Postanowienie KIO 4504/24 z 17 grudnia 2024

Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024).

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

2 grudnia 2024 r. wykonawca Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) oraz załącznika nr 2 do SWZ — istotnych postanowień umowy, z uwagi na: - określenie warunków udziału w zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający równe traktowanie wykonawców; - ukształtowanie postanowień umowy (załącznika nr 2 do SW Z, zwanego dalej jako: „Projekt Umowy”) w sposób naruszający przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w szczególności

​z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; - prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił następujące naruszenia:

1. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust, 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego wymogu spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nadmiernie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VI. 1 .4.1 SWZ – zarzut I; w
2. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego wymogu spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nadmiernie szczegółowego warunku udziału w postepowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VI. 1.4.2 SWZ – zarzut II; w
3. art. 240 ust. 1 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp przez ustalenie kryterium nr 3 oceny ofert w zakresie „Doświadczenia Kierownika Budowy” (pkt XVI.2 SWZ) ​ sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny w zakresie w jakim zamawiający określił, że będzie punktować to w doświadczenie – zarzut III;
4. art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 5, art. 3531 i art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy wprowadzenie zobowiązania wykonawcy do wykonania wszystkich robót i czynności niezbędnych do osiągnięcia rezultatu, niezależnie od tego czy wynikają wprost z dokumentów wymienionych w treści umowy (§ 1 ust. 5 Projektu Umowy) co stanowi nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za przedmiot Umowy – zarzut IV;
5. art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, 651 art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.

1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy ​ sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie w zamówienia publicznego to znaczy wprowadzenie postanowienia, na podstawie którego wyłączona została możliwość żądania przez wykonawcę zmiany Ceny Umowy niezależnie od ewentualnych niedoszacowań czy pominięć lub braku rozpoznania zakresu Umowy (§ 3 ust. 5 Projektu Umowy) podczas, gdy takie możliwości są przewidziane nawet w samej treści Umowy (§ 13 Projektu Umowy) ponieważ wykonawca nie wykonuje ani dokumentacji projektowej ani przedmiarów, a skoro wykonuje je zamawiający, to wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za te niedoszacowania czy pominięcia – zarzut V;

1. art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowienia § 3 ust 6 Projektu Umowy, zgodnie z którym zamawiający dokona ostatniej płatności na rzecz wykonawcy, odpowiadającej 20% Ceny Umowy dopiero po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, natomiast do tego momentu wykonawca otrzyma jedynie 80% Ceny Umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego – zarzut VI;
2. art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art. 5, art. 3531 i art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.

1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy ​ sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie w zamówienia publicznego to znaczy sformułowanie postanowień § 7 ust. 12, ust. 18, ust. 19 oraz § 18 ust. 1 Projektu Umowy w ten sposób, że Odbiór Końcowy Obiektu oraz Odbiór Końcowy Przedmiotu Umowy uważa się za dokonane po podpisaniu przez strony odpowiednich protokołów odbioru bez uwag, wtedy też rozpoczyna bieg rękojmia i gwarancja udzielona przez wykonawcę, podczas gdy zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy — zarzut VII;

1. art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy przez sformułowanie postanowień § 17 ust. 2.3 oraz ust. 8 Projektu Umowy w ten sposób, że wykonawca ma zapewnić obowiązywanie polisy CAR/EAR w całym okresie trwania odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości oraz, że uzyskane przez wykonawcę polisy nie mogą przewidywać franszyz, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego – zarzut VIII.

Odwołujący wniósł o:

• uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia oraz postanowień Projektu Umowy w sposób opisany w pkt IV odwołania; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców.

Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych jako zarzuty IV, V i VI. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia SWZ oraz Projektu Umowy.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty I-III w części dotyczącej: - zarzutu I przez dopuszczenie budynków mieszkalnych jako spełnienie warunku oraz wykreślenie z treści warunku wymogu odnoszącego się do możliwości dowolnej aranżacji wnętrz; - zarzutu II przez wskazanie doświadczenia co najmniej 12 miesięcy w przypadku warunku dotyczącego kierownika budowy, dopuszczenie budynków mieszkalnych jako spełnienie warunku oraz wykreślenie z treści warunku wymogu odnoszącego się do możliwości dowolnej aranżacji wnętrz; - zarzutu III w taki sam sposób jak zarzut II.

Ponadto zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty I-III również w następującym zakresie: - zmodyfikuje obecny pkt 3 warunków i kryterium przez nadanie mu brzmienia „trzy oddzielne okablowania dla systemów teletechnicznych”; - wykreśli obecny pkt 9 warunków i kryterium dotyczący sytemu telekomunikacyjnego; - zmodyfikuje obecny pkt 8 przez dodanie spójnika „lub” pomiędzy zwrotami „łazienek” oraz „kuchni”.

Odwołujący mając na uwadze stanowisko zamawiającego, na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów VII i VIII oraz w zakresie zarzutów I-III ​ części dotyczącej określenia co najmniej 8 z 10 elementów wskazanych w treści warunków i kryterium. w W wyniku powyżej opisanych okoliczności w postępowaniu doszło sytuacji, w której zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a odwołujący ​ pozostałym zakresie cofnął odwołanie. w Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu.

Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art.

557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim

przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ………………………………