzielnie dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia - ustawodawca unijny, a za nim krajowy, przewidział instytucje prawne pozwalające n​ a sumowanie zdolności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu i wspólnej realizacji zamówienia. Instytucjami tymi s​ ą możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia oraz możliwość polegania na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotą powyższej regulacji jest łączenie potencjału kilku wykonawców. Zsumowany potencjał konsorcjantów pozwala wykazać dysponowanie odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami oraz należycie wykonać zamówienie. Uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się więc między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za zasadę. „(...)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże może to uczynić wyłącznie ​ szczególnych i wyjątkowych okolicznościach (Por. opinia rzecznika generalnego w ​ . Watheleta przedstawiona 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-234/14) jeżeli jest M t​ o uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przepis powyższy -​ jako ustanawiający wyjątek od reguły ogólnej — należy interpretować ściśle. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z 10.10.2013 r. w sprawie C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SPA i Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), w którym Trybunał wskazał, że „(...) nie można (...) wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagaj pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 ak. 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny” Odwołujący podał, żeTrybunał podkreśla więc, że dla ustanowienia takiego ograniczenia zaistnieć musi sytuacja wyjątkowa, związana ze szczególnym charakterem robót budowlanych, która powoduje, że niemożliwe jest (a nie np. utrudnione) uzyskanie zdolności do wykonania zamówienia poprzez łączenie potencjałów różnych podmiotów. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek wykazania, iż taki wyjątek ma miejsce w przypadku konkretnego postępowania, obciąża zamawiającego. Analogiczne stanowisko prezentowane jest w doktrynie, np. wskazywane przez W. Dzierżanowskiego „(...) swoboda łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum może zostać ograniczona. Zamawiający nie ma jednak całkowitej swobody w tym zakresie. Jego celem przy korzystaniu z przepisu art. 23 ust. 5 ustawy Pzp powinno być uzyskanie od konsorcjum takiego samego efektu, jak gdyby zamówienie uzyskał wykonawca spełniający samodzielnie wszystkie określone w SIW Z warunki. Przykładowo można wskazać, w przypadkach gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwość sformułowania warunku narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sam warunek jak w przypadku pojedynczego wykonawcy, tj., że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazana przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia. Aby nie naruszać zasady proporcjonalności, takie żądanie zamawiającego może dotyczyć tylko zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników, zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a wiec zamówień, których przedmiot test niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. (...) prawo, by zamawiający określał, jak konsorcjum winno spełniać warunki udziału w postępowaniu odbierając prawo decyzji konsorcjantom, powinno być traktowane jako uprawnienie, z którego zamawiający winien korzystać z rozwagą. Nadużycie tego uprawnienia i skorzystanie z niego mimo braku uzasadnienia, będzie stanowiło istotne ograniczenie konkurencji, tj. naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w szczególności w mniejsze podmioty skłonne do uzyskania zamówienia. Szczególny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie może wprowadzać dodatkowych dyskryminacyjnych warunków dla konsorcjów.” https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0012/38001/Zwiekszenie-udzialu-MSP-w-rvnku-zamowienpublicznvchwieksza-czcionka.pdf str. 71. Odwołujący podał, że maiąc na uwadze powyższe uwarunkowania prawne dotyczące określania warunków udziału w postepowaniu, Odwołując podnosi, że w niniejszym Postepowaniu Zamawiający naruszał wskazane zasady w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w branży elektrycznie. Jak wynika z zaprezentowanych (I. Stan faktyczny) postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający ustalił w Postępowaniu nadzwyczajnie wysokie, niemające proporcjonalnego odzwierciedlenia w specyfice zamówienia ani potrzebach Zamawiającego, wymaganie dotyczące wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w branży elektrycznej. Warunek, którego dotyczy odwołanie składa się aż z pięciu odrębnych elementów opisanych literami od a) do e), odpowiadających odmiennym specjalizacjom ​ dziedzinie robót elektrycznych. Na każdy z tych odrębnych elementów składają się z kolei wielowątkowe (określone w w kolejnych tiretach) wymagania dotyczące określonych instalacji o​ parametrach tożsamych lub podobnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto, niemal każdy z elementów (a) — d)) musi być wykazany dwukrotnie (poprzez wykazanie realizacji dwóch zamówień odpowiadających warunkowi); tylko w odniesieniu do elementu e) Zamawiający dopuszcza jedną usługę. Zamawiający wprowadza wymóg, iż wszystkie te ww. elementy muszą być spełnione łącznie i w całości przez jednego z członków konsorcjum, a​ w przypadku korzystania ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby — przez jeden taki podmiot. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego tylko podmiot, który sam wykonał 9 zakresów prac (robót budowlanych oraz usług), obejmujących szczegółowo określone w SW Z wymagania co do ich przedmiotu w zakresie ilościowym (np. „dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych”) oraz w zakresie jakościowym (np. „szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych"), może się podjąć realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunek ten: - nie tylko został ustanowiony w sposób równy lub bardzo zbliżony wartościom/ cechom przedmiotu zamówienia, - nie tylko obejmuje obowiązek wykazania się (w czterech na pięć rodzajów prac stanowiących elementy warunku) doświadczeniem „podwójnym” (po dwie roboty budowlane), - ale także obejmuje bardzo szeroką gamę różnych specjalizacji branży elektrycznej (w tym telekomunikacyjnej), w tym każda o rozbudowanym zakresie przedmiotowym, - ostatecznie wymagając by cały ten bardzo wielowarstwowy warunek spełniał w całej jego rozciągłości jeden podmiot, - który dodatkowo jeszcze nie może się posłużyć wyspecjalizowanym/i podwykonawcą/cami w celu realizacji tego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego tak podstawiony warunek jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie z którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a wręcz niweczy prawdopodobny cel jaki miał Zamawiający ustalając przedmiotowy warunek. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i​ proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie występują żadne specyficzne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe wykonanie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych przez różne firmy (członek konsorcjum, PUZ). Przedmiot zamówienia ​ zakresie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych i telekomunikacyjnych jest podzielny, nie występują żadne w praktyczne trudności w powierzeniu prac różnym firmom. Tym samym, warunek doświadczenia objęty odwołaniem, a w szczególności wskazanie, ż​ e całość warunku wykazać musi jeden podmiot, nie ma uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w zakresie branży elektrycznej nie charakteryzuje się odmiennością od standardowych budów tego typu, w szczególności taką, która usprawiedliwiałaby zaskarżone wymaganie. Brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tak różnych, wyspecjalizowanych prac elektrycznych jednemu podmiotowi. Stąd absolutnie możliwe jest, bez uszczerbku dla całości i z zachowaniem wysokiego poziomu świadczenia, wykonanie niniejszego zamówienia przez konsorcjum lub z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby, posiadających łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego (przez każdy z tych podmiotów w zakresie, w którym posiada odpowiednią część doświadczenia). Wystarczy wskazać, że wymaganie, jakie postawił Zamawiający jest niespotykane w branży, zarówno w praktyce realizacji robót budowlanych o analogicznej specyfice na rynku publicznym jak i na rynku prywatnym. ​C o oczywiste, za należytą realizację całości prac objętych warunkiem odpowiada Wykonawca, co w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący podał dla przykładu, że podmiot realizujący zakres prac elektrycznych i​ energetycznych co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. a) uczestniczy ​ realizacji zadania odpowiadającemu elementowi warunku ujętemu pod lit. d) tylko w ​ zakresie dostarczenia zasilania dla przedmiotowego systemu sieci LAN, co może stanowić około 1% zakresu w elektroenergetycznego ujętego pod lit. a). Pozostałe zakresy realizacji l​ it. a)-e) idąc za przedstawionym podziałem posiadają punkty styku, ale są one niezależne o​ d siebie i nie ma przeszkód technicznych na rozdzielenie ww. zakresów, a wręcz jest t​ o wskazane, mając na uwadze jak najlepsze wykonanie całości projektu (przedmiotu zamówienia). Po drugie, podał Odwołujący, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, ustanowenie warunków udziału zgodnie z przepisami Pzp wymaga odniesienia do indywidulanych okoliczności danego postępowania, na które składa się nie tylko zakres zamówienia, a​ le także specyfika rynku wykonawców, którzy mają zamówienie wykonać: każdy warunek udziału w postępowaniu należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane (wyrok sygn. akt KIO33/21). Odwołujący podał, że rynek wykonawców instancji elektrycznych nie jest jednolity. Branża elektryczna obejmuje bowiem bardzo szeroki wachlarz działalności, charakteryzując się ​w konsekwencji dużą specjalizacją przedsiębiorców. Podstawowy podział wykonywania prac w zakresie branży elektrycznej występuje z uwagi na zakres instalacji i typ instalacji, tj.: (1)instalacje silnoprądowe - instalacje elektryczne i energetyczne nN oraz SN obejmujące zasilanie oraz rozdział mocy na obiekcie wraz z wszystkimi pracami towarzyszącymi w tym zakresie (np. instalacje zasilania podstawowego, rezerwowego, rozdzielnice obiektowe, instalacje oświetlenia), (2)instalacje niskoprądowe obejmujące swoim zakresem instalacje bezpieczeństwa (SAP, CCTV, KD, SSWiN) oraz komunikacyjne i sterowania dla obiektów (LAN, BMS). Tak też podzielony jest rynek wykonawców branży elektrycznej, tj. na: (1)profesjonalne firmy wykonujące instalacje silnoprądowe, w tym np.: przyłącza elektryczne niskiego i średniego napięcia, dostarczanie i montaż rozdzielnic elektrycznych niskiego i średniego napięcia, stacje trafo, instalacje elektryczne w budynku (oświetlenie, instalacje gniazd wtykowych, itp.) — roboty związane z zasilaniem budynku i urządzeń (ogólnie rzecz ujmując), oraz (2)profesjonalne firmy wykonujące instalacje słaboprądowe, w tym różne systemy budynkowe jak np. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia, instalacje okablowania strukturalnego, budowa serwerowni, itp. Wśród tych drugich, tj. wykonawców instalacji słaboprądowych, istnieje dalszy podział n​ a kolejne specjalizacje, np.: -systemy bezpieczeństwa (m.in. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy sygnalizacji pożaru, systemy alarmowe), -systemy teleinformatyczne (system okablowania strukturalnego, sieć LAN, serwerownie), -systemy audio (systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia), -systemy monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System). Odwołujący wskazał również, że specyfika rynku prac elektrycznych ma odzwierciedlenie w zróżnicowaniu uprawnień budowlanych. Elektrycy mogą bowiem uzyskać uprawnienia budowlane: -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. c) ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 22 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych w i​ elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i​ tramwajowe sieci trakcyjne, sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów. Natomiast zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 18 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają w d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia telekomunikacyjne bez ograniczeń mogą uzyskać osoby, które ukończyły studia dotyczące elektrotechniki, elektroniki lub elektroniki i telekomunikacji, umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności w zakresie telekomunikacji. Podział uprawnień budowlanych elektryków ma poniekąd odzwierciedlenie w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych zasobów kadrowych, albowiem Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że: m) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; n) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pefnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie; sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, ” Powyższe obrazuje w ocenie Odwołującego, że przedmiotowy warunek, wymagając wykazania się przez jednego wyłącznie przedsiębiorcę doświadczeniem w realizacji całości prac w nim opisanych nie uwzględnia specyfiki rynku wykonawców branży elektrycznej i​ występujących w tym zakresie specjalizacji. Odwołujący podkreśla, że warunek doświadczenia objęty odwołaniem odnosi się d​ o szerokiej „branży elektrycznej” która, ze względu na swój bardzo szeroki zakres, obejmuje dalej idące specjalizacje, tj. wyspecjalizowane firmy realizujące zamówienia w swoim zakresie działalności. Postawienie wymagania, aby wyspecyfikowany w warunku zakres prac wykazał w całości jeden podmiot wyklucza możliwość wyboru do realizacji zamówienia najlepszych wykonawców, specjalizujących się w określonych rodzajach prac objętych zamówieniem (oraz warunkiem). Powyższe potwierdza okoliczność, że badając możliwość wzięcia udziału w przedmiotowym Postępowaniu Odwołujący (po ustaleniu, że Odwołujący spełnia samodzielnie warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także warunek dot. doświadczenia w branży budowlanej) zwrócił się o informację w zakresie możliwej współpracy (w tym możliwości wykazania spełniania kwestionowanego warunku) d​ o wielu wyspecjalizowanych firm, w tym liderów w branży elektrycznej w Polsce. Żadna z​ zapytanych firm, pomimo rozległego doświadczenia w wykonywaniu robót elektrycznych ​ nowoczesnych, inteligentnych budynkach, nie spełnia (samodzielnie) określonego przez Zamawiającego wymagania. w Z uwagi na zaprojektowane do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia instalacje niskoprądowe oraz profesjonalne systemy: w tym budynkowy system BMS oraz sieci LAN wraz z serwerownią składającą się kilkunastu szaf serwerowych wraz z dostawą urządzeń aktywnych, Odwołujący podniósł, iż poszczególne prace spośród wyżej wymienionych realizują wykonawcy specjalizujący w tego typu pracach, posiadający dane specjalistyczne doświadczenie i świadczący swoje usługi na najwyższym poziomie. Przykładowo wykonanie systemu bezpieczeństwa pożarowego warto powierzyć specjalistycznym firmom posiadającym odpowiednie doświadczenie, przeszkolenie oraz certyfikację swoich usług uzyskaną od niezależnych instytutów. Takie podmioty specjalizują się w tych właśnie instalacjach, gwarantując ich niezawodność i bezpieczeństwo. Jednocześnie podmioty takie nie specjalizują się w wykonywaniu np. instalacji teletechnicznych - sieci LAN ​wraz z serwerownią, które wykonują inne podmioty. W ocenie Odwołującego specyfika rynku branży elektrycznej, wykształcone specjalizacje ​ tej dziedzinie, powodują, że zakres prac branży elektrycznej objęty zamówieniem powinien być możliwy do wykonania w odrębnie przez minimum trzy podmioty, tj. odrębnych przedsiębiorstw wyspecjalizowanych w zakresie: 1)elektrycznym i energetycznym - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit, a) 2)niskoprądowym - systemów zabezpieczeń i sterowania - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. b), c) i e) 3)infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. d) (a także wymaganiu dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych). Odwołujący podniósł również, że zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga, by Zamawiający kształtował warunki zamówienia ​ postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do w przedmiotu zamówienia i określały „minimalne poziomy zdolności”, co sprawdza się w swej istocie do zasady, że zamawiający nie może o​ d potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odnosząc tę zasadę do przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu zauważą, że choć każdy z elementów warunku doświadczenia dla branży elektrycznej zawarty w poszczególnych literach (a-e) może wydawać się nie nadmiarowy i możliwy do wykazania przez wykonawcę, to skumulowanie tych wszystkich wymagań w jeden „super warunek”, który musi spełnić jeden podmiot powoduje, że w istocie Zamawiający wymaga w tym zakresie doświadczenia identycznego jak przedmiot zamówienia. Każdy obiekt budowlany — z uwagi na jego specyficzne przeznaczenie — zaprojektowany jest bowiem inaczej, w tym w zakresie systemów elektrycznych i​ telekomunikacyjnych. Okoliczność, że wykonawca (członek konsorcjum / PUZ) nie posiada samodzielnie doświadczenia w realizacji (dwukrotnie) prac o zakresie tożsamym (jakościowo i ilościowo) z przedmiotem zamówienia w żaden sposób nie przesądza, że nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przeciwnie, wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji prac o zbliżonej (ale nie identycznej) złożoności do przedmiotu zamówienia mogą z powodzeniem należycie wykonać zamówienie. Tak więc, zaskarżony warunek jest nadmierny i wykracza poza określenie minimalnych poziomów zdolności, a​ także jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunat Sprawiedliwości UE wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału ​ postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię w należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TSUE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że w świetle orzecznictwa TSUE można więc uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (np. warunek udziału w postępowaniu): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). W ocenie Odwołującego kkwestionowany warunek nie spełnia co najmniej trzech z ww. przestanek testu proporcjonalności. Przede wszystkim jest nadmierny, co wykazano już powyżej. Ponadto jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć oraz jest dyskryminujący (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), z uwagi bowiem na swoją restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu). Jak wskazuje UZP„Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika t​ o z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami ​ postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.” W: w PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamowien-Publicznych-wersjauzytkowa.pdf odwołujący podał, że Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania różnego rodzaju prac elektrycznych w zamówieniu, może być osiągnięty w przypadku, gdy warunek udziału wykaże, a co za tym idzie roboty elektryczne wykona, więcej niż jeden podmiot. Co więcej, ​ ocenie Odwołującego, mając na uwadze specyfikę rynku tej branży, zmiana warunku zgodnie z żądaniem w Odwołującego wpłynie pozytywnie na możliwość realizacji tego celu, ​a pozostawienie warunku w obecnym kształcie może ten cel zniweczyć. Różnorodność specjalizacji w branży elektrycznej, wynikająca z jej bardzo szerokiego zakresu, powoduje, że poszczególne rodzaje prac powinny być powierzone przedsiębiorcom doświadczonym w danej dziedzinie. Roboty ujęte w literach a)-e) warunku obejmują bowiem odrębne specjalizacje, na tyle specyficzne, że rynek wykształcił przedsiębiorców specjalizujących się w ich wykonywaniu, posiadających stosowne referencje, uprawnienia, i certyfikaty, a więc dających gwarancję wykonania danych instalacji jako bezpiecznych i niezawodnych. Faktem notoryjnym jest że wyższy poziom prac, a więc większą rękojmię należytego wykonania, gwarantują ci przedsiębiorcy, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie. Tymczasem warunek przez swoją złożoność i wymaganie spełniania przez jednego wykonawcę, a​ konsekwencji konieczność, by wszystkie instalacje wykonał jeden podmiot, skutkuje tym, że gwarancja, o której tu mowa nie jest zapewniona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozbawia się w ten sposób możliwości wykonania prac przez rzeczywiście doświadczonych i​ wyspecjalizowanych wykonawców, narażając inwestycję na ryzyko nienależytego wykonania. Jednocześnie nie ma żadnych przeszkód technicznych czy technologicznych, b​ y podmioty wyspecjalizowane mogły realizować przedmiotowe prace na budowie wspólnie, w takim znaczeniu, iż każdy z nich wykonywałby prace odpowiadające jego specjalizacji. Powyższe wskazuje, ze zaskarżony warunek jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, a więc nieproporcjonalny. Odwołujący argumentował, że warunek udziału - w całości - jest dyskryminujący, albowiem wywołuje bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części wykonawców, w szczególności (ale nie tylko) spośród MŚP, którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa (jako podmiot udostępniający zasoby). Zakładając nawet, iż istnieją pojedynczy wykonawcy, którzy mogą przedstawić referencje z realizacji wszystkich t​ ak szeroko-specjalistycznych prac jak objęte warunkiem dla branży elektrycznej, to należy zauważyć, że przedmiotowy warunek wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji zarówno talart. 462 ust. 1 Pzp doznaje istotnego ograniczenia. Należy zauważyć, że powyższe wywołuje nie tylko wspomniany wcześniej skutek dyskryminujący, ale także jest znaczącym utrudnieniem, np. dla wykonawcy generalnego, któremu poprzez niedopuszczalność skorzystania z profesjonalnych, wyspecjalizowanych firm, ogranicza się możliwość wykonania zamówienia z należytą dbałością o jak najlepszą jakość prac. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Zatem objęty odwołaniem warunek udziału nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Kwestionowany przez Odwołującego warunek n​ ie zdaje testu proporcjonalności także z tego powodu, iż ma negatywny wpływ n​ a efektywność wydatkowania środków publicznych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że warunek nadmierny może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów. Zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wręcz eliminuje konkurencję w postępowaniu. Nie znajdując oparcia w okolicznościach technicznych l​ ub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego, narusza o​ n wynikające z art. 112 ust. 1, art. 117 ust. 1 oraz art. 16 Pzp zasady określania warunków udziału, w szczególności w zakresie „minimalnych poziomów zdolności” i proporcjonalności. Będąc warunkiem nadmiernym, ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie się wykonaniem wyspecyfikowanych prac bez ograniczenia d​ o jednego podmiotu. Odwołanie sygn. akt: KIO 3136/23 Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 oraz 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o Zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz załączników do niej, w tym załącznika nr 2 projektowanych postanowień umowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia w zakresie Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz Załączników do SW Z nr 2 - Projektowane postanowienia umowy i nr 7 - Wzór wykazu robót budowlanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​ a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych ​ lub zawodowych Innych podmiotów, nadmiernie szczegółowych warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z, polegającego na tym, że „wykonaniemwszystkich w/w robót (lit, a - e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden ​ z wykonawców wspólnie ubiegaących się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby", co jest nieproporcjonalne, obiektywnie nieuzasadnione przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczne z istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów — Zarzut l; 2)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. i 12 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Zw sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt szczegółowy oraz zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie ​ w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji - Zarzut Il; 3)art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art, 5, art. 3531 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Załącznika nr 2 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (dalej „Projekt Umowy”) w sposób sprzeczny z istotą umowy ​ o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru końcowego i zapłaty części wynagrodzenia w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy, podczas gdy Zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy - Zarzut III; 4)art. 443 ust. i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​ i usług („Ustawa o VAT) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. ​ o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa ​ o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom") przez sformułowanie postanowienia ​ § 6 ust. 3 Projektu Umowy wskazującego, że Wykonawca będzie wystawiał faktury co trzy miesiące w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1 Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 30 dnia od dnia wykonania usług, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie daty wystawienia faktury ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego - Zarzut IV; 5)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych (tj. § 19 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ​ z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut V; 6)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich błędne zastosowanie I opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — Zarzut VI, 7)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VII; 8)art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VIII; 9)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie postanowień Projektu Umowy w zakresie prawa odstąpienia (tj. § 20 ust. 5 pkt 3), 4), 5), 7), 10) oraz ust. 6) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut IX; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez wprowadzenie w § 7 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy skutkujących de facto ich pozornością I brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia — Zarzut X. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ wprowadzającego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a)usunięcie z § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z wymogu, aby: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniająca zasoby” alternatywnie, zmianę przedmiotowego wymogu w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót określonych powyżej w It. b — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby' b)zmianę § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit d. SWZ przez: -ograniczenie wymogu wyłącznie do wdrożenia I uruchomienia instalacji teletechnicznej (z pominięciem dostaw) oraz do wykonania 1 roboty instalacyjne] w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, -wykreślenie wymogu, aby zrealizowane szafy IT były wyposażone w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, alternatywnie dopuszczenie systemu chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf lub innego rozwiązania równoważnego a w konsekwencji nadanie mu następujące treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną ​ zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, w złożonych z: ·okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i ·systemu zarządzania siecią LAN, i ·urządzeń aktywnych sieci LAN, i ·szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, oraz odpowiednie dostosowanie do powyższych zmian Załącznika do SWZ nr 7 Wzór wykazu robót budowlanych; 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 pkt 36 Projektu Umowy przez usunięcie fragmentu „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, ​ czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ ​ na środowisko w stosunku do wtycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także brak/ w Dokumentacji Powykonawczej.”, 3.nakazanie Zamawiającemu zmianę wszystkich postanowień Projektu Umowy skutkujących wprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego, w tym § 1 pkt 18 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Odbiór Końcowy - odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użyłkowania wydanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i jakości wykonania robót Etapu I. W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów” oraz §6 ust. 4 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Faktura w wysokośc i 5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1, wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego; 4.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 ust. 3 Projektu Umowy przez zmianę częstotliwości wstawiania faktur częściowych z co trzy miesiące na co miesiąc i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie miesięcznie fakturami częściowymii wystawionym/ co miesiąc na podstawie sporządzanych co miesiąc i każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót EtapuI dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu /) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowe/ zgodnie z Protokołem Odbiór/ Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonano roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. i, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia” ; 5.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych w następujący sposób: a)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy przez określenie współczynnika procentowego kary umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i nadanie mu brzmienia: „1) z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku ​ do terminów wykonania Etapu I lub Etapu II, określonego w § 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; b)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. pkt 2) Projektu Umowy, przez ograniczenie Jego zakresu do zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od charakteru wady I nadanie mu brzmienia: „2) za nieterminowe usunięcie wad i usterek, o których mowa w § 17 ust. 12 i 13 w wysokości: W przypadku Wad Istotnych 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. I za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; w przypadku Wad Nieistotnych — 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; c ) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy jako sprzecznego z art. 433 PZP, ewentualnie zmiany wysokości przewidzianej w nim kary umownej na „10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, d) nakazanie Zamawiającemu zmiany §19 ust. 1 pkt 4) Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stron/e Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, e) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy; f ) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1 i) Projektu Umowy przez zmniejszenie wysokości przewidzianej w nim kary umownej I nadanie mu brzmienia: „​ 11) za zwłokę w uprzątnięciu terenu budołwy, demontażu / usunięcia sprzętu budowlanego, a także wszelkich prowizorycznych obiektów wzniesionych przez Wykonawcę lub podwykonawców działających na jego rzecz w czas/e budowy ​ wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki liczony od momentu wezwania Wkonawcy do usunięcia zaistniałych w nieprawidłowości i upływem 3 (trzy) dniowego terminu, po którym nastąpiło wezwanie”, g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 7 Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości przewidzianego w nim limitu kar umownych i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w 5 6 ust. 1 Umowy”; 6.nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z przez opisanie w SW Z lub wProjekcie Umowy (lub w załączniku do nich) wyczerpujących wytycznych Zamawiającego oraz Zarządzającego lotniskiem dotyczących metod j organizacji robót budowlanych wynikających z prowadzenia Inwestycji na terenie lotniska oraz uwarunkowań prowadzenia robót związanych z koniecznością zachowania ciągłości prowadzenia działalności statutowej przez Zamawiającego; 7.nakazanie Zamawiającemu usunięcia §11 ust. 5 Projektu Umowy; 8.nakazanie Zamawiającemu usunięcia z § 2 ust, 3 Projektu Umowy wymogu, aby wszystkie Materiały, instalacje, Wyposażenie i Urządzenia były „wyprodukowane nie wcześniej n/ž 6 miesięcy przed datą montażu czy wbudowania”; 9.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 6 Projektu Umowy poprzez wydłużenie dodatkowego terminu na usunięcie naruszenia przez Wykonawcę wyznaczanego przez Zamawiającego przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od umowy i określenie go na co najmniej 14 dni roboczych oraz wskazanie, że odstąpienie od umowy może nastąpić jedynie, gdy naruszenie wskazane w § 20 ust. 6 miało charakter istotny, a w konsekwencji nadanie mu następującego brzmienia „Odstąpienie od Umowy, o którym mowa w ust. 5, może nastąpić, gdy naruszenie w nim wskazane miało charakter istotny i następuje w drodze pisemnego oświadczenia złożonego drugiej Stronie wraz z podaniem uzasadnienia, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do zaniechania naruszeń o których mowa w ust. 5 wraz z wyznaczeniem dodatkowych co najmniej 14 dni roboczych na ich usunięcie"; 10.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 5 Projektu Umowy i nadania mu następującego brzmienia „Waloryzacja będzie odbywać się na podstawie kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlanomontażowej stosunku do poprzedniego kwartału, publikowanego na stronie https://www.infor.pl/wskazn/ki/nieruchomosci/i 72, Wskaznłk-zmian-cenprodukc/i-budow/ano-montazowej.htm/, zwanego dalej „wskaźnikiem", w przypadku, gdy poziom zmiany osiągnie wzrost / spadek 0 3%” oraz zamiany 5% na 3% we wzorach określonych w § 7 ust. 9 Projektu Umowy; 11.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 13 Projektu Umowy i nadanie ​ mu następującego brzmienia: „W efekcie zastosowania waloryzacji, nynagrodzenie nie może zostać podwyższone ani obniżone o więcej niż onagrodzenie pierwotnie określonego w Umowie. ", oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy ponieważ jest Wykonawcą w rozumieniu ustawy, posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, bowiem Odwołujący jest działającym na rynku podmiotem oferującym wykonanie robót w budowlanych oraz obiektów budowlanych i posiada odpowiednie kompetencje oraz doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jednak z uwagi na niezgodno z prawem czynności Zamawiającego, wyszczególnione w treści niniejszego odwołania, nie będzie mógł złożyć oferty, spełniającej warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z i w konsekwencji skutecznie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia l​ ub konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: l. Uzasadnienie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu Zarzuty I oraz II Zamawiający w § 11 ust. pkt 4) ppkt I SW Z wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej tub zawodowej: Doświadczenie – branża elektryczna. Odwołujący zacytował postanowienia ww. paragrafu SWZ. Odwołujący podał, że w przypadku niniejszego postępowania, wobec treści SW Z, szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów powyższych warunków polegający na tym, że wykonaniem wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit a — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby narusza art. 16 pkt 1 —3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i oraz art. 117 ust. PZP — jest on nieproporcjonalny, nadmierny i obiektywnie nieuzasadniony przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczny z istotną wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia l​ ub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Podał Odwołujący, że wbrew nazwie §11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z„DOŚW IADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA" określone w nim roboty w lit, a - e nie dotyczą wyłączenie jednej branży. Warunek określony w lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b -e dotyczą branży teletechnicznej. Są to różne branże i zazwyczaj określona specjalistyczna firma zajmuje się robotami w branży albo elektrycznej albo teletechnicznej. W konsekwencji w systemie generalnego wkonawstwa inwestycji generalny wykonawca zazwyczaj zmuszony jest zatrudnić dwie osobne firmy specjalizujące się w branży elektrycznej oraz teletechnicznej. Już z tego tylko względu oczekiwanie, aby jeden podmiot miał wkazać samodzielnie wykonanie wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit. a - e jest obiektynie nieuzasadnione i ograniczające konkurencję poprzez wykluczenie sytuacji, w której przykładowo generalny wykonawcy polegałby n​ a doświadczeniu dwóch podwykonawców z branży elektrycznej i teletechnicznej, z​ powodzeniem koordynując ich prace w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przedmiotowy wmóg aby wkonaniem wszystkich robót wskazanych ​ przytoczonych powyżej lit. a -e miał wkazać się samodzielnie co najmniej jeden w z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot Udostępniający zasoby jest W ocenie Odwołującego sprzeczny z celem dopuszczenia przez przepisy PZP możliwości wspólnego ubiegania się przez dwóch lub kilku wykonawców o​ udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, znacznie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć udział w przetargu, a przez to zwiększa konkurencyjność I w konsekwencji umożliwia zamawiającemu wybór lepszej, korzystniejszej oferty. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów jest więc zasadą korzystną dla zamawiających, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątek od zasady, a więc muszą być obiektywnie uzasadnione proporcjonalne do charakteru i przedmiotu zamówienia. Znajduje to wyraz w szczególności ​ treści art. 117 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób w spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie/on/e zamówienia warunków udziału w postępowaniu, Jeżeli Jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Odwołujący wskazał, że jednocześnie ustawodawca przewidział szereg przepisów gwarantujących realne spełnienie określonych przez zamawiającego warunków ​ sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów. ​ szczególności: art. 117 ust. 3 PZP i z art. 117 ust. 4 PZP. Odwołujący podał, W ż​ e Zamawiający nie wykazał potrzeby wprowadzenia szczególnego sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a​ także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów polegającego na tym, że „wykonaniem wszystkich w/w robót (It. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie Ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniających zasoby", Analizując roboty określone w tych punktach można stwierdzić, że w ramach jednej inwestycji z powodzeniem mogłyby być one realizowane przez różnych podwykonawców koordynowanych przez generalnego wykonawcę. W szczególności: warunki określone w lit. a e dotyczą robót różnych branż — lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b — e dotyczą branży teletechnicznej; na wielu inwestycjach roboty określone w lit. a, b, c, d i e są realizowane przez różne podmioty. Powyższy wymóg nie znajduje dodatkowo uzasadnienia, gdy weźmie się pod uwagę, że warunki określone w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z zostały sformułowane w sposób zbyt szczegółowy, a przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Szczególnie dotyczy to wymogu określonego w § ust. 1 pkt 4) ppkt I lit, d) SW Z. Odwołujący podał, że wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne i zbyt szczegółowe, skutkując znacznym ograniczeniem konkurencji. Wynika t​ o z tego, że: - wskazano w nim precyzyjnie włącznie jeden z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT, t​ j. system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne. Tak szczegółowe opisanie systemu klimatyzacji szaf I​ T przypomina raczej element opisu przedmiotu zamówienia, a nie kryterium pomocne d​ la wyłonienia wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Wyjaśnić należy, że najczęściej stosowanym i równoważnym systemem chłodzenia jest system chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf. Wskazanie wyłącznie jednego z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT jest nadmierne i nieproporcjonalne I eliminuje z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, w szczególności, gdy weźmie się pod uwagę obecny wymóg, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 PZP, wykonaniem wszystkich robót określonych w S 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit. a e SW Z winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby; - wymaga Zamawiający, aby wykonawca wcześniej wykonał 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu Instalacji teletechnicznych, co jest warunkiem nadmiernym. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w przeważającej większości przypadków wykonawcy robót budowlanych wdrażają i uruchamiają instalacje teletechniczne dostarczone przez samego inwestora lub wyłonione przez niego inne podmioty Dla wskazania zdolność w tym zakresie kluczowe jest wdrożenie I uruchomienie instalacji, bowiem sama dostaw jest czynnością stosunkowo prostą - w konsekwencji brak możliwości wykazania się przez wykonawcę, który wdrażał lub uruchamiał instalacje teletechniczne czynnością dostawy nie powinien wpływać na ocenę jego zdolności realizacji zamówienia; - wystarczające dla wykazania przez wykonawcę doświadczenia w tym zakresie byłoby wkonanie 1 roboty instalacyjnej w zakresie podobnym do przedmiotu umowy - zakres robót objętych tym warunkiem został określony na tyle precyzyjnie I szczegółowo, że wymaganie wkazania się przez wykonawcę 2 takimi realizacjami znacząco ogranicza konkurencję. ​ ocenie Odwołującego 1 prawidłowa realizacja w sposób wystarczający potwierdza zdolności wkonawcy do należytego W wykonania zamówienia. Odwołujący powołał wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowujące swoją aktualność orzecznictwo Izby: uchwała z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18, wyrok z dnia 24.11.2014 r., KIO 2358/14. II. Uzasadnienie zarzutu III Zgodnie z art, 647 k.c. Inwestor ma obowiązek dokonania odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane. Może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi. Postanowienia Projektu Umowy są sprzeczne z niniejszą zasadą. Po pierwsze, postanowienia Projektu Umowy w S 1 pkt 36 zawierają definicję „Wady Istotnej”, która została sformułowana w sposób bardzo szeroki, sprzeczny z powszechnie przyjętym rozumieniem tego pojęcia. Definicja „Wady Istotnej” zawiera szereg ogólnych określeń umożliwiających Zamawiającemu dokonanie subiektywnej kwalifikacji dowolnej wad jako istotnej. Zgodnie z S ust, 36 Projektu UmowyWada Istotna – wada w przedmiocie Umowy lub w jego części, zmniejszająca wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności uniemożliwiający lub istotnie ograniczający prowadzenie statutowej działalności przez Zamawiającego. Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki w Dokumentacji Powykonawczej. Odwołujący podał, że o ile pierwsze zdanie powyższej definicji „Wady Istotnej” nie budzi zastrzeżeń, to pozostała część definicji stanowi jej rozszerzenie względem definicji wady Istotnej wypracowanej przez doktrynę i orzecznictwo. Sprawia to, że de facto brak jest różnic między „Wadą istotną” a „Wadą Nieistotną”. Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru końcowego, w przypadku gdy zgodnie z definicją wady Istotnej ukształtowaną przez doktrynę i orzecznictwo nie miałby takiej możliwości. W świetle bowiem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2021 r. sygn. akt V CSKP 14/21: „Inwestor Jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tyko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie (…)”. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe stanowisko. W wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., KIO 1564/22 wskazano: „na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, Istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji”. Odwołujący podał, że określenie „Wady Istotnej” polegającej na braku właściwości określonych w Umowie przez odwołanie się do: - braku wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych (jakichkolwiek i niezależne); - zawodności działania; - nadmiernej energo-, materiało-, czy pracochłonności; - nadmiernej Ilość lub szkodliwości odpadów; - szkodliwego wpływu na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej I obowiązujących przepisów; - braku w Dokumentacji Powykonawczej; skutkuje tym, że „Wadą Istotną może być każda - nawet najmniejsza i nieistotna dla funkcjonowania obiektu niezgodność z Umową, a nie tylko taka, która zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Urnowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe określenia zależą bowiem od subiektywnej oceny Zamawiającego. Wskazać należy, że żadne z określeń nie jest ograniczone wpływem na użytkowanie przedmiotu Umowy lub wpływem na jego wartość. To są odrębne określenia, których stwierdzenie pozwala na zakwalifikowanie danej nieprawidłowości jako „Wady Istotnej". Zamawiający może według własnego przyjąć, że dana niezgodność nie ma parametrów jakościowych lub ilościowych określonych w Umowie i na tej podstawie odmówić dokonania odbioru końcowego, pomimo faktu że, ta niezgodność ani nie zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Pojęcia „zawodności”, „nadmierności”, czy „szkodliwości” również są cenne. Postanowienia Projektu Umowy nie wskazują kiedy mamy do czynienia z „zawodnością”, czy „nadmiernością” i „szkodliwość” mają być określane jako jakakolwiek niezgodność z poszczególnymi normami, czy też z „nadmiernością” i „szkodliwością” będziemy mieli do czynienia nawet jeśli zostaną spełnione normy, ale Zamawiający oczekiwał wyższych wymagań. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że ukształtowanie definicji wady istotnej w sposób wskazany w S 1 ust. 36 Projektu Umowy daje Zamawiającemu pełną dowolność kwalifikacji każdej nieprawidłowości jako „ Wady Istotnej” I możliwość odmowy odbioru przedmiotu Umowy. Odnosząc się do części definicji „Wady Istotnej” zawartej w Projekcie Umowy w zakresie dokumentacji powykonawczej Odwołujący podał, że jest ona sprzeczna przykładowo z​ treścią wyroku Sądu Apelacyjnego W Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt V ACa 1302/17. Braki dokumentacji powykonawczej nie mogą być uznawane za wadę istotną, co mogłoby uzasadniać odmowę dokonania odbioru końcowego. Wskazać należy, że uchylenie art. 637 k.c. na mocy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta nie ma wpływu na powyższą ocenę. Istotny jest bowiem sam fakt wskazania, że w takim przypadku Zamawiający może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, lecz nie jest uprawniony do odmowy odbioru końcowego Inwestycji. Po drugie, w S 10 ust. 7 Projektu Umowy przewidziano poszczególne uprawnienia Zamawiającego związane z odbiorem w zależności od charakteru wady, w tym prawo d​ o odmowy odbioru w przypadku istnienia Wady Istotnej (w rozumieniu opisanej powyżej definicji). Niemniej jednak jest to wyłącznie iluzoryczne, Należy zauważyć, że przedmiot Umowy został podzielony na Etap I oraz Etap Il. Odbiór Końcowy następuje po wykonaniu Etapu Il i usunięciu „wad i usterek” wskazanych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. Niemniej nawet jeśli wyłącznie hipotetycznie by uznać, że definicja Wady Istotnej jest prawidłowa, to przez podział przedmiotu Umowy na Etap I Etap Il oraz uzależnienie Odbioru Końcowego od usunięcia wszelkich „wad i usterek”, doszło do wprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z S 2 ust. 2 Umowy Etap I obejmuje m.in. wykonanie robót budowalnych. sporządzenie Dokumentacji Warsztatowej i Dokumentacji Powykonawczej i zawiadomienie właściwych organów oraz uzyskanie ich pozytywnego stanowiska. Natomiast Etap Il ma polegać na m.in. złożeniu wniosku o Pozwolenie na Użytkowanie i jego uzyskaniu. Z kolei w świetle S 1 ust. 18 Projektu Umowy, Odbiór Końcowy oznacza„ odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użytkowania wdanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i Jakości wykonania robót Etapu I właz z potwierdzeniem usunięcia wad i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. W przypadku podziału Inwestycji nazadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po łvykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad i usterek w przedmiocie Umowy.” Projekt Umowy przewiduje dwa rodzaje odbioru - Odbiór Wykonanych Robót Etapu I i Odbiór Końcowy. Odbiór Końcowy zostanie dokonany dopiero po usunięciu „wad i usterek” stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. Definicja Odbioru Końcowego w ogóle nie referuje do definicji „ Wad Istotnych” i „Wad Nieistotnych” lecz do „wad i usterek”. Wprowadzenie podziału na Wady Istotne I Wady Nieistotne (abstrahując od treści tych definicji) jest zatem bez znaczenia. Przed Odbiorem Końcowym muszą zostać usunięte wszystkie „wady / usterki”, co może oznaczać każdą nieprawidłowość, którą Zamawiający uzna za wadę lub usterkę. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ramach Etapu Il nie będą wykonywane już żadne roboty. Etap Il polega zasadniczo na dopełnieniu formalności związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie. W związku z tym, S 10 ust. 7 Umowy będzie miał zastosowanie tylko do Odbiór Wykonanych Robót Etapu l. Odwołujący podał, że powyższe ma wpływ na uzyskanie przez Wykonawcę części wynagrodzenia, Zgodnie bowiem z S 6 ust, 4 Projektu Umowy, faktura w wysokości 5% wynagrodzenia brutto wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy, po usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Etapu I oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego. Zatem Zamawiający nie zapłaci Wykonawcy 5% wynagrodzenia do czasu aż Wykonawca nie usunie wszystkich nieprawidłowości Umowy. Odwołujący podał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postanowienia umowy dopuszczające możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku istnienia jakichkolwiek wad są nieważne. Potwierdza to treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1041/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę. III. Uzasadnienie zarzutu IV Projekt Umowy przewiduje, że Wykonawca co trzy miesiące będzie wstawiał fakturę częściową. Zgodnie bowiem z S 6 ust. 3 Projektu Umowy: Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót Etapu I dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu I) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące oraz faktury końcowej zgodnie z Protokołem Odbioru Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonane roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowienia dotyczącego rozliczeń jest sprzeczne z zasadą swobody umów, bowiem jest niezgodne z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT i art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom. Zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiot Umowy kwalifikuje się do taki usług. Natomiast dniem wykonania usług budowlanych jest ich faktyczne wykonanie, a nie ich odbiór. Potwierdza to treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 235/15. Z kolei w świetle art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom: „Strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi”. Natomiast jak się wskazuje w doktrynie, art. 8a Ustawy o​ przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury. Ustalenie przez strony terminu wystawienia faktury bezpośrednio wpływa na datę jej doręczenia. Nie można bowiem doręczyć faktury nieistniejącej. Wszelkie zatem postanowienia, które ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury i​ skutkujące odroczeniem terminu płatności są nieważne. Wreszcie wprowadzenie zasady, że Wykonawca będzie wystawiać faktury co trzy miesiące, których termin płatności wynosi 80 dni zaburza równowagę stron oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku w zobowiązaniowego wnikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych potrzeb w Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający nadużywać pozycji strony konstruującej umowę, korzystając z instrumentów niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada proporcjonalności). W efekcie powyższych postanowień Wykonawca będzie de facto przez cztery miesiące finansować inwestycję z własnych środków, co nie uwzględnia interesów wykonawców oraz jest sprzeczne z praktyką rynkową — co do zasady na rynku budowlanym rozliczenia pomiędzy stronami umów o roboty budowlane następują comiesięcznie, ​ szczególności przy inwestycjach o skali zbliżonej do Zamówienia. Odwołujący podkreśla przy tym, że w praktyce w niemożliwe lub znacznie utrudnione byłoby dokonanie analogicznych ustaleń z podwykonawców, których oczekując comiesięcznego rozliczania — ​ konsekwencji przez cztery miesiące cały ciężar ekonomiczny reali…

…Sygn. akt: KIO 2979/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18.08.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 18 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Arcus Technologie Sp. z o.o. z/s w Celestynowie (ul. Witosa 17, 05430 Celestynów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie (ul. Szpitalna 7, 63​600 Kępno), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Arcus Technologie Sp. z o.o. z/s w Celestynowie (ul. Witosa 17, 05430 Celestynów) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 2979/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę Arcus Technologie Sp. z o.o. z/s w Celestynowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa szpitala w celu utworzenia Zakładu opiekuńczo – leczniczego w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Kępnie – powtórzenie”, nr postępowania: SPZOZ-ZP/2RB/2025; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 24.07.2025 r. pod nr 00344782/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 353¹ k.c., art. 354 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 443 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, skonstruowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to poprzez przyjęcie zasad rozliczenia Inwestycji w ten sposób, że zgodnie z treścią §7 ust. 2 pkt 1 Projektowanych postanowień Umowy, rozliczenie między Stronami dokonywane będzie na podstawie faktur/rachunków częściowych wystawianych w terminie 7 dni od dnia protokolarnego odbioru częściowego dokonanego przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego za okresy nie krótsze niż 90 dniowe i dotyczące robót rzeczywiście wykonanych w tym okresie, zgodnie z Harmonogramem. Łączna suma faktur lub rachunków częściowych nie może przekroczyć 70% umownego wynagrodzenia, co wprowadza jedynie iluzoryczny podział na płatności częściowe, podczas gdy zapłata ponad 30% wynagrodzenia Wykonawcy (czyli przy przyjęciu kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację Zadania – około 5 166 000,00 zł brutto) zostanie dokonana na samym końcu realizacji Inwestycji, po wykonaniu wszystkich robót budowlanych i uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, co w konsekwencji wymusza na Wykonawcy finansowanie Inwestycji z własnych środków i wypacza ratio legis przepisu art. 443 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, którego celem było zwiększenie konkurencyjności oraz kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, poprzez zminimalizowanie konieczności pozyskiwania stosownego finansowania realizacji Inwestycji i jej finansowania z własnych środków przez Wykonawcę; 2.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, - ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. odbioru robót bez wad. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3.art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, skonstruowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych, a więc zastosowanie przez Zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna; 4.art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - zastrzeżenie w §11 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu Przedmiotu Umowy względem terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt. b) Umowy, w wysokości 0,5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdą rozpoczętą dobę; 2)zwłoki w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych w trakcie realizacji Robót lub przy odbiorze oraz w okresie rękojmi za wady i gwarancji, w wysokości 0,1% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy za każdą rozpoczętą dobę, licząc od dnia, w którym wada lub usterka miała być usunięta; 3)odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w wysokości 5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 4)odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie, w wysokości 15% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 5)nieuzasadnionego niepodjęcia Robót w terminie 10 dni kalendarzowych od dnia przekazania Terenu Budowy w wysokości 0,5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 6)nieuzasadnionego zaniechania wykonywania Robót, trwającego powyżej 10 dni kalendarzowych w wysokości 0,5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 7) zwłoki w opracowaniu i dostarczeniu Zamawiającemu Harmonogramu względem terminu określonego w § 5 ust. 1 Umowy lub nieuwzględnienia w uwag Zamawiającego w terminie określonym w § 5 ust. 6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500,00 zł za każdą rozpoczętą dobę; 8)zwłoki w realizacji Robót, w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym, o którym mowa w § 5 umowy, w wysokości 0,1% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdą rozpoczętą dobę; 9)wykonania Robót złej jakości lub użycia materiałów złej jakości – w wysokości 10% wartości Robót (określonych zgodnie z pozycją Harmonogramu) jeżeli wspomniane Roboty zostały przez Zamawiającego odebrane w ramach odbiorów częściowych; 10)braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,1% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy dzień zwłoki, od dnia upływu terminu zapłaty do dnia zapłaty; 11)braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w § 14 ust. 11 Umowy w wysokości 0,1% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy dzień zwłoki, od dnia upływu terminu zapłaty do dnia zapłaty, 12)nieprzedłożenia do zaakceptowania Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, w wysokości 0,1% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy nieprzedłożony projekt umowy lub projekt jej zmiany; 13)nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 0,1% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdą nieprzedłożoną kopię umowy lub jej zmianę; 14)braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty we wskazanym przez Zamawiającego terminie, w okolicznościach, o których mowa w art. 464 ust. 10 ustawy Pzp, w wysokości 0,1 % Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 15)dopuszczenia do wykonywania Robót innego podmiotu niż Wykonawca lub zaakceptowany przez Zamawiającego Podwykonawca skierowany do ich wykonania, zgodnie z zasadami określonymi w Umowie, w wysokości 0,5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy przypadek; 16)oddelegowania do wykonywania Robót wskazanych w § 10 ust. 1 Umowy osób niezatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w wysokości 500,00 zł, za każdy stwierdzony przypadek; 17)odmowy przedłożenia do wglądu lub nieprzedłożenia w terminie któregokolwiek z dowodów i dokumentów, o których mowa w § 10 Umowy, w wysokości 500,00 zł za każdy przypadek; kara może być nakładana wielokrotnie i dotyczyć tej samej osoby w przypadku nieprzedłożenia do wglądu lub nieprzedłożenia w terminie przez Wykonawcę w/w dokumentów. 5. art. 353¹ k.c., art. 354 k.c., art. 455 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §11 ust. 3 Projektowanych postanowień Umowy, że Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należności z tytułu kar umownych z Wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy niezwłocznie po ich naliczeniu bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do zapłaty. (...) Na podstawie podniesionych zarzutów, wniósł o: 1)uwzględnienie Odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §7 ust. 2 pkt 1 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez skrócenie okresów częściowych za które Wykonawca będzie mógł wystawić fakturę częściową, tj. do 30 dni, a także poprzez zwiększenie sumy faktur lub rachunków częściowych, do wartości której Wykonawca będzie mógł wystawiać faktury częściowe za rzeczywiste wykonanie przedmiotu Umowy i nadanie §7 ust. 2 pkt 1 Projektowanych postanowień Umowy następującej treści: „rozliczenie między Stronami dokonywane będzie na podstawie faktur/rachunków częściowych wystawianych w terminie 7 dni od dnia protokolarnego odbioru częściowego dokonanego przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego za okresy nie krótsze niż 30 dniowe i dotyczące robót rzeczywiście wykonanych w tym okresie, zgodnie z Harmonogramem. Łączna suma faktur lub rachunków częściowych nie może przekroczyć 85% umownego wynagrodzenia”; 3)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §9 ust. 9 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez wykreślenie z postanowienia wyrażenia „lub zostaną stwierdzone inne nieprawidłowości”, a także nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowanie postanowienia z §9 ust. 10 pkt 1 Projektowanych postanowień Umowyi nadanie następującej treści: „jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia – Zamawiający może wyznaczyć odpowiedni termin na ich usunięcie”; 4)nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia wysokości kar umownych i zmodyfikowania treści postanowienia §11 ust 1 Umowy i nadanie im następującej treści: Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu Przedmiotu Umowy względem terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt. b) Umowy, w wysokości 0,2% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdą rozpoczętą dobę; 2)zwłoki w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych w trakcie realizacji Robót lub przy odbiorze oraz w okresie rękojmi za wady i gwarancji, w wysokości 0,05% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy za każdą rozpoczętą dobę, licząc od dnia, w którym wada lub usterka miała być usunięta; 3)odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w wysokości 5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 4)odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie, w wysokości 5% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 5)nieuzasadnionego niepodjęcia Robót w terminie 10 dni kalendarzowych od dnia przekazania Terenu Budowy w wysokości 0,2% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 6)nieuzasadnionego zaniechania wykonywania Robót, trwającego powyżej 10 dni kalendarzowych w wysokości 0,2% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 7)zwłoki w opracowaniu i dostarczeniu Zamawiającemu Harmonogramu względem terminu określonego w § 5 ust. 1 Umowy lub nieuwzględnienia w uwag Zamawiającego w terminie określonym w § 5 ust. 6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 250,00 zł za każdą rozpoczętą dobę; 8)zwłoki w realizacji Robót, w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym, o którym mowa w § 5 umowy, w wysokości 0,05% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdą rozpoczętą dobę; 9)wykonania Robót złej jakości lub użycia materiałów złej jakości – w wysokości 5% wartości Robót (określonych zgodnie z pozycją Harmonogramu) jeżeli wspomniane Roboty zostały przez Zamawiającego odebrane w ramach odbiorów częściowych; 10)braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,05% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy dzień zwłoki, od dnia upływu terminu zapłaty do dnia zapłaty; 11)braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w § 14 ust. 11 Umowy w wysokości 0,05% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy dzień zwłoki, od dnia upływu terminu zapłaty do dnia zapłaty, 12)nieprzedłożenia do zaakceptowania Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, w wysokości 0,05% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy nieprzedłożony projekt umowy lub projekt jej zmiany; 13)nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 0,05% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdą nieprzedłożoną kopię umowy lub jej zmianę; 14)braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty we wskazanym przez Zamawiającego terminie, w okolicznościach, o których mowa w art. 464 ust. 10 ustawy Pzp, w wysokości 0,05 % Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy; 15)dopuszczenia do wykonywania Robót innego podmiotu niż Wykonawca lub zaakceptowany przez Zamawiającego Podwykonawca skierowany do ich wykonania, zgodnie z zasadami określonymi w Umowie, w wysokości 0,2% Wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy przypadek; 16)oddelegowania do wykonywania Robót wskazanych w § 10 ust. 1 Umowy osób niezatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w wysokości 250,00 zł, za każdy stwierdzony przypadek; 17)odmowy przedłożenia do wglądu lub nieprzedłożenia w terminie któregokolwiek z dowodów i dokumentów, o których mowa w § 10 Umowy, w wysokości 250,00 zł za każdy przypadek; kara może być nakładana wielokrotnie i dotyczyć tej samej osoby w przypadku nieprzedłożenia do wglądu lub nieprzedłożenia w terminie przez Wykonawcę w/w dokumentów. 5)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §11 ust. 3 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do uprzedniego wezwania Wykonawcy do zapłaty, a następnie – po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu – umożliwienie Zamawiającemu dokonania potrącenia wskazanej kwoty z Wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy i nadanie mu następującej treści: Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należności z tytułu kar umownych z Wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w doręczonym Wykonawcy wezwaniu do zapłaty. Ponadto, wnoszę o: 6)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 7)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. (...) Wykonawca podał: (...) 2. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego Odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa modułowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. W przypadku zatem złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty, ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. 3. Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu oraz złożeniem oferty. Jednakże, czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w niniejszym Odwołaniu, mogą uniemożliwić Odwołującemu skuteczny udział w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Pozbawia to Odwołującego faktycznych szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz jego wykonanie w warunkach uczciwej konkurencji, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Odwołujący ma prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania w warunkach uczciwej konkurencji, a także równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności.(...). Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.08.2025 r.) wniósł w szczególności o jego oddalenie ( . . . ) ewentualnie uwzględnienie stanowiska Zamawiającego co do dopuszczalnych modyfikacji treści SW Z i projektowanych postanowień umowy, które mogą zostać wprowadzone w ramach odpowiedzi na zapytania, zgodnie z art. 284 ust. 1 Pzp”. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 12 sierpnia 2025 r. wskazując na art. 520 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oświadczył: (...) cofam Odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2025 r. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp oraz zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o zwrot 90% kwoty”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2025 r. - przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2440/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Edukacji Artystycznej z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2440/25 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Edukacji Artystycznej z siedzibą w Warszawie (”Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dokończenie budowy Sali koncertowej i Sali kameralnej – Zespół Szkół Muzycznych im. M.K. w Zielonej Górze” ("Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 czerwca 2025 r. pod nr 369045-2025, numer wydania: Dz.U.S.: 108/2025. W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych ryzyk w ramach ceny ofertowej, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577§4 KC w zw. z art. 568§1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień Umowy niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru końcowego robót budowlanych, generujących wątpliwości co do sposobu postępowania w przypadku zidentyfikowania wad określonego rodzaju, uzależniających jednocześnie wypłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia oraz bieg terminu rękojmi i gwarancji od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 443 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad wypłaty wynagrodzenia przerzucających w sposób nieproporcjonalny na wykonawców konieczność finansowania inwestycji, co stanowi postanowienie niekorzystne dla wykonawców, zniechęcające do udziału w Postępowaniu, będąc wyrazem nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego i naruszając równowagę stron umowy oraz prowadząc do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 4 lipca 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego, w którym poinformował, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i opublikował modyfikację SW Z zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedstawił dowody w postaci dwóch pism Zamawiającego z 23 czerwca 2025 r. (o uwzględnieniu zarzutów oraz o modyfikacji SW Z). Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 lub art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, że w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku wycofuje odwołanie. Izba stwierdziła, że do akt sprawy nie wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Jednakże wobec dokonania przez Zamawiającego modyfikacji SW Z zgodnie z żądaniami odwołania, Izba uznała, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. W związku z tym postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 oraz stosowanym na zasadzie analogii § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2144/22 WYROK z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sławno przy udziale wykonawcy Krężel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobylnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie części nr 1 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 2 i w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Sławno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Sławno na rzecz wykonawcy Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2144/22 Uz as adnienie Miasto Sławno, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój strefy przemysłowej w Sławnie poprzez połączenie ul. Morskiej i ul. Chełmońskiego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00257364/01. W dniu 16 sierpnia 2022 r. wykonawca Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia wskazano, że oferta Odwołującego jest także sprzeczna z ustawą) a także art. 63 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp i postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert i w jej ramach unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w ustawowym terminie wykonawca „Krężel” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobylnicy, dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pisma procesowe, wnosząc o odrzucenie odwołania, względnie o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych Przystępującego, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest rozwój strefy przemysłowej w Sławnie poprzez połączenie ul. Morskiej i ul. Chełmońskiego. Część I obejmuje przebudowę ulicy Okrzei w Sławnie. Szczegółowy zakres robót koniecznych do wykonania przy realizacji niniejszej inwestycji został określony w dokumentacji technicznej, STWIORB, przedmiarze robót, które stanowią załączniki nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 1.15 SWZ Załączone przedmiary robót mają charakter pomocniczy, przy opracowywaniu kosztorysu ofertowego obejmującego przedmiot zamówienia należy uwzględnić dane wynikające z analizy przedmiaru robót, opisu przedmiotu zamówienia oraz wnioski wynikające z przeprowadzonej wizji lokalnej w terenie. Wykonawca musi wziąć pod uwagę fakt, że rozliczenie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy, a więc przedmiot zamówienia obejmuje również pozostałe roboty nieujęte w przedmiarze robót, a konieczne do jego zrealizowania. Jeżeli Wykonawca uzna, iż przedmiar nie obejmuje pewnych robót wymaganych w dokumentacji technicznej oraz opisie przedmiotu zamówienia jest zobowiązany uzupełnić kosztorys o brakujące pozycje. Stosownie do Rozdziału 15 pkt 3.5 SWZ wraz z ofertą należało złożyć: a) Wypełniony i podpisany formularz oferty - którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie korzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzorów, w treści oferty należy zamieścić wszystkie informacje wymagane w formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP lub email, z wykorzystaniem którego prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. b) Wypełniony kosztorys ofertowy, sporządzony w oparciu o załączony przedmiar robót, dokumentację techniczną i wiedzę wykonawcy w zakresie realizacji robót, niezbędnych do prawidłowego ukończenia zadania. c) Potwierdzenie wniesienia wadium. Jak stanowi Rozdział 20 SWZ 2.Kalkulacja ceny oferty powinna zostać podana przez wykonawcę w oparciu o dokumentację techniczną, a także koszty wszelkich innych czynności nie ujętych wprost w SWZ lub załącznikach do niej, ale niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia 3. Wykonawca przedstawi w formularzu oferty cenę netto a następnie łączną wartość zwiększoną o należny podatek VAT i wyliczy kwotę brutto. 4. Wykonawca ma również obowiązek podać w formularzu oferty, zryczałtowaną cenę za realizację zadania. Zgodnie z §6 ust. 1 i 2 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4.1 do SWZ,: 1. Wykonawca oświadcza, że sprawdził prawidłowość i kompletność dokumentacji projektowej, oraz że zapoznał się w pełni z tą dokumentacją, terenem budowy, standardami projektowanych robót, oraz że przyjmuje przedmiot umowy do wykonania według przekazanej dokumentacji, specyfikacji warunków zamówienia, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz warunków umowy bez zastrzeżeń. 2. W dniu podpisania umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu 2 egzemplarze kosztorysu wykonawczego w wersji papierowej oraz 1 egz. w wersji elektronicznej (w wersji edytowalnej np. ATH, RODOS oraz w wersji pdf.), na podstawie którego określił ryczałtową cenę brutto zgodną z ofertą Wykonawcy. Z zastrzeżeniem § 14 umowy nieujęcie w kosztorysie wykonawczym któregokolwiek elementu niezbędnego do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, nie zwalania Wykonawcy z jego wykonania. Wykonawca wykona ten element w ramach całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1 niniejszej umowy. (...) Stosownie do §10 ust. 1-3 wzoru umowy: 1. Wykonawca zobowiązuje się do opracowania i przekazania Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej wraz ze wszystkimi wymaganymi atestami, certyfikatami zgodności, aprobatami technicznymi, wynikami prób i badań. 2. Wszystkie niezbędne pomiary do zakończenia przedmiotu umowy Wykonawca wykona na własny koszt, a protokoły oraz szkice i wyniki pomiarów będzie przekazywać Zamawiającemu na bieżąco w odniesieniu do robót zanikających. 3. W zakresie dokumentacji powykonawczej Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wykonania dokumentacji powykonawczej (koszty dokumentacji powykonawczej w całości obciążają Wykonawcę), 2) wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej powinny być wprowadzone na piśmie i wymagają zgody Zamawiającego, 3) wymagania wyszczególnione choćby w jednym z dokumentów przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy są obowiązujące, 4) w razie rozbieżności w ustaleniach zawartych w dokumentacji ustala się następującą ważność dokumentacji: a) dokumentacje techniczne, w tym projekty budowlane i wykonawcze, b) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, c) kosztorysy wykonawcze przekazane przez Wykonawcę, d) przedmiary. (...) Jak stanowi §11 ust. 1-6 wzoru umowy 1. Całkowite ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy, uwzględniające wszystkie składniki określone w umowie, wynosi ogółem ... zł brutto (słownie: ... złotych ../100), w tym podatek VAT 23%. 2. Wynagrodzenie Wykonawcy za przedmiot umowy ustalone zostało w oparciu o formularz ofertowy złożony do postępowania przetargowego nr ZW.271.9.2022. 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera wszelkie koszty wymagane dla kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, w tym wynikające z postanowień niniejszej umowy, specyfikacji warunków zamówienia oraz dokumentacji projektowej. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy. Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. 5. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu. Strony niniejszej umowy nie mogą zmienić wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, przedstawionego w ust. 1, za wyjątkiem sytuacji określonych w § 14 niniejszej umowy. (.) Zgodnie z §12 ust. 1-2 wzoru umowy: 1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy będzie się odbywać fakturami częściowymi. 2. ZASADY WYPŁATY WYNAGRODZENIA: 1) Nie wcześniej niż 20 listopada 2022 r. Wykonawca wystawi pierwszą fakturę częściową na kwotę udziału własnego Zamawiającego w wynagrodzeniu (udział zostanie ustalony po wyborze najkorzystniejszej oferty - obecnie 5%). 2) Wypłata pozostałego wynagrodzenia następować będzie w trzech transzach, dwie każdorazowo po zakończeniu wydzielonego etapu prac w ramach realizacji inwestycji, trzecia po zakończeniu realizacji inwestycji: a) I transza w wysokości nie wyższej niż 20% wynagrodzenia (pomniejszona o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy), b) II transza w wysokości nie wyższej niż 30% wynagrodzenia (pomniejszona o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy), c) III transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty wynagrodzenia (pomniejszona o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy) 3) Zgodnie z art. 443 ust. ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ostatnia transza wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. 4) Zamawiający będzie realizował płatności uwzględniając następujące terminy: I etap - zakończenie - 9 miesięcy od podpisania umowy II etap - zakończenie - 12 miesięcy od podpisania umowy III etap - zakończenie - 15 miesięcy od dnia podpisania umowy 5) Po zakończeniu danego etapu Wykonawca wystawi fakturę częściową w terminie nie krótszym niż 7 dni od terminu wskazanego wyżej. 6) Po zakończeniu III etapu (zrealizowaniu Umowy), Wykonawca wystawi fakturę końcową zgodnie z zasadą opisaną wyżej. 7) Faktury zostaną wystawione na podstawie protokołów odbioru. (...) Stosownie do §14 ust. 1-6 wzoru umowy: 1. Poprzez roboty zamienne rozumie się roboty, które dają taki sam efekt finalny określony w dokumentacji projektowej, za pomocą innych rozwiązań technicznych lub materiałowych. Poprzez roboty dodatkowe rozumie się roboty, które są potrzebne z uwagi na konieczność osiągnięcia efektu finalnego, a nie zostały wprost przewidziane w dokumentacji projektowej. Poprzez roboty zaniechane rozumie się roboty, które na etapie realizacji dokumentacji projektowej staną się zbędne do osiągnięcia celu finalnego. Roboty zaniechane muszą zostać zatwierdzone przez projektanta sprawującego nadzór autorski a ich maksymalna wartość to 5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 11 ust. 1 umowy. Wystąpienie potrzeby wykonania robót zamiennych, dodatkowych lub zaniechania wykonania części robót Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu na piśmie pod rygorem nieważności z równoczesnym powiadomieniem również na piśmie pod rygorem nieważności Inspektora nadzoru. Zgłoszenie takie powinno zawierać uzasadnienie oraz stosowne kosztorysy. Inspektor nadzoru dokona oceny zasadności wykonania lub zaniechania zgłoszonych robót, po czym sporządzi protokół konieczności i przekaże go Zamawiającemu. Na podstawie protokołu konieczności Zamawiający podejmie decyzję. W przypadku zaakceptowania przez Zamawiającego robót zamiennych, dodatkowych lub zaniechań musi zostać podpisany przez strony umowy stosowny aneks na zasadach określonych w § 21 umowy oraz zgodnie z art. 455 ustawy PZP określający w szczególności - o ile zajdzie taka potrzeba - zakres i rodzaj robót, wysokość wynagrodzenia, nowy termin realizacji. W przypadku, gdy wystąpienie potrzeby wykonania robót zamiennych, dodatkowych lub zaniechania wynika z inicjatywy Zamawiającego, Zamawiający dokonana stosownego zgłoszenia Wykonawcy, do którego załączy sporządzony przez koordynatora Inspektorów nadzoru protokół konieczności. Wykonawca po zgłoszeniu Zamawiającego przedstawi stosowne kosztorysy, a Zamawiający podejmie decyzję. W przypadku zaakceptowania musi zostać podpisany przez strony umowy stosowny aneks na zasadach określonych w § 21 umowy oraz zgodnie z art. 455 ustawy PZP określający w szczególności - o ile zajdzie taka potrzeba - zakres i rodzaj robót, wysokość wynagrodzenia, nowy termin realizacji. 2. Strony postanawiają, że jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje konieczność wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, to ich rozliczenie odbędzie się przy zastosowaniu postanowień zawartych w ust. 3 niniejszego paragrafu. 3. Kosztorysy na roboty zamienne lub dodatkowe sporządzane będą w oparciu o KNR, a przy braku w KNR odpowiednich pozycji kosztorysowych wg innych katalogów nakładczych, z zastosowaniem składników kalkulacyjnych jak w kosztorysach wykonawczych do niniejszego zamówienia oraz: 1) cen materiałów nie występujących w kosztorysach wykonawczych, uzgadnianych każdorazowo z Zamawiającym, lecz nie wyższych niż średnie ceny publikowane, np. w wydawnictwie „SEKOCENBUD” za kwartał bezpośrednio poprzedzający okres dokonywania wyceny robót, przy czym w przypadku rozbieżności między stronami co do wysokości zastosowanych cen kalkulacyjnych, rozstrzygające będą ceny wymagane przez Zamawiającego, pod warunkiem wskazania Wykonawcy źródła nabycia tych materiałów, 2) ceny sprzętu nie występującego w kosztorysach wykonawczych, uzgodnionych każdorazowo z Zamawiającym, lecz nie wyższych niż ceny publikowane np. przez wydawnictwo „SEKOCENBUD” za kwartał bezpośrednio poprzedzający okres dokonywania wyceny robót. 4. W przypadku, gdy strony nie uzgodnią warunków aneksu do umowy w terminie umożliwiającym realizację całej umowy bez zbędnej zwłoki, Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych osobie trzeciej, a Wykonawca w niezbędnym zakresie skoordynuje z nią realizowane przez siebie roboty. 5. Wykonanie robót zamiennych lub dodatkowych bez zawarcia aneksu stanowi naruszenie postanowień umowy i za takie roboty Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie. Wykonawca w takiej sytuacji działa na swoje ryzyko i na własny koszt. 6. W przypadku zaniechania wykonania części robót wynagrodzenie umowne określone w § 11 ust. 1 zostanie odpowiednio zmniejszone w oparciu o ceny i stawki z kosztorysu wykonawczego, o którym mowa w § 6 ust. 2. Izba ustaliła, że Odwołujący do oferty nie załączył kosztorysu ofertowego. Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując, że W niniejszym postępowaniu Wykonawca złożył ofertę bez kosztorysu ofertowego, który jest niezbędny, ponieważ Zamawiający dopuścił fakturowanie częściowe, a jednym z elementów umożliwiającym zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie zestawienia wykonanych robót podpisanego przez inspektora nadzoru inwestorskiego na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem ofertowym. Zamawiający w postanowieniach umowy w § 12 dopuścił fakturowanie częściowe, a także wskazał, że częściowe rozliczenie robót budowlanych będzie następować na podstawie wyliczenia wartości robót częściowych w oparciu o procentowy stan zaawansowanych robót. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie protokół odbioru robót częściowych bez zastrzeżeń. Istotność tego dokumentu potwierdza również fakt, że rozliczanie robót zaniechanych, zamiennych i dodatkowych także będzie odbywać się w oparciu o kosztorys ofertowy, tj. będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia. Z uwagi na fakt, iż brakujące dokumenty nie są dokumentami o których mowa w art. 273 ustawy PZP - nie podlegają one uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca złożył ofertę sprzeczną z ustawą i warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Tym samym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy PZP i postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku Przystępującego, popieranego przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, skład orzekający postanowił oddalić przedmiotowy wniosek. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący podnosił, że odwołanie, pomimo wskazania, że dotyczy czynności odrzucenia oferty, jest w istocie polemiką wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto, Odwołujący nie odwołał się w terminie od treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie, a wiedział, że Zamawiający żądał wyraźnie przedłożenia kosztorysu ofertowego przy zamówieniu z wynagrodzeniem ryczałtowym. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8 sierpnia 2022 r., wobec czego pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 16 sierpnia 2022 r. (z uwagi na fakt, że ostatni dzień terminu przypadał w sobotę). Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. Wykonawca wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Izba ustaliła, że Odwołujący nie negował faktu zaniechania złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą, wskazywał jedynie że niezłożenie powyższego dokumentu miało charakter omyłkowy oraz, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie kwestionował w odwołaniu postanowień SWZ, a jedynie brak podstaw do odrzucenia jego oferty w świetle dokumentacji postępowania. Ponadto, podstawa odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które to zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem niezrozumiała jest argumentacja Przystępującego dotycząca możliwości zaskarżenia ogłoszenia o zamówieniu. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jak stanowi art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podnosił, że ofertę sensu stricto, jaką składali w postępowaniu wykonawcy, stanowił formularz ofertowy i cena ryczałtowa w nim zawarta, za jaką wykonawca zobowiązywał się do realizacji przedmiotu zamówienia. Kosztorys ofertowy był wymagany do złożenia wraz z ofertą, jednak w świetle dokumentacji postępowania, nie miał znamion treści oferty, a jego niezłożenie nie stanowi podstawy odrzucenia oferty w świetle art. 226 ust 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba ustaliła, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy (Rozdział 20 SWZ, §6, §11 ust. 1-2 wzoru umowy), a ceną oferty jest cena zawarta w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ, zaś przedmiary miały charakter wyłącznie pomocniczy (Rozdział 6 pkt 1.15 SWZ). Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający żądał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego (Rozdział 15 pkt 3.5 lit. b) SWZ). Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy stanowił treść oferty. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że analiza dokumentów zamówienia uzasadniała twierdzenie, iż Zamawiający nie nadał kosztorysowi treści oferty. Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego nie można pominąć postanowień wzoru umowy referujących do kosztorysów wykonawczych wymaganych przez Zamawiającego, a nie do kosztorysu ofertowego. Należy podkreślić, iż wszelkie rozliczenie robót czy też zlecanie i rozliczanie robót zaniechanych, zamiennych i dodatkowych miało odbywać się w oparciu o kosztorys wykonawczy składany po zawarciu umowy (§6 oraz §14 wzoru umowy). Wzór umowy pomija kosztorys ofertowy jako podstawę jakichkolwiek rozliczeń stron umowy, bowiem zgodnie z §12 wzoru umowy rozliczanie robót z fakturowaniem częściowym nie będzie oparte o kosztorys ofertowy, lecz o procentowy wskaźnik w relacji do wynagrodzenia całkowitego wykonawcy. Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wiązał również brak złożenia kosztorysu ofertowego z brakiem możliwości odbioru i rozliczania częściowego. Pomijał jednak okoliczność, że to nie kosztorys ofertowy jest potrzebny do rozliczeń w ramach umowy, ale kosztorys wykonawczy, odrębnie złożony na etapie zawierania umowy. Zamawiający zarówno w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie, podnosił, że fakturowanie częściowe oraz rozliczanie robót zaniechanych, zamiennych oraz dodatkowych będzie odbywać się w oparciu o kosztorys ofertowy. Powyższe nie wynika z postanowień dokumentacji zamówienia, zgodnie z którymi podstawą rozliczeń stron oraz rozliczeń w trybie §14 wzoru umowy mają być kosztorysy wykonawcze, a nie kosztorys ofertowy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, postanowienia umowne nie zawierają żadnego odesłania do kosztorysu ofertowego. Jedyny kosztorys, który pojawia się we wzorze umowy i jest podstawą do czynności rozliczeniowych to odrębny kosztorys wykonawczy przedłożony przez wykonawcę przy zawarciu umowy. Wszelkie skutki związane z realizacją i rozliczeniem robót mają związek wyłącznie z kosztorysem wykonawczym składanym na etapie zawarcia umowy, a nie kosztorysem ofertowym. Zamawiający może oczywiście żądać różnych dokumentów, lecz nie znaczy to, że zawsze stanowią one treść oferty. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wymagany w SWZ, lecz zbadanie, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, aby kosztorys ofertowy miał jakiekolwiek znaczenie czy to przy prawidłowym rozliczeniu, odbiorze robót, zmianach umowy, czy też w przypadku odstąpienia od umowy. Ponadto, Izba nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie jakoby kosztorys wykonawczy był rozwinięciem kosztorysu ofertowego. Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sprzeczności złożonej oferty z ustawą, Izba wskazuje, że Zamawiający nie wskazał o jaką niezgodność chodzi, stwierdzając jedynie, że Wykonawca złożył ofertę sprzeczną z ustawą i warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zamawiający nie podał żadnej argumentacji w jakim zakresie oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą. Dlatego też Izba uznała twierdzenia Zamawiającego za gołosłowne. Natomiast sam fakt niezłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego nie stanowi podstawy odrzucenia jej zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Skład orzekający podzielił także stanowisko Odwołującego, że przywołanie w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jako podstawy niezgodności z treścią SWZ, Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ jest prawdopodobnie wynikiem omyłki edytorskiej, bowiem dotyczy Formularza ofertowego zawierającego cenę, który został przez Odwołującego złożony w sposób prawidłowy, a samo uzasadnienie odrzucenia oferty nie wskazuje na jakiekolwiek zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące ww. Formularza. Reasumując, Izba uznała zarzuty naruszenia przez przepisów wskazanych w odwołaniu za zasadne. Dlatego też nakazała Zamawiającemu w zakresie części nr 1 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 2 i w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 666/25 WYROK Warszawa, dnia 13.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez Odwołującego: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie(ul. Grójecka 77, 02 094 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03​901 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie(ul. Grójecka 77, 02​094 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 666/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2​ 025 r. przez wykonawcę AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Sukcesywne usługi sprzątania PGE Narodowego w Warszawie” Wewnętrzny identyfikator: W Z/V/53/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18/12/2024, Numer publikacji ogłoszenia: 777277-2024, Numer wydania Dz.U. S: 246/2024 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych ww. postępowaniu w postaci: 1. braku dokonania prawidłowej i kompleksowej oceny złożonych w postępowaniu ofert przez Wykonawców : a)Konsorcjum – Impel Facility Service sp. z o.o. oraz MoreThanGood sp. z o.o. u. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; (dalej jako „IMPEL”) b)EVER Cleaning sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa. (dalej jako „EVER”) w tym w szczególności: •zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EVER w sytuacji w której w sposób nieprawidłowy i niedozwolony zastosował on niewłaściwą stawkę podatku VAT dla usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych – błąd wskazania formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych stanowiącego ofertę tego wykonawcy – oraz sklasyfikowanie tej oferty jako ważnej w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej; •zaniechanie zbadania oferty IMPEL z zakresie wskazanej w niej ceny w ujęciu jej korelacji z wartościami podanym przez tego wykonawcę w treści formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, tj. zaniechania badania tej ceny pod kątem ceny rażąco niskiej. 2. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: w tym w szczególności: •poprzez zaniechanie podjęcia działań o których w pkt 1 powyżej pomimo, iż Odwołujący w okresie przed wyborem oferty najkorzystniejszej skierował do Zamawiającego pismo ukazujące nieprawidłowości procesu badania ofert oraz samych ofert wykonawców EVER i IMPEL. w konsekwencji: Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)przepisów art. 226 ust 1 pkt 10) Pzp poprzez: ‒zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EVER w sytuacji w której w procesie kalkulacji ceny ofertowej w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny przyjął on niewłaściwą wartość podatku VAT dla usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych tj. zamiast stawki 8% VAT zastosował on stawkę 23 % VAT; 2)Przepisów art. 224 ust 1 Pzp poprzez : ‒zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny oferty IMPEL w sytuacji w którejdziałania takie były konieczne i uzasadnione wskazaniami tej oferty - wskazaniami formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, które z oczywistych względów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności i rynkowego poziomu ceny zaoferowanej przez wykonawcę IMPEL. ‒zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny oferty IMPEL w sytuacji w której wątpliwości Zamawiającego w referującym do niej zakresie zmaterializowały się poprzez doręczenie mu pisma ukazującego jej rażąco niski charakter. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty IMPEL; 3.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty EVER z uwagi na fakt, iż zawiera ona błędy w obliczaniu ceny lub kosztu; 4.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie do złożenia przez IMPEL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.Obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wykonawca stwierdził: (...) Odwołujący posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy PZP przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywna a wiec wynikająca z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania lub ubiegania się o udzielnie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącego się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wskazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ma być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowaną szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy PZP interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w ujęciu zasad przewidzianych w ustawie PZP i Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Specyfikacja Warunków Zamówienia: Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego dokumentacją postępowania oferta powinna składać się między innymi z formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SW Z), Formularza Kalkulacji kosztów (załącznik nr 3 do SW Z) – część IV „Zasady przygotowania oferty”. Ustaleniem SW Z „Cena ofertowa jest ceną wynikającą z kwot podanych w złożonej ofercie, w zakresie określony SW Z. W złożonej ofercie Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną cenę ogólną brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (…) za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia, cenę netto oraz wartość podatku VAT. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SWZ z załącznikami włącznie”. W zakresie podatku VAT w SW Z wskazano, że „w przypadku, gdy Wykonawca zastosuje w złożonej ofercie stawkę podatku VAT inna niż podstawową, zobowiązany będzie złożyć do oferty stosowne uzasadnienie obejmujące podstawę jej zastosowania”. W celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert – „Cena brutto za realizację zamówienia 100 %.” II. Wzór Umowy: Zgodnie z brzmieniem art. 8.5 wzoru Umowy, stanowiącym definicję „Wynagrodzenia” ustalono następująco – „Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż określone niniejszą Umową wynagrodzenie miesięczne obliczone jest jako suma iloczynów odpowiednich stawek określonych art. 8.1 powyżej („Wynagrodzenie”) jest wynagrodzeniem ryczałtowym, obejmującym całkowitą należność, jaką Zamawiający jest zobowiązany zapłacić Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy w danym miesiącu, a także obejmuje wszelkie koszty, opłaty i wydatki związane z realizacją Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę”. Zgodnie natomiast z art. 8.1 Umowy – „Stawki należne Wykonawcy z tytułu prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, określa Oferta cenowa, stanowiąca załącznik nr 7 do Umowy” Wykonawca zgodnie z art. 8.4 wystawiać będzie Zamawiającemu Fakturę VAT po zaakceptowaniu przez niego miesięcznego raportu z realizacji usług składających się na przedmiot Umowy. Wzór raportu stanowi załącznik nr 8 do Umowy. Powyższe zasady stanowią podstawę do przyjęcia definicji Maksymalnego Wynagrodzenia, która znajduje się w art. 8.8 Umowy. Zgodnie z jego brzmieniem tego art. jest ono sumą kosztów realizacji wszystkich czynności wykonanych dla Zamawiającego przez Wykonawcę w ramach Umowy. III. Oferta wykonawcy EVER: Wykonawca EVER w treści formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych w pozycjach nr 56, 58 oraz 59 w sposób niewłaściwy i nieuzasadniony zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. W wszystkich w/w pozycjach EVER zastosował stawkę 23 % VAT : Pozycja 56 : -Oznaczenie czynności - Posypywanie powierzchni solą/piaskiem/chlorkiem -liczba rgh/liczba sztuk -1 200 -Cena brutto za 1 rbh/szt. - 55,3500 -Cena netto za 1 rbh/szt. - 45,0000 -Kwota całkowita brutto - 66 420,00 - Kwota całkowita netto 54 000,0000 Pozycja 58 : -Oznaczenie czynności - Odśnieżanie wraz z posypywaniem -metraż/liczba sztuk - 59 191,80 -Cena brutto za 1 m2/szt. - 0,0800 -Cena netto za 1 m2/szt. - 0,0650 -Częstotliwość (zgodnie z opisem w OPZ) -25 -Kwota całkowita brutto - 118 309,61 - Kwota całkowita netto - 96 186,6750 Pozycja 59 : -Oznaczenie czynności - Odśnieżanie wraz z posypywaniem i wywożeniem śniegu - teren składowania zostanie wskazany w obrębie nieruchomości -metraż/liczba sztuk - 59 191,80 -Cena brutto za 1 m2/szt. - 0,0640 -Cena netto za 1 m2/szt. - 0,0520 -Częstotliwość (zgodnie z opisem w OPZ) -4 -Kwota całkowita brutto - 15 143,63 -Kwota całkowita netto - 12 311,8944 Oferta wykonawcy EVER zawiera zatem błędy w zakresie obliczania ceny lub kosztu, a jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na mocy art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący wskazuje, iż właściwą stawką podatku VAT dla w/w zakresu usług jest stawka 8% VAT. Potwierdzeniem naszych twierdzeń jest fakt, iż Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 1.3.2013 r., nr ILPP4/443-543/12-2/BA stwierdził, że „(…) świadczone przez Zainteresowanego usługi polegające na utrzymaniu porządku na zewnątrz budynków (zamiatanie chodników, odśnieżanie, usuwanie śniegu i lodu z budynków), sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 81.29.12.0 oraz usługi polegające na przycinaniu drzew i krzewów oraz koszeniu trawników, sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 81.30.10.00, korzystają z obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 i w zw. z poz. 174 i 176 załącznika nr 3 do ustawy. Stawkę obniżoną 8% stosuje się do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT (art. 41 ust. 2 art. 146 pkt 2 VATU). Pod poz. 174 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 176 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30.10.0). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, w przypadku gdy zamawiający nie podał w SW Z stawki VAT, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia (por. wyrok z dnia 15 października 2019 r., KIO 1966/19). Wskazania wymaga ponadto, iż wykonawca EVER nie złożył wraz z ofertą („do oferty”) żadnego oświadczenia (uzasadnienia) traktującego o zasadności przyjęcia przez niego stawki 23 % podatku VAT. IV. Oferta wykonawcy IMPEL: Odwołujący pozostaje w przekonaniu, iż wysokość ceny oferty wykonawcy IMPEL oraz sposób jej kalkulacji powinny skutkować wezwaniem Zamawiającego do złożenia przez IMPEL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stanowisko Odwołującego wynika z następujących okoliczności: a) Cena za wykonanie usług wskazanych w pozycji 42 formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych – Strefa Kibica. Usługa ta ma być przez wykonawcę wykonywana w modelu „Przed i po” odbywającej się na stadionie imprezie. Usługa ta obejmuje: 1. Opróżnianie pojemników na śmieci wraz z wymianą worków. Pojemniki wytrzeć na mokro jeśli są zanieczyszczone; 2.Wycieranie kurzu z elementów wyposażenia pomieszczenia, w tym z grzejników, lamp, gniazdek, sprzętu p.poż. itp.; 3.Usuwanie zabrudzeń ze ścian oraz pajęczyn; 4.Zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podług; 5.Usuwanie bieżących plam z wykładzin; 6.Odkurzanie i mycie sprzętu, urządzeń; 7.Czyszczenie lub mycie drzwi (mycie obustronne wraz z ościeżnicami i progami pomieszczeń); 8.Usuwanie odcisków palców i plam z powierzchni drewnianych, szklanych, metalowych; 9. Czyszczenie kratek wentylacyjnych, opraw oświetleniowych; 10. Kontrola koordynatora. Wykonawcy IMPEL w ramach pozycji 42 formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych zaoferował realizację w/w czynności w sposób następujący: Pozycja 42 Strefa kibica -metraż – 341,96 m2 -Cena brutto za m2/szt. - 0,0308 -Cena netto za m2/szt. - 0,0250 -Częstotliwość – 5 -Kwota całkowita brutto - 52,58 -Kwota całkowita netto - 42,7450 Z analizy powyższego wynika, że wykonawca IMPEL wszystkie czynności sprzątania przyjęte dla zakresu Strefa kibica w modelu „przed i po imprezie” na powierzchni blisko 350 m2 wykona za kwotę 42,74 zł netto. Wartość ta już z oczywistych względów – konieczności wykorzystania czynnika ludzkiego staje się niemożliwa do przyjęcia. Koszty po stronie pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika pochłonęłyby podaną przez IMPEL stawkę. W kwocie z poz. 42 muszą być ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań w tym w szczególności – środki czystości, urządzenia, materiały, środki chemiczne oraz nawet koszt wynikający z kontroli koordynatora. Nie jest możliwym do przyjęcia by tak podana wartość oceniana była jako realna, rynkowa, zapewniająca wykonawcy zysk i gwarantująca prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Kalkulowanie w takim modelu czyni koniecznym traktowanie ceny oferty IMPEL jako rażąco niskiej, a tym samym rodzi co najmniej obowiązek jej zbadania. Podobnie ma się sytuacja w pozycjach : Pozycja 36 Pomieszczenie gwiazdy (B2.011) - 12,42 zł netto za jedno wysprzątanie 62,08 m2 (podzielona kwota łączna przez częstotliwość usług) Pozycja 37 Pomieszczenie gwiazdy (B2.002) - 15,61 zł netto za jedno wysprzątanie 78,03 m2 (podzielona kwota łączna przez częstotliwość usług) b) Oferty składane przez Wykonawcę IMPEL w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – dot. sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych podczas wydarzeń całostadionowych. Kolejnym powodem dla wszczęcia procedury badania ceny oferty IMPEL jest fakt, iż w poprzednim prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu składał on ceny wyższe niż oferuje to aktualnie. W poprzednim postępowaniu oferta IMPEL kształtowała się następująco: Sprzątanie PRZED imprezą: 53.809 zł Sprzątanie PO imprezie: 63.613 zł W aktualnym postępowaniu ceny podane przez IMPEL są niższe: Sprzątanie PRZED imprezą: 39.666 zł (o 26,28% mniej niż w poprzednim postępowaniu) sprzątanie PO imprezie: 48.872 zł (o 23,17% mniej niż w poprzednim postępowaniu). Powyższe pokazuje, że doświadczony wykonawca jakim jest IMPEL, znający realia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, pomimo galopujących wzrostów cen świadczenia usług sprzątania, zmian kosztów zatrudnienia, cen materiałów i urządzeń, a także kosztów środków chemicznych oraz czystości składa swoje oferty w cenie niższej niż w pierwszej połowie minionego roku. W ocenie Odwołującego również i ten fakt powinien zbudzać wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności ceny oferty wykonawcy IMPEL. Nawet w aktualnym Postępowaniu oferta IMPEL za usługi o których powyżej jest niższa o35,82% (o 49.417 zł) od średniej arytmetycznej innych złożonych Zamawiającemu ofert. Co istotne, cena Imprez Całostadionowych stanowi znaczący udział całej wartości kontraktu/całego przedmiotu zamówienia - w ofercie obecnego Wykonawcy jest to 4.407.205zł, a więc aż 44% całkowitej ceny oferty. Podobne relacje mają można dostrzec również w innych elementach oferty. Przykładowo Odśnieżanie/posypywanie powierzchni: cena IMPEL jest niższa niż średnia ofert dla tego obszaru o 57,91%, tj. o 50.350 zł. V. Wątpliwości po stronie Zamawiającego/badanie ceny oferty i jej cen jednostkowych: Zamawiający może badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie. W wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r., KIO 1734/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ceny jednostkowe mogą mieć cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie i być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy. Stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1734/12 zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 15 listopada 2012 r., V Ga 106/12, niepubl. W wyroku z dnia 24 września 2014 r., KIO 1844/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe mogły budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego i zasadnie stały się podstawą do wezwania odwołującego do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę”. Za prawidłowy Krajowa Izba Odwoławcza uznała sposób, w jaki zamawiający dokonał wezwania. Zamawiający w wezwaniu w sposób niebudzący wątpliwości wskazał wykonawcy, w jakim zakresie oczekuje wyjaśnień i jakie elementy powinna zawierać przedstawiona kalkulacja. W wyjaśnieniach wykonawca (odwołujący) nie wykazał realności zaoferowanych cen jednostkowych kwestionowanych przez zamawiającego, a wskazane przez niego w wyjaśnieniach okoliczności nie uzasadniają określenia cen na poziomie 1,05 zł. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadniały wyceny wykonania 1 km pasa płużenia, 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia czy 1 km pasa posypywania kruszywem na jedynie 1,05 zł. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przyjęcie, że możliwe jest wykonanie tych usług za cenę określoną przez odwołującego byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia na 1,05 zł, podczas gdy 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu bez płużenia odwołujący wycenił na 949,49 zł. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik lub Konsorcjum). Uczestnik w piśmie procesowym z dnia 10.03.2025 r. podał: (...) Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, zawartych w odwołaniu, Przystępujący stwierdza, iż oferta złożona przez Konsorcjum firm: MoreThanGood Sp. z o.o. – Lider konsorcjum oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. - Partner konsorcjum (dalej: IMPEL lub Konsorcjum), nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, gdyż różnica pomiędzy ceną IMPEL, a wartością zamówienia, powiększoną o VAT, wynosi 23%. Wyliczenia różnicy ofert od budżetu Zamawiającego różnica od budżetu w PLN wartość oferty różnica od budżetu % budżet Zamawiającego 10 239 870,60 IMPEL 7 905 512,12 2 334 358,48 23% EVER 9 189 600,89 1 050 269,71 10% AMLUX 10 010 259,31 229 611,29 2% DGP 10 045 784,86 194 085,74 2% Nadmienić także należy, iż różnica ceny oferty IMPEL do ceny średniej wartości złożonych ofert wynosi 15%. różnica IMPEL od wartość średniej ofert średniej ofert % średnia ofert 9 287 789,30 15% Przystępujący oświadcza, iż na gruncie przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia procedury badania oferty Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Z zestawienia ofert złożonych w postępowaniu wynika, iż wszystkie oferty były zbliżone cenowo do siebie. W szczególności zauważyć należy, że oferta Przystępującego nie odbiegała w żaden sposób od progu 30% średniej arytmetycznej ceny ofert. Przystępujący stwierdza także, że nie ziściła się przesłanka dotycząca powstania u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego zamówienia za podaną cenę. Ponadto, nie wystąpiła też przesłanka z art.. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bazując jedynie na subiektywnych wyliczeniach. Odwołujący nie mając wglądu w procesy produkcyjne, dystrybucyjne, logistyczne, czy zarządcze Przystępującego, posługuje się hipotetycznymi możliwościami kalkulacji, które nie zostały poparte żadnymi dowodami, a co bardziej znamienne, Odwołujący w Odwołaniu nie przedstawia żadnych wiarygodnych wyliczeń, które mogłyby potwierdzać, że cena ofertowa Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej. Domniemywanie, że cena innego Wykonawcy jest rażąco niska na podstawie subiektywnych szacunków - jest niedopuszczalna, co potwierdza Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. KIO3507/22 „Odwołujący przedstawił własną kalkulacje kosztów osobowych oferty, ale nie wykazał, że jest to jedyny możliwy wariant kalkulacji ceny ofertowej, nie wyjaśnił ani w odwołaniu na rozprawie wątpliwości, co do przyjętych przez niego kosztów wynikających z długości urlopów, absencji chorobowych, składek wypadkowych, czy modelu świadczenia usługi. W ocenie Izby ten brak powoduje, że nie można uznać, że kalkulacja przyjęta przez odwołującego jest kalkulacją minimalnych kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia”. Jak zostało wskazane wyżej, Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje, a przede wszystkim nie udowadnia, dlaczego ww. cena jest ceną nierealną, nierynkową lub niewiarygodną. Takiej argumentacji nie aprobuje Izba w wyroku z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 3021/13 stwierdzając, że „prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadzi do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję "rażąco niskiej ceny oferty", która przedmiotem oceny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów składowych” oraz w wyroku z dnia 30 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1762/12: „Nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty”, a także „Ceny jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 r. o sygn. KIO 366/16). Taki pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (patrz. KIO 3295/21, KIO 47/24, KIO 3264/20). Jak podkreśla doktryna i orzecznictwo, koszty świadczenia usługi mogą być rożne u różnych Wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, czy status przedsiębiorstwa i jego skalę. Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu, jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie, niż ich konkurent (Wyrok KIO z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. 207/22). Odwołujący winien więc udowodnić, że poszczególne ceny, które kwestionuje są cenami nierealnymi i Przystępujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2024 r. o sygn. KIO 159/24). Jak zostało wskazane na początku, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z niewezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Warto przytoczyć liczne orzecznictwo, które jasno wskazuje, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 pozostawia Zamawiającemu pewną dowolność w zakresie przeprowadzania procedury wyjaśniającej cenę oferty. Tak orzekła Izba w wyroku z dnia 16 września 2021 r. o sygn. KIO 2202/21: „Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. wprawdzie posługuje się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do "wątpliwości zamawiającego", jak też wskazuje na przypadki, gdy "cena wydaje się rażąco niska", co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty”. Tego samego zdania jest Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. KIO 3507/22, w którym stwierdza, że „Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. jest to przepis adresowany do zamawiającego. Przepis ten pozostawia zamawiającemu ocenę, czy dana oferta budzi jego wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny”. W związku z tym to Zamawiający uprawniony jest do podjęcia procedury badania rażąco niskiej ceny w razie powzięcia uzasadnionych wątpliwości. Z pewnością na jego decyzję nie mogą wpływać wątpliwości innych Wykonawców, w szczególności kiedy nie są one poparte konkretnymi dowodami, na podstawie których Zamawiający mógłby zakwestionować zaoferowaną cenę. Odwołujący powołuje się w pierwszym zarzucie do 42 pozycji cenowej formularza, dotyczącej sprzątania stref imprez. Pragniemy zauważyć, że sam Odwołujący również w tym zakresie w pozycji 41 formularza tj. Strefa „ Muzeum Sportu” zaoferował stawkę niższą niż tę, którą kontestuje: -metraż 2 005,98 m2 -cena brutto za m2/szt 0,0246 -cena netto za m2/szt 0,0200 -częstotliwość – 14 -kwota całkowita brutto 690,86 -kwota całkowita netto 561,6744 Z analizy powyższego wynika, że Wykonawca AMLUX wszystkie czynności sprzątania przyjęte dla zakresu Strefy Muzeum Sportu w modelu „przed i po imprezie” na powierzchni 2 005,98 m2 wykona za kwotę jednorazowo 40,1195 zł netto, gdzie w stawce tej powinny być ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań, w tym: środki chemiczne, środki higieniczne – papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydła, kostki i środki zapachowe (w przeciwieństwie do pozycji 42 formularza - Stefy Kibica, na którą powołuje się Odwołujący w swoim piśmie). Należy także dodać, że w pozycji 41 formularza cenowego - Strefa Muzeum Sportu Odwołujący skalkulował niższą stawkę za znacznie większą powierzchnię, podlegającą sprzątaniu, niż w pozycji formularza 42 - Strefy Kibica oraz co istotne – Odwołujący zadeklarował niższą stawkę za zakres czynności do wykonania, który jest bardziej rozbudowany, obejmujący: sanitariaty, kuchnię, salę konferencyjną. To jasno wskazuje, że Odwołujący, jako doświadczony wykonawca, ma świadomość, że za cenę zaoferowaną w tej pozycji 0,0200 zł/m2 jest możliwe wykonanie zakresu sprzątania znacznie bardziej obciążającego kosztowo, niż zakres czynności opisany dla pozycji 41 formularza, który kwestionuje w swoim odwołaniu (gdzie w zakresie prac do realizacji nie ma kuchni – powierzchni rodzącej większe nakłady kosztowe na środki chemiczne oraz większe zaangażowanie pracy ludzkiej, większych kosztów pracy). Dodatkowo częstotliwość wskazana w pozycji 41 formularza - Strefa Muzeum Sportu, jest znacząco wyższa (14 razy w ciągu trwania umowy), niż w pozycji 42 Formularza - Strefa kibica (5 razy), co jasno pokazuje, że jest to strefa częściej wynajmowana, tym samym - znacznie częściej podlega usłudze sprzątania przed i po imprezie, niż pozycja 42 - Strefa Kibica. Większa częstotliwość (aż 14 razy w trakcie trwania umowy) rodzi większe nakłady finansowe. Skoro Odwołujący w swojej kalkulacji ceny zakłada, że jest w stanie wykonać usługę na większej powierzchni, z większym zakresem czynności (co rodzi większe zaangażowanie personelu, a tym samym większe koszty pracy i większe zużycie specjalistycznych środków chemicznym) za stawkę niższą niż tę, którą kwestionuje u Przystępującego, zatem Odwołujący wie, że jest to wykonalne nawet za niższą stawkę, niż tę, do której się odwołuje. Odwołujący podważa zaoferowaną stawkę firmy IMPEL w pozycji 42 Formularza - Strefa Kibica, jednak sam Odwołujący w obecnym postępowaniu obniżył ją 10 - krotnie w stosunku do obecnie realizowanej umowy (przedłużonej aneksem w 2025 r.), co jasno wskazuje że sam Odwołujący ma świadomość, po zdobyciu doświadczenia w realizacji usługi u Zamawiającego, że powierzchnia ta nie generuje wysokich kosztów wykonania i z łatwością je zoptymalizował aż 10 - krotnie. Odnosząc się do dwóch pozostałych pozycji, na które powołuje się Odwołujący, tj. pozycja 36 formularza Pomieszczenie gwiazd B2.011 oraz 37 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.002, oświadczamy, że IMPEL prawidłowo skalkulował zaoferowane ceny. Tu zaś warto wspomnieć, że sam Odwołujący w obecnym postepowaniu obniżył stawki w stosunku do obecnie realizowanej umowy - odpowiednio dla pozycji 36 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.011 aż 10 - krotnie, a dla pozycji 37 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.011 - aż 6 - krotnie. Zatem po zdobyciu doświadczenia w usłudze sprzątania Stadionu firma AMLUX sama zastosowała ogromną optymalizację pozycjach odniesieniu do zakresów, wskazanych w w/w pozycjach formularza. Niemniej jednak IMPEL, jako doświadczony Wykonawca, działający w całej Polsce, a także posiadający ogromne doświadczenie w realizacji usługi na Stadionie Narodowym na podstawie zawartych z Zamawiającym umów, przy kalkulacji ceny uwzględnił obiektywne czynniki, dostępne Wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja. Kalkulacje ceny oparto o własne doświadczenia Wykonawcy i zasoby, dostępne Wykonawcy: sprzęty autonomiczne, samosprzątające, które mają wspomóc, a w niektórych czynnościach nawet wyeliminować pracę ludzką, np. w czynnościach zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podłóg, usuwanie bieżących plam z wykładziny usuwanie odcisków palców z powierzchni szklanych. W ocenie Przystępującego bezzasadne jest również porównanie oferty IMPEL, złożonej w poprzednim postępowaniu, do oferty złożonej w obecnym postępowaniu. IMPEL za obsługę imprezy całostadionowej obecnie zaoferował cenę (za sprzątanie przed i po imprezie) 72 704,08 zł netto, a firma AMLUX - obecnie realizująca umowę – wykonuje ten zakres za cenę o 57% niższą. Firma Amlux podpisała w 2025 r aneks przedłużający usługę sprzątania na Stadionie Narodowym, gdzie zachowała kwotę za obsługę imprezy całostadionowej w wysokości 41 747,10 zł. Zatem IMPEL zaoferował cenę wyższą o 57% w stosunku do ceny, za którą obecnie realizuje ten zakres Odwołujący. Oczywistym jest, że Odwołujący nie zawarłby aneksu narażającego go na straty, z ceną poniżej kosztów wykonania usługi, zatem realizując usługę obecnie za cenę o 57% niższą, niż zaoferował IMPEL, Odwołujący wciąż generuje zysk. Wyższa cena ofertowa, złożona przez Impel, jest skalkulowana prawidłowo. Odnośnie zaś czynności, dotyczących odśnieżania - IMPEL zaoferował wykonanie tego zakresu za cenę 33 887,3055 zł, a Odwołujący, tj. firma AMLUX we wspomnianym wcześniej aneksie,przedłużającym realizację umowy na rok 2025 r; utrzymał cenę 34 331,2440 zł. To wskazuje, że Odwołujący - obecny Wykonawca usługi - jest w stanie zrealizować usługę odśnieżania (z obowiązującymi kosztami pracy w 2025 r. !) za cenę zbliżoną do ceny zaoferowanej przez IMPEL. Zatem nie jest zasadne podważanie kalkulacji ceny, zaoferowanej przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego, odwołanie jest pozorne i ma na celu wyłącznie sztuczne przedłużenie procedury przetargowej, a tym samym przedłużenie realizacji obecnej umowy, zawartej pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) wyznaczony do rozpoznania odwołania ustalił i zważył, co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu przez wykonawcę Amlux sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Amlux) zostały skierowane wobec oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. z/s w Warszawie (wykonawca Ever) oraz wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o. (Partner) z/s we Wrocławiu (Konsorcjum Impel). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty zostały złożone przez czterech wykonawców. Oferta Konsorcjum Impel z ceną 7.905.512,12 zł sklasyfikowana na pierwszym miejscu została uznana za najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy Ever z ceną 9.189.600,89 zł została sklasyfikowana na drugim miejscu, a z kolei oferta Odwołującego z ceną 10.010.259,31 zł – na trzecim. Na czwartym miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. i 7MG Sp. z o.o. z ceną 10.045.784,86 zł Zgodnie z punktem 25 SW Z: „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryterium oceny ofert: Cena brutto za realizację zamówienia – 100 %.” W formularzu oferty (zał. 2 do SW Z) – jego punktem II – wymagane było podanie ceny łącznej brutto z zaznaczeniem, że „podana kwota musi być zgodna z kwotą podaną w Formularzu Kalkulacji Kosztów (Załącznik nr 3 do SW Z)”. W tym Formularzu wymagano dla wymienionych w nim pozycji wskazania dla każdej z nich – uwzględniając odpowiednio podany metraż lub liczbę sztuk - cenę jednostkową brutto i cenę jednostkową netto oraz kwotę całkowitą brutto i kwotę całkowitą netto. Według tych opisów wskazanie konkretnej stawki podatku VAT nie było wymagane. W punkcie 22 ppkt 1 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny wskazano: „1.Cena ofertowa jest ceną wynikającą z kwot podanych w złożonej ofercie, w zakresie określonym postanowieniami SWZ. W złożonej ofercie Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną cenę ogólną brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.), za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia, cenę netto oraz wartość podatku VAT. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SW Z z załącznikami włącznie. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu. Cena ofertowa musi być wyrażona w PLN”.Z kolei w ppkt 5 podano: „5.W przypadku, gdy Wykonawca zastosuje w złożonej ofercie stawkę podatku VAT inną niż podstawową, zobowiązany będzie załączyć do oferty stosowne uzasadnienie obejmujące podstawę jej zastosowania”. Odwołujący wobec oferty wykonawcy Ever, podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji w której w procesie kalkulacji ceny ofertowej w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny przyjął on niewłaściwą wartość podatku VAT dla usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych, a mianowicie: zamiast stawki 8% VAT zastosował on stawkę 23 % VAT. Powyższe odniósł do trzech pozycji z Formularza kalkulacji kosztów, a mianowicie: poz. 56 (Posypywanie powierzchni solą/piaskiem/chlorkiem), poz. 57 (Odśnieżanie wraz z posypywaniem) i poz. 58 (Odśnieżanie wraz z posypywaniem i wywożeniem śniegu - teren składowania zostanie wskazany w obrębie nieruchomości). Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Według SW Z – jak cytowano powyżej pkt 22.5 - wymagana stawka podatku VAT została zdefiniowana w wysokości 23%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca Ever nie był zobowiązany do złożenia oświadczenia (uzasadnienia) traktującego o zasadności przyjęcia przez niego tej stawki 23 %. Takie oświadczenie było wymagane tylko wówczas (pkt 22.5) gdyby wykonawca zastosował inną niż podstawowa. Tym samym w tym stanie faktycznym nie można twierdzić, że wykonawca Evert obliczając cenę dla spornych pozycji stosując stawkę podstawową i nie składając wskazywanego w odwołaniu oświadczenia naruszył postanowienia SW Z, a w konsekwencji popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty. Podkreślić także należy, że według SW Z nie było wymagane podanie stawki czy wartości VAT zarówno co do ceny całkowitej brutto oferty w Formularzu oferty, jak i cen jednostkowych brutto oraz kwot całkowitych brutto w Formularzu kalkulacji kosztów. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) Pzp podniesiony wobec oferty wykonawcy Evert podlega oddaleniu. Wobec oferty Konsorcjum Impel, wykonawca Amlux sp. z o.o. podniósł zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny tej oferty w sytuacji w której: (a) działania takie były konieczne i uzasadnione wskazanymi w Formularza kalkulacji kosztów cenami sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, które z oczywistych względów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności i rynkowego poziomu ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę; (b) wątpliwości Zamawiającego w referującym do niej zakresie zmaterializowały się poprzez doręczenie przez Odwołującego pisma z dnia 10.02. 2025 r. ukazującego jej rażąco niski charakter. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl wskazanego w odwołaniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Powyższy zarzut wykonawca odniósł do trzech pozycji z Formularza kalkulacji kosztów, a mianowicie (1) poz. 42 - sprzątanie powierzchni oraz usług dodatkowych – Strefa Kibica, (2) poz. 36 – sprzątanie pomieszczenia gwiazdy (B2.011), (3) poz. 37 – sprzątanie pomieszczenia gwiazdy (B2.002), a wszczęcie procedury badania ceny oferty IMPEL w tych pozycjach uzasadnił następującymi okolicznościami: (a) koniecznością wykorzystania czynnika ludzkiego, co czyni, że podane wartości w tych pozycjach są niemożliwe – zdaniem wykonawcy z oczywistych względów - do przyjęcia, albowiem koszty po stronie pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika pochłonęłyby podaną przez IMPEL stawkę; (b) cenami z poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, które byływyższe niż oferowane aktualnie. Zdaniem Odwołującego w kwotach tych powinny być (....) ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań w tym w szczególności – środki czystości, urządzenia, materiały, środki chemiczne oraz nawet koszt wynikający z kontroli koordynatora”. Wykonawca podkreślił, że (a) nie jest możliwe do przyjęcia aby tak podana wartość oceniana była jako realna, rynkowa, zapewniająca wykonawcy zysk i gwarantująca prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz, że (b) kalkulowanie w takim modelu czyni koniecznym traktowanie ceny oferty IMPEL jako rażąco niskiej, a tym samym rodzi co najmniej obowiązek jej zbadania. Wskazał ponadto w uzasadnieniu, co podkreślał na rozprawie, że (...) doświadczony wykonawca jakim jest IMPEL, znający realia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, pomimo galopujących wzrostów cen świadczenia usług sprzątania, zmian kosztów zatrudnienia, cen materiałów i urządzeń, a także kosztów środków chemicznych oraz czystości składa swoje oferty w cenie niższej niż w pierwszej połowie minionego roku. W ocenie Odwołującego również i ten fakt powinien wzbudzać wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności ceny oferty wykonawcy IMPEL”. Argumentację odniósł do cen z 3 ofert (z wyłączeniem oferty wykonawcy Ever) wskazując, że cena oferty IMPEL: (1) za usługi o których mowa jest niższa o 35,82% od średniej arytmetycznej innych złożonych Zamawiającemu ofert; (2) imprez całostadionowych - znaczący udział całej wartości kontraktu/całego przedmiotu zamówienia - s tanow i 44% całkowitej ceny oferty; (3) odśnieżanie/posypywanie powierzchni - jest niższa niż średnia ofert dla tego obszaru o 57,91%. Argumentacja związana ze średnimi cenami trzech ofert, z wyłączeniem ceny oferty wykonawcy Evert, musi być - bez jej merytorycznych rozważań pominięta - albowiem jak wskazała KIO zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ever nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw – jak wyżej wskazano - do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie zasługuje także na aprobatę argumentacja Odwołującego, dotycząca cen z oferty Konsorcjum Impel z poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, wyższych niż oferowane w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że to Konsorcjum w tym samym składzie tj. wykonawcyubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o. (Partner) z/s we Wrocławiu byli uczestnikami tego przetargu. Po drugie, w tym przetargu umowa ma być zawarta na 12 miesięcy, a w przetargu na który wskazywał Odwołujący realizacja umowy – jak wyjaśniał Zamawiający i Uczestnik dotyczyła połowy tego okresu – 6.u miesięcy. Po trzecie, trudno kwestionować prawo wykonawcy, w tym przypadku Konsorcjum Impel – uczestnika tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – do weryfikowania cen w roku 2025 szczególnie w sytuacji, gdy Odwołujący obecnie realizujący umowę wykonuje ten zakres za cenę o 57% niższą, także po zawarciu w 2025 roku aneksu przedłużającego usługę sprzątania na Stadionie Narodowym. Jak wskazał Uczestnik kwota za obsługę imprezy całostadionowej w wysokości 41 747,10 zł została utrzymana. Chociażby ta okoliczność nie uzasadnia twierdzeń Odwołującego, że Konsorcjum Impel oferując cenę wyższą o 57% w stosunku do ceny, za którą obecnie realizuje ten zakres Odwołujący prezentuje cenę nierynkową, co wymaga co najmniej zastosowania procedury z art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje, a przede wszystkim – jak podkreślał Uczestnik - nie udowadnia, dlaczego kwestionowane ceny, a w konsekwencji cena całkowita oferty są cenami nierealnymi, nierynkowymi lub niewiarygodnymi. W tym przypadku trudno za taki dowód byłoby uznać kalkulację Odwołującego odnoszącą się do jego cen oferowanych w tym przetargu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że tylko przyjęte przez Odwołującego ceny pozwalają na należyte wykonania zamówienie zamówienia bez straty wykonawcy. Tak jak wskazuje doktryna i orzecznictwo – na co zwracał uwagę Uczestnik i Zamawiający na rozprawie - koszty świadczenia usługi wykonawców mogą się różnić chociażby z uwagi na ustalony u danego wykonawcy model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, czy status przedsiębiorstwa i jego skalę. W tym przypadku Uczestnik w piśmie procesowym powołując się nie tylko na własne doświadczenia, ale i na zasoby dostępne wykonawcy takie jak: (...) sprzęty autonomiczne i samosprzątające, które mają wspomóc, a w niektórych czynnościach nawet wyeliminować pracę ludzką, np. w czynnościach zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podłóg, usuwanie bieżących plam z wykładziny usuwanie odcisków palców z powierzchni szklanych”, wskazał, że kalkulując cenę uwzględnił obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja. Ta okoliczność nie była kontestowana przez Odwołującego. Uczestnik wskazał również na pozycje z oferty Odwołującego, które zostały istotnie obniżone w stosunku do cen z aktualnie obowiązującej umowy oraz na cenę dla poz. 41 z Formularza, co pokazuje, że wykonawca nabywając doświadczenia w realizacji usługi na sprzątanym obiekcie także uzyskuje wiedzę, co do generowanych kosztów i możliwości ich optymalizacji. Zestawienie różnych cen z ofert konkurujących nie może stanowić dowodu, że każda niższa cena jest ceną nierynkową. Odwołujący niewątpliwie posłużył się hipotetycznymi możliwościami kalkulacji z uwagi na to, że ogólne twierdzenia (i tu Izba podziela pogląd Uczestnika) nie zostały poparte żadnymi dowodami, w tym Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, potwierdzających domniemanie, że cena ofertowa Konsorcjum nosi znamiona rażąco niskiej. Reasumując, należy stwierdzić, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia procedury badania oferty Konsorcjum Impel w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie wskazanego w odwołaniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, że w odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bazując jedynie na wątpliwościach wykonawcy, podczas gdy przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołuje się do wątpliwości zamawiającego. To oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku – jak wynika z orzecznictwa KIO w tym wskazywanego przez Uczestnika - zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulacji ceny oferty, w tym jej elementów składowych. Przepis ten pozostawia bowiem – co do zasady - zamawiającemu ocenę, czy dana cena wskazana w ofercie oferta budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do realności zaoferowanej ceny. Niewątpliwie na decyzję zamawiającego nie mogą wpływać wątpliwości innego konkurencyjnego wykonawcy, szczególnie w sytuacji, gdy zgłaszane wątpliwości nie zostały poparte konkretnymi dowodami, na podstawie których wykonawca kwestionuje zaoferowaną cenę. W konkluzji Izba stwierdza brak naruszeń, co do wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 443/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 lutego 2025 r. przez wykonawcę: T.K. - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. Radomubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Iłża, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: PreZero Service Wschód Sp. z o.o. Radom (KRS 0000672926) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić wystosowaną w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych z 3 lutego 2025 r.; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Gmina Iłża (ul. Rynek 11, 27-100 Iłża) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Iłża; wewnętrzny identyfikator: IGP.271.20.2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 6 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. Radom (ul. Kalinowa 6, 26-600 Radom) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie od wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług z referencjami - bez podstawy prawnej i faktycznej. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw z art. 522 ust 1 zd. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazywał, że wezwanie było nieuprawnione ze względu na dwie okoliczności: - złożony pierwotnie wykaz usług potwierdzał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w brzmieniu określonym w SWZ rozdział VIII ust 2 pkt 3.1; - zamawiający uwzględniając odwołanie w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą akt KIO 253/25 w całości zobowiązany był do zachowania zgodnego z żądaniem podstawowym odwołującego (ocena i wybór oferty odwołującego wobec uznania, że spełnia ona warunek udziału w postępowaniu) a nie ewentualnym (wobec uznania, że nie wykazano spełniania warunku udziału w postepowaniu wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia wykazu usług) każda po unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy i unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wnosił o (1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług a w przypadku odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na nieuzupełnienie wykazu usług lub niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Sprawa tocząca się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 253/25 wszczęta została w Postępowaniu odwołaniem odwołującego od czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z rozdział VIII ust 2 pkt 3.1. Zakończyła się umorzeniem postepowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego Zamawiający w niniejszym postępowaniu wnosił o odrzucenie odwołania a w razie nieuwzględnienia wniosku o oddalenie odwołania. Żądanie odrzucenia odwołania uzasadniał wykonaniem czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z żądaniem odwołania odwołującego, które uwzględnił w całości w sprawie, która toczyła się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą KIO 253/25. 12 lutego 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia PreZero Service Wschód sp. z o.o. Radom (ul. Wrocławska 3, 26-600 Radom) (dalej przystępujący). Przystąpienie zostało złożone w związku przesłaniem wykonawcom przez zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przyłączenia się do postępowania odwoławczego 10 lutego 2025 r. za pośrednictwem platformy zamówieniowej. Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty składające się na dokumentację Postępowania, w szczególności SW Z, ofertę odwołującego, wykaz usług wraz z referencjami, odwołanie i odpowiedź na odwołanie złożone w sprawie, która toczyła się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt 253/25, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych ich wyjaśnienia oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczenia Gminy Broda, print screen’y stron internetowych Gminy Broda, analizy za rok 2022 i 2023 systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Broda. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba wskazuje, że powszechnie przyjmuje się, że w sytuacji sformułowania zarzutu podstawowego i względem niego ewentualnego w przypadku uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzut ewentualny pozostawia się bez rozpoznania. Zarzut ewentualny rozpoznawany może być, w tym również podlegać uwzględnieniu, wyłącznie w sytuacji oddalenia zarzutu podstawowego. W sprawie odwoławczej poprzedzającej niniejszą toczącej się pod sygnaturą akt KIO 253/25z odwołania odwołującego w Postępowaniu: 1.odwołanie zawierało zarzut podstawowy (sprzeczne z prawem odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu opisanego SW Z rozdział VII ust. 2 pkt 3.1) i ewentualny (zaniechanie wezwania odwołującego jako wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu (opisanego zarzutem podstawowym) do uzupełnienia wykazu usług, co stanowi obowiązek zamawiającego, który uznaje, że spełnienie warunku nie zostało wykazane) 2.doszło do uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego; zamawiający nie wnosił o oddalenie zarzutu podstawowego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, izba może umorzyć postępowanie odwoławcze, czego konsekwencją jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Art. 527 Pzp wyłącza dopuszczalność zaskarżenia przez odwołującego czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, które zostało przez zamawiającego uwzględnione. Art. 528 pkt 5 Pzp przewiduje zaś odrzucenie odwołania na czynność wykonaną zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania. Izba stwierdziła, że zarzut uwzględniony i jego żądanie nie zawierały wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak jest wymaganej Ustawą dla odrzucenia odwołania tożsamości treści czynności zamawiającego z żądaniem uwzględnionego odwołania. Stąd brak podstawy do odrzucenia. W postępowaniu odwoławczym poprzedzającym niniejsze odwołujący żądał bowiem: - dla zarzutu podstawowego: unieważnienia wyboru oferty innego wykonawcy i unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako spełniającej warunek udziału w postępowaniu oraz - dla zarzutu ewentualnego: wezwania do uzupełnienia wykazu usług w przypadku uznania, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba stwierdza, że w Postępowaniu zamawiający, zgodnie z oświadczeniem procesowym o uwzględnieniu odwołania w całości, zobowiązany był i w istocie wykonał żądanie z zarzutu podstawowego. Unieważnił wybór oferty innego wykonawcy, unieważnił odrzucenie oferty odwołującego oraz przystąpił do ponownej oceny ofert. Konsekwencją ponownej oceny było zachowanie zamawiającego odpowiadające dyspozycji z zarzutu ewentualnego odwołania. Zamawiający dokonując czynności w Postępowaniu, niezależnie od stopnia zaawansowania Postępowania, powinien zweryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny ofert w oparciu o Ustawę. Konsekwencją uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego w pierwszym postępowaniu odwoławczym nie jest zdjęcie z niego obowiązku dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zgodnie z Ustawą. Zamawiający powinien dążyć do zawarcia umowy w wykonawcą wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z Ustawą. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu może być przewidziany przez ustawodawcę skutek odrzucenia z art. 528 pkt. 5) Pzp i niedopuszczalności odwołania z art. 527 Pzp w odniesieniu do odwołania dotyczącego czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym uprzednio zarzucie. Następstwem zaś zachowania zamawiającego odbiegającego od zgodnego z żądaniem uwzględnionego zarzutu i jednocześnie sprzecznego z Ustawą jest uprawnienie wykonawcy do zaskarżenia takiej czynności. Uprawnienie to zrealizowało się w niniejszej sprawie. Czynność wezwania do uzupełnienia wykazu usług jest czynnością nową i różną od objętej zarzutem podstawowym i żądaniem uwzględnionego odwołania. Izba nie stwierdziła więc w tym zakresie podstaw od odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 Pzp, w tym w szczególności art. 528 pkt. 5) przewidującym odrzucenie na wypadek zaskarżenia czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania. Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba wyjaśnia w tym zakresie, że wezwanie do złożenia wykazu nie rodziło w stosunku do odwołującego negatywnego skutku w postaci wyłączenia możliwość uzyskania czy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Powyższa okoliczność nie pozbawia wykonawcy interesu w skarżeniu czynności wezwania na etapie oceny oferty jako nieznajdującej oparcia w Ustawie. Ustawa warunkuje legitymację wniesienia środka zaskarżenia posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwością poniesienia szkody. Odwołujący spełnia ten warunek jako wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt. 30 Ustawy, a więc, który złożył ofertę. Odwołujący może również ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy. Wykonawca wezwany do złożenia wykazu usług wobec: - jednokrotności możliwości złożenia nowego wykazu w zakresie jednej kwestionowanej okoliczności w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp oraz - treści zarzutu (kwestionującego ocenę zamawiającego usługi referencyjnej wskazanej w pierwotnym wykazie robót jako niespełniającej warunku określonego SWZ) może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia w świetle normy art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b oraz c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp tj. konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron izba uwzględniła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie oceny zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba stwierdza, że stan faktyczny w sprawie nie był sporny. Odmienna była interpretacja warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji ocena zachowania zamawiającego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w świetle charakteru usługi referencyjnej i brzmienia warunku udziału w postępowaniu ustalonego SW Z, w tym również prawidłowości uzasadnienia wezwania. Ustalając stan faktyczny izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony. Oparła się na dokumentacji postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że: 1.zamawiający w SW Z rozdział VIII ust. 2 pkt 3.1 oczekiwał wykazania spełnienia usługi referencyjnejtj. realizacji co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 2 000 Mg z terenu zamieszkałego przez minimum 10 000 osób; 2.SW Z nie zawiera definicji pojęcia osoby zamieszkującej teren gminy ani nie precyzuje, jakiego rodzaju źródła danych stanowić mogą podstawę oceny, że cezura została osiągnięta; 3.fakt świadczenia przez odwołującego usług odbioru odpadów komunalnych na rzecz Gminy Brody w okresie referencyjnym od 1 stycznia 2022 r . do 31 grudnia 2023 r. z terenu zamieszkałego przez minimum 10 000 osób opisany został w pierwotnie złożonym Wykazie usług gdzie odwołujący oświadczył, że „liczba mieszkańców Brody Iłżeckie: 10 480 osób” i przywołał link do oficjalnej strony internetowej Gminy Brody (osób https:/7brodv.info.nl/gmina-brodv-swietokr zvskie.html), zawierającej dane między innymi o ilościach mieszkańców; 4.Gmina Brody na przywołanej stronie internetowej wskazała, w danych za rok: - 2021: „Według stanu na stanu na dzień 31 grudnia 2021 r. zamieszkuje ją 10480 osób” - 2022: „Według stanu na stanu na dzień 31 grudnia 2022 r. zamieszkuje ją 10380 osób” - 2023 r.: „Według stanu na stanu na dzień 31 grudnia 2023 r. zamieszkuje ją 10278 osób” 5.Gmina Brody w załączonych do pierwotnego Wykazu usług referencjach z 12 września 2023 r. wskazała, że:„(...) Wartość wykonywanej usługi w okresie ostatnich 12 miesięcy wynosi ponad 1 500 000 zł zł., masa zebranych odpadów wyniosła powyżej 2 000 Mg. Liczba mieszkańców gminy Brody obsługiwanych przez firmę ATK Recykling oscyluje w granicach 10 000 osób.” 6.12 grudnia 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień treści oferty m.in. zakresie referencji Gminy Brody z 12 września 2023 r. oczekując wyjaśnień dotyczących potwierdzenia liczby osób zamieszkujących daną gminę, gdyż, nie ma on możliwości weryfikacji, czy odwołujący spełnia wymagania SWZ w zakresie doświadczenia; 7.Odwołujący pismem z 16 grudnia 2024 r., przekazał zamawiającemu oświadczenie Gminy Brody z 12 grudnia 2024 r. że „w latach 2022-2023 była obsługiwana przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku w zamówieniu publicznym pt. „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości położonych na terenie gminy Brody w latach 2022-2023”. Liczba mieszkańców zameldowanych w gminie Brody na dzień 31.12.203 r. wynosiła 10278 mieszkańców”. 8.Pismem z 14 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu innego wykonawcy oraz o odrzuceniu oferty odwołującego; W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i wyjaśniono, że podlega ona odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; oraz, że (podkreślenia własne izby): „— Odwołujący przedłożył załącznik nr 5 do SW Z, z którego wynikało, że wykonywał on usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Brody - liczba mieszkańców 10 480 osób (...) oraz referencje Gminy Brody, z których wynika, że liczba mieszkańców gminy Brody obsługiwanych przez Odwołującego oscyluje granicach 10 000 osób. —Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonych referencji w zakresie potwierdzenia liczby osób zamieszkujących daną gminę. W odpowiedzi Odwołujący przedłożył oświadczenie Gminy Brody z dnia 12.12.2024 r. z którego wynika, że liczba mieszkańców zameldowanych na dzień 31.12.2023 r. wynosiła 10 278 osób. —W dostępnej publicznie analizie gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Brody, według stanu na dzień 31.12.2023 r. sporządzonej przez Gminę Brody wynika, że liczba mieszkańców gminy Brody wykazana w złożonych deklaracjach o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi według stanu na dzień 31.12.2023 r. wynosiła 8969 osób i stanowiła 87,27% osób zameldowanych na terenie gminy Brody. —Według analizy systemu gospodarki odpadami komunalnymi na ternie Gminy Brody, według stanu na dzień 31.12.2022 r. sporządzonej przez Gminę Brody wynika, że liczba mieszkańców gminy Brody wykazana w złożonych deklaracjach o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi według stanu na dzień 31.12.2022 r. wynosiła 9079 osób i stanowiła 87% osób zameldowanych na terenie gminy Brody, która wynosiła 10 380 osób. —Odwołujący wykazał, iż wykonywał usługę z terenu, na którym zameldowanych było powyżej 10 000 osób ale zamieszkiwało mniej niż 10 000 osób, co wynika z referencji Gminy Pionki i analiz systemu gospodarki odpadami komunalnymi sporządzonych przez Gminę Brody za rok 2022 i za rok 2023. 9.Odwołujący 24 stycznia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrywane w sprawie pod sygnaturą akt KIO 253/25 wskazując w szczególności, że odrzucenie oferty było nieuzasadnione z tego względu, że „Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu z raz. VIII ust. 2 pkt 3.1 SW Z odwołał się do liczby mieszkańców zamieszkałych na terenie świadczenia usługi, zaś w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający odwołał się do liczby mieszkańców obsługiwanych przez danego wykonawcę czy liczby mieszkańców, którzy złożyli deklarację dot. odbioru odpadów; 10.W ramach odpowiedzi na odwołanie z 29 stycznia 2025 r. zamawiający uwzględnił odwołanie w całości oraz wskazał, że dokona czynności, o które wnioskował odwołujący w odwołaniu; 11.29 stycznia 2025 r. zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty odwołującego; 12.3 lutego 2025 r. zamawiający w trybie art. 1287 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie (podkreślenia własne izby): „Wykaz usług wykonanych (...) w okresie ostatnich 3 lat, (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane (...) – Załącznik Nr 5 do SWZ. Wykaz usług w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu z roz. VIII ust. 2 pkt. 3.1. SW Z dotyczącego posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 2 000 Mg z terenu zamieszkałego przez minimum 10 000 osób. W ocenie Zamawiającego przedstawiony przez Wykonawcę Wykaz usług i referencje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z referencji Gminy Brody z dnia 12.09.2023r. wynika, że liczba mieszkańców Gminy Brodyobsługiwanych przez firmę ATK Recykling oscyluje w granicach 10 000 osób, co nie jest równoznaczne, że wynosi minimum 10 000 osób. Ponadto z Oświadczenia Gminy Brody z dnia 12.12.2024r. wynika, że liczba mieszkańców zameldowanych (a nie zamieszkałych) na dzień 31.12.2023r. wynosiła 10 278.” 13.Pismem załączonym do odwołania z 6 lutego 2025 r. Gmina Brody potwierdziła, że na jej terenie w roku 2022 oraz 2023 zamieszkiwało minimum 10 000 osób: „W odpowiedzi na zapytanie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku, Radom 26-600, ul. Zofii Holszańskiej 5, Urząd Gminy w Grodach informuje, że na terenie Gminy Brody wv roku 2022 i w roku 2023 zamieszkiwało minimum 10000 osób.” 14.Analizy systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Broda według stanu na dzień 31 grudnia 2022r. oraz na dzień 31 grudnia 2023r. potwierdzają, że istnieją różnice pomiędzy liczbami osób zamieszkującymi teren gminy Broda wykazywanymi w zależności od potrzeb dla jakich są zbierane, w tym także, że liczby osób zameldowanych odpowiadają tym, które na stronie internetowej gminy Broda zostały wskazane jako zamieszkałe oraz, że liczba mieszkańców wykazana w złożonych deklaracjach o wysokości opłat za zagospodarowanie odpadami komunalnymi według stanu na dzień 31 grudnia 2022 r. wynosiła 9079 osób a na dzień 31 grudnia 23 r. wynosiła 8969 osób. Izba stwierdziła również, że dane z dowodów dokumentowych nie były kwestionowane, w tym w szczególności nie zakwestionowano oświadczeń Gminy Broda. Izba podzielając, co do zasady stanowisko odwołującego stwierdziła, że treść warunku udziału w postępowaniu określona przez zamawiającego w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 3.1.SW Z, w zakwestionowanym przez zamawiającego zakresie, dotyczącego posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 2 000 Mg z terenu zamieszkałego przez minimum 10 000 osób, nie kreuje ograniczenia referencyjnej usługi odbioru odpadów do realizowanej z terenu zamieszkałego przez osoby rozumiane jako liczba mieszkańców liczona w oparciu o deklaracje o wysokości opłaty za zagospodarowanie odpadami komunalnymi w tym również według stanu na ostatni dzień roku kalendarzowego. Izba stwierdza także, że SWZ nie doregulowuje modelu w oparciu, o który liczba osób zamieszkujących dany teren była określana, źródła danych ani chwili, czy okresu na jaką teren, z którego realizowany był odbiór miał być zamieszkany przez określoną liczbę osób. W świetle SWZ brak jest możliwości oczekiwania wykazania przez wykonawcę liczby osób zamieszkujących dany teren w oparciu o określony skonkretyzowany sposób, metodę lub źródło. Ustawa oraz pozostałe przepisy a także praktyka i orzecznictwo kreują różne sposoby i wymagania dla określania liczby mieszkańców, osób zamieszkujących dany teren. SWZ nie konkretyzuje wymaganej metody ani daty na jaką liczba ta miała być określana dla oceny zgodności usługi z referencyjną. Tytułem przykładu inne są kryteria ustalenia kto jest mieszkańcem danej gminy i jaka jest ta liczba na potrzeby np.: - Głównego Urzędu Statystycznego określającego liczby ludności metodą bilansową wg definicji krajowej mieszkańca na potrzeby krajowych polityk i planowania społeczno-gospodarczego i międzynarodowej na potrzeby statystyki międzynarodowej, - Centralnego Rejestru Wyborców wskazującego liczby mieszkańców danej gminy, - Gmin określających potrzeby mieszkańców w ramach przeprowadzanych konsultacji społecznych, - Gmin określających wysokość opłat za odpady komunalne w oparciu o ustawę z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.) zgodnie z danymi wynikającymi z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi składanymi przez osoby zobowiązane, przy czym ww ustawa nie definiuje pojęcia mieszkańca pozostawiając tę kwestie do oceny gminom - tutaj izba dodatkowo podkreśla, że obowiązek złożenia deklaracji o wysokości opłaty, której jedną z danych jest liczba mieszkańców danej nieruchomości powstaje w terminie 14 dni od dnia zamieszkania pierwszego mieszkańca na danej nieruchomości lub wytworzenia na niej pierwszych odpadów komunalnych oraz do 10 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym nastąpiła zmiana liczby mieszkańców danej nieruchomości (art. 6m ww. ustawy), a analizy systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gmin sporządzane są według stanu na określony dzień tj. 31 grudnia danego roku (2022 r. i 2023) (art. 9tb ww. ustawy); tym samym liczby mieszkańców z deklaracji mogą być zmienne na przestrzeni roku a dane z nich wynikające nie zawsze miarodajne. Izba stwierdziła również, że skarżone wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług wraz dowodami określającymi czy usługi zostały wykonane należycie w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu z roz. VIII ust. 2 pkt. 3.1. SW Z, bo spełnienie warunku nie zostało wykazanejest niezgodne z Ustawą wobec: - brzmienia ww. postanowienia SWZ, - treści wykazu usług i załączonych do wykazu referencji oraz danych wynikających z przywołanej w nich strony internetowej Gminy Brody i - w świetle udzielonych przez odwołującego na wezwanie zamawiającego (Wnosimy o wyjaśnienie załączonych referencji w zakresie potwierdzenia ilości osób zamieszkujących dana gminę, od których odbierano odpady komunalne. Na podstawie załączonych Referencji Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji, czy Wykonawca samodzielnie spełnia wymagania SW Z w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał by Wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 2 000 Mg z terenu zamieszkałego przez minimum 10 000 osób) wyjaśnień wraz z załączonym oświadczeniem Gminy Brody a także - danych i informacji, w których posiadanie wszedł zamawiający w związku z poprzednio toczącym się postępowaniem odwoławczym (odwołanie z 24 stycznia 2025 r złożone w sprawie KIO 253/25 z przywołanymi danymi dotyczącymi Gminy Broda, print screen’y strony internetowej Gmina Brody wskazanymi w Wykazie usług) oraz - znanymi i przywołanymi w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z 14 stycznia 2025 r. analizami systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Brody według stanu na dzień 31 grudnia 2022 r. i 31 grudnia 2023 r. i motywami oceny nie wykazania spełniania warunku przez odwołującego. W ocenie izby na 3 lutego 2025 r. brak było podstaw do uznania przez zamawiającego, że usługi przedstawione w wykazie usług pozycja nr 1 dotyczące realizacji na rzecz Gmina Brody usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Brody w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. nie odpowiadały referencyjnym opisanym w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3.1 SW Z. Prawidłowość takiej konstatacji dodatkowo potwierdziło oświadczenie Gminy Brody złożone w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdza również, że oświadczenia Gminy Brody i dane ze stron internetowych Gminy Brody a także przywołanych analiz nie są sprzeczne ze sobą. Dowody na spełnienie warunku w postaci danych ze stron internetowych oraz oświadczeń gminy Brody nie zostały skutecznie zakwestionowane. Skoro SW Z nie definiuje, na jakiej podstawie liczona i chwilę określona ma być wymagana liczba osób zamieszkujących teren, brak jest ustawowej definicji tej kwestii a liczby mieszkańców gmin liczone są dla różnych potrzeb w różny sposób to w świetle treści podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnień oraz danych, którymi dysponował zamawiający brak jest podstaw do stwierdzenia, że warunek udziału nie został wykazany. Tym samym wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie znajdowało oparcia w Ustawie. Izba stwierdza, że zamawiający w razie wątpliwości, co spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest dążyć do wyjaśnienia tej kwestii. Ustawa w tym zakresie daje mu narzędzia w postaci żądania wyjaśnień od wykonawcy a także zwrócenia się bezpośrednio do udzielającego referencje (art. 128 ust. 4 – 5 Pzp). Mając na uwadze powstałe w związku z brzmieniem wykazu usług i referencji wątpliwości zamawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień. Jednocześnie obowiązkiem i w interesie wykonawcy było złożenie podmiotowych środków dowodowych i ewentualnych wyjaśnień wraz z dowodami tego rodzaju, by wykazać spełnienie warunku lub wyjaśnić ewentualne wątpliwości. W przypadku nie sprostania temu obowiązkowi, zamawiający odrzuca ofertę (po ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia). W sprawie niniejszej izba doszła do przekonania, że na dzień wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zamawiający dysponował danymi pozwalającymi stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu a oświadczenie Gminy Brody niezakwestionowane przez strony dodatkowo potwierdziło, że warunek był spełniony. Stanowisko zamawiającego i przystępującego sprowadzały się w zasadzie do kwestionowania nie faktu wykazania spełnienia warunku dowodami i wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego, lecz, że liczby wskazywane przez wykonawcę nie są prawidłowe, bo wskazywane przez nich źródło podaje niższe wartości. W ocenie izby nie wystarczyło to dla wykazania, że spełnienie warunku nie zostało wykazane – źródło danych, na jakie powoływał się wykonawca (strona internetowa oraz oświadczenia gminy) nie zostało skutecznie podważone jako niewiarygodne a odwołujący przedłożył żądane wyjaśnienia. Dane wskazywane przez zamawiającego oraz przystępującego z deklaracji właścicieli nieruchomości składane w celu określenia opłaty za odbiór odpadów komunalnych zostały wskazane w analizach na dzień 31 grudnia danego roku kalendarzowego i powinny być aktualizowane na przestrzeni roku kalendarzowego. Nie wiadomo, jakie były te wartości na inną chwilę oprócz 31 grudnia. Nie jest również, w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, wystarczające dla uzasadnienia decyzji zamawiającego poddanie pod wątpliwość wartości wskazanych przez odwołującego jako liczby osób zamieszkujących poprzez porównanie tych wartości z liczbami wykazanych w analizach liczb osób zameldowanych równej liczbom wskazywanym przez odwołującego. Nie podważa ta okoliczność również oświadczenia Gminy Brody z 6 lutego 2025 r. potwierdzającego, że liczba ta była wyższa niż 10 000 osób. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dla aktualizacji obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której pierwotnie złożone środki nie potwierdzają spełnienia określonego warunku. Ta okoliczność w ocenie izby nie miała miejsca. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Ustawy: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (...). Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw .z art. 37 ust. 1 w zw .z art. 83 Ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Stąd zamawiający zamówienia udziela wykonawcy spełniającemu warunki udziału w postępowaniu a opis warunków udziału dokonywany jest przez zamawiającego po dokonaniu analizy potrzeb i wymagań z uwzględnieniem rodzaju i wartości zamówienia, w taki sposób aby zapewnić realizację zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego wykonania. Czynności przygotowawcze realizowane są przez zamawiającego na podstawie Ustawy a treść SW Z formułowana winna być w sposób jednoznaczny. Izba stwierdziła, że wykazana usługa spełnia warunek w brzmieniu nadanym SW Z w zakresie liczby zamieszkujący teren osób. Izba stwierdziła, że wymagane warunkiem doświadczenie powinno pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Jednak o ostatecznym zakresie warunku decyduje zamawiający kształtując jego brzmienie. Podejmuje on decyzje, jakiego rodzaju usługa jest konieczna i jednocześnie wystarczająca, w jego ocenie, dla zapewnienia doświadczenia w realizacji usługi. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego znajdującym zastosowanie w zw,. z art. 8 Pzp treść warunku wykładać należy zgodnie z § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Izba dokonując wykładni postanowienia kieruje się ogólnymi dyrektywami wykładni odnoszącymi się do jednostronnych oświadczeń woli. Przy czym w sytuacji gdy oświadczenie jest jednoznaczne nie ma podstawy by dokonywać jego interpretacji odwołując się do innego niż wynikające z językowego lub prawnego znaczenia pojęć. Izba wskazuje, że wykładnia kontestowanej treści SW Z dokonywana winna być w świetle przedmiotu zamówienia, którego analiza poprzedza ustalenie treści warunku udziału w postępowaniu. Jednak żadne z zapisów SW Z ani Ustawy odnoszące się do warunku nie uzasadniają założenia zamawiającego, że dane co do liczby osób zamieszkujących teren mają pochodzić z innego niż przytoczone przez odwołującego źródła, że są niewystarczająco wykazane lub niewiarygodne. Stąd brak było podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu. Wobec powyższego izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku w oparciu o art. 575 i art. 574 Ustawy oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W poczet kosztów izba zaliczyła wpis oraz kwotę wydatków i wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…sygn. akt KIO 443/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 24 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ligowie, L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. B. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Daszyna postanawia: 1. Odrzuca odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ligowie, L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. B. z siedzibą w Brodnicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ligowie, L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. B. z siedzibą w Brodnicy, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................. sygn. akt KIO 443/22 Uzasadnienie Gmina Daszyna (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Daszyna”, sygnatura akt: PPl.271.4.2021 - dalej „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2021/S 228-600536 oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00285134/01. W dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ligowie, L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. B. z siedzibą w Brodnicy (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że baza magazynowo -transportowa w Stypinie, będąca w jego władaniu spełnia wszystkie wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”); 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Krośniewicach, podczas gdy to oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 3. art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub ich wyjaśnienia przez odwołującego, albo zwrócenie się do odpowiednich organów celem wykazania spełnienia lub niespełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającego z rozdziału III pkt 5 ppkt A1 i A2 SWZ tj. dysponowania bazą magazynowo-transportową spełniającą wymagania określone przez zamawiającego, pomimo iż po udzieleniu odpowiedzi na pytania zamawiającego przez odwołującego z dnia 10 stycznia 2022 r. ujawniły się błędy i niejasności w zakresie wyposażenia bazy w urządzenia lub systemy gwarantujące właściwe zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, albowiem Odwołujący wskazał, iż dysponuje ww. systemami i urządzeniami, a jednocześnie wskazał w sposób budzący wątpliwości zamawiającego postępowanie z wodami opadowymi i roztopowymi. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj. przeprowadzenie badania i uwzględnienie oferty złożonej przez odwołującego, jako spełniającej kryteria i wymagania w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Zawiadomienia dokonano w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym i wysłano na adres e-mail odwołującego oraz w formie papierowej pocztą tradycyjną. W dniu 9 lutego 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Krośniewicach. Ponadto zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania w dniu 18 lutego 2022 r., elektronicznie na adres e-mail. Tym samym, zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogli zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie do 21 lutego 2022 r., gdyż zgodnie z tym przepisem przystąpienie zgłasza się w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. W dniu 23 lutego wykonawca: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Krośniewicach zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Powyższe zgłoszenia nastąpiło zatem z naruszeniem terminu, określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący podnosi w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego, jak też zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub ich wyjaśnienia przez odwołującego, albo zwrócenie się do odpowiednich organów celem wykazania spełnienia lub niespełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającego z rozdziału III pkt 5 ppkt A1 i A2 SWZ. O okolicznościach, stanowiących podstawę dla sformułowania tych zarzutów, odwołujący dowiedział się w dniu 1 lutego 2022 r., gdyż to w tym dniu zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty (przyznaje to sam odwołujący w treści odwołania, powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 1 lutego 2022 r.). Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Krośniewicach, która została dokonana w dniu 9 lutego 2022 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez zamawiającego czynności. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Jeśli oferta odwołującego została odrzucona, to tym samym druga oferta, która była prawidłowa została wybrana w tym postępowaniu. Zauważyć też należy, że odwołujący, formułując zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Krośniewicach, podczas gdy to oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą podnosi jedynie to, że wybór oferty konkurencyjnej był nieprawidłowy, gdyż oferta odwołującego, jako niepodlegająca odrzuceniu, winna zostać wybrana w przetargu. Mając zatem na uwadze, że zamawiający poinformował odwołującego o czynności stanowiącej podstawę odwołania drogą elektroniczną, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od daty przesłania informacji, a zatem w dniu 11 lutego 2022 roku. Tymczasem odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 roku, a zatem z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp. Ponadto, w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniała również przesłanka odrzucenia odwołania, wynikająca z przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp tj. zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przypomnieć należy, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy. Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu tego pojęcia, koniecznym jest zatem sięgnięcie do definicji legalnej umieszonej w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z nim wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. W konsekwencji sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez odwołującego nie gwarantował mu zachowania tego statusu w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić np. w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty. W niniejszym postępowaniu, decyzją zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 1 lutego 2022 r., oferta odwołującego została odrzucona, a odwołujący nie podjął na ówczesnym etapie próby jej kwestionowania. Tym samym, uznać należy, że choć w rozpoznawanej sprawie odwołujący status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania na tą czynność) status wykonawcy utracił. Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie nie był już więc wykonawcą - uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu. Przymiot uczestnika postępowania odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść §8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący .................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 443/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę „Gespar” G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie przy udziale wykonawców Citonet — Szczecin sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy „Gespar” G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Matuszewska 14, poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 443/20 Uzasadnienie Zamawiający, którym jest Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nie przekraczającej 214 000 euro na dostawy materiałów opatrunkowych, pieluchomajtek dla dorosłych i dzieci dla potrzeb Szpitala. Ogłoszenie o postępowaniu z dnia 2020-01-14 r nosi nr 502618-N-2020. Zn. nadany przez Zamawiającego: TP.382.8.2020 BS Odwołujący - „GESPAR" G. P., A. O., M. S. - Spółka jawna ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania polegającej na: - odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej w zakresie Części nr 7; - dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 7 złożonej przez Konsorcjum: CitoNet - Szczecin Sp. z o.o. Szczecin; TZMO S.A. Toruń. Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez jego zastosowanie w oparciu o niezgodne ze stanem rzeczywistym uzasadnienie faktyczne odrzucenia wobec oferty odwołującego spełniającej wymogi opisu przedmiotu zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum: Citonet Szczecin Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 3. art. 91 ust. 1 PZP przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum: Citonet Szczecin Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Toruń; Odwołujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonanej 26 lutego 2020 r., unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert uwzględniając specyfikacje techniczne pieluchomajtek i próbki przedstawione Zamawiającemu przez Wykonawców w drodze odpowiedzi na wezwanie, odrzucenia oferty Konsorcjum: Citonet Szczecin Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Toruń i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi na złożone odwołanie zamawiający pismem z dnia 6 marca 2020 r., doręczonym dnia 9 marca 2020 r., oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp zgłosili wykonawcy Citonet — Szczecin sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu. W terminie wyznaczonym na ewentualne wniesienie sprzeciwu przystępujący oświadczył w piśmie z dnia 10 marca 2020 r., doręczonym dnia 12 marca 2020 r., że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt KIO 443/19 WYROK z dnia 29 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok, prowadzący postępowanie – Urząd Miejski w Białymstoku, Zarząd Białostockiej Komunikacji Miejskiej w Białymstoku przy udziale wykonawcy Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ………………………………… Sygn. akt KIO 443/19 Uzasadnie nie Miasto Białystok, prowadzący postępowanie – Urząd Miejski w Białymstoku, Zarząd Białostockiej Komunikacji Miejskiej w Białymstoku, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę, instalację i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200 – 453915. W dniu 13 marca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, która doprowadziła do jej odrzucenia pomimo, iż jej treść w pełni odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”; 2.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Odwołującego w skutek czego Zamawiający niewłaściwie zinterpretował treść złożonej przez niego oferty, co z kolei doprowadziło do jej odrzucenia, którego można byłoby uniknąć, gdyby Zamawiający zwrócił się o stosowne wyjaśnienia; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach nieuzasadnionych wymogami SIW Z oraz przepisami ustawy Pzp traktuje w sposób dyskryminujący Odwołującego w postępowaniu, naruszając tym samym zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie i uczciwą konkurencję wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że decyzja o odrzuceniu jego oferty została dokonana w oparciu o przyjętą przez Zamawiającego tezę, iż Odwołujący składając swą ofertę, nie uwzględnił w wycenie swojej oferty poz. 13 w Tabeli nr 1 „utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS". Tymczasem z faktu, iż Odwołujący nie użył oczekiwanego przez Zamawiającego formularza ofertowego (udostępnionego pismem z dnia 14.12.2018 r.), lecz formularza w wersji wcześniejszej (udostępnionej 16.11.2018 r.) nie można wywodzić w sposób automatyczny wniosku, iż Odwołujący nie uwzględnił w swej wycenie kosztów związanych z „utrzymaniem i aktualizacją terminali mPOS". Odwołujący podkreślał, że Formularz oferty, z którego skorzystał, uwzględniał koszty związane z dostawą 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem oraz ich utrzymaniem oraz aktualizacją. Zamawiający w dniu 16.11.2018 r. na swojej stronie internetowej poinformował o zmianie SIW Z oraz rozszerzeniu zakresu udzielanego zamówienia o „dostawę 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem". Jednocześnie w tym samym piśmie, Zamawiający dokonał zmian w Załączniku nr 1 do Umowy - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 1.1.3. OPZ. Zamawiający tym samym pismem poinformował wykonawców o zmianie Załącznika nr 1 do SIW Z Formularza ofertowego poprzez dopisanie w Tabeli nr 1 poz. 12 pn. „Dostawa terminali mPOS". Modyfikacja formularza, którym posłużył się Odwołujący składając ofertę, została dokonana właśnie w tym celu, aby wszyscy wykonawcy podali koszty dokonanego tego samego dnia rozszerzenia zakresu zamówienia związanego z dostawą terminali typu mPOS. Nie budziło wątpliwości Odwołującego, iż w zakresie „Dostawy terminali mPOS", o której mowa w poz. 12 Tabeli 1 formularza oferty, złożonej przez Odwołującego, mieści się także utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS przez cały okres trwania umowy, co wynika wprost z treści zmienionego OPZ. Sam Zamawiający uznał w owym czasie, iż dokonana w ten sposób zmiana formularza ofertowego, który został zastosowany przez Odwołującego, jest wystarczająca do uwzględnienia wyceny kosztów związanych z rozszerzeniem zakresu udzielanego zamówienia, w tym także z utrzymaniem i aktualizacją terminali typu mPOS. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, formularz oferty użyty przez Odwołującego przy składaniu ofert przygotowany został w celu uwzględnienia zmian SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanych w dniu 16.11.2018 r. Dla Odwołującego oczywiste było, iż pojęcie „Dostawy terminali mPOS" obejmuje zarówno dostawę terminali mPOS wraz z oprogramowaniem, jak i utrzymanie i aktualizację terminali, o czym świadczyć może także treść oferty z dnia 8.1.2019 r., którą Odwołujący wynegocjował z BEE-TECH Sp. z o.o. Sp.k., której koszt Odwołujący ostatecznie ujął w treści złożonej oferty. Na str. 2 oferty znajduje się informacja wskazująca, iż zakres prowadzonych negocjacji dotyczy dostawy terminali wraz z oprogramowaniem, utrzymaniem i aktualizacją. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia złożonej oferty została Zamawiającemu przekazana wraz z wyjaśnieniami z dnia 12.2.2019 r. jako załącznik nr 8 oraz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Fakt dokonania korekt w formularz ofertowym pismem z dnia 14.12.2018 r. nie powodował deaktualizacji formularza ofertowego z 16.11.2018 r. W okresie od 16.11.2018 r. do terminu złożenia ofert, treść SIW Z uległa jednokrotnej korekcie. Pismem z dnia 14.12.2018 r. Zamawiający doprecyzował definicję „biletomatu mobilnego". Wprowadzenie zmian w formularzu ofertowym i dodatkowe wyszczególnienie w Tabeli 1 pozycji 13, pozostawało zatem bez związku z korektą SIWZ dokonaną pismem z dnia 14.12.2018 r. Zamawiający przyznaje w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, iż dodanie pozycji 13 miało na celu jedynie doprecyzowanie formularza i zostało dokonane z inspiracji jednego z wykonawców. Zamawiający przyznaje tym samym, iż formularz ofertowy, którym posłużył się Odwołujący, także pozwalał wykonawcom ująć koszty związane utrzymaniem i aktualizacją terminali mPOS. Zamawiający wyodrębnił z pozycji 12 Tabeli 1 formularza ofertowego czynności związane z utrzymaniem i aktualizacją terminali mPOS i wymienił je jednoznacznie w pozycji 13. Wyodrębnienie to nie oznacza jednak, iż formularz ofertowy w poprzedniej wersji stracił na swej aktualności, albowiem nadal w jego zakresie pozostaje dostawa terminali typu mPOS wraz z ich oprogramowaniem, utrzymaniem i aktualizacją, tyle że ich wycena dokonywana jest w innych pozycjach (poz. 12).Złożenie oferty na Formularzu ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 16.11.2019 r. nie oznacza zatem braku wyceny przez Odwołującego czynności związanych z utrzymaniem i aktualizacją terminali typu mPOS, albowiem formularz ofertowy którym posłużył się Odwołujący tę wycenę także uwzględniał, tyle że w innej pozycji (konkretnie poz. 12). W ocenie Odwołującego zarzut Zamawiającego ma charakter jedynie formalny i w istocie sprowadza się do braku wskazania w ofercie odrębnej wyceny jednej z czynności związanych z wykonywanym zamówieniem. Tymczasem, treść SIW Z nie zawiera wymogu, aby oferty zawierała odrębną wycenę usługi utrzymania i aktualizacji terminalu mPOS. Tym samym, zapisy SIW Z nie dają materialnej podstawy do odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawy materialnej dla odrzucenia oferty nie stanowi także nowy formularz ofertowy. Formularz ofertowy, stanowiący załącznik do SIW Z, był jedynie wzorcem według którego wykonawca miał sformułować treść oferty, natomiast nie miał charakteru bezwzględnie wiążącego. Jak wynika z treści ust. 2 pkt 1) Rozdziału XVI SIW Z na dokumenty „zawarte w ofercie" składa się m.in. „formularz ofertowy (na lub wg Załącznika nr 1 do SIW Z) wraz z hasłem dostępu do JEDZ”.Sformułowanie „na lub wg” wskazuje, iż Zamawiający dopuszczał pewne odstępstwa od jego treści albowiem dopuścił składanie ofert „wg" formularza nie zaś „na" formularzu, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z. Sformułowanie „wg” i jego rozumienie językowe przyjęte w języku powszechnym wskazuje na taką właśnie wolę Zamawiającego. Sformułowanie z pkt 2 ppkt 1) lit. a) formularza oferty, iż wycena Etapu I i II zawiera wycenę według tabeli 1 nie stanowi wymogu dla wykonawców, tylko jest wzorcowym oświadczeniem składanym przez wykonawcę, iż cena została obliczona zgodnie z Tabelą nr 1. Oświadczenie o wymaganej treści zostało złożone przez Odwołującego, tyle że odwoływało się ono do tabeli 1 z Formularza ofertowego w wersji z 16.11.2018 r. Mając na względzie poz. 12 Tabeli 1 oraz otwarty charakter Tabeli wynikający z pozycji 11 brak wskazania w Tabeli „utrzymania i aktualizacji terminali mPOS" nie oznacza zasadności automatycznego przyjęcia przez Zamawiającego tezy, iż cena oferty nie ujmuje kosztów tej usługi. Odwołujący podkreślał, że sformułował ofertę na ciągle aktualnym formularzu ofertowym, albowiem Zamawiający dokonując pismem z dnia 14.12.2018 r. doprecyzowania treści formularza nie uchylił poprzedniej jego wersji. Link do formularza z dnia 16.11.2018 r. pozostawał przez cały okres składania ofert aktywny na stronie internetowej Zamawiającego, możliwe było jego pobranie i wykorzystanie przy złożeniu oferty. Nieusunięcie formularza przez Zamawiającego, nieopatrzenie przez Zamawiającego zapisem „nieaktualny" lub brak jego zdezaktywowania, przyczyniło się do jego pobrania i wykorzystania przez Odwołującego przy złożeniu oferty. Odwołujący wskazywał również, że wycena kosztów w Tabeli nr 1 Formularza ofertowego nie ma zasadniczego znaczenia wobec faktu, iż cena oferty ma charakter ryczałtowy, na co wskazuje sama treść tabeli 1 oraz wzór umowy. Umowa wyodrębnia trzy etapy jej realizacji (§1 ust. 1), wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i za realizację pierwszych dwóch etapów umowy jest ono wypłacane w dwóch częściach (§5 ust. 1 i 2 Umowy). Tym samym, wycena dokonywana przez wykonawcę w Tabeli 1 oferty nie ma znaczenia dla realizacji zamówienia, zaś brak w kosztorysie ujętym w tabeli 1 jednej pozycji kosztorysowej nie uzasadnia odrzucenia oferty Odwołującego. Ocena formularza ofertowego zastosowanego przez Odwołującego, bez zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. żądania uprzednich wyjaśnień oraz bez uwzględnienia faktu, iż celem jego modyfikacji i udostępnienia w dniu 16.11.2018 r. wykonawcom było ujęcie w nim kosztów związanych z dostawą terminali typu mPOS, w tym kosztów utrzymania i aktualizacji, doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli na gruncie tak złożonej oferty pojawiły się wątpliwości, czy oferta uwzględnia wycenę pozycji 13, Zamawiający winien w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podjąć starania o wyjaśnienia dostrzeżonych w ofercie wątpliwości co do jej treści. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, a także wykonawca GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obaj wnosili o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz piśmie procesowym przystępującego wykonawcy Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy etapy i obejmuje dostawę, instalację i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki dostawy, gwarancji, rękojmi i serwisu określony został w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 oraz pkt 2 ppkt 1 SIW Zofertę składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej, z tym że JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty zawarte w ofercie w formie pisemnej: 1) formularz ofertowy (na lub wg Załącznika nr 1 do SIW Z) wraz z hasłem dostępu do pliku JEDZ. Zgodnie z Rozdziałem XVIII SIW ZCena oferty powinna obejmować pełny zakres czynności określonych w rozdz. III SIW Z oraz w załącznikach i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Stosownie do załącznika nr 1 do SIW Z (formularz ofertowy) cenę za realizację Etapu I i Etapu II należało obliczyć zgodnie z Tabelą nr 1, która została zdefiniowana w motywie 30 preambuły do wzoru umowy, tj. Tabela Elementów Rozliczeniowych zwana w dalszej części umowy (TER) – wykaz stanowiący podział wynagrodzenia wykonawcy – Ceny ryczałtowej, w formie iloczynu ilości i kosztu jednostkowego elementów prac, wypełniona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Pierwotnie Tabela nr 1 składała się z 11 pozycji, w tym pozycji nr 11 pn. Materiały reklamowe, pozostałe koszty wynikające z zakresu Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pismem z dnia 15 listopada 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany SIW Z (zmiana nr 5) wskazując, żezmienia treść Załącznika nr 1 do umowy — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, który zamieszcza na stronie internetowej. Treści nieaktualne zostały w dokumencie skreślone, a treści dodane zapisane kolorem zielonym. W związku z powyższym zmianie ulega Załącznik nr 1 do SIW Z — Formularz ofertowy poprzez dopisanie w Tabeli nr 1 poz. 12 pn. „Dostawa terminali mPOS”. Nowy Formularz ofertowy zamieszcza się na stronie internetowej.Równocześnie zmodyfikowano załącznik nr 1 do umowy poprzez dodanie m.in. pkt 1.1.3 o następującej treści: Dodatkowo do zadań Wykonawcy należeć będzie dostarczenie 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem. Dostarczone terminale mPOS podłączone zostaną za pośrednictwem transmisji Bluetooth z posiadanymi przez Zamawiającego czytnikami kontrolerskimi. Zadaniem dostarczonych terminali mPOS będzie zamiana odczytanego podczas kontroli biletowej numeru karty płatniczej na token numeru karty płatniczej i przekazanie za pośrednictwem transmisji Bluetooth przetworzonej informacji do posiadanego przez Zamawiającego czytnika kontrolerskiego. Terminal mPOS wraz z aplikacją powinien spełniać niezbędne wymagania organizacji obsługiwanych kart płatniczych i będzie utrzymywany, i aktualizowany przez cały okres trwania umowy. Następnie pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający wprowadził zmianę nr 3, wskazując że dokonuje zmiany Załącznika nr 1 do SIW Z — Formularz ofertowy, poprzez: 1) zmianę treści w Tabeli nr 1 poz. 12 na następującą: „Dostawa terminali mPOS z oprogramowaniem”, 2) dodanie w Tabeli nr 1 poz. 13: „Koszty utrzymania i aktualizacji terminali mPOS”. Nowy Formularz ofertowy zamieszcza się na stronie internetowej. Odwołujący wypełniając Formularz ofertowy korzystał z wersji formularza opublikowanego na stronie internetowej pismem z dnia 15 listopada 2018 r., zawierającego 12 pozycji. Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że Wykonawca nie sporządził swojej oferty wg zmodyfikowanego przez Zamawiającego formularza ofertowego i nie uwzględnił w wycenie swojej oferty poz. 13 w Tabeli nr 1 „utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS". Dalej, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, iż dokonał w dniu 14 grudnia 2018 r. modyfikacji formularza ofertowego do zmienionego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3), poprzez m.in. dodanie w Tabeli nr 1 poz. 13: „Koszty utrzymania i aktualizacji terminali mPOS" zamieszczając jednocześnie na stronie internetowej nowy formularz ofertowy, uwzględniający powyższą zmianę. Zamawiający wskazał także w uzasadnieniu, iż modyfikacja Tabeli nr 1 formularza ofertowego wynikała z uwzględnienia odwołania wniesionego w dniu 26.11.2018 r. przez GMV lnnovating Solutions Sp. z o.o. w którym zarzucono, iż Zamawiający rozszerzył zakres zamówienia o dostawę z utrzymaniem i aktualizowaniem 40 szt. mobilnych terminali typu mPOS dodając przy tym tylko jedną pozycję w Tabeli nr 1 poz. 12 w formularzu ofertowym w zakresie dostawy terminali mPOS, z jednoczesnym brakiem wydzielenia takich pozycji jak dla biletomatów tj. związanych z utrzymaniem i aktualizowaniem urządzeń. Odwołujący podkreślił przy tym, iż „brak wydzielenia takich pozycji dla terminali mPOS może wprowadzić Wykonawcę w błąd podczas uzupełniania formularza, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca pominie wskazanie w ofercie kosztów związanych z aplikacją terminala m POS (utrzymanie oraz aktualizacja). Zamawiający przywołał Rozdział XVIII pkt 1 SIW Z, wskazując, iżcena oferty powinna obejmować pełen zakres czynności określonych w rozdz. III SIW Z oraz załącznikach i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w pkt 2 ppkt 1 lit. a formularza ofertowego, stanowiącego zał. 1 do SIW Z wskazano, iż cenę za realizację Etapu I i Etapu II należy obliczyć zgodnie z Tabelą nr 1. Zamawiający przyjął, iż Odwołujący obliczył cenę niezgodnie z wymogami wskazanymi w SIW Z oraz formularzu ofertowym i uznał, iż brak poz. 13 w ofercie Odwołującego oznacza, iż zawartość merytoryczna złożonej oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanego przez Zamawiającego i wymaganiom zawartym w SIWZ. Zamawiający wskazał w konkluzji pisma, iż brak wyceny utrzymania i aktualizacji terminali mPOS należy traktować jako niezgodność oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy wykaz (Tabela nr 1) stanowiący podział wynagrodzenia wykonawcy ceny ryczałtowej, zawarty w formularzu ofertowym, stanowi treść oferty sensu stricto czy też ma charakter informacyjny. W pierwszym przypadku, braki treści stanowić będą o niezgodności oferty z treścią SIW Z, które nie mogą być uzupełnione w drodze wyjaśnień. W drugim przypadku, braki w oświadczenia Tabeli nr 1 oferty nie będą stanowić istotnego błędu, skutkującego odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wycena oferty niewątpliwie jest treścią oferty, o dużym znaczeniu merytorycznym, określającą istotny element świadczenia oferenta, podlegającą dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem niezgodność wyceny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł wymóg, aby cena oferty obejmowała pełny zakres czynności określonych w rozdziale III SIW Z oraz w załącznikach i uwzględniała wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Stosownie do załącznika nr 1 do SIW Z (formularz ofertowy) cenę za realizację Etapu I i Etapu II należało obliczyć zgodnie z Tabelą nr 1, która po ostatniej modyfikacji zawierała 13 pozycji do wyceny, z czego pozycja nr 13 dotyczyła kosztów utrzymania i aktualizacji terminali mPOS. Wykonawcy (prócz Odwołującego) pozycję tę wycenili na kwoty – od 49.200 zł do 118.080 zł brutto, nie jest więc to wartość pomijalna. Z takiego sformułowania formularza cenowego wynika, że w pozycji 12 należało wycenić dostawę terminali mPos z oprogramowaniem, a w pozycji 13 koszty utrzymania i aktualizacji terminali mPos. W danej pozycji tabeli formularza należało więc wycenić konkretne elementy rozliczeniowe. Nie mogło być tak, że np. część kosztów utrzymania i aktualizacji terminali została wyceniona w pozycji dotyczącej kosztów dostawy terminali, nawet jeśli cena z założenia była ceną ryczałtową. Nie ma też podstawy do twierdzenia, że wykonawcy pozycję tę mogli wycenić według własnego uznania w tym znaczeniu, że dopuszczalne było jej pominięcie lub zawarcie w pozycji 11, dotyczącej pozostałych kosztów wynikających z zakresu opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie byłoby niezgodne z samymi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pozycja nr 13 nie była pozycją fakultatywną, nadto działanie takie mogłoby zaburzyć późniejszą ewidencję i wycenę rachunkowo-podatkową poszczególnych elementów oraz wzajemne rozliczenia pomiędzy stronami w przypadku chociażby rozwiązania umowy. Oferty tej nie można też skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani jako omyłkę pisarską, ani rachunkową, ani inną nieistotną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem nie mógłby skorygować pozycji 12 „wyciągając” z niej wliczone przez wykonawcę koszty inne niż sama dostawa terminali z oprogramowaniem. W przypadku, gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre postanowienia SIW Z, musi liczyć się z ryzykiem odrzucenia jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIW Z. Wykonawca nie może samodzielnie redukować wymagań zamawiającego w odniesieniu do zawartości merytorycznej oferty. Na zakończenie należy odnieść się również do twierdzenia Odwołującego, że korekta w formularzu ofertowym z grudnia 2018 r. nie powodowała deaktualizacji formularza ofertowego z listopada 2018 r. Izba wskazuje, że każda następna zmiana postanowień SIW Z w zakresie formularza ofertowego powoduje, że poprzednie wersje stają się nieaktualne. Nadto, Izba podziela argumentację prezentowaną przez przystępujących, że zamawiający nie jest zobowiązany do publikowania jednolitej wersji specyfikacji, niemniej w niniejszym postępowaniu dochował najwyższej staranności i każdorazowo publikował aktualne wersje zmienianych dokumentów. Odwołujący zaś za swoje zaniechania i brak należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty, chciałby obciążyć Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również zaniechanie wezwania Odwołującego do ​złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie ze ​ skazanym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od w ​ ykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest w p​ rowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty o​ raz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. I​ zba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Należy wskazać, iż wezwanie do wyjaśnień, j​ akich domaga się Odwołujący, wykraczałoby poza dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, p​ onieważ skutkowałaby zmianą treści oferty nieprzewidzianą we wskazanym przepisie. Tym s​ amym żądanie Odwołującego w zakresie wezwania go do złożenia wyjaśnień należy uznać z​ a bezpodstawne. Izba nie odnosi się do kwestii, czy ziściły się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, czy też rażąco niską cenę, bowiem Izba w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Naruszenia wskazane przez Odwołującego dotyczyły w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że na tej podstawie jego oferta została odrzucona. Wykonawca Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie złożył samodzielnie odwołania, dopiero w piśmie procesowym (będącym stanowiskiem przystępującego) oraz podczas rozprawy podniósł okoliczność skonstruowania przez Odwołującego Tabeli nr 1 w taki sposób, który może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Niemniej uwzględnienie tejże argumentacji przy orzekaniu stanowiłoby wykroczenie poza granice faktyczne zarzutów. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, czym potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 443/21 WYROK z 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lutego 2021 r. przez wykonawcę Elektrotim ​S .A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KRZ R. Z. z siedzibą w Sokołowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Elektrotim S.A. z siedzibą ​ we Wrocławiu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego: Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z​ 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………….............................…………….. Sygn. akt: KIO 443/21 Uzasadnie nie Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Eksploatacja i konserwacja oświetlenia parkowego i iluminacji obiektów zabytkowych będących w zarządzie Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu”, numer: ZP/PN/82/2020/DPIR, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 4 grudnia 2020 r. pod numerem 766421-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 10 lutego 2021 r. wykonawca Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, ​ iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami potwierdzają, iż oferta Odwołującego się zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji odrzucenie oferty najkorzystniejszej ​ w przedmiotowym postępowaniu, 2.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postepowaniu albowiem najkorzystniejszą postępowaniu jest oferta Odwołującego, 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie czynności w przedmiotowym postępowaniu ​ z brakiem należytej staranności oraz w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 3.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, Odwołujący wniósł ponadto o: 1.zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, 2.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający 29 grudnia 2020r., działając na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, w nieprzekraczalnym terminie do 5 stycznia 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu ww. wyjaśnienia z zachowaniem wymaganego terminu. ​ o wyjaśnień Odwołujący załączył dowody wskazujące, iż zaoferowana przez niego cena była ceną rynkową. D 5 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując przy tym, że na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, żeOdwołujący nie załączył do wyjaśnień jakichkolwiek dowodów. Same wyjaśnienia nie potwierdziły, że za zaoferowaną cenę Odwołujący byłby w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, ​że za rażąco niską cenę można uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena t​ ej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień, ​ tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich zostały one dokonane, szczególnych przesłanek w warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, posiadane doświadczenie i wiedza o przedmiocie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: 1)jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie; za udzielenie wyjaśnień należy przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; 2)jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę ​ lub rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący udzielił Zamawiającemu w zakreślonym przez niego terminie wyjaśnień, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego mogło być jedynie stwierdzenie, i​ ż złożone wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawierało rażąco niską cenę, z czym nie sposób się zgodzić - wyjaśnienia Odwołującego zawierały merytoryczne informacje i dane, opierające się na obiektywnych miernikach, a nie na ogólnikowych i nieudowodnionych informacjach. ​D o wyjaśnień załączone zostały dowody na okoliczność, iż zaoferowana przez Odwołującego cena stanowiła cenę rynkową. Pojęcie „cena rynkowa” nie oznacza „sztywnej” kwoty, ale wartość, która mieściła s​ ię w określonych widełkach cenowych. Za cenę rynkową uznane mogą być zarówno wartości mieszczące się w dolnych granicach widełek cenowych, jak i w górnych. Dlatego nawet znacznie różniące się od siebie wartości mogą być jednocześnie uznawane za mające cechę „rynkowości”. W zaistniałym stanie faktycznym cena wskazana przez Odwołującego niewątpliwie stanowiła cenę rynkową, co zostało wykazane dowodami załączonymi d​ o przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że z uwagi na trwające postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przez ZDiUM we Wrocławiu w zakresie czynności eksploatacyjnych i​ konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego (do którego Odwołujący odwoływał s​ ię w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień składając zestawienia kosztów z​ adania konkurencyjnych podmiotów), została zawarta z Odwołującym – 22 stycznia 2021 r. (tj. po złożeniu wyjaśnień Zamawiającemu) umowa na realizację ww. czynności do czasu wyłonienia wykonawcy w postępowaniu przetargowym. Umowa została zawarta w oparciu o​ zgodnie z ofertą Odwołującego z 31 grudnia 2020 r., z której wynikało, iż cena jednostkowa netto za czynności konserwacyjne obejmujące jeden punkt świetlny wynosiła 2,84 zł (​ tj. stanowiła wartość niższą, niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu), a mimo t​ o prowadzącą do osiągnięcia zysku przez Odwołującego. Powyższe dowodzi, że Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie w przedmiotowym postępowaniu uwzględnił osiągnięcie zysku. Umowa z Zamawiającym trwać miała do 31 grudnia 2022 r., co z uwagi na długi okres trwania umowy może wpłynąć na zmianę cen w okresie realizacji (np. z powodu inflacji). Z tego względu Odwołujący zaoferował cenę odpowiednio wyższą (tj. 3,80 zł za eksploatację jednego punktu świetlnego). W konsekwencji nie można było uznać, że zaoferowana przez Odwołującego cena była rażąco niska. Obszar na którym zlokalizowane są urządzenia oświetlenia parkowego będące w zarządzie Zamawiającego pokrywa się z obszarem na którym zlokalizowane są urządzenia oświetlenia drogowego będące w zarządzie ZDiUM, które są obecnie eksploatowane i konserwowane przez Odwołującego. Stąd też przytoczony w treści wyjaśnień argument wskazujący n​ a „bardzo dobrą znajomość oświetlenia parkowego będącego w Zarządzie Zieleni Miejskiej ze względu na jej eksploatację i konserwację w poprzednich latach oraz zrealizowane budowy nowego oświetlenia będącego obecnie w eksploatacji ZZM (Park Grabiszyński)” uznać należało za trafiony i mający rzeczywisty wpływ na zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że choć wprost nie zostało to wyartykułowane w treści wyjaśnień, z uwagi na wskazywany w wyjaśnieniach fakt „zrealizowania budowy nowego oświetlenia” przez Odwołującego, te punkty świetlne, podlegają gwarancji i rękojmi, a zatem ich eksploatacja i konserwacja będzie się odbywała w ograniczonym zakresie. Dodatkowo, z uwagi na zastosowanie oświetlenia LED w zrealizowanej budowie, które było rozwiązaniem nie tylko energooszczędnym, ale i mniej awaryjnym, Odwołujący mógł ​ dokonywanej kalkulacji przyjąć mniejszą ich awaryjność, powodującą brak konieczności dokonywania czynności w związanych z ich naprawą lub wymianą. Dysponując taką wiedzą, na którą Odwołujący wskazał w treści złożonych wyjaśnień, mógł o​ n kalkulować cenę inaczej niż pozostali wykonawcy. Z załączonych do wyjaśnień dokumentów wynikało, że ceny zaoferowane w postępowaniu p​ rowadzonym przez ZDiUM we Wrocławiu, (które to postępowanie obejmowało tożsame czynności związane z konserwacją i eksploatacją oświetlenia) w porównaniu do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, były znacząco niższe. Jednocześnie w ramach postępowania prowadzonego przez ZDiUM we Wrocławiu, żadna z ww. ofert nie została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę. Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień (które nie były ani zdawkowe, a​ ni lakoniczne czy też powierzchowne i możliwe do uniwersalnego zastosowania w każdym przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie bez względu na przedmiot postępowania) uzasadniona została jedynie przez zacytowanie orzecznictwa KIO, bez jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego Zamawiający nie dał wiary oświadczeniom Odwołującego i przedstawionym przez niego dowodom (tj. załączonym do wyjaśnień dokumentom). Art. 90 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia, co do jednokrotnego wezwania wykonawcy d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje jednolitej linii orzeczniczej, zgodnie z która wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie, jednakże orzecznictwo wskazuje również, iż powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający powinien wyznaczyć termin na złożenie wyjaśnień i dowodów, który obiektywnie umożliwiłby wykonawcy wykonanie obowiązku zgodnie z żądaniem zamawiającego. Termin ten powinien być rozsądny i realny, czyli taki, a​ by w toku normalnych czynności wykonawca mógł przygotować wyjaśnienia, a następnie przekazać je we właściwej formie, treści i terminie. Wskazanie terminu zbyt krótkiego, mogło n​ aruszać interes wykonawcy, gdyż w praktyce mogło uniemożliwiać złożenie wyjaśnień, a​ w szczególności uzyskania dowodów. Tych bowiem wykonawca nie miał obowiązku posiadać w chwili składania oferty i czas na ich zgromadzenie był szczególnie ważny. Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień wpłynęło do Odwołującego 29 grudnia 2020 r. o​ godzinie 16:30. Był to okres świąteczno-noworoczny, w którym większość pracowników przebywała na urlopie wypoczynkowym. W rzeczywistości Zamawiający dał Odwołującemu 4​ dni robocze (z których jeden przypadał w Sylwestra) na przygotowanie wyjaśnień. Czas n​ a złożenie wyjaśnień był zatem bardzo krótki i nieadekwatny do okoliczności sprawy, c​ o niewątpliwie miało wpłynęło na ich obszerność. Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza w postępowaniu. Arbitralne decyzje Zamawiającego skutkujące uznaniem, iż oferta Odwołującego stanowiła ofertę z rażąco niską ceną, naruszały zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5 marca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę i wobec tego podlegała odrzuceniu n​ a podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Fakt ten nie budził wątpliwości Zamawiającego w świetle cen stosowanych przez Odwołującego przy realizacji analogicznego zadania dla Zamawiającego ​ latach poprzednich. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne w z​ tej przyczyny, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pozostawały w zupełności niewystarczające i ogólnikowe, a wręcz potwierdzały częściowo rażące zaniżenie ceny. Natomiast jedyne dwa dowody złożone wraz z wyjaśnieniami pozostawały irrelewantne dla przedmiotu zamówienia i oceny oferty Odwołującego. Dla przeważającej większości punktów oświetleniowych Odwołujący przyjął w 2021 r. stawkę 3​ ,80 zł netto, a łączne koszty eksploatacji stanowiące pochodną oferowanych stawek w 2021 r. wynosiły według oferty Odwołującego 140 932,99 zł brutto, gdy oferty konkurencyjne zamykały s​ ię w tym zakresie w kwotach odpowiednio: 257 852,49 zł, 339 102,39 zł, 490 800,75 zł oraz 4​ 59 187,91 zł. Tymczasem zgodnie z umową nr DIR-670-50/90 z 31 grudnia 2009 r. zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym na realizację zasadniczo tego samego zadania w latach 2010-2013 cena za punkt oświetleniowy wahała się w granicach: od 6,00 zł do 9,00 zł netto w 2010 r., od 6,16 zł do 9,23 zł netto w 2011 r. (vide aneks nr 1 do ww. umowy), od 6,39 zł do 9,57 zł netto ​ 2013 r. (vide aneks nr 5 do ww. umowy). Tym samym ceny zaoferowane i stosowane przez Odwołującego za jeden punkt w świetlny już dekadę temu były średnio dwa razy wyższe n​ iż w aktualnej ofercie. Zamawiający wskazał ponadto szereg innych umów z lat ubiegłych, gdzie Odwołujący realizował swoje usługi za ceny jednostkowe wyże, niż w aktualnej ofercie. ​W wyjaśnieniach z 5 stycznia 2021 r. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił z jakich przyczyn miałoby być możliwe stosowanie w 2021 i 2022 r. cen ponad dwukrotnie niższych niż stosowane przez Odwołującego przez szereg lat przez całą poprzednią dekadę. Mając na uwadze m. in. powyższe okoliczności cena zaoferowana przez Odwołującego była ceną rażąco zaniżoną. W wyjaśnieniach z 5 stycznia 2021 r. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Za takie dowody nie mogły być uznane zestawienia kosztów dwóch konkurencyjnych wykonawców dla zupełnie innego zadania polegającego na eksploatacji oświetlenia drogowego. Ceny stosowane przy eksploatacji oświetlenia drogowego pozostawały irrelewantne dla cen stosowanych przy eksploatacji oświetlenia zlokalizowanego w parkach i​ na terenach zielonych - eksploatacja i konserwacja oświetlenia parkowego cechuje się zupełnie odmienną specyfiką. Zamawiający wskazał, że cechą charakterystyczną oświetlenia stosowane n​ a terenach zielonych i w parkach jest wysokie różnorodność typów elementów oświetleniowych. Dostęp do niektórych latarni jest również znacznie trudniejszy niż w przypadku oświetlenia drogowego. W parkach i na terenach zielonych dużo częściej dochodzi do aktów wandalizmu n​ iż w innych obszarach miasta w związku z czym również częściej dochodzi do uszkodzeń oświetlenia parkowego, które do tej pory było obiektem licznych aktów wandalizmu z podpaleniami włącznie. Powyższe nie pozostaje bez wpływu na koszty eksploatacji i konserwacji oświetlenia parkowego, które częściej jest intencjonalnie niszczone niż oświetlenie drogowe. Z tego względu ceny stosowane i oferowane przez wykonawców w innym postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego nie miały znaczenia w sprawie oraz dla oceny ofert. Zamawiający dokonał obiektywnej i własnej oceny ofert. Nie mógł podejmować decyzji n​ a podstawie faktu, że inny zamawiający, w innym postępowaniu dokonał takiej lub innej oceny ofert, abstrahując od tego czy ta ocena innego zamawiającego była prawidłowa. Dodatkowo ceny dotyczące eksploatacji i konserwacji oświetlenia drogowego nie stanowiły porównywalnego punktu odniesienia do oceny cen dotyczących eksploatacji i konserwacji oświetlenia parkowego, gdyż przedmiot tych usług oraz uwarunkowania, w których są realizowane są odmienne od siebie, a eksploatacja oświetlenia parkowego jest bardziej skomplikowana i kosztowna niż eksploatacja oświetlenia drogowego w przeliczeniu na jeden punkt świetlny. W konsekwencji Zamawiający uznał, że pismo Odwołującego z 5 stycznia 2021 r. nie zawierało żadnych konkretnych dowodów, wyliczeń bądź szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący w wyjaśnieniach powołał się na zorganizowanie w swoim przedsiębiorstwie wyspecjalizowanych brygad do obsługi oświetlenia drogowego oraz iluminacji obiektów budowlanych na terenie Wrocławia. Na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Po drugie, zorganizowanie brygad wyspecjalizowanych w eksploatacji oświetlenia drogowego pozostawało bez znaczenia z uwagi na ww. opisane odmienności w eksploatacji takiego oświetlenia w porównaniu z oświetleniem parkowym. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił także jak zorganizowanie wzmiankowanych brygad miałoby pozwalać na obniżenie kosztów realizacji zadania w porównaniu z innymi podmiotami rynkowymi. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie może na etapie odwołania sanować swoich uchybień z etapu oceny ofert. KIO nie bada bowiem samej oferty, ale czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a zatem w realiach sprawy badaniu winna podlegać ocena wyjaśnień zawartych tylko i wyłącznie w piśmie Odwołującego z 5 stycznia 2​ 021 r. Odwołujący dysponował aż tygodniowym terminem na złożenie wyjaśnień, a więc terminem o 2 dni dłuższym niż termin na wniesienie odwołania. Z tego względu w ocenie Zamawiającego Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu na rzetelne przygotowanie wyjaśnień. 5 marca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na odwołania złożył pismo procesowe i​ wskazał m. in.: Zamawiający określił w treści skierowanego do Odwołującego wezwania do wyjaśnień zakres żądanych informacji dotyczących poziomu kosztów przyjętych przez wykonawcę na potrzeby kalkulacji ceny oferty, który powinien zostać objęty wyjaśnieniami. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i uwzględniać zakres informacji wymaganych w wezwaniu Zamawiającego, ponieważ treść wezwania jest punktem wyjścia dla oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień. Odwołujący był też zobowiązany do złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący w odpowiedzi złożył wyjaśnienia obejmujące jedną stronę oraz jako dowody - dwa zestawienia kosztów innych wykonawców złożone w przetargu prowadzonym przez innego zamawiającego na prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego. Odwołujący nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia wymienionych w wezwaniu kategorii kosztów, tj. w szczególności kosztów pracy oraz kosztów materiałów i sprzętu koniecznych do należytego wykonania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w tym określenie kosztów: koszt materiałów do eksploatacji oraz podlegających wymianie m.in. źródeł światła, układów zapłonowych, oprawek, dławików, kondensatorów, bezpieczników, tabliczek słupowych, koszty transportu materiałów i sprzętu, ani dowodów potwierdzających ich wysokość. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie d​ o art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KRZ R. Z. z siedzibą w Sokołowicach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Przedmiotem postępowania jest eksploatacja i konserwacja oświetlenia parkowego i iluminacji obiektów zabytkowych będących w zarządzie Zamawiającego. Zgodnie z punktem 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część III SIW Z), zakres rzeczowy usług objętych przedmiotem zamówienia obejmuje: Część I: Czynności rozliczane w ramach miesięcznego wynagrodzenia: a.Obsługa i przeglądy techniczne urządzeń, aparatury zasilającej i zabezpieczającej oraz sterowniczej w szafkach oświetleniowych – 1 raz w miesiącu, b.Bieżące przeglądy techniczne opraw i wnęk latarni oraz utrzymanie w czystości opraw, c.Przyjmowanie zgłoszeń o nieprawidłowym działaniu oświetlenia, raportowanie ​ i usuwanie uszkodzeń w terminie 3 dni od dnia zgłoszenia, d.Kontrola stanu oświetlenia w porze nocnej – 1 raz w miesiącu, e.Wymiana uszkodzonych elementów: przewodów w słupie, niesprawnych źródeł światła, układów zapłonowych, oprawek, dławików, kondensatorów, bezpieczników, tabliczek i drzwiczek słupowych w terminie 3 dni od zgłoszenia, f.Powiadomienie Zamawiającego o usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości działania oświetlenia w terminie 3 dni od dnia usunięcia, g.Usuwanie w trybie natychmiastowym zagrożeń bezpieczeństwa zdrowia i życia osób trzecich, w tym użytkowników terenów zieleni, spowodowanych przez urządzenia oświetlenia oraz punktów poboru energii, h.Przeprowadzenie przeglądów punktów poboru energii elektrycznej – 1 raz w miesiącu, i.Sprawdzanie punktów poboru energii elektrycznej przed planowanymi imprezami plenerowymi. Część II: Czynności awaryjne i zdarzenia losowe oraz pomiary elektryczne rozliczane kosztorysem powykonawczym dla usług: a.Wymiana na nowe uszkodzonych opraw oświetlenia parkowego, naświetlaczy lub lamp do istniejącej iluminacji, uszkodzonych słupów, naprawa (mufowanie) uszkodzonych kabli zasilających, b.Wymiana na nowe szaf oświetlenia parkowego wraz z fundamentem oraz punktów poboru energii elektrycznej, c.Wymiana uszkodzonego osprzętu szaf oświetlenia lub punktów poboru energii ​ w tym np. styczniki, przekaźniki, wyłączniki, zegary sterujące, zabezpieczenia, itp., d.Wykonanie pomiarów elektrycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami. W postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1.PB PON-D. W. D. z siedzibą w Marcinkowicach, cena: 540 843,51 zł brutto, 2.Odwołujący, cena: 294 678,07 zł brutto, 3.Przystępujący, cena: 394 692,65 zł brutto, 4.ESHA H. S. z siedzibą w Goli, cena: 548 641,50 zł brutto, 5.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, cena: 534 893,18 zł brutto. 29 grudnia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia ceny złożonej oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wobec oferty Odwołującego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 90 ust. 1a Pzp, tj.: 1.cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej ​ o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp i wynoszącej 548 147,73 zł brutto tj. jest niższa ​ od tej wartości o 46,24 %, 2.cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, wynoszącej 467 020,75 zł brutto, tj. jest niższa od tej wartości ​ o 36,90 %. Zamawiający poinformował Odwołującego, że zakres wyjaśnień odpowiadać winien dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, że oczekuje, by Odwołujący udzielił wyjaśnień ceny w szczególności w zakresie: a)kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa ​ od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podst. art. 2 ust. 3-5 ustawy ​ z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym określenia kosztów: -płacy i jej opodatkowania, -składek ubezpieczeniowych, -i innych kosztów, b)kosztów materiałów i sprzętu koniecznych do należytego wykonania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w tym określenie kosztów: -koszt materiałów do eksploatacji oraz podlegających wymianie m.in. źródeł światła, układów zapłonowych, oprawek, dławików, kondensatorów, bezpieczników, tabliczek słupowych, -koszty transportu materiałów i sprzętu. Zamawiający podkreślił, że: „w ramach wyjaśnień związanych z kosztami pracy - chodzi o​ kwestię kosztów, związaną z zadeklarowaniem w ofercie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę: wszystkie czynności związane z eksploatacją i konserwacja urządzeń oświetlenia parkowego i iluminacji obiektów zabytkowych. Zamawiający przypomina, iż zatrudnienie na umowę o pracę, wpisane w rozdziale SIW Z, dotyczącym przedmiotu zamówienia, jest obligatoryjne i wino być wliczone w wynagrodzenie Wykonawcy”. W ww. wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający czterokrotnie wskazał, że obowiązkiem Odwołującego jest załączenie do wyjaśnień odpowiednich dowodów. 5 stycznia 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące wyjaśnienia: „ELEKTROTIM S.A. 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8 odpowiadając na Państwa pismo: (...) wyjaśnia, iż nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oświadczamy, że: ·w ofercie uwzględniono wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zadania zgodnie z udostępnioną dokumentacją przetargową, ·w ofercie uwzględniono niższe od rynkowych ceny na sprzęt wynikające z posiadania własnego sprzętu niezbędnego do realizacji zadania (podnośniki koszowe, samochody dostawcze i ciężarowe urządzenia do wykonywania przecisków, koparki, stopa wibracyjna), ·do kalkulacji przyjęto wartość roboczogodziny w wysokości 35,00 zł, czyli koszty pracy przewyższają minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dn. 2017 r, poz. 847), ·w cenach materiałów uwzględniono również uzyskane rabaty i upusty oraz duże doświadczenie brygad roboczych wpływające na zwiększenie wydajności, a które znacząco obniżają koszty realizacji zadania. Duży wpływ na zaoferowaną cenę - niższą od pozostałych oferentów - miało zorganizowanie w naszej firmie wyspecjalizowanych brygad do obsługi oświetlenia drogowego oraz iluminacji obiektów budowlanych na terenie Wrocławia oraz przyległych gmin w ramach podpisanych i​ realizowanych kontraktów. Nowa organizacja pracy w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem zdobytym przy wcześniejszych i obecnie realizowanych przez naszą firmę prac, będących w zakresie przetargu, pozwoliło na optymalizację kosztów i zaoferowanie Zamawiającemu niższej ceny. Na zaoferowaną cenę wykonania przedmiotu zadania zaważyło również bardzo dobra znajomość oświetlenia parkowego będącego w Zarządzie Zieleni Miejskiej ze względu na jej eksploatację i konserwację w poprzednich latach oraz zrealizowanie budowy nowego oświetlenia będącego obecnie w eksploatacji ZZM (Park Grabiszyński). Na dowód prawidłowo wyliczonej ceny przedstawiamy w załączeniu zestawienie kosztów zadania złożonych przez Wykonawców w podobnym przetargu nieograniczonym, który odbył się we Wrocławiu w listopadzie 2020r. Był to przetarg organizowany przez Zarząd Dróg ​i Utrzymania Miasta we Wrocławia na: Prowadzenie czynności eksploatacyjnych i​ konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego będącego majątkiem gminy w zarządzie ZDiUM we Wrocławiu, w którym żadna firma nie została wykluczona z powodu rażąco niskiej ceny. Z załączonych dowodów wynika, że ceny zaoferowanych wówczas cen jednostkowych przez innych Wykonawców były niższe od cen zaoferowanych przez naszą firmę w obecnym przetargu. Potwierdza to fakt, że nasza zaoferowana cena została skalkulowana rzetelnie i jest ceną rynkową. ELEKTROTIM S.A. oświadcza, że jesteśmy w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie terminowo oraz zgodnie z warunkami umownymi”. 5 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podst. art. 90 ust. 3 Pzp. Jako uzasadnienie dokonanej wobec tej oferty czynności Zamawiający wskazał: „Zamawiający wezwał Wykonawcę Elektrotim S.A do złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia zaoferowanej ceny oferty, która nosi znamiona rażąco niskiej. Wykonawca przed upływem wyznaczonego terminu złożył wyjaśnienia, bez złożenia jakichkolwiek dowodów dotyczących jego ceny, które jednak nie potwierdziły, że Wykonawca ten za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej (...). Wykonawca w niniejszej sprawie nie przedstawił żadnych konkretnych, szczegółowych wyjaśnień ani dowodów na poparcie, że zaoferowana cena została prawidłowo wyliczona i nie stanowi rażąco niskiej. Natomiast same przedstawione wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności wyceny a dodatkowo sam Wykonawca w swych wyjaśnieniach podkreślił, że jego wyliczenia były wyliczeniami szacunkowymi. Wobec powyższego Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia niewystarczające i potwierdzające, że zaoferowana cena stanowi rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp”. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego n​ a podstawie art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa. Podkreślenia wymaga, że wobec ziszczenia się w stosunku do oferty Odwołującego przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiający obowiązany był wezwać wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty. Wezwanie to nie miało jednak charakteru blankietowego. Zamawiający określając zakres wymaganych wyjaśnień nie poprzestał n​ a przytoczeniu dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp, ale wskazał konkretne elementy cenotwórcze oferty, które miały zostać przez Odwołującego wyjaśnione. Ponadto Zamawiający kilkakrotnie podkreślił, że obowiązkiem Odwołującego jest załączenie stosownych dowodów na poparcie prawdziwości wyjaśnień. Złożone w odpowiedzi wyjaśnienia Odwołującego miały charakter ogólnikowy i nie stanowiły choćby próby odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Odwołujący zdecydowaną większość z interesujących Zamawiającego kwestii przemilczał. Dowody załączone do wyjaśnień – dwa dokumenty dotyczące kalkulacji cen ofert innych wykonawców złożonych w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego, w świetle treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień nie mogły zostać uznane za dowody potwierdzające realność ceny oferty Odwołującego. Sam fakt, iż w treści wyjaśnień znalazły się oświadczenia Odwołującego, o przytoczonej wyżej treści, nie pozwala uznać, że do wyjaśnień załączono wystarczające dowody. W konsekwencji Izba uznała, że wobec oferty Odwołującego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 90 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień była tak lakoniczna, że w ocenie Izby Odwołujący w ogóle nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Odwołującego. Ustalenie to stanowi dowód na niezasadność wszystkich zarzutów odwołania. W zakresie dowodów i twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą spóźnioną. Zgodnie z​ art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Za okoliczność nie mającą znaczenia dla sprawy Izba uznała kwestię różnic w zakresie o​ bsługi oświetlenia drogowego i oświetlenia parkowego. Z tego względu Izba uznała z​ a nieprzydatne w sprawie dowody złożone przez Zamawiającego i Przystępującego. Wobec faktu, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku złożenia wyjaśnień ceny swojej oferty wszelkie aspekty związane ze sposobem realizacji świadczenia przedmiotu zamówienia są nieistotne wobec przytoczonej wyżej dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………................……………….……… …

…Sygn. akt KIO 443/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Województwu Podkarpackiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym udostępnienie Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w całości datowanego na 2024.01.10 pisma Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz wszystkich dokumentów złożonych jako załączniki do datowanego na 2024.01.10 pisma Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w tym znajdujących się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”, 2.oddala odwołanie w pozostałej części, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Województwo Podkarpackie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Województwa Podkarpackiego na rzecz Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 11 800 zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 443/24 UZASADNIENIE W dniu 9 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów Numer referencyjny: PZDW/W ZP/3052/243/W I/22/2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie (dalej jako „Zamawiający”) na „zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa (dalej: „BUDIMEX”) mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz „zaniechanie odtajnienia złożonych przez BUDIMEX wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane i/lub ich zastrzeżenie nie zostało w sposób wystarczająco uzasadnione i udowodnione”. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.„art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w rozdziale XXXIX SW Z Podwykonawstwo ust. 3 wskazane jest, że: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (...)”, zaś BUDIMEX S.A. mimo, że w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, to wbrew wyraźnym postanowieniom SW Z nie określił części zamówienia, których wykonanie zamierza im powierzyć co jest sprzeczne z warunkami zamówienia, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i rodzi ryzyko powierzenia całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP”, 2.„art. 18 ust. 1 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawy „ZNK”) zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne utajnienie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUDIMEX S.A. w ramach procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, co utrudnia Odwołującemu weryfikację złożonych przez BUDIMEX S.A. wyjaśnień, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty BUDIMEX jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazanych przez BUDIMEX wraz z załącznikami.”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 171-538725. W rozdziale XXXIX ust. 3 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej rozdział I specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.”. Formularz oferty, stanowiący rozdział II SWZ, miał treść „(…) Ponadto jako Wykonawca oświadczam, że: (…) 8) zapoznałam/em się z treścią SW Z dotyczącą podwykonawstwa i oświadczam3 że: a) zamierzam wykonywać całość zamówienia siłami własnymi - bez udziału podwykonawców b) zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: nazwa podwykonawcy ……………………………………..… część zamówienia……………………………………………… (…) 3 Niepotrzebne oświadczenie – pkt a) lub b) należy skreślić. (…)”. W pkt 1.3 Subklauzuli 4.4 warunków szczególnych kontraktu, stanowiących część rozdziału IV SW Z Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, określono, iż „Z zastrzeżeniem przypadku, w którym Zamawiający nałożył obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi, Wykonawca może: a) powierzyć realizację części zamówienia Podwykonawcom, mimo niewskazania w ofercie takiej części do powierzenia podwykonawcom; b) wskazać inny zakres Podwykonawstwa, niż przedstawiony w Ofercie; c) wskazać innych Podwykonawców niż przedstawieni w Ofercie; d) zrezygnować z Podwykonawstwa.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) Ponadto jako Wykonawca oświadczam, że: (…) 8) zapoznałam/em się z treścią SW Z dotyczącą podwykonawstwa i oświadczam3 że: a) zamierzam wykonywać całość zamówienia siłami własnymi - bez udziału podwykonawców b) zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: nazwa podwykonawcy ………………………… NA DZIEŃ SKŁADANIA OFERTY NAZW Y FIRM PODWYKONAWCÓW NIE SĄ ZNANE część zamówienia…………………………………… (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 2024.01.10 pismo (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „Szanowni Państwo, w imieniu Budimex S.A. (dalej jako: „Wykonawca” lub „Budimex”), w odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2023r. (dalej jako: „Pismo”), w którym Zamawiający wzywa Wykonawcę na podstawie: art. 224 ust 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, poniżej przedstawiam żądane wyjaśnienia. Niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: - Informacje zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym ceny, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości) I. UZASADNIENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Przepis art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jednocześnie jednak ustawodawca w ust. 3 wskazanego przepisu jednoznacznie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle przywołanego przepisu Wykonawca jest więc uprawniony do zastrzeżenia składanych dla potrzeb Postępowania informacji, jeżeli informacje te stanowią – tak, jak w niniejszym przypadku – tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) przypomnieć należy, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4 uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powołana definicja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartej w art. 2 pkt. 1 Dyrektywy PE i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157). Definicja ta z kolei pokrywa się z definicją zawartą w art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, stanowiącego załącznik do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (W TO), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (dalej: TRIPS). Wedle postanowień TRIPS tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które: ― są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji, ― mają wartość handlową dlatego, że są poufne, ― poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że „mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje, które posiadają określoną wartość gospodarczą [Tak np. A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 139]. Zdaniem E. Traple "przedmiot regulacji art. 39 TRIPS i art. 11 ZNKU, mimo różnicy terminologicznej, jest ten sam" [zob. E. Traple, Ochrona informacji, s. 7]. Por. wyr. SN z 13.2.2014 r. (V CSK 176/13, Legalis): "Podobną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa [co art. 11 ZNKU – przyp. aut.] zawiera art. 39 ust. 2 TRIPS […] Z obu tych definicji wynika, że chodzi o informacje związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, mające wartość gospodarczą, objęte tajemnicą przez przedsiębiorcę i nieujawnione do wiadomości publicznej” (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 uznk. należy więc rozumieć w sposób zgodny ww. definicjami pochodzącymi z prawa wspólnotowego i międzynarodowego. W obecnym stanie prawnym, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest więc łączne spełnienie trzech następujących przesłanek: 1) informacje muszą być informacjami poufnymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w szczególności ze względu na swój techniczny, technologiczny lub organizacyjny charakter; 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje przedstawione w niniejszych wyjaśnieniach oraz dołączonych do nich dokumentach spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej. Ad. 1) Charakter oraz wartość gospodarcza informacji Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem mają charakter technologiczny i organizacyjny oraz przedstawiają dla Wykonawcy określoną wartość gospodarczą. Jednocześnie stanowią one gotowy pakiet informacji, opisujący w sposób kompleksowy knowhow Wykonawcy. a) Założenia organizacyjne i technologiczne (sposób wykonania zamówienia) przyjęty jako podstawa do kalkulacji ceny. "Informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania" (zob. wyr. W SA w Warszawie z 15.3.2012 r., II SA/Wa 128/12). Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem (pkt III Wyjaśnień) wskazują na przyjęty przez Wykonawcę sposób wykonania zamówienia (nie tylko w jego aspektach technicznych, ale przede wszystkim organizacyjnych), prezentując unikalne dla Wykonawcy rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Rozwiązania te zostały opisane jako podstawa wyceny zastosowanej przez Wykonawcę dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Rozwiązania, o których tu mowa, mimo iż dobrane z uwzględnieniem wymogów SW Z Postępowania, mają stałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie stały walor), tj. są to rozwiązania powtarzalne, stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy dla kolejnych składanych przez niego ofert i realizowanych zamówień. Rozwiązania te zostały opracowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy na przestrzeni lat jego działalności i są wynikiem jego doświadczeń z realizacji podobnych zamówień. Jest to tzw. know – how przedsiębiorstwa Wykonawcy pokazujące, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany (jakie prace wykonuje siłami własnymi, jakie zakresy prac powierza podwykonawcom, w jaki sposób dobiera podwykonawców i na jakich zasadach współpracuje z nimi, jakie rozwiązania techniczne dobiera z pośród rozwiązań dopuszczalnych przepisami SW Z, jakie ma preferencje co do metod obniżenia kosztów wykonania zamówienia i jakie preferuje metody optymalizacji z pośród dozwolonych SW Z, jak organizuje sam proces budowlany – jaki przyjmuje harmonogram robót, jakie koszty wykonania zamówienia ponowi i jak przypisuje koszty do poszczególnych grup robót itd.). Przedstawione przez Wykonawcę informacje w pkt III Wyjaśnień stanowią więc swoistą metodologię wykonywania przez Wykonawcę tego typu zamówień, a jednocześnie – o czym szerzej poniżej – metodologię wyliczenia ceny ofertowej dla tego typu zamówień. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również „Izba” lub „KIO”) potwierdza, że przygotowana przez wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie. Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie. Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i odwołującego. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać należy za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15). Ponadto, w wyroku Izby z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 2875/12, Izba wprost uznała, że Koncepcja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona informacje technologiczne oraz organizacyjne. Wyrok ten ma odniesienie także do informacji objętych przedmiotowymi wyjaśnieniami, zawierają one bowiem informacje technologiczne (techniczne) i organizacyjne właściwe tylko dla Wykonawcy (nie wynikające z SW Z), co zresztą wynika z samego wezwania do wyjaśnień. Zastrzegane informacje pokazują opracowane przez Wykonawcę przez lata jego funkcjonowania na rynku indywidualne rozwiązania technologiczne, metody zarządzania projektem, w tym zasady organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów itd. Każdy opracowywany przez Wykonawcę dokument zawiera także elementy niepowtarzalne, autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest każdorazowo dostosowywana do wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki samej umowy, którą Wykonawca miałby realizować. Dokumenty te precyzują przedmiot, koszt, czas i zakres projektu, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego oraz wymagania (techniczne i użytkowe, zarówno jasno w dokumentacji zdefiniowane, jak i niezdefiniowane, a ustalane na podstawie wiedzy Wykonawcy). Swobodny dostęp konkurencji do informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach mógłby zatem prowadzić do kopiowania tych rozwiązań do własnych ofert i wykorzystywania ich w innych przetargach, co z kolei niwelowałoby przewagę konkurencyjną Wykonawcy, którą wypracował sobie przez lata, optymalizując procesy gospodarcze, w tym technologiczne i techniczne rozwiązania. Ujawnienie informacji zastrzeganych mogłoby więc spowodować powstanie po stronie Wykonawcy szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać, realizując podobne zamówienia. Warto przy tym zaznaczyć, że Wykonawca poniósł wymierne, choć trudne do wyliczenia, koszty związane z opracowaniem rozwiązań organizacyjnych i technologicznych opisanych niniejszymi Wyjaśnieniami. Wykonawca zbiera i analizuje dane z każdego realizowanego przez siebie kontraktu oraz zleca audyty podmiotom zewnętrznym. Są to setki godzin pracy, a więc i określone koszty dla Wykonawcy. Na podstawie tych danych Wykonawca przyjął określone rozwiązania, które - w razie potrzeby ujawnianej na bieżąco - koryguje. Rozwiązania, o których tu mowa, są sprawdzone w praktyce, co istotnie podnosi ich wartość gospodarczą. Nie każde z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę w przeszłości sprawdziło się i część z nich spowodowała straty po stronie Wykonawcy. Jednakże Wykonawca jako organizacja uczy się, nabiera doświadczenia i rozwiązania, jakie po dziesiątkach lat działalności na rynku wdrożył u siebie, są rozwiązaniami sprawdzonymi, pozwalającymi na istotne obniżenie kosztów działalności Wykonawcy i realizacji tego typu zamówień. Wykonawcy konkurencyjni, którzy chcieliby wdrożyć rozwiązania stosowane przez Wykonawcę, oszczędziliby więc koszty, jakie Wykonawca poniósł w przeszłości dopracowując obecnie stosowane przez siebie rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Tym samym informacje te mają wartość gospodarczą, o jakiej mowa w powołanych na wstępie przepisach. Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (…) W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943 – tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Jak wynika z powyższego, „wartość gospodarcza” zastrzeganych informacji, choć stanowi konieczną przesłankę uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest pojęciem ściśle zdefiniowanym, w szczególności ustawodawca nie wymaga by wartość ta osiągnęła określony poziom. Zasadnie przy tym Izba przypomina w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, że „Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” O ile więc w pewnych przypadkach wartość gospodarcza zastrzeganych informacji może zostać wyceniona w określony sposób (Izba zasadnie powołuje się tu na przykład wyceny znaków towarowych, patentów itp.), o tyle w szeregu przypadków – i to jest jeden z nich – przedsiębiorca nie dysponuje „gotową” wyceną wartości danej informacji, jednakże już sama okoliczność, że jej ujawnienie może wiązać się z potencjalną szkodą dla przedsiębiorstwa (przy czym bez znaczenia pozostaje wysokość tej szkody) pozwala na przyjęcie, że dana informacja ma „wartość gospodarczą”. W kontekście powyższego warto powołać również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn. akt KIO 2781/20: W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek (z art. 11 uznk – przypis autora). W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy - szczegółowo odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej przedstawienia. Powyższy wniosek Izby co do sposobu spełnienia przez Wykonawcę ciążącego na nim na mocy art. 18 ust. 3 Pzp ciężaru dowodowego jest jak najbardziej zasadny i pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym. Skoro pojęcie „wartości gospodarczej” wiązać należy także z możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną, nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji. Z punktu widzenia omawianych przepisów wystarczające jest przedstawienie rzeczowego wyjaśnienia ze strony Wykonawcy (co Wykonawca niniejszym czyni), które to wyjaśnienie Zamawiający i Izba, zestawiając z treścią zastrzeganych informacji, mogą ocenić. b) Metodologia kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca wskazuje, że podobnie podejść należy do oceny wartości gospodarczej dalszych zastrzeganych informacji, tj. w szczególności informacji o sposobie wyliczenia ceny ofertowej wynikających z pkt III Wyjaśnień i załączonych do niego ofert podwykonawców i dostawców. Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów realizacji zamówienia (o których mowa była powyżej), rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i których z założenia nie udostępnia się podmiotom trzecim. Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li rozporządzenia Komisji W E nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego. Niniejsze Wyjaśnienia, w szczególności zaś ich pkt III zawierający kalkulacje poszczególnych pozycji rozliczeniowych i opisy założeń przyjętych do kalkulacji, są właśnie takimi informacjami, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu. Informacje te w sposób szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca ustalił wartość danej pozycji rozliczeniowej – jakie koszty przypisał do danej pozycji i w jaki sposób je ustalił. Pokazują także, w jaki sposób Wykonawca identyfikuje ryzyko i jak przypisuje je do pozycji rozliczeniowych, co znajduje odzwierciedlenie przede wszystkim w przypisywanej do danej pozycji marży (zysk). Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla Izba w szeregu swoich wyroków, m. in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego knowhow, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Do kwestii tej nawiązuje Izba również w przywołanym już powyżej wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, wyjaśniając, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku (…). Nie jest uzasadnione zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W niniejszym przypadku wymóg szczegółowości przedstawianych informacji jest spełniony – wyjaśnienia Wykonawcy są konkretne, w sposób jednoznaczny i szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca doszedł do określonej ceny, co jak słusznie podkreśla Izba pozwala na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – ze względu na swoją szczegółowość zastrzegane przez Wykonawcę informacje co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej mają wartość gospodarczą i w praktyce stanowią o konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Analogicznie jak powyżej, ujawnienie tak szczegółowych informacji o sposobie kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę mogłoby zniwelować jego przewagę konkurencyjną na rynku i doprowadzić do szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać realizując kolejne zamówienia. Przyjęcie metod kalkulacji ceny stosowanych przez Wykonawcę przez podmioty konkurencyjne mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie uzyska kolejnych zamówień lub w celu ich uzyskania będzie musiał obniżyć oczekiwany zysk. Nie sposób także wykluczyć i takiej sytuacji, że na skutek ujawnienia informacji zastrzeganych Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe koszty w celu utrzymania pozycji konkurencyjnej na rynku – koszty związane z wypracowaniem nowych rozwiązań na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji polega przy tym nie tylko na tym, że pozwalają one na uzyskiwanie przez Wykonawcę zamówień na warunkach dla niego korzystnych, ale także i na tym, że Wykonawca wypracowując je przez lata swojej działalności poniósł określone koszty z tym związane – koszty, które inne podmioty, znając rozwiązania Wykonawcy, mogłyby oszczędzić. Strategia budowania cen ofertowych jest tworzona na bazie doświadczeń z realizacji innych zamówień, analiz bieżących kosztów Wykonawcy i oceny co do tego, w jaki sposób dane koszty będą zachowywały się w kolejnych miesiącach i latach. Zebranie tego typu informacji i ich analiza to godziny pracy zespołów kosztorysowych i osób zarządzających spółką. Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że informacje przedstawione w pkt III Wyjaśnień i załącznikach do nich nie można postrzegać wyłącznie jako kalkulacji konkretnej ceny ofertowej, ale jako odzwierciedlenie pewnej strategii budowania ceny stosowanej w całym przedsiębiorstwie Wykonawcy. Z uwagi na powtarzalność rozwiązań kosztorysowanych stosowanych przez Wykonawcę przy wyliczeniu tej i innych cen ofertowych, zastrzegane informacje stanowią odzwierciedlenie całego - know-how przedsiębiorcy w zakresie budowania cen ofertowych. c) Informacje wynikające z ofert podwykonawców Podobnie ocenić należy wartość gospodarczą zastrzeganych informacji co do podwykonawców – podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca. Dobór podwykonawców, po pierwsze, odzwierciedla stosowaną przez Wykonawcę dla potrzeb wszystkich zamówień strategię pozyskiwania materiałów, usług oraz dobór sposobu realizacji robót. Mowa tu o przemyślanej i sprawdzonej strategii, właściwej wyłącznie Wykonawcy, która ma wpływ na kalkulację ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc bezsprzecznie jego know- how o istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości gospodarczej. Wykonawca wskazuje przy tym, że na podstawie ofert załączonych do niniejszych Wyjaśnień można ustalić listę kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, która to informacja ma istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że przez lata prowadzonej przez siebie działalności wyselekcjonował grupę sprawdzonych podwykonawców, z którymi współpracuje przy każdym z kolejnych realizowanych przez siebie zamówień. Proces doboru tych kontrahentów był procesem długotrwałym i kosztowym. Wykonawca wpierw musiał wytypować potencjalnych kontrahentów, kolejno zweryfikować, czy oferowane przez nich usługi lub produkty spełniają wymagania SW Z i samego Wykonawcy oraz czy podmioty te posiadają odpowiedni sprzęt, wystarczające doświadczenie itd. W dalszym kroku Wykonawca poniósł koszty związane z negocjowaniem i zawarciem z nimi umów. Jednak z praktycznego punktu widzenia największą wartością dodaną jest to, że przy kolejnych realizowanych kontraktach Wykonawca weryfikował rzetelność, terminowość i jakość produktów i usług oferowanych przez te podmioty, eliminując z grona swoich kontrahentów podmioty, z którymi współpraca była niezadawalająca. Lista kontrahentów Wykonawcy, która jest możliwa do odtworzenia z zastrzeganych dokumentów, nie jest więc listą podmiotów działających na danym rynku, lecz wyselekcjonowanym zbiorem wysoko wyspecjalizowanych, rzetelnych podwykonawców, z którymi warto nawiązać współpracę. Ujawnienie tych informacji mogłoby wyrządzić Wykonawcy istotną szkodę. Wykonawca mógłby utracić przewagę konkurencyjną budowaną przez lata, bowiem konkurencji mogliby nawiązać współpracę z tymi sami podmiotami, nie ponosząc uprzednio kosztów związanych z opisanym powyżej procesem weryfikacji kontrahentów. Dodać przy tym należy, że oznaczać by to mogło w wielu przypadkach brak możliwości skorzystania przez Wykonawcę z tych podmiotów (ze względu na ograniczone zasoby podwykonawców). Wykonawca, chcąc pozostać konkurencyjnym lub odpowiednio chcąc zapewnić ciągłość wykonywanych przez siebie prac musiałby pozyskać nowych kontrahentów, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Możliwość uznania danych o kontrahentach, z którymi współpracuje przedsiębiorca za jego tajemnicę jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie i doktrynie. Doświadczenia ze współpracy z kontrahentami co do terminowości, rzetelności i jakości świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na sytuacje kryzysowe, są na rynku niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często latami i wymaga istotnych inwestycji ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń jest właśnie lista konkretnych, wyselekcjonowanych kontrahentów oraz nadanie relacjom z nimi właściwych priorytetów. Wiedza ta może dać przedsiębiorcy bardzo realną przewagę konkurencyjną, trwającą zależnie od branży od kilku miesięcy do nawet wielu, wręcz dziesiątek lat. (tak: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, 2019). Z kolei w wyroku Izby z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14, czytamy: „Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających (…) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wiedza, którą uzyskałby Odwołujący po zapoznaniu się w ww. dokumentami pozwalałaby na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy, odbiorców jego działalności, jak też partnerów handlowych. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej.” Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w załączonych do wyjaśnień ofertach dane co do podwykonawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień. Stanowią więc one – wraz z informacjami zawartymi w pkt III Wyjaśnień - pakiet, zbiór informacji w sposób całościowy i szczegółowy obrazujący strategię budowania ceny ofertowej. Dodać przy tym należy, że z punktu widzenia Wykonawcy wartość gospodarczą ma nie tylko informacja od kogo dany materiał, usługa, czy robota jest nabywana (nazwa podwykonawcy), ale i na jakich warunkach. Podmioty konkurencyjne, znając np. ceny, jakie Wykonawca płaci za określony materiał czy robotę, mogą skutecznie przewidywać strategie biznesową Wykonawcy i wysokość cen oferowanych przez niego w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest więc tak, że wyłącznie z udostępnienia jedynie nazw kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, wystarczająco zabezpiecza jego interesy. Brak znajomości nazw kontrahentów być może utrudni konkurentom „podkupienie” kontrahentów Wykonawcy, ale już sama wiedza odnośnie tego, jakie koszty związane z realizacją danego zamówienia ponosi Wykonawca jest bardzo cennym źródłem informacji. Wykonawca podkreśla, że walka konkurencyjna na tym rynku jest bardzo zażarta, o czym świadczy ilość ofert składanych w postępowaniu oraz kolejno ilość toczących się postępowań odwoławczych. Różnice w cenie zakupu kluczowych materiałów, czy robót są przy tym istotne, niejednokrotnie decydując o przewadze konkurencyjnej w danym postępowaniu. Informacja, że Wykonawca kupuje np. kruszywo za cenę x, może być bodźcem dla wykonawców konkurencyjnych do tego, by na nowo podjąć poszukiwana kontrahentów, którzy byliby gotowi zaoferować in zbliżone ceny lub może stanowić podstawę do podjęcia dodatkowych negocjacji co do warunków współpracy z obecnymi dostawcami. Znając przy tym cenę kruszywa kupowanego przez Wykonawcę, konkurencyjni wykonawcy mogą oszacować, jakie są maksymalne koszty wykonania przez Wykonawcę tych robót, do wykonania których kruszywo jest wykorzystywane i w ślad za tym przewidywać strategię cenową Wykonawcy. Wykonawca zaznacza przy tym, że zastrzeżeniem objął wyłącznie informacje odnoszące się do cen i innych warunków współpracy ustalonych dla niego indywidualnie przez podwykonawców, które zazwyczaj sami podwykonawcy (czy potencjalni podwykonawcy) traktują jako swoją własną tajemnicę przedsiębiorstwa (co znajduje odzwierciedlenie w treści tych ofert). Okoliczność, że są to oferty indywidualnie ustalone dla Wykonawcy ma ogromne znaczenie w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – zastrzegane informacje nie wskazują bowiem, jaki jest ogólny koszt wykonywania danej usługi, czy zakupu danych materiałów na rynku, ale obrazują, po jakich kosztach zakupów dokonuje BUDIMEX SA dla potrzeb realizowanych przez siebie zamówień. Ad. 2 i 3) Zachowanie informacji w poufności. Podjęte przez Wykonawcę środki. Zastrzegane informacje stanowią szczególne zestawienie i zbiór elementów w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, dedykowany dla tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale opracowany w oparciu o know–how Wykonawcy, co zostało szczegółowo opisane powyżej. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej u.z.n.k. wskazano, że pojęcie „zbiór” należy tłumaczyć jako zespół informacji wyłączonych z całości, natomiast „zestawienie” należy rozumieć jako wzajemny układ tych informacji względem siebie. Z kolei w warstwie językowej, „zbiór”, to «całość składająca się z jakichś elementów», a „zestawienie”, to «ułożenie elementów tworzących całość» (www.sjp.pwn.pl). Bez wątpienia wyjaśnienia Wykonawcy stanowią zespół powiązanych ze sobą informacji o charakterze organizacyjnym i technicznym, posiadających wartość gospodarczą, wyodrębnionych, wyłączonych z całości na podstawie kryterium przedmiotowego, w formie osobnego dokumentu, składającego się na szeroko rozumianą ofertę. Wykonawca zaznacza, że zmiana definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jaka nastąpiła w ostatnim czasie, i wskazanie obecnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi „szczególne zestawienie i zbiór informacji”, powoduje, że nie ma podstaw do dokonywania osobnej oceny pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk poszczególnych informacji składających się na ów zbiór. Okoliczność ta jest szczególnie istotna w kontekście przesłanki „poufności” zastrzeganych informacji, a to z tego względu, że niektóre z rozwiązań opisanych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mogą być znane i stosowane przez inne podmioty działające na rynku. Nie oznacza to jednak, że zbiór rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa – przeciwnie, elementem decydującym o poufności rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę w obszarze organizacji pracy, doboru technologii, czy samej kalkulacji ceny jest właśnie to, w jaki sposób Wykonawca łączy w praktyce rozwiązania stosowane na rynku, a nawet opisywane w opracowaniach naukowych z zakresu prowadzenia robót budowalnych czy zarządzania, rozwijając ich zastosowanie w praktyce swojej działalności i dostosowując do potrzeb danego rodzaju zamówień czy nawet tego konkretnego zamówienia. To właśnie owa umiejętność łączenia rozwiązań znanych i wypracowywanych przez Wykonawcę jest jego know–how wypracowywanym na przestrzeni lat i pozwalającym zmniejszyć koszty prowadzenia działalność przy równoczesnym zwiększeniu konkurencyjności przedsiębiorstwa. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Odnośnie braku powszechnej dostępności zastrzeganych informacji, w zbiorze, o którym mowa była powyżej, wskazać należy, że tego typu informacje nie są powszechnie udostępniane przez Wykonawcę, w szczególności nie sposób odnaleźć ich na stronach internetowych Wykonawcy, czy publikowanych przez niego dla innych potrzeb raportach, sprawozdaniach itp. Informacje, jako zbiór, znane są tylko pracownikom odpowiedzialnym za kalkulację cen ofertowych i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Informacje te są przy tym konsekwentnie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Odnosząc się do kwestii stosowanych przez Wykonawcę rozwiązań, mających na celu zachowanie zastrzeganych informacji w poufności wskazać należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 14 września 2017 r. (I OSK 2740/15): informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. […] Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi rzeczywistą wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy, wymaga zatem podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Środkami służącymi do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa są – jak wskazuje się w doktrynie – „(…) fizyczna ochrona i instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną” (Michalak, Arkadiusz. Art. 11. W: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II. Wolters Kluwer, 2016). W wyroku z dnia 16 marca 2016 r. (KIO 289/16), Izba wskazała natomiast, że: Zamawiający wykazał, że dokonywał nie tylko oceny poprawności formalnej dokonanych zastrzeżeń opartej wyłącznie o stanowiska wykonawców, ale również podjął działania we własnych zakresie, celem zweryfikowania ich oświadczeń. Polegały one na weryfikacji stron internetowych wykonawców w celu sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach podwykonawcy oraz inne dane wskazujące na tych podwykonawców. Taka weryfikacja dotyczyła również stron internetowych podwykonawców. Zamawiający dokonał również sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw realizowanych przez podwykonawców objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie figurują podmioty stosujące ustawę Pzp. W wyniku tych działań potwierdził, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również wskazane na potwierdzenie warunku doświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz klientów publicznych stosujących ustawę Pzp. Z kolei w uzasadnieniach zastrzeżeń wykonawcy podali niezbędne informacje dla potwierdzenia ich woli, aby dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców oraz wskazali, jakie niezbędne czynności zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający wynik analizy, co do zastrzeżonych informacji, zamieścił w części niejawnej odpowiedzi na odwołanie. Rozpoznając zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty, także Izba zobowiązana była uwzględniać poczynione przez wykonawców na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc te okoliczności do przedmiotowego postępowania, należy wskazać, że wszystkie zastrzegane informacje spełniają warunek poufności, tj. nie są to informacje powszechnie dostępne, a Wykonawca dołożył wszelkich starań, żeby żadne dane nie były dostępne publicznie. W celu zachowania stanu poufności zastrzeżonych informacji Wykonawca podejmuje także szereg działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę jak i szereg instrumentów prawnych, w tym w szczególności: - zawieranie umów o zachowaniu poufności – umowy NDA z osobami współpracującymi i kontrahentami, konsorcjantami (również odpowiednie zapisy w umowach konsorcjum), przy czym w umowach tych wprost wskazuje się na konieczność zachowania w poufności faktu nawiązania przez strony współpracy i danych osób skierowanych do realizacji konkretnych kontraktów; jest to narzędzie, które służy zachowaniu poufności niniejszym zastrzeganych danych, - kontrola dostępu do informacji – tylko upoważnione osoby zajmujące się konkretnym wycinkiem informacji w zakresie ich kompetencji zawodowych mają do dostęp do tych informacji (np. informacje finansowe – księgowość, dział ofertowania), co stanowi realizację tzw. zasady „need to know”; rozwiązanie to wprost służy zachowaniu w poufności zastrzeganych informacji, specyficzny obieg dokumentów – dokumenty zawierające informacje poufne w formie papierowej są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, do których dostęp mają jedynie upoważnieni pracownicy, natomiast dokumenty przetwarzane w formie elektronicznej są archiwizowane w elektronicznej bazie danych, do której dostęp mają jedynie upoważnieni pracownicy (każdy w zakresie niezbędnym do realizacji powierzonych mu zadań), - zabezpieczony system informatyczny – komputery są zabezpieczone indywidualnymi hasłami, które podlegają okresowym zmianom, stosowane jest oprogramowanie antywirusowe i firewall, chroniące przed nieautoryzowanym dostępem z zewnątrz, poinformowanie pracowników i osób współpracujących o potrzebie ochrony informacji – poprzez odpowiednie postanowienia w umowach osoby takie zobowiązane są do zachowania w tajemnicy danych, do których mają dostęp, a także do odpowiedniej ochrony tych danych; - wewnętrzne procedury, które narzucają pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia, przetwarzania i przechowywania poufnych danych (w szczególności danych osobowych), w tym obowiązuje zasada niszczenia zbędnych dokumentów i zasada „czystego biurka”; rozwiązanie to nie jest dedykowane zachowaniu w poufności tylko informacji objętych niniejszym zastrzeżeniem; - zakazy konkurencji – umowy o pracę/współpracę zawierają klauzulę „zakazu konkurencji”; - monitoring biura i rejestrowanie wejść „osób z zewnątrz”, stosowanie kart dostępu do biura, zabezpieczenie biura alarmem, którego uruchomienie powoduje powiadomienie ochrony i przyjazd grupy interwencyjnej, ochrona fizyczna, - pisemne informowanie odchodzących z firmy pracowników o zasadach związanych z przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy po rozwiązaniu umowy o 21qapracę/umowy współpracy – w znowelizowanym art. 11 u.z.n.k. nie ma już przepisu ograniczającego czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa w relacjach pracowniczych, w związku z czym, czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ogólnym zasadom, a informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tak długo, jak długo spełnia ww. przesłanki, - aktualizacja ww. dokumentów i dostosowywanie ich do przepisów zmieniającego się prawa. Krąg podwykonawców, którzy współpracują z Wykonawcą przy realizacji zamówień publicznych i dane warunkach współpracy nie są – ze względu na swoją wartość gospodarczą – ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników Wykonawcy – osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty), ich przełożeni oraz Zarząd. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych informacji, podkreślić należy w podsumowaniu, że Wykonawca stosuje liczne ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych, polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że osoby mające dostęp do informacji objętych niniejszymi wyjaśnieniami są pracownikami Wykonawcy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 2011 r., II PK 204/10, powinności określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy. W wyroku z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59, Sąd Najwyższy wyjaśnił natomiast, że taka informacja jest tajemnicą (w rozumieniu art. 100 § 2 pkt 4 – przypis autora), gdy przedsiębiorca ma wolę, choćby dorozumianą, aby pozostała ona tajemnicą, i wola ta musi być dla innych osób rozpoznawalna. Informacja nie traci charakteru tajemnicy, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Obowiązek przestrzegania tajemnicy nie zależy od sposobu uzyskania należycie utajnionej informacji. Decyzja o utajnieniu informacji powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że może ona być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu”. Zakres obowiązków pracowniczych związanych z ochroną tajemnicy pracodawcy jest więc bardzo szeroki, sam zaś obowiązek ma charakter bezwzględny. Jak wynika z powyższego, Wykonawca podejmuje działania gwarantujące, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty, poczynając od podwykonawców, których danych dotyczyły zastrzeżone informacje, aż do zespołu przygotowującego ofertę Wykonawcy. Jednocześnie, podejmowane działania świadczą o podjęciu przez Wykonawcę rozsądnych – w rozumieniu TRIPS – działań dla utrzymania ich poufności, w szczególności poprzez kontrolę liczby i charakteru osób mających do nich dostęp. Przekłada się to jednocześnie na należytą staranność, której Wykonawca dokłada, aby utrzymać stan poufności tych informacji. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c., dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Należy podkreślić, że wyżej wymieniony katalog działań wykracza poza standard ochrony informacji poufnych i ma charakter wieloaspektowy – prawny i fizyczny. Tytułem przykładu wskazać można, że w dotychczasowym orzecznictwie uznawano za wystarczające poinformowanie pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia (por. wyrok SN z dnia 6 czerwca 2003 r., IV CKN 211/01). Tymczasem działania Wykonawcy idą dalej: mają charakter nie tylko informacyjny, ale też gwarancyjny (odpowiednie klauzule powszechnie stosowane w umowach o pracę i wynikająca z nich odpowiedzialność odszkodowawcza) i prewencyjny (pisemne informowanie o zasadach związanych z przestrzeganiem tajemnicy przedsiębiorstwa po zakończeniu współpracy, zasady przechowywania i dostępu do dokumentów etc.). W świetle powyższych wyjaśnień oraz przedłożonych dowodów należy uznać za zasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji. W ślad za aktualnym orzecznictwem Izby, równolegle do przedstawionego wyżej oświadczenia, przedstawiam stosowne dowody na potwierdzenie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zauważa Izba, nie można przedstawić dowodów na istnienie faktów negatywnych – tj. że np. nie ujawniono informacji do publicznej wiadomości – lub na potwierdzenie organizacyjnego czy technologicznego charakteru informacji. Dowody mogą się odnosić jednakże do kwestii wykazania, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności. W załączeniu przedkładam: - Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty (Załącznik nr 1 - Lista osób) - Politykę Bezpieczeństwa Informacji (Załącznik nr 2) - Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji (Załącznik nr 3) Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są wymagane zapisami SW Z, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj. Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich dostęp). Ujawnienie tych informacji było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w kontekście przepisów odnoszących się do ochrony danych osobowych. Po drugie, lista ta stanowi zbiór informacji – wyselekcjonowaną przez Wykonawcę listę wysokiej jakości specjalistów, odpowiadających za kalkulację ceny ofertowej i przygotowywanie jej wyjaśnień. Wykonawca poniósł wysokie koszty związane z rekrutacją i szkoleniem tych pracowników, a ujawnienie nazwisk tych osób mogłoby ułatwić ich „podkupienie” przez podmioty konkurencyjne. Wykonawca zaznacza, że być może niektóre z tych osób identyfikują się publicznie jako pracownicy BUDIMEX SA, jednakże informacje powszechnie dostępne nie wskazują, czym dokładnie osoby te się zajmują, jaki mają poziom dostępu do zastrzeganych informacji i przede wszystkim nie występują w zbiorze, o jakim mowa w niniejszym przypadku. Nadto, Wykonawca Listę, o której mowa konsekwentnie zastrzega w kolejnych składanych przez siebie zastrzeżeniach tajemnicy. Reasumując: Objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie dotyczy, są niepowtarzalne, szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej dla Wykonawcy i stanowią know-how przedsiębiorstwa Wykonawcy. Co przy tym istotne, wszelkie podane w wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych dokumentów. Słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.09.2018r., KIO 1797/18, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), że „know-how” jako „wiedza jak” (a nie „wiedza o”) jest tajemnicą przedsiębiorstwa i podlega ochronie. Zastrzegane informacje stanowią kompleksową informację o tym, w jaki sposób Wykonawca kalkuluje cenę ofertową dla potrzeb zamówień publicznych (nie tylko niniejszego zamówienia) – jaką stosuje strategię cenową i organizacyjną. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają skwantyfikować się w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma wymiar obiektywny. Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może spowodować naruszenie interesów Spółki, a szkoda stąd wynikła nie będzie miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową. Podsumowując, należy wskazać, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Biorąc pod uwagę powyższe, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne. II. W YJAŚNIENIA W YKONAW CY W ZAKRESIE TREŚCI OFERTY. Na wstępie pragniemy zaznaczyć iż w powyższym postępowaniu Zamawiający otrzymał 8 ofert w dniu 13.11.2023r. % do najniższej % do wadium % do budżetu Cena waga 60 liczba punktów Okres gwarancji waga 40 [lat] liczba punktów Łączna liczba punktów Lp. Nazwa Oferenta Cena PLN brutto 1 Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa NIP: 5261003187 53 215 466,08 100,00% 1,13% 72% 60,0 40,0 100,0 2 STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, NIP: 521-04219-28 56 244 993,89 105,69% 1,07% 76% 56,8 40,0 96,8 58 000 000,02 108,99% 1,04% 78% 55,1 40,0 95,1 58 249 786,94 109,46% 1,04% 79% 54,8 40,0 94,8 58 385 434,09 109,72% 1,03% 79% 54,7 40,0 94,7 59 215 654,32 111,28% 1,02% 80% 53,9 40,0 93,9 59 340 707,07 111,51% 1,02% 80% 53,8 40,0 93,8 63 337 211,03 119,02% 0,95% 85% 50,4 40,0 90,4 3 4 5 6 7 8 GEOSOLID Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tadeusza Szafrana 5A/Lu 1, 30-363 Kraków, NIP: 8133616595 Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Spółka Akcyjna, Ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, NIP: 872-21-75-948 Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35310 Rzeszów, NIP: 813-03-34-353 ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska, NIP: 9212029705 KONSORCJUM FIRM: Lider - PBI Infrastruktura S.A. ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, NIP: 816-14-65-524 Partner - PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz, NIP: 864-19-49162 Rejon Budowy Dróg i Mostów w Krośnie Sp. z o.o., 38 - 400 Krosno, ul. Tysiąclecia 38, NIP: 684 -20 -14 -744 Budżet brutto na sfinansowanie zamówienia: 74 143 530,00 zł Przechodząc do wyjaśnień, Wykonawca potwierdza w pierwszej kolejności, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SW Z, wszystkie okoliczności charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający podał i opisał w dokumentach przetargowych wraz z uwzględnieniem warunków rynkowych oraz ryzyka, które Zamawiający podał w dokumentach przetargowych jako ryzyka Wykonawcy. Wykonawca jest w pełni przygotowany do realizacji zadania, będącego przedmiotem złożonej oferty zarówno w zakresie sprzętowym, potencjału osobowego, jak i materiałowym. Przedmiot postępowania przetargowego wyceniony został w oparciu o własne bogate doświadczenie Wykonawcy w realizacji podobnych kontraktów i wynikającą z tego znajomość rynku oraz oferty firm specjalizujących się w wykonaniu określonych robót i/lub dostawie określonych materiałów. Ponadto Wykonawca oświadcza, iż nie korzysta z pomocy publicznej. W uzupełnieniu powyższych wyjaśnień wskazujemy, że Budimex S.A., jako wyspecjalizowana firma na rynku budowlanym, realizująca od wielu lat z sukcesem inwestycje budowlane, posiada doświadczenie i potencjał pozwalający na realizację inwestycji za zaoferowaną cenę. Budimex S.A. jest jedną z największych i najlepiej rozwijających się spółek budowlanych w kraju, notowaną na GPW od 1995 roku. Obecnie realizuje ponad 50 inwestycji na terenie Polski, o łącznej wartości prawie 10 miliardów zł. Wyniki finansowe osiągane przez Budimex S.A. bezpośrednio przekładają się na realizowane z powodzeniem zamówienia publiczne. Budimex S.A dysponuje następującymi zasobami pozwalającymi na złożenie przedmiotowej oferty: Sprzęt: a) Oddziałem usług sprzętowych, który zawiaduje parkiem maszynowym b) Laboratorium polowym; c) Mobilnymi wytwórniami mas bitumicznych, i jedną z nich zamierza wykorzystać do realizacji niniejszego zadania. Wymienione wyżej czynniki są elementami, które są zamortyzowane w całości lub w części w ramach realizowanych przez nas innych inwestycji i które pozwalają na optymalizację kosztów realizacji zamówienia. Materiał: a) Jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim dysponujemy scentralizowanym systemem zakupów materiałów budowlanych i usług opartych na wynegocjowanych z dostawcami preferencyjnych warunkach handlowych zawartych w ponad 300 umowach ramowych zarówno w zakresie usług jak i dostaw różnych asortymentów materiałów. Poniżej przedstawiamy wybrane ich dziedziny: • Usługi sprzętowe i transportowe, • Dostawa asfaltu, • Dostawa oleju napędowego, • Dostawa stali zbrojeniowej, • Dostawy betonów, • Dostawa kruszyw, • Dostawy geosyntetyków, • Dostawy cementu, • Dostawa elementów z żywic poliestrowych (GRP) (rury, studnie, itp.), • Dostawa rur, studni i zbiorników z PE,PP,PCV, • Dostawa rur betonowych i żelbetowych wraz z akcesoriami, • Dzierżawa szalunków • Dzierżawa elementów deskowań (szalunków, rusztowań), Posiadany przez nas zasób umów ramowych świadczy o naszej bardzo dobrej współpracy z kontrahentami w zakresie różnych dziedzinach. Wypracowana wieloletnia współpraca ma bezpośredni wpływ na otrzymanie od Kontrahentów bardzo korzystnych ofert cenowych, co ma istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotowego zamówienia publicznego. b) Ponadto jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim prowadzimy działania pozwalające nam na scentralizowany zakup materiałów budowlanych w korzystnych okresach spadku cen materiałów. Zasoby osobowe: Budimex S.A. dysponuje zmobilizowanymi zasobami ludzkimi składającymi się z doświadczonej kadry inżynierskiej i brygad pracowników fizycznych, które mogą przystąpić do realizacji zadania inwestycyjnego. Współpraca z podwykonawcami/dostawcami: Ugruntowana przez Budimex S.A. pozycja rynkowa, zdobyta wiedza oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z podwykonawcami, a także - co szczególnie istotne stabilność finansowa Budimex S.A., zaowocowała obopólną chęcią dalszego współdziałania. Skutkiem tego jest możliwość pozyskiwania korzystniejszych ofert od podwykonawców, co z kolei bezpośrednio przekłada się na możliwość zmniejszenia kosztów budowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca posiada pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla poszczególnych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Dodatkowo nawiązane w ramach wykonywanych, czy już zrealizowanych Kontraktów kontakty handlowe oraz zdobyte na nich doświadczenia w organizacji robót dostosowane do uwarunkowań lokalnych, są potencjałem, który pozwolił nam na konkurencyjną wycenę przedmiotu obecnego zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów jakościowych oraz przy zachowaniu ceny rynkowej. Jednocześnie wskazujemy, że zarówno z uwagi na wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, jak i na fakt, że z większością podwykonawców/dostawców, z których usług korzystać będziemy przy realizacji niniejszego zamówienia, współpracujemy od wielu lat, nie mamy żadnych wątpliwości, że zarówno roboty, które w ramach realizacji kontraktu stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia powierzone zostaną podwykonawcom, jak i zamówione dostawy, zostaną zrealizowane w ramach zaoferowanych przez nich korzystnych cen. Po pierwsze, z firmami Wykonawca współpracuje od wielu już lat w sposób stały, a w ciągu całego okresu współpracy nie doszło nigdy do sytuacji, aby którykolwiek z tych podmiotów nie wykonał zlecenia za zaoferowaną wcześniej cenę. Po drugie, Wykonawca jednocześnie podkreśla, że zawsze weryfikuje, również pod kątem możliwości realizacji zlecenia za wskazaną cenę, oferty otrzymywane od firm, z którymi zamierza współpracować w ramach realizacji konkretnego zamówienia i dotyczy to również ofert firm, z którymi Wykonawca współpracuje w sposób stały od wielu lat. Z uwagi na własne ogromne doświadczenie Wykonawca jest bowiem w stanie ocenić, czy cena zaoferowana przez podwykonawcę jest realistyczna. W przypadku niniejszego postępowania Wykonawca, biorąc pod uwagę zarówno swoje rozeznanie rynku oraz doświadczenie, pozytywnie ocenił wiarygodność złożonych mu korzystnych ofert, co umożliwiło ich uwzględnienie w ostatecznej kalkulacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji przetargowej, nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. Wykonawca podkreśla, że w łącznej kwocie oferty ujął wszystkie elementy jakie powinny się w niej znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji przetargowej. **** POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA**** III. SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA W YKONAW CY W ZAKRESIE W YLICZENIA CENY Na podstawie art. 224 ust.1 oraz ust. 3 ustawy PZP Wykonawca przedstawia wyjaśnienia oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny. Ponadto wyjaśniamy, że przyjęte w Ofercie Wykonawcy koszty pracy są nie niższe niż wynikające z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia, a także że przestrzegamy przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wycena wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana poprawnie. 1. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 2. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 3. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 4. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 5. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie przewidywane zmiany do wprowadzenia przez Wykonawcę na etapie realizacji kontraktu, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] *** KONIEC TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA**** IV. INFORMACJE KOŃCOW E. Wykonawca jest przekonany, że przedstawione w niniejszym piśmie wyjaśnienia stanowią wyczerpującą odpowiedź w zakresie kwestii poruszonych w Państwa piśmie. Informujemy, że w razie jakichkolwiek dodatkowych pytań do przesłanych wyjaśnień i ceny jako takiej, gotowi jesteśmy udzielić Państwu dodatkowych wyjaśnień. Z poważaniem, Załączniki: Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty Załącznik nr 2 – Polityka Bezpieczeństwa Informacji Załącznik nr 3 – Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji Załącznik nr 4 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 5 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 6 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – KIO] Załącznik nr 7 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 8 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 9 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 10 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 11 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 12 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 13 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 14 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Nr (…) [w tym miejscu przedstawiono numer – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 15 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 16 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 17 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 18 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 19 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 20 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 21 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] r. Jako załączniki do Wyjaśnień Przystępujący złożył dokumenty oznaczone jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”, „Załącznik nr 2 – Polityka Bezpieczeństwa Informacji”, „Załącznik nr 3 – Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji” oraz oznaczone jako „oferta” dokumenty stanowiące załączniki nr 4 – 21, a także dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. D okum enty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia” zostały opatrzone wyłącznie podpisem tej samej osoby, która podpisała Wyjaśnienia. W dniu 30 stycznia 2024 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą o udostępnienie całej korespondencji, wyjaśnień, złożonych dokumentów oferentów”. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia w podanym wyżej brzmieniu oraz złożone wraz z Wyjaśnieniami dokumenty oznaczone jako załączniki nr 2 i 3. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do odwołania wydruki „ze strony http://s61-suwalkibudzisko.pl/zakres (Wydruk nr 1)”, http://s61-suwalkibudzisko.pl/podwykonawcy (Wydruk nr 1 a), „ze strony: http://obwodnicaoswiecimia.pl/kontakt/ (Wydruk nr 2)”, http://obwodnicaoswiecimia.pl/podwykonawcy/ (Wydruk nr 2 a), „ze strony https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/ (Wydruk nr 3)” oraz https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/ (Wydruk nr 4), mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ww. dokumenty mogłyby zaś służyć wyłącznie ustaleniu faktów w zakresie wykonywania zawartych przez Przystępującego umów, w tym oznaczeń podmiotów będących podwykonawcami Przystępującego, które pozostają bez wpływu na ocenę zgodności z przepisami Pzp nieudostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych przez Przystępującego jako załączniki do Wyjaśnień. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 462 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 462 „1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (…)”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego, gdyż „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w rozdziale XXXIX SW Z Podwykonawstwo ust. 3 wskazane jest, że: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (…)””, a Przystępujący nie określił części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom „mimo, że w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, było nietrafne. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niewątpliwe było, że w rozdziale XXXIX ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom – wobec czego Przystępujący zobowiązany był do wskazania w składanym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Należy przy tym zauważyć, że do zawarcia w SW Z takiego postanowienia uprawniał Zamawiającego art. 462 ust. 2 Pzp. Nie sposób więc uznać, że Zamawiającyzaniechując odrzucenia oferty Przystępującego w jakikolwiek sposób mógł naruszyć ten przepis. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył „zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia”, ale nie wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Nie może także ulegać wątpliwości, że Zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że art. 462 ust. 2 Pzp jest przepisem implementującym art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy, w taki sposób należy intepretować art. 462 ust. 2 Pzp. Ponadto na względzie należało mieć – co trafnie podniósł Zamawiający – treść pkt 1.3 Subklauzuli 4.4 warunków szczególnych kontraktu, stanowiących część rozdziału IV SW Z Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami. W świetle treści tego postanowienia należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie zastrzegł określonego powyżej obowiązku na etapie realizacji zamówienia na podstawie umowy, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, wykonawca, z którym zostanie ona zawarta, będzie mógł powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie większym niż wskazał w formularzu oferty, powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie mniejszym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty. Oznacza to, że wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie skutkuje koniecznością rzeczywistego powierzenia podwykonawcom wykonania tych części zamówienia. Z powyższego wynika, że rzeczone wskazanie nie wyznacza treści zobowiązania Przystępującego wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu, w konsekwencji nie sposób uznać, że stanowi ono „treść oferty” (czy jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkiem zamówienia określonym w rozdziale XXXIX ust. 3 SW Z, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie zasługują na aprobatę zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom, „rodzi ryzyko powierzenia całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP” czy umożliwia domniemywanie, że „powierzy całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy PZP”. Należy zauważyć, że w oświadczeniu zawartym w pkt 8) formularza oferty, Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom – co podniósł sam Odwołujący. W takiej sytuacji nie sposób uznać za okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego wyłącznie sprzecznego tym oświadczeniem domniemania czy istnienia ryzyka, opierającego się na tym domniemaniu. Brak było więc podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu niezgodności z art. 462 ust. 1 Pzp, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie znajduje także uzasadnienia uznanie, iż Zamawiający nie odrzucając tej oferty naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp ze względu sprzeczność oferty Przystępującego z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaga wskazania, że art. 16 pkt 1) i 2) Pzp nie określają, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, zatem nie mogą samodzielnie stanowić podstawy prawnej takiej czynności. Hipoteza normy wynikającej z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp obejmuje zaś wyłącznie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3, art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 18 Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Stosownie do art. 74 Pzp „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. (…)”. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W świetle powołanych wyżej art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp, a także biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie” i art. 73 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, niewątpliwe jest, że co do zasady złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (Wyjaśnienia) i dokumenty złożone jako załączniki do Wyjaśnień są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu postępowania - podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych w Pzp. Konieczne jest podkreślenie, że art. 18 ust. 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie wtedy, gdy wystąpiły dwie okoliczności – po pierwsze, wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a po drugie iż wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten nie uprawnia zatem zamawiającego do nie udostępnienia informacji, w zakresie których wykonawca nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, bez względu na to, czy wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ani czy informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). Ponadto należy wskazać, że zarówno tym przepisie, jak i w art. 11 ust. 2 uznk, jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. Zważywszy, że nie ujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wynikającego z art. 74 ust. 2 Pzp obowiązku udostępnienia załączników do protokołu postępowania, art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły, a co za tym idzie w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W konsekwencji zdaniem Izby ani dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana, ani wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli wykazanie istnienia okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk - nie może być domniemywane; w sposób jednoznaczny powinno być więc przez wykonawcę dokonane zastrzeżenie, że określona informacja nie może być udostępniana, jak również wykazane istnienie okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał „odtajnienia” złożonych przez Przystępującego „wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami pomimo tego, że” Przystępujący „nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane”, w zakresie części informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień było trafne. W świetle zawartego w Wyjaśnieniach sformułowania „niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: - Informacje zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym ceny, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości)”, biorąc pod uwagę także zawarte w Wyjaśnieniach sformułowania „Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w załączonych do wyjaśnień ofertach dane co do podwykonawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień” należy uznać, że dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, obejmuje wyłącznie zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie: -danych (nazw) tych podwykonawców, -określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, -wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej”. Treść Wyjaśnień nie uzasadnia zaś przyjęcia, że dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, obejmuje jakiekolwiek inne informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień, w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wskazał w nich jednoznacznie, iż zastrzega, że nie może być udostępniana jakakolwiek inna informacja niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” (a zwłaszcza którakolwiek z informacji zawartych w punkcie III Wyjaśnień). Wymaga przy tym zauważenia, że jako załączniki do Wyjaśnień Przystępujący złożył dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”, które nie zostały wymienione w liście załączników znajdującej się na końcu Wyjaśnień i nie są oznaczone numerami. Tym samym nawet gdyby przyjąć, że Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być udostępniane „załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości” (względnie wszystkie informacje zawarte w załącznikach nr 4 – 21 do Wyjaśnień), to zastrzeżenie takie nie obejmowało dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. Mając na uwadze, że Przystępujący nie wskazał, aby dokumenty te stanowiły „oferty podwykonawców” oraz że zostały one podpisane wyłącznie przez tą samą osobę, która podpisała Wyjaśnienia, należy przyjąć, że pochodzą one Przystępującego, wobec czego nie sposób uznać któregokolwiek z tych dokumentów uznać za „ofertę podwykonawcy”. W konsekwencji w sytuacji, gdy Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień inne niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” (w szczególności zawarte pkt III Wyjaśnień), brak było podstaw do ich nieudostępniania na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 2 Pzp udostępnić Odwołującemu informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień inne niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” – czyli Wyjaśnienia w całości oraz złożone jako załączniki do Wyjaśnień dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. Nie znajdowało uzasadnienia także nieudostępnienie Odwołującemu informacji zawartych w złożonym jako załącznik do Wyjaśnień dokumencie oznaczonym jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”. Zawarte w Wyjaśnieniach sformułowanie „Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są wymagane zapisami SW Z, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj. Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich dostęp” należy uznać za zastrzeżenie „jako tajemnicy przedsiębiorstwa” całego ww. dokumentu, a - jak wskazano powyżej - art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieudostępnienia określonej informacji, a nie całego dokumentu, który informację tą zawiera. Mając ponadto na uwadze, iż dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana nie może być domniemywane, a zastrzeżenie takie powinno być dokonane przez wykonawcę jednoznacznie, konieczne było stwierdzenie, iż Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje zawarte w ww. dokumencie. Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 2 Pzp zobowiązany był udostępnić Przystępującemu złożony jako załącznik do Wyjaśnień dokument oznaczony jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”. Brak było podstaw do uznania, że wszystkie informacje zawarte w złożonych jako załączniki do Wyjaśnień dokumentach oznaczonych jako załączniki nr 4 – 21 są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji do nieudostępniania Odwołującego tych dokumentów na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Także w odniesieniu do t…

…Sygn. akt: KIO 443/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawny, bez udziału stron, w dniu 27 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę J.W., B.S. NETPRINT s.c., Oświęcim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Okręgowy w Płocku, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyJ.W., B.S. NETPRINT s.c., Oświęcim kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….… Sygn. akt: KIO 443/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Sąd Okręgowy w Płocku - dalej jako „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do kopiarek, drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych dla Sądu Okręgowego w Płocku, Sądu Rejonowego w Sierpcu i Sądu Rejonowego w Gostyninie”, dalej „Postępowanie”. W dniu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J.W., B.S. NETPRINT s.c., Oświęcim (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 4 - 6 pzp w zw. z art. 239 ust. 2 pzp i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pzp poprzez wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” o łącznej wadze 50 pkt, w którym ocena tego kryterium ustalana będzie w ten sposób, że za zaoferowanie każdej sztuki produktu oryginalnego (zalecanego przez producenta sprzętu) w odniesieniu do wszystkich pozycji asortymentowych będzie skutkowało przyznaniem punktu (ustalanego procentowo w stosunku do ilości wszystkich sztuk we wszystkich pozycjach asortymentowych), a zaoferowanie produktu równoważnego nie prowadzi do przyznania punktu, co: ·zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art. 16 pkt 1 pzp), ·jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario pzp), ·nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 pzp), ·w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 pzp; 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1-4 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1-3 Pzp i w zw. z art. 219 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 353[1] Kc poprzez naruszenie zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności oraz naruszeniem zakresu zasady swobody umów ukształtowanie treści postanowień umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SW Z polegające na zawarciu w § 6 ust. 4 projektu umowy zapisu następującej treści: „W przypadku drugiej reklamacji danego typu równoważnego materiału eksploatacyjnego Zamawiający ma prawo żądać dostaw materiałów oryginalnych producenta urządzenia (OEM), a Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć takie materiały w cenach jednostkowych, określonych w ofercie Wykonawcy dla produktu równoważonego.”, a także korelującego z nim zapisem rozdz. III SW Z: Opis przedmiotu zamówienia, pkt 12 o treści: „W przypadku drugiej reklamacji danego typu równoważnego materiału eksploatacyjnego Zamawiający ma prawo żądać dostaw materiałów oryginalnych producenta urządzenia (OEM), a Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć takie materiały w cenach jednostkowych, określonych w ofercie Wykonawcy dla produktu równoważonego”, które to zapisy naruszają przepisy bezwzględnie obowiązującego prawa, to jest art. 99 ust. 1-4 i 6 Pzp, albowiem prowadzą do pośredniego wprowadzenia rozwiązania umożliwiającego Zamawiającemu uzyskanie materiałów tzw. „oryginalnych” (pochodzących od producenta sprzętu), z wyłączeniem normalnej procedury reklamacji asortymentu wadliwego; 3)art. 105 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, albowiem w powiązaniu z zapisami SW Z dotyczącymi przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wykluczenia, tj. uznania za produkt nierównoważny materiałów posiadających certyfikaty gwarantujące odpowiednią jakość, w tym jakość produkcji, oraz wydajność, co prowadzi do umownego przełamania domniemania prawnego, jakie niesie ze sobą certyfikat zgodności z normami ISO; 4)art. 219 i art. 223 ust. 1 Pzp, bo pośrednio prowadzi do możliwości zmiany oferty po terminie do składania ofert, przy czym korzyść z tego tytułu zastrzega wyłącznie jednostronnie dla zamawiającego są nieproporcjonalne, gdyż wyraźnie premiują pozycję Zamawiającego dając mu szerokie możliwości faktycznego kwestionowania jakości dostarczonych materiałów, przenosząc wszystkie ryzyka z tym związane wyłącznie na Wykonawcę, w tym przede wszystkim kosztów dostawy materiałów oryginalnych w miejsce zamienników, czyli materiałów o wiele droższych, co w konsekwencji prowadzi do jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia i narzucenia Wykonawcy obowiązku dostarczania materiałów nieobjętych jego ofertą, są nieproporcjonalne także w odniesieniu do innych postanowień umownych dających Zamawiającemu szerokie prawa w wypadku uzyskania produktu wadliwego (kary umowne, obowiązek dostawy produktu wolnego od wad, odpowiedzialność w wypadku uszkodzenia sprzętu). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z poprzez usunięcie z rodz. XVI SW Z kryterium oceny ofert nr 2 „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” oraz nakazanie dokonania czynności w postaci zmiany treści SW Z poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału; nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez: usunięcie z załącznika nr 4 do SW Z, tj. wzoru umowy zapisu § 6 ust. 4 w całości oraz usunięcie w całości pkt. 12 z rozdziału III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania, na okoliczności przytoczone w jego uzasadnieniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym: wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego, które zostaną wykazane odpowiednimi dokumentami na rozprawie. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, iż w dniu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu i stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej przy ul. Chabrowej 39/7 (52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które ma charakter postępowania wykonawczego w ramach umowy ramowej nr 60/002/0004/22/R/O pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu (znak sprawy: ILG7.293.40.2022.d.5), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania w ramach, którego zawarto umowę ramową zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r., natomiast zaproszenie do składania ofert w postępowaniu zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 13 grudnia 2022 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego z celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 stycznia 2023 r. wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o. (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.) z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp, czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu oferty odwołującego, która zawiera według zamawiającego błąd w obliczeniu ceny; - naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wskazując, że zgodnie z treścią art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Odwołujący podkreślił, iż to sam zamawiający wskazał powyższą podstawę prowadzenia postępowania wykonawczego w ramach zawartej uprzednio umowy ramowej, wobec czego – skoro środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to bezspornym jest iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca może z tychże środków skorzystać. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców do umowy ramowej z dnia 14 stycznia 2022 r. potwierdził, że dla poszczególnych zamówień cząstkowych mają zastosowanie środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 513 Pzp. Kolejną kwestią która według odwołującego wymagała wykazania był interes w złożeniu odwołania. Wynikało to w ocenie odwołującego z faktu, że jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie powyższego odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego ze zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty w przedmiotowym postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania doznał uszczerbku. Jednocześnie 4 zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki odwołujący spodziewa się zrealizować, gdyby dane mu było wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego powyższe stanowiło wystarczające uzasadnienie i przesłankę do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący na wstępie wskazał, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Przekazane wykonawcy zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu wykonawczym stanowi quasi specyfikację warunków zamówienia, jest więc porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „wykonawca nie jest uprawniony do zastosowania takiej a nie innej stawki podatku VAT” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie (patrz przywołana przez zamawiającego interpretacja podatkowa z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS) organa podatkowe postanowiły inaczej. Ad vocem odwołującego dziwił nieco brak konsekwencji zamawiającego, który całkowicie pomija interpretację podatkową korzystną dla odwołującego, wskazując że nie jest ona dla niego wiążąca, natomiast uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazuje inną interpretację dając jednocześnie wyraz związania jej treścią. Takie stanowisko nie wytrzymuje testu racjonalności. Odwołujący stwierdził, że interpretacja indywidualna, którą przedłożył owszem, nie dotyczyła zamawiającego, niemniej dotyczyła jego samego i jest nią związany, dlatego musi zachować się tak, jak w niej określono. Wskazanie innej interpretacji do omawianego postępowania przez zamawiającego było w ocenie odwołującego nieuprawnione i bezprzedmiotowe, gdyż nie dość, że nie dotyczyło żadnej ze stron, to nie zostało także wydane do przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający zdaje się nie zauważać, czym jest formalnie indywidualna interpretacja podatkowa, tak samo jak pomija zupełnie przedstawioną mu decyzję organu administracji skarbowej II instancji, nie rozumiejąc najprawdopodobniej skutków prawnych tego dokumentu dla odwołującego lub nie badając rzetelnie przedstawionych mu w wyjaśnieniach dokumentów. Kontrola skarbowa w spółce odwołującego określonych zamówień publicznych w oparciu o stosowanie właśnie „spornego” art. 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT nawet w sytuacji, kiedy nie wykonuje 5 odwołujący usługi głównej – szkolenia, była jednoznaczna i nie pozostawia wątpliwości. Cytowanie wybiórcze wyłącznie wyjętych z kontekstu elementów przedstawionej interpretacji podatkowej, jak również pominięcie oczywistych tez zawartych w decyzji administracyjnej II instancji skarbowej świadczyło, zdaniem odwołującego, nie tylko o braku rzetelności zamawiającego, ale także uchybia zasadom równego traktowania wykonawców. Nie może to stanowić na niekorzyść odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Bezspornym było, że jedynym organem posiadającym uprawnienia do interpretacji podatkowych są podmioty administracji skarbowej, a w razie sporu - wyłącznie sądy administracyjne. I na te decyzje powołał się odwołujący. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że analizując powyższą tezę, nie sposób nie odnieść wrażenia iż zamawiający – odrzucając jego ofertę – uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony wykonawcy zostali niejako zobowiązani przez zamawiającego do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony odwołujący został ukarany przez zamawiającego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionował faktu, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję organów administracji skarbowej. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją podatkową zamawiającemu przedłożył. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., (sygn. akt I SA/Sz/87/20) stawiając tezę, że w przypadku podatku od towarów i usług zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki podatku następuje ex lege (z mocy prawa) niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. W realiach przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia dla odwołującego, źródłem tego prawa są prawomocne decyzje organów skarbowych, które w toku wyjaśnień odwołujący przekazał zamawiającemu. Nota bene WSA w Szczecinie przyjął za własne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2018 r. (sygn. akt I FSK 1994/16) wskazując, iż to właśnie podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania usług (towarów) oraz do ustalenia i wskazania na fakturze prawidłowej stawki podatku. Podatnik, który chce należycie wywiązać się ze spoczywającego na nim obowiązku i jednocześnie uniknąć negatywnych konsekwencji podatkowych, jeśli ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku, może wystąpić o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że dochował należytej staranności w tym zakresie, a zamawiający zdaje się nie rozróżniać interpretacji podatkowych od decyzji II instancji podatkowej - Dyrektora Izby Skarbowej, która stanowi niejako „drogowskaz podatkowy”, jak w danych okolicznościach musi postępować podatnik (wykonawca). Zamawiający całkowicie pomija doktrynę prawa podatkowego, z której jednoznacznie wynika, iż jeżeli podatnik (wykonawca) postępuje zgodnie z treścią decyzji administracyjno-skarbowej może korzystać z ochrony, wynikającej z treści tejże decyzji. Innymi słowy odwołujący (podatnik) nie mógł postąpić inaczej niż tylko zastosować zwolnienie podatkowe, jak stanowi przedmiotowa decyzja. Zdaniem odwołującego, zamawiający całkowicie pominął dyspozycję art. 128 Ordynacji Podatkowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), która konstytuuje ostateczność decyzji podatkowych. Zatem to nie odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, lecz zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z doktryną prawa podatkowego dokonał oceny przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołujący uznał za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu wszystkich okoliczności sprawy. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Odwołujący podkreślił, ze w związku ze szczególnym, indywidualnym charakterem interpretacji indywidualnej, który wynika z art. 14k Ordynacji podatkowej, nawet jeżeli obiektywnie rzecz biorąc opisane w SIWZ czynności powinny być opodatkowane inną stawką podatkową, to przyjęcie za prawidłową i obowiązującą w przedmiotowej sprawie mija się z celem i jest nieuprawnione biorąc pod uwagę odmienną sytuację, w jakiej znajduje się odwołujący. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Izby z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie przyjął, że wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że nawet gdyby Interpretacja Indywidualna dotyczyła stanu faktycznego, który ma miejsce na gruncie postępowania (którą to okoliczność zamawiający kwestionuje twierdząc, że stan faktyczny określony w Interpretacji Indywidualnej jest odmienny od tego, który wystąpił w postępowaniu), to i tak nie byłby związany Interpretacją Indywidualną w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że nie jest związany Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Interpretacja Indywidualna wiąże bowiem wyłącznie organ podatkowy w przypadku rozliczenia się przez podatnika w sposób wskazany w Interpretacji Indywidualnej. W konsekwencji, niezależnie od przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej, konieczne było dokonanie przez zamawiającego oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oceny ofert, obejmującej w szczególności ocenę podstaw do odrzucenia tych ofert z uwagi na zaistnienie okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Zastosowanie przez wykonawcę w złożonej ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi bowiem przypadek, w którym po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT z uwagi na błąd w obliczeniu ceny wynika także z licznego orzecznictwa Izby. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że poza brakiem związania go Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego, w przypadku stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w jego ofercie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Taka sytuacja miała, zdaniem zamawiającego, miejsce w postępowaniu ze względów poniższych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem 2 „Przedmiot zamówienia” Załącznika nr 1 do zaproszenia do składania ofert „Opis Przedmiotu Zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest usługa logistyczna dla maksymalnie 8 osób polegająca na zapewnieniu: • noclegów w pokojach 1 osobowych ze śniadaniem, • noclegów w pokojach 2 osobowych ze śniadaniem, • obiadów (zupa + drugie danie + deser + napój), • kolacji + zimny i ciepły napój. Powyższe oznacza, że przedmiot zamówienia obejmuje jedynie świadczenie usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie obejmuje natomiast przeprowadzenia kursu kwalifikacyjnego. Innymi słowy – wykonawca wyłoniony w toku postępowania ma obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza dla uczestników kursu w postaci zapewnienia noclegów i posiłków, natomiast nie prowadzi samego kursu kwalifikacyjnego. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez zamawiającego dnia 15 grudnia 2022 r., kiedy to w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Czy Zamawiający potwierdza, iż usługa będąca przedmiotem zapytania wyczerpuje znamiona szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących oraz czy Zamawiający potwierdza, iż będzie ona finansowana w całości ze środków publicznych? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zapewnienia usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego (noclegi, obiady, kolacje), nie dotyczy przeprowadzenia kursu, czy szkolenia. Zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie będzie dofinansowane ze środków unijnych. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest każdorazowo do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie obejmował zatem przeprowadzenia kursu lub szkolenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c Ustawy o VAT (na który to przepis powołał się odwołujący), zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26 - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Stosownie zaś do brzmienia art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że wyłącznie podmioty świadczące usługi podstawowe mogą zastosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT w zakresie dotyczącym usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Taka sytuacja natomiast nie może mieć miejsca na gruncie postępowania, gdyż przedmiotem zamówienia nie jest objęte przeprowadzenie kursu kwalifikacyjnego. Odwołujący zatem nie może być podmiotem świadczącym usługi podstawowe, gdyż zakres zamówienia nie obejmuje świadczenia usług podstawowych. W konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie przez odwołującego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT. Brak jest bowiem tożsamości podmiotu świadczącego usługi podstawowe oraz usługi dodatkowe. Zamawiający zwrócił uwagę na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16 w niemalże identycznym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że odwołujący był stroną tego postępowania odwoławczego. W sprawie tej Izba stwierdziła, że: Izba ustaliła zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż do przedmiotowego 7 zamówienia nie ma zastosowania stawka – zwolnienie. W ocenie zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynikało, że odwołujący nie był uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT, gdyż nie jest (i nie może być na gruncie postępowania) podmiotem świadczącym usługę podstawową. W konsekwencji oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zamawiający wskazał, że Interpretacja Indywidualna nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Jak jednoznacznie wynika z jej treści, Interpretacja Indywidualna dotyczy przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Z tego względu bardziej adekwatne w stanie faktycznym postępowania wydaje się stosowanie pomocniczo stanowisk wyrażonych przez organy podatkowe w innych interpretacjach indywidualnych, jak chociażby to, które zostało przywołane w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przeciwieństwie do Interpretacji Indywidualnej, dotyczą bowiem niemalże tożsamego stanu faktycznego – a więc przypadku, w którym podmiot uzyskujący interpretację nie jest podmiotem świadczącym usługę podstawową, a jedynie podmiotem realizującym usługę związaną z usługami podstawowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Podobnie, w ocenie zamawiającego nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie chociażby pomocniczo przedłożonej przez odwołującego decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że decyzja ta została wydana w specjalnym trybie dotyczącym zastosowania się przez podatnika do błędnej interpretacji indywidualnej (w trybie art. 14k – 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 j.t.). Dodatkowo wskazać należy także na stanowisko zaprezentowane w tożsamym stanie faktycznym w przywołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że zamawiający nie mógł nawet pomocniczo skorzystać ze stanowiska wyrażonego w Interpretacji Indywidualnej, czy też w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r., gdyż dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym (Interpretacja Indywidualna) i dotyczą specjalnego trybu (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.). Podsumowując powyższe, zamawiający stwierdził, że nie jest związany w niniejszej sprawie Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Odwołujący nie był uprawniony do zastosowania zwolnionej stawki podatku od towarów i usług, gdyż nie świadczy (i nie może świadczyć z uwagi na przedmiot zamówienia) usług podstawowych w rozumieniu art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Oferta odwołującego, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona z uwagi na obowiązek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający podjął zatem prawidłową decyzję w postępowaniu, przez co odwołanie nie jest zasadne. W dniu 18 stycznia 2023 r. zamawiający złożył także opinię w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowaną przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. W treści opinii wskazano, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26: 1) prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach, lub 2) świadczone przez podmioty, które uzyskały akredytację w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe - wyłącznie w zakresie usług objętych akredytacją, lub 3) finansowane w całości ze środków publicznych - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Przepis art. 43 ust. 17 stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Na mocy art. 43 ust. 17a tej ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W pierwszej kolejności opiniujący wskazał, ze powołana przez odwołującego interpretacja nie jest oczywiście wiążąca dla zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż analizowany. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że Zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. (…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia. W istocie zatem interpretacja potwierdza, że w przypadku, gdy wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. W odniesieniu do przedstawionej przez odwołującego decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu, opiniujący stwierdził, że nie jest ona wiążąca dla zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z niej jasno, że do uchylenia decyzji doprowadziło zastosowanie przez organ odwoławczy art. 14k do 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Przepisy te przewidują szczególne zwolnienie od opodatkowania, w przypadku zastosowania się do błędnej interpretacji indywidualnej. Jak stanowi art. 14k § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 14m § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji, która następnie została zmieniona, której wygaśnięcie stwierdzono lub która nie została uwzględniona w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, powoduje zwolnienie z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji, jeżeli: 1) zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do interpretacji, która uległa zmianie, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej oraz 2) skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po opublikowaniu interpretacji ogólnej albo po doręczeniu interpretacji indywidualnej. Zważywszy, że interpretacja nie rozstrzyga bezpośrednio o prawach i obowiązkach podatnika, nie jest wiążąca dla podatnika, organów podatkowych, ani innych organów administracji, ani tym bardziej zamawiającego. Skutki prawne wywołuje natomiast zastosowanie się do interpretacji, tj. w uproszczeniu, ukształtowanie działalności podatnika i rozliczenie podatku w sposób określony w tej interpretacji. Zastosowanie się (rozliczenie podatku) zgodnie z wykładnią prawa i oceną prawną zawartą w interpretacji wywołuje skutek prawny w postaci związania organu podatkowego przy ocenie (kontroli) rozliczeń podatku od towarów i usług wydaną interpretacją (organ co do zasady może przyjąć odmienny pogląd niż wyrażony w interpretacji, ale jeśli powstałaby w tym zakresie zaległość podatkowa, to zastosowanie znajdzie zwolnienie od opodatkowania – art. 14k Ordynacji). W konkluzji opiniujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie zapewnienie miejsc noclegowych, wyżywienia i przerw kawowych, zaś wykonawca nie jest organizatorem szkolenia i nie zapewnia żadnych trenerów ani materiałów szkoleniowych – zwolnienie od podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - wypełnione przez odwołującego oświadczenie z dnia 16 grudnia 2022 r., na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert; - wezwanie z dnia 20 grudnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami: Interpretacją Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzją nr 0201-15-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego opinii w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowanej przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. Przedmiotowa opinia została zreferowana powyżej na str. 12-14. Skład orzekający potraktował powyżej wskazaną opinię jako stanowisko procesowe zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający zawarł z wykonawcami, w tym z odwołującym, umowę ramową nr 60/002/0004/22/R/O w przedmiocie organizacji przez wykonawców usługi logistycznej kursów, szkoleń oraz warsztatów szkoleniowych w latach 2022 – 2024 r., obejmującej w szczególności usługi przygotowania i obsługi wydarzeń, restauracyjne, hotelowe, transportowe. W treści § 4 umowy ramowej ustalone zostały zasady udzielania zamówień wykonawczych w jej ramach. W oparciu o zawartą umowę ramową, zamawiający wszczął w oparciu o art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp postępowanie na udzielenie zamówienia cząstkowego pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu, w którym odwołujący złożył ofertę. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu wskazał tożsamą cenę zarówno dla pozycji netto, jak i dla pozycji brutto oferowanych usług. W oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert odwołujący oświadczył, że zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT w wysokości zw % na podstawie przepisu: Interpretacja Indywidualna dla spółki Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r”. Zamawiający powziął wątpliwości co do zasadności zastosowania przez odwołującego zwolnionej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W związku z powyższym dnia 20 grudnia 2022 r. skierował do odwołującego wezwanie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, do szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnionej stawki podatku VAT poprzez złożenie interpretacji indywidualnej, na którą powołał się odwołujący, wraz z treścią skierowanego zapytania. Termin na udzielenie wyjaśnień został określony na godz. 9:00 dnia 23 grudnia 2022 r. Dnia 22 grudnia 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których załączył Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/134/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzję nr 0201-15005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, informując jednocześnie wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował zwolnienie z podatku VAT, co jest nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301, 1488, 1561, 2180.). Zatem oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu. Przedłożona przez Wykonawcę indywidualna interpretacja z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI nie jest wiążąca dla Zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż w przedmiotowym zamówieniu. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że „(…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia”. Ww. interpretacja potwierdza zatem, że w przypadku, gdy Wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. Taki też pogląd prezentuje orzecznictwo sądowe i praktyka Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Jak wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Gl 547/15 „Usługi "ściśle związane z usługami podstawowymi", aby mogły podlegać zwolnieniu, muszą być wykonywane przez podmiot, który jest uprawniony do zwolnienia podatkowego w związku z wykonywanymi usługami podstawowymi (por. wyroki WSA w Krakowie z 8 grudnia 2011 r. I SA/Kr 1693/2011 oraz z 5 kwietnia 2012 I SA/Kr 116/2012 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro bowiem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmioty świadczące usługi podstawowe, to musi tu chodzi o podmioty wymienione w pkt 26 lit. a jako podmioty nie tylko uprawnione do wykonywania usług podstawowych i z tego tytułu zwolnione z opodatkowania, ale też faktycznie je wykonujące, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, przy czym należy rozumieć, że faktycznie je wykonujące na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa dodatkowa. Także w interpretacji z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Zatem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmiot świadczący usługę podstawową, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Ponadto usługa ta musi być wykonywana na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa podstawowa. A zatem, warunkiem zwolnienia jest tożsamość podmiotu świadczącego usługę główną oraz usługę dodatkową bądź dostawę towarów. Dostawy towarów bądź świadczenie usług dokonywane przez podmioty trzecie choćby nawet były ściśle związane z powyższymi usługami zwolnionymi - same nie będą korzystać ze zwolnienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., III SA/Gl 547/15, oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym należy stwierdzić, że świadczone przez Wykonawcę usługi w zakresie zapewnienia wyżywienia (śniadania, obiady, kolacje) oraz noclegów dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie mogą być uznane za usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotowe usługi nie mają na celu uzyskania bądź uaktualnienia wiedzy do celów zawodowych, co jest istotą usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Ponadto usługi te nie pozostają w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem uczestników tych kursów. Tylko usługi w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania obejmujące nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych, korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, jako usługi ściśle związane z usługą podstawową. W sytuacji, kiedy usługi - ściśle związane z usługą podstawową - świadczy inny podmiot (czyli nie ten, który świadczy usługi podstawowe), to usługa ta nie korzysta ze zwolnienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że spór toczący się w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego dotyczył określenia stawki podatku VAT przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu, a dokładniej zwolnienia od tego podatku, na które powołał się odwołujący w oświadczeniu zawartym na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w trakcie badania ofert zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej, nie nabywa kompetencji czy też uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, zwłaszcza na płaszczyźnie publicznoprawnej, tj. ustalenia zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp. Przechodząc do meritum sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy Pzp odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz podane na rozprawie nie potwierdziło słuszności dokonanej czynności. Nie oznaczało to jednakże, że było ono kompletnie chybione. Zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do złożenia szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Zasadnie także uznał, że złożona przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie interpretacja indywidualna ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. zwana dalej jako: „interpretacja”, nie była dla niego wiążąca. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że okoliczność braku związania zamawiającego powyżej wskazaną interpretacją nie oznaczała, że dokument ten był nieprzydatny dla oceny prawidłowości zastosowanego przez odwołującego zwolnienia. Co istotne odwołujący oprócz interpretacji wraz z wyjaśnieniami złożył także Decyzję nr 020115-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r, zwaną dalej jako „decyzja”. Oba dokumenty w ocenie składu orzekającego przedstawiały spójne i wynikowe stanowisko organów podatkowych, które potwierdziło słuszność argumentacji odwołującego. Ponadto tzw. przepisy ochronne, zawarte w art. 14k-14n Ordynacji podatkowej, dotyczą najogólniej rzecz biorąc, ochrony prawnej podmiotu, który zastosował się do wydanej na jego wniosek interpretacji indywidualnej. W przepisach tych zawiera się główne przesłanie, a więc cel i sens, wprowadzenia instytucji interpretacji podatkowych. Główną funkcją tych przepisów jest zagwarantowanie pewności prawnej, stabilnych reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronienie ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe. Formalnym wyrazem tych gwarancji są właśnie uregulowania zawarte we wskazanych wyżej przepisach, które określają przypadki i zakres udzielonej podatnikom ochrony w przypadku zmiany stanowiska organów podatkowych co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych we wnioskach o wydanie interpretacji podatkowych. Tym samym skoro interpretacje podatkowe mają zagwarantować pewność prawną, stabilność reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronić ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe, to nie mogą zostać pominięte przez zamawiających przy badaniu oferty wykonawcy pod kątem zastosowania zwolnienia od podatku. Co istotne odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego interpretacja nie została uchylona, ani zaskarżona, zatem Izba nie znalazła powodów do jej podważenia, szczególnie wobec niezakwestionowania jej funkcjonowania w obrocie prawnym przez zamawiającego. Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy irrelewantne było przywołanie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. W tamtej sprawie zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło postępowanie odwoławcze przez Izbą. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedłożył interpretacji indywidualnej, która odnosiłaby się do postępowania, zatem stan faktyczny niniejszej sprawy był odmienny od stanu faktycznego jaki miał miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Dalsza część argumentacji zamawiającego wskazywała, że interpretacja nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie okazała się chybiona. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w odpowiedzi na odwołanie oraz opinii złożonej w dniu 18 stycznia 2023 r. zacytował następujący fragment interpretacji - Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. W związku z tym zamawiający stwierdził, że z treści interpretacji jednoznacznie wynika, że dotyczy ona przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, interpretacja opisuje zakres świadczonych przez odwołującego usług stosując podział wskazujący, że zakres ten dotyczy przede wszystkim zakwaterowania, wyżywienia uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych, który można wskazać jako główny zakres działalności odwołującego, który może obejmować – przez użycie zwrotu zarówno – znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych. Tym samym interpretacja obejmowała zakres świadczenia usług, w którym odwołujący organizuje szkolenia niezależnie od tego czy zapewnia odpowiedniego wykładowcę do przedmiotu szkolenia czy też nie. Potwierdzeniem powyższego ustalenia była treść decyzji złożonej przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami. W tym miejscu warto wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zupełnie pominął ten dokument i w ogóle się do niego nie odniósł. Ponadto co istotne w treści decyzji wyraźnie wskazano, że Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność, czy świadczone przez stronę usługi organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej) dla podmiotów, które szkolą swoich pracowników w ramach podnoszenia kwalifikacji zawodowych, podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Przedmiotowe oznacza, że organ kontroli skarbowej wydający decyzję w II instancji, świadczenie usług przez odwołującego, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy, rozumiał jako usługę organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej), pomijając osobę szkolącego. Kolejne fragmenty decyzji również nie pozostawiały wątpliwości co do analogicznego charakteru stanu faktycznego przedstawionego w interpretacji oraz decyzji w stosunku do stanu faktycznego jaki zaistniał w postępowaniu. Organ wydający decyzję stwierdził m. in., że: - Odnosząc się w tym miejscu do interpretacji indywidualnej z dnia 20 listopada 2013 r. wskazać należy, że przedstawiony stan faktyczny we wniosku jest tożsamy ze stanem faktycznym rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie.; - Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdza, że stan faktyczny przedstawiony przez stronę we wniosku z 20 sierpnia 2013 r. o wydanie indywidualnej interpretacji jest tożsamy z ze stanem faktycznym w rozpatrywanej sprawie. Tutejszy organ dokonał oceny biorąc pod uwagę: zakres, przedmiot i cel świadczonych usług oraz źródło ich finansowania.; - Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż strona postąpiła zgodnie z interpretacją indywidualną, zatem usługi udokumentowane spornymi fakturami podlegają zwolnieniu na podstawie 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie należało uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kłodzku za poszczególne okresy rozliczeniowe. Dodatkowo w przypadku ostatniego z cytowanych powyżej fragmentów Izba ustaliła, że żadna z faktur będących przedmiotem decyzji, przedstawionych na str. 2-4 nie obejmowała usług szkoleniowych, dla których odwołujący zapewniał szkolącego lub wykładowcę. Tym samym Izba uznała, że złożone przez odwołującego wyjaśniania w dniu 22 grudnia 2022 r. oraz przede wszystkim załączone do nich dokumenty (interpretacja i decyzja) prezentowały spójną i wynikową argumentację, która w okolicznościach przedmiotowej sprawy w sposób wystarczający wyjaśniała zastosowane przez odwołującego zwolnienie od podatku VAT. Powyższe oznaczało, że czynność zamawiającego z dnia 28 grudnia 2022 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na 22 poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 23 …

…Sygn. akt: KIO 2595/22 KIO 2611/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, 2. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo ŚwiętokrzyskieŚwiętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce, przy udziale wykonawcy - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. do wyjaśnienia treści załącznika nr 11; B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego - wykonawcę: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) i odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa (KIO 2611/22), i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05075 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od wykonawcy: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... KIO 2595/22 KIO 2611/22 Uz as adnienie Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi woj. 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 101280045 w dniu 25 maja 2022 r. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. KIO 2595/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. o. MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wnieśli odwołanie wobec: 1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy MGGP S.A. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2. czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie Załącznika nr 11 do oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, oraz z ostrożności także wobec: 3. zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena Załącznika nr 11 do oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu; ponadto z ostrożności - naruszenie 2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołujących), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym w szczególności dokonanie ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) prawidłowo rozumianego jako zawierającego oświadczenie Odwołującego, iż każde wskazane w nim doświadczenie spełnia wymagania opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującemu 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ewentualnie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej w pkt 2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu: 3) zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez Zamawiającego ewentualnych wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ; a następnie 4) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa w pkt 3 powyżej. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty Odwołującego, zgodnie z treścią odwołania, jego oferta stanowiłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Wskutek zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Odwołujący traci możliwość wykonania zamówienia i ponosi szkodę, na którą w szczególności składałyby się utracone korzyści związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe i wewnętrznie sprzeczne. Podkreślił, że treść Załącznika nr 11 oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) zawiera już w samej swojej treści oświadczenie, że „osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający realnie nie zakwestionował co do zasady doświadczenia Inżyniera Kontraktu w zakresie wymagań określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, a jedynie, całkowicie abstrahując od treści oświadczenia zawartego w Załączniku nr 11, a priori uznał, nie podejmując jakichkolwiek czynności w celu rozwiania swoich ewentualnych wątpliwości, iż „nie mógł przyznać punktów” ofercie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa w szczególności dlatego, iż: - Treść Załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego zawiera wszelkie niezbędne oświadczenia i dane pozwalające na prawidłowe przyznanie 20 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Skoro bowiem wykonawca w treści tego Załącznika nr 11 składa wprost oświadczenie, iż wskazane w nim kontrakty (doświadczenie zawodowe) odpowiada wymaganiom opisanym w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, to nie jest konieczne ponawianie dodatkowych danych w samym opisie kontraktów, gdyż jasnym jest w szczególności, że wykonawca wprost oświadcza spełnienie wymagania tak w szczególności do co okresu pełnienia funkcji jak i klasy drogi. Zamawiający nie może rozsądnie oczekiwać wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności, a treść Załącznika nr 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację prawdziwości oświadczenia, jeśli Zamawiający uznawał to za stosowne. Nie jest zatem prawdą, że samo oświadczenie zawarte w Załączniku nr 11 miało nie potwierdzać jakichkolwiek wymagań czy było niekompletne, a Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości całego oświadczenia. - Gdyby nawet uznać, że Zamawiający mógłby mieć jakieś wątpliwości co do treści Załącznika nr 11 (do czego w stanie faktycznym nie ma podstaw), to całkowicie błędne są rozważania Zamawiającego w przedmiocie rzekomego braku możliwości zwrócenia się przez Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp. Kwestie podniesione jako rzekome wątpliwości przez Zamawiającego miały drobny charakter techniczny (realnie były potwierdzone w całości oświadczenia jak wskazano powyżej) i niewątpliwie mogły być przedmiotem wyjaśnień, a wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący przywołał treść orzeczenia KIO 1088/21 na poparcie swojego stanowiska i wskazał, że Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp W kontekście rozważań w zakresie ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołujących (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołującego), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w wyniku czego wypełnione zostaną żądania Odwołujących w zakresie pkt 1, 3 i 4, tj.: - unieważniona zostanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP S.A - zażądane zostanie od Odwołujących złożenie wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ; - dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wykonawca MGGP S.A., pismem z dnia 17 października 2022 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że Zamawiający nie miał możliwości przyznania Konsorcjum INKO punktacji w kryterium pozacenowym „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ze względu na dołączenie przez Odwołującego do oferty Załącznika nr 11 niezawierającego wszystkich niezbędnych informacji dotyczących usług, które miały potwierdzać posiadanie przez osobę proponowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu odpowiedniego doświadczenia - zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) SWZ. Zdaniem Przystępującego, w świetle treści SWZ oraz Załącznika nr 11, nie jest prawidłowa argumentacja Odwołującego wskazująca, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia o posiadaniu przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenia zawodowego, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze zastępuje opis doświadczenia takiej osoby. Samo oświadczenie jest jednym elementem, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonym w SWZ wymaga dopełnienia, poprzez podanie istotnych parametrów dotyczących usług, przy realizacji których kandydat do funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenie to zdobył. Zamawiający w Załączniku nr 11 wprost wymagał, aby wykonawcy przedstawili dane dotyczące usługi, niezbędne dla jej oceny w kontekście kryterium pozacenowego, wskazując że opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania. Biorąc zaś pod uwagę, że punktacji podlegało wyłącznie doświadczenie zdobyte na kontraktach w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, o określonych minimalnych parametrach drogi (klasa min. G), to wykonawcy chcąc wypełnić kryterium byli obowiązani zawrzeć informację także w tym zakresie. Odwołujący w oczywisty sposób nie zawarł wszystkich wymaganych informacji w Załączniku nr 11, a obecnie przekonuje, że brakujące dane mogły zostać zastąpione ogólnym oświadczeniem. Treść oświadczenia: „Oświadczamy, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” wprost łączy to oświadczenie z tabelą znajdującą się poniżej w Załączniku 11, tabelą mającą zawierać opis usług przestawianych do oceny w ramach kryterium. Oświadczenie nie ma więc samodzielnego charakteru, a jest powiązane z danymi dotyczącymi doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekuje wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności. Informacje dotyczące usług, które powinny zostać zamieszczone w kolumnie 4 Opis usługi Załącznika nr 11 służą umożliwieniu Zamawiającemu dokonania weryfikacji doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Samo oświadczenie co do posiadania doświadczenia takich danych nie dostarcza. Konsorcjum INKO nie przedstawiło kompletu informacji pozwalających na sprawdzenie czy wykazane usługi faktycznie odpowiadają żądanemu przez Zamawiającego doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, toteż stanowisko Odwołującego, który uważa że treść Załącznika 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację oświadczenia, nie odpowiada prawdzie. Ponadto, opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX. Szczegółowe zapisy w odniesieniu do kryterium pozacenowego Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) tego Rozdziału. Treść kryterium odsyła jedynie do treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczającym jest, aby wykonawca dysponował osobą Inżyniera Kontraktu, którego doświadczenie zawodowe musi obejmować (przy zastrzeżeniu pozostałych warunków) co najmniej 1 kontrakt o wartości min. 30 mln PLN brutto (w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania). Dla otrzymania punktów w ramach kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia szerszego - powiększonego o co najmniej drugi taki kontrakt. Oświadczenie w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b) tiret pierwsze potwierdza więc legitymowanie się 3-letnim doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych oraz posiadanie doświadczenia na jednym ze wskazanych w tabeli zadań w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego. Za powyższe, Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) słusznie przyznał konsorcjum 0 punktów. Przekazanie przez wykonawców (tu Konsorcjum INKO) pełnych i wyczerpujących w odniesieniu do treści kryterium pozacenowego informacji (opisu usługi) może mieć istotne znaczenie dla losów postępowania, gdyż pozwala Zamawiającemu na skuteczną weryfikację danych i dokonanie prawidłowej ich oceny. Przystępujący przykładowo wskazał, że powziął wiadomość, że zawarte w Załączniku nr 11 Konsorcjum INKO daty pełnienia funkcji przez Inżyniera Kontraktu dla zadania Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad pracami projektowymi oraz robotami budowlanymi na Projekcie pn.: Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz z budową mostu na rzece Wisłoka tj. 15.02.2018 r. - 15.04.2020 r. nie odpowiadają faktycznym datom przekazania placu budowy (18.10.2018 r.) i podpisania protokołu odbioru końcowego zadania (30.04.2020 r.). W tym drugim przypadku mamy do czynienia z datą późniejszą niż wskazaną przez Konsorcjum INKO w Załączniku nr 11, z czego wynika, że pan M.P. nie pełnił swojej funkcji do momentu podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu Konsorcjum INKO punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. To wykonawca jest obowiązany do podania pełnych i kompletnych danych pozwalających Zamawiającemu na ocenę, czy okoliczności dotyczące tego wykonawcy odpowiadają warunkom opisanym w danym kryterium i czy w związku z tym wykonawcy należy przyznać punkty. Ustawa Pzp nie daje podstaw, aby ten obowiązek Wykonawcy w przypadku gdy wykonawca nie spełnił go należycie, był zastępowany czy dopełniany działaniami Zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania jest niezgodne z ustawą Pzp. W opisywanej sytuacji wyjaśnienia Odwołującego będą w oczywisty sposób prowadziły do rzeczywistego uzupełnienia jego oferty, poprzez dodanie informacji dotyczących doświadczenia Inżyniera Kontraktu, brakujących w złożonym przez Konsorcjum INKO Załączniku nr 11. Nie jest bowiem możliwe, aby samo tylko objaśnienie dotychczasowej treści przedmiotowego Załącznika mogło doprowadzić do dostarczenia Zamawiającemu brakujących informacji, obejmujących jak wynika z uzasadnienia Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2022 r.). Konieczna będzie zmiana treści Załącznika nr 11 - dodanie/uzupełnienie brakujących informacji. Wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści czy sposobu jej rozumienia, a nie dodaniu dodatkowych, wcześniej nie ujętych informacji/treści. Braki w Załączniku nr 11, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert, wymagają dla ich usunięcia właśnie uzupełnienia, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne. W ocenie Przystępującego, uzupełnienie treści Załącznika nr 11 będzie niewątpliwie naruszało art. 233 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przepis art. 233 ust. 1 Pzp nie pozwala na uzupełnienie/zmianę treści Załącznika nr 11. Konsekwencją stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie niezbędnych informacji dotyczących doświadczenia osoby, która ma być skierowana do pełnienia roli Inżyniera Kontraktu, powinno być nieprzyznanie punktów, bez uprzedniego wzywania Konsorcjum INKO do wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej wyjaśnienia te muszą prowadzić do dodania danych pominiętych przez Odwołującego na etapie składania ofert. Przystępujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojego stanowiska, m.in. wyrok z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt KIO 2759/21,wyrok z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3252/21. KIO 2611/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. I pkt 8 Pzp, wskazując iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest niezgodne z przepisami prawa. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta Odwołującego została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i odnosiła się do całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wykazał, iż zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego: w piśmie z 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie i odnosząc się szczegółowo do wszystkich aspektów, co do których Zamawiający zażądał wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że celem, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, jest ochrona zamawiającego przed składaniem ofert zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień (por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. KIO 443/21), tak ażeby zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zawarta w ofercie Odwołującego cena nie ma takiego charakteru — co kluczowe — ani w sytuacji odniesienia jej do przedmiotu zamówienia zakładającego świadczenie usługi przez 20 miesięcy, ani do zmodyfikowanego następczo zamówienia przewidującego wykonywanie umowy przez okres 26 miesięcy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2022 r. „wszystkie wyliczenia odnoszą się jednoznacznie do okresu 20 miesięcy realizacji zamówienia, podczas gdy wymagany okres po zmianie SWZ z dnia 20.06.2022 roku wynosi 26 miesięcy”. Teza taka nie może a priori, bez głębszej analizy, stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odnoszącą się do rażąco niskiej ceny. Konstatacja taka byłaby już trafniejsza w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) — choć odrzucenie z tej przyczyny również byłoby niezgodne z ustawą. W żadnym jednak razie nie można stawiać, tak jak uczynił to błędnie Zamawiający, automatycznej tezy, iż skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to nie będzie w stanie wykonać jej w okresie sześciu miesięcy dłuższym, a przy tym w dalszym ciągu notując zysk. Decydują o tym kwestie, które Zamawiający niezasadnie pominął: a. przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej mierze jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług; b. wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, zatem tak jak w poprzednim przypadku — niezależny od długości okresu wykonywania całego zamówienia , c. głównym elementem kosztotwórczym w tym zamówieniu jest wynagrodzenie za pracę różnorakich specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, a których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy, na podstawie których są oni wynagradzani ryczałtowo za wykonaną usługę, nie zaś wg stawki godzinowej, dziennej, itd. za wykonywanie usługi. d. składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia (np. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura) stanowią niewielki ułamek budżetu całego zamówienia, e. Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi Jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SWZ prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań wykonawcy, doprowadziła jedynie do tego, że ich wykonanie zostaje rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy jest dbanie o to, ażeby wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia nie dochodzi również do zwiększenia kosztów tyczących się czynności jednorazowych: takich jak zapewnienie samochodu Konsultantowi czy urządzenie biura (w zakresie, w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy charakter, niezależny od długości wykonywania całego zamówienia mają też czynności geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Zatem, również koszty związane z tymi elementami usługi mają charakter stały, identyczny w sytuacji wykonywania zamówienia przez 20 miesięcy jak i przez okres 26 miesięcy. Również niezależne od długości świadczenia całej usługi są okresy wykonywania faktycznych czynności nadzorczych przez poszczególnych inspektorów robót branżowych. Te czynności bowiem, analogicznie jak czynności wymienione wcześniej, również nie będą wykonywane dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Zatem, również w tym zakresie wprowadzona przez Zamawiającego zmiana nie ma wpływu na budżet Odwołującego. Kluczowe jednak dla wykazania, że cena zawarta w ofercie Odwołującego została skalkulowana w sposób pozwalający na wykonywanie usługi przez okres 26 miesięcy jest sposób rozliczania się Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami budowlanymi, polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej wykonywanie. Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką, wręcz pomijalną część budżetu Odwołującego. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść około 1750 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Zatem przedłużenie okresu świadczenia usługi o sześć miesięcy wygeneruje dla Odwołujących dodatkowe koszty rzędu 12 tysięcy złotych, a to stanowi jedynie 1/5 rezerwy założonej przez Odwołującego. Specyfiką usługi nadzoru jest jej powiązanie z wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę robót budowlanych. Tak długo, jak ten drugi spełnia swoje świadczenie, tak długo niezbędny jest nadzór nad jakością i zgodnością z prawem efektów wykonywanych robót. Z tego względu Odwołujący założyli rezerwę finansową w wysokości 60 tys. zł na wypadek wydłużenia okresu realizacji robót budowlanych. Już tylko z tego względu zaproponowana przez Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco niskiego; mimo bowiem wydłużenia czasu świadczenia usługi, pozwoli ona — jedynie kosztem naruszenia rezerwy, dalej wykonać zamówienie z zyskiem. Odwołujący wskazał, że ryzyko wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad aktualnie przewidywany okres 26 miesięcy, jest minimalne. Najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający zawarł bowiem umowę o wykonanie robót budowlanych z generalnym wykonawcą, na podstawie której ten ostatni zobowiązał się do wykonania tego zadania w ciągu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednak realny czas wykonywania robót budowlanych będzie co najmniej o miesiąc krótszy, zważywszy, iż obowiązkiem generalnego wykonawcy jest uzyskanie w ww. terminie pozwolenia na użytkowanie. Zatem, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako rzekomo zawierającej rażąco niską cenę, nie tylko narusza przepisy prawa, ale jest również w tych okolicznościach nieracjonalna ekonomicznie. Powyższe oznacza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, przypisując cenie w niej zawartej charakter rażąco niski. Zamawiający bezrefleksyjnie „wykorzystał” okoliczność, iż Odwołujący w piśmie z 22 sierpnia br. posługiwali się liczbą 20 miesięcy jako podstawą wyceny, chociaż pozostaje to bez znaczenia w kontekście oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak, jak już wspomniano, okoliczność ta mogłaby stanowić argument (choć niezasadny) do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty w oparciu o przesłankę dotyczącą rażąco niskiej ceny, wymaga uprzedniej analizy struktury kosztów usługi i wpływu wydłużenia okresu świadczenia usługi na poszczególne składowe tych kosztów i ewentualnego zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy wymogiem Zamawiającego co do 26-miesięcznego okresu wykonywania umowy, a wskazanym w wyjaśnieniach okresem 20 miesięcy. Takiej ewaluacji Zamawiający nie przeprowadził. Kończąc wywód, Odwołujący nie mogą oprzeć się wrażeniu, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). Okoliczność, iż to oprócz Odwołującego również inni oferenci „z rozpędu” użyli liczby 20 w wyjaśnieniach treści oferty, wskazuje, iż Zamawiający wydłużenia czasu wykonywania usługi dokonał nie tylko bez potrzeby (vide punkt 13), ale też w sposób niewystarczająco transparenty. W tym stanie, obowiązkiem Zamawiającego powinno być staranne wyjaśnienie treści ofert pod kątem zmiany SWZ z 20 czerwca 2022 r. i zwrócenie się do Odwołującego z konkretnym pytaniem dotyczącym tej kwestii, nie zaś wykorzystywanie faktu posłużenia się przez Odwołującego liczbą 20 do odrzucenia korzystnej dla Zamawiającego oferty. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że w dniu 24.06.2022 roku, w wyniku wydłużenia okresu realizacji zamówienia z 20 do 26 miesięcy, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania niezbędne informacje w tym zakresie: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, informację „Zmiana SWZ nr 1” z dnia 20.06.2022 roku, a także SWZ, Wzór umowy i SST (OPZ) z naniesionymi zmianami. Nie ma zatem żądnych podstaw do zarzucania Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a także w sposób niewystarczająco transparentny, na co wskazuje Odwołujący. Odwołujący podważa także zasadność wydłużenia przez Zamawiającego okresu realizacji usługi, wskazując, iż wydłużenia tego dokonano bez potrzeby z odesłaniem do rozważań zawartych w pkt 13, w którym czytamy: „najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy”. Tym samym Odwołujący potwierdza, iż swoją kalkulację ceny oparł na 20 miesięcznym okresie wykonywania zadania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on określa zasady, na jakich zamówienie zostanie udzielone. Wykonawcom niezgadzającym się z postanowieniami SWZ lub decyzjami Zamawiającego przysługiwało na tamtym etapie postępowania prawo złożenia odwołania. Podnoszenie w chwili obecnej zarzutów co do zasadności dokonanych zmian w SWZ jest spóźnione i niezasadne. Zadaniem wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Ponadto, w pkt e 5 lit. e odwołania Odwołujący wskazał, iż „założyli w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi”, jednak podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to okresu maksymalnie 6 miesięcy po upływie 26 miesięcznego okresu podstawowego, gdyż zgodnie z postanowieniami SWZ (Załącznik nr 7) „Czas trwania może ulec wydłużeniu stosownie do czasu trwania robót. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji oraz rozliczenia końcowego kontraktu. Z tytułu wydłużenia czasu trwania robót Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Maksymalny okres wydłużenia kontraktu wynosi 6 miesięcy.” Zatem, wskazana w kalkulacji kwota 60 000,00 zł wynika z oszacowanego przez Odwołującego ryzyka wynikającego z ww. okoliczności. Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką właśnie kalkulację Odwołujący zawarł w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny. Istotnym jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie polega na wykonaniu określonego dzieła (umowa o dzieło), tak jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych, których efektem będzie rozbudowana droga i rozbudowany most, gdzie okres realizacji może mieć marginalny wpływ na cenę. Zamawiający podniósł, że w wyniku przedmiotowego zamówienia zawarta zostanie umowa na świadczenie usług zarządzania i nadzoru w zadanym przez Zamawiającego okresie 26 miesięcy, a więc w okresie dłuższym o 6 miesięcy w stosunku do pierwotnie założonego, który wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych w pkt 6 odwołania, tj.: asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja przy odbiorach częściowych czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Ponadto, przedłożona kalkulacja nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zawarte tam kwoty nie są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. W kolumnie trzeciej tabeli pn. Okres Realizacji Robót Odwołujący określił w procentach średniomiesięczne zaangażowanie dla każdego specjalisty, w kolumnie 4 ilość miesięcy (20 miesięcy), w piątej - ilość średniomiesięcznych wynagrodzeń i w kolejnych kolumnach odpowiednie obliczenia kosztów wynagrodzenia. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów, popierających chociaż w minimalnym stopniu zasadność obecnie formułowanych twierdzeń. Argumentacja Odwołującego jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po odrzuceniu złożonej oferty, próbuje on dokonać zmiany wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jedyna stawka ryczałtowa ujęta w wyjaśnieniach w kwocie 50 000,00 zł, odnosi się do wykonania badań i pomiarów kontrolnych. Zamawiający wyjaśnił, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym Odwołującego. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości cen jest zapewnienie wyboru wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Z treści art. 224 ust. 6 Pzp wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Z art. 224 ust. 5 ww. Pzp wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tu Odwołujący). To wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego, w tym także okresu świadczenia usługi. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Pomocny może być tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) - „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (...) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.” Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 12.09.2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe pismo, w którym wskazał na ujęcie kosztów związanych z wydłużeniem do 26 miesięcy okresu realizacji zamówienia w pozycji „koszty inne wynikające z SIWZ - 70 000,00 zł”. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 22.08.2022 r. kalkulacji Zamawiający obliczył, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla kluczowego zespołu specjalistów za nieuwzględniony wcześniej okres 6 miesięcy, wymagana będzie kwota 120 000,00 zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 13 800,00 zł, co łącznie daje kwotę 133 800,00 zł. Kwota ta przekracza zatem wskazaną powyżej kwotę 70 000,00 oraz założony zysk w kwocie 49 650,00 zł (129 650,00 zł), co jednoznacznie potwierdza słuszność podjętych przez Zamawiającego decyzji. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, co nie wykazane zostało w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te uwzględnione zostały w ww. pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Na aprobatę w przedmiotowym zakresie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wydany w sprawie KIO 953/22, który niejako wyznacza granice orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz definiuje pojęcie rażąco niskiej ceny. „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.” Mając na względzie ww. stanowisko, Zamawiający wskazał, iż podjęta przez Zamawiającego decyzja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego była determinowana faktem, iż wszelkie wątpliwości Zamawiającego względem oferty wykonawcy muszą być wyjaśnione z należytą starannością, do czego obliguje go sam fakt uczestnictwa jako potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie te związane z kwestią finansową bowiem, Zamawiający jest w obowiązku racjonalnego wydatkowania i gospodarowania przyjętym budżetem. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (zob. A. GawrońskaBaran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021, nr 1, s. 30-33.) Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace, bowiem każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie. W ocenie Zamawiającego, miał on prawo i obowiązek dokonać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych składników ceny oferty - kosztów i tym samym miał prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od Odwołującego. W sytuacji, gdyby Odwołujący przedstawił obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez Zamawiającego jako rażąco niskiej oraz przedstawił dowody na ich poparcie zostałyby zaaprobowane przez Zamawiającego i nie byłoby podstaw do kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako rażąco niskiej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy MGGP S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, którzy wypełnili przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. KIO 2595/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 jego oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem inwestorskim nad realizacją umowy zawartej w wyniku oddzielnego postępowania na roboty budowlane pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej, realizowanej w ramach Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Usługa obejmuje: - zarządzanie i koordynację realizacji budowy; - weryfikację dokumentacji projektowej; - wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i współpracę w tym zakresie ze służbami ŚZDWi instytucji zarządzającej Funduszu Polski Ład; - świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad Kontraktem; - przygotowywanie raportów dotyczących szacowania kosztu końcowego na różnych etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z nimi rozliczenia. Opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX SWZ. Szczegółowe postanowienia w odniesieniu do kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)” znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) ww. rozdziału. Treść kryterium odsyła do treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla otrzymania punktów w ramach powyższego kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, lecz co najmniej w dwóch kontraktach. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył w ofercie wymagany w SWZ Załącznik nr 11, w którym, na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert przedstawił doświadczenie zawodowe osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Załącznik ten zawiera oświadczenie wykonawcy „że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” oraz opis trzech kontraktów, w których wskazana osoba nabyła doświadczenie zawodowe. Opis kolumny 4 w tabeli zatytułowanej „Opis usługi” powinien, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, zawierać: „opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania)”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w powyższym kryterium uznając, że „W Załączniku nr 11 wymienione zostały 3 kontrakty, za które nie zostały przyznane punkty z uwagi na brak informacji: — czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, - o klasie drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy”. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ust. 2 Ustawodawca przewidział możliwość poprawienia omyłek w ofercie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis art. 187 Pzp stanowi natomiast, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie treści zawartej w Załączniku nr 11. Co do zasady zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem art. 187 i poprawienia w ofercie omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek. Art. 187 Pzp stanowi zatem wyjątek od tej zasady i dotyczy sytuacji, w której zamawiający w toku oceny i badania ofert może żądać od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, uszczegółowienia, wyjaśnienia lub ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Jednakże przepis zastrzega, że nie jest dopuszczalne dokonywanie istotnych zmian w treści oferty czy też zmian wymagań, które zostały zwarte w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Uszczegółowienie bądź wyjaśnienie dotyczy przede wszystkim przypadku, gdy oferta złożona przez wykonawcę jest nieprecyzyjna w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Należy jednak pamiętać, że art. 187 Pzp pozwala na drobne, nieistotne zmiany oraz na przedstawienie dodatkowych informacji, o ile nie zmienią w istotny sposób treści oferty lub też nie doprowadzą do zmian w opisie potrzeb lub wymagań lub SWZ. W niniejszej sprawie treść Załącznika nr 11 powodująca wątpliwości Zamawiającego, odnośnie tego, czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania oraz odnośnie klasy drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy, powinna podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość itp. precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem. Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. W związku z powyższym, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia treści Załącznika nr 11 w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego w informacji o braku przyznania Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, przekazanej w piśmie z dnia 23 września 2022 r.(informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Wyjaśnienia takie nie stanowiłyby bowiem prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do jakiejkolwiek istotnej zmiany w treści oferty. Nie są to informacje nowe w stosunku do treści zawartej w Załączniku nr 11, ale stanowią jedynie uszczegółowienie informacji podanych w sposób ogólny, ale nie błędny. Przystępujący nie kwestionował bowiem faktu, że wskazane przez Odwołującego w Załączniku nr 11 zadania nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu, a jedynie zakres formalny opisu zawartego w Załączniku nr 11. W ocenie Izby, jeśli chodzi o zakres formalny opisu zadań to może on podlegać wyjaśnieniu, co nie prowadzi do niedozwolonej zmiany treści oferty. W konsekwencji, należało również stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W danym stanie faktycznym, Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, z uwzględnieniem wyjaśnień, które przedłoży Odwołujący na wezwanie do wyjaśnień treści Załącznika nr 11 skierowane przez Zamawiającego. KIO 2611/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający wyjaśnił w niniejszej sprawie, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym m.in. Odwołującego. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r. w których przedstawił kalkulacje ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, realizowanego w okresie 20 miesięcy zamiast w okresie wymaganym w SWZ - 26 miesięcy. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r. przedłożonym na wezwanie Zamawiającego, że złożona przez niego oferta została skalkulowana rzetelnie oraz z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tym samym, że zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby Odwołujący, gdyby realizował zamówienie w okresie wymaganym - 26 miesięcy. Odwołujący złożył co prawda obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym poszczególnych elementów składających się na zamówienie, jednak wyjaśnienia te dotyczyły realizacji usługi objętej zamówieniem w okresie o pół roku krótszym, niż Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to cena ta nie uwzględnia wszystkich wymagań dotyczących realizacji zamówienia w okresie o sześć miesięcy dłuższym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że skoro zakres przedmiotu zamówienia - wykonania usługi - „w przeważającej mierze” jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usługi, to nie ma znaczenia fakt, że cena oferty została skalkulowana na okres świadczenia usługi krótszy o pół roku. Usługa musi być bowiem wykonywana w okresie dłuższym, więc czynności „z góry ustalone” rozłożą się na dłuższy okres czasu, a tym samym niewątpliwie koszty ich wykonywania wzrosną, w stosunku do kosztów przewidzianych w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacjach. Podobnie, fakt, że wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, nie powoduje, że rozciągniecie ich w czasie nie będzie generowało dodatkowych kosztów z tym związanych. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że główny element kosztotwórczy w tym zamówieniu - wynagrodzenie za pracę specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym - uwzględnia okres realizacji zamówienia w wymiarze 26 miesięcy. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów (oferty) w tym zakresie powyższa okoliczność w żadnym razie nie wynika. Przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie przedstawia w żadnym miejscu informacji, że zawarte w niej kwoty wynagrodzenia pracowników są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów na te okoliczności. Składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość, jak przyznał sam Odwołujący, w sposób oczywisty jest determinowana długością czasu wykonywania zamówienia, tj. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura, chociaż stanowią ułamek budżetu całego zamówienia, również nie mogą być marginalizowane lub pominięte w rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Fakt, że Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi, nie może niwelować błędów w kalkulacji ceny oferty, ponieważ kontrakt objęty przedmiotem zamówienia może się wydłużyć ponad przewidziany przez Zamawiającego okres 26 miesięcy, zatem rezerwa powyższa musi być zapewniona, zgodnie z jej celem, a nie służyć do naprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty już na etapie oceny ofert. Izba pominęła przy tym dywagacje i subiektywne przypuszczenia Odwołującego nie poparte żadnymi obiektywnymi przesłankami ani dowodami, odnośnie niewielkiego ryzyka wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad okres 26 miesięcy. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, które to ryzyka nie wykazane zostały w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te zostały uwzględnione w pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Skoro dany zakres robót budowlanych będzie realizowany w dłuższym czasie, to tym samym rozciąga się w czasie zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Ponadto, jak wynika z treści SWZ, zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych przez Odwołującego. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje ona na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to na nierzetelne jej skalkulowanie. Z treści art. 224 ust. 5 Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach musi on przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. W niniejszej sprawie Odwołujący złożył wyjaśnienia, które potwierdziły że wykonawca nie uwzględnił tego wymagania, co ma jednoznaczne przełożenie na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które w tej wyższej wysokości nie zostały przez Odwołującego uwzględnione w cenie oferty. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia w sprawie, Izba oddaliła odwołanie, uznając, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego w sprawie KIO 2595/22 na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zaliczyła na rzecz Urzędu kwotę wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego w sprawie KIO 2611/22. Przewodniczący: ........................ 26 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…