Wyrok KIO 3135/23 z 13 listopada 2023

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3136/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy przez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut 6); art. 8 ust. ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 i art. 433 ustawy przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 7), art. 16 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 8) – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie.
2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3179/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy: (a) w § 7 ust. 2 postanowienia uzależniającego waloryzację wynagrodzenia od uzyskania dodatkowych środków finansowych od Ministra Zdrowia, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę jakichkolwiek odsetek w przypadku „wypłaty wyrównania” (tj. zwaloryzowania wynagrodzenia z opóźnieniem), co narusza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji spełnienia określonych ku temu przesłanek oraz równowagę stron Umowy, a także stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych (zarzut 2 a) , (d) § 7 ust. 10 zd. 1 postanowienia dotyczącego obliczenia kwoty waloryzacji, w zakresie, w jakim kwota ta ma być „obliczana jako iloczyn dotychczasowego wynagrodzenia za daną część robót budowlanych wykonanych w tym okresie waloryzacyjnym”, co wobec niedoprecyzowania pojęcia „okresu waloryzacyjnego” nie pozwala na wyliczenie kwoty waloryzacji i tym samym niweczy cel wprowadzenia obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zarzut 2 d) ​ – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie.

3.

A)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3135/23 Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna.

B)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3136/23 w części Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia(konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna.

Nakazuje Zamawiającemu modyfikację warunku z § 11 pkt 1 ppkt 4 I lit. d SWZ przez nadanie mu treści:

„d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: •okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i •systemu zarządzania siecią LAN, i •urządzeń aktywnych sieci LAN, i •szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych”.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 36 Projektowanych postanowień umowy treści: „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych ​w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku ​do wytycznych zarwanych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy techniczne/ ​i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki ​w Dokumentacji Powykonawczej.”.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 18 Projektowanych postanowień umowy treści: „Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności ​i jakości wykonania robót Etapu I wraz z potwierdzeniem usunięcia wad ​i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. ​W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad ​i usterek w przedmiocie Umowy.”.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt ust. 4 Projektowanych postanowień umowy.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy treści: faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści:

5% W zakresie zarzutu 5, zarzutu 9, zarzutu 10 w części dotyczącej limitu waloryzacji Izba odwołanie uznała za niezasadne

C)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3179/23 w części.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści:

5% Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 3 Projektowanych postanowień umowy treści: od dnia zawarcia Umowy.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 Projektowanych postanowień umowy treści: kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału.

W zakresie zarzutu 1, zarzutu 2c, zarzutu 3 Izba odwołanie uznała z​ a niezasadne.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) oraz Zamawiającego –Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) tytułem wpisów od odwołań b.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23) kwotę 16 858,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do wyniku postępowania,

d.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie ​ do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 3135/23

KIO 3136/23 KIO 3179/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 196613036 w dniu 11 października 2023 roku.

Odwołanie sygn. akt: KIO 3135/23 Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. niezgodnych z przepisami Pzp czynności (skonstruowania postanowień dokumentów zamówienia), do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez:

-ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ​ tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, -wykraczające poza minimalne poziomy zdolności i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ustalenie wymagania, by warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) spełniał w jeden podmiot tj. aby - w przypadku konsorcjum lub polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - warunek spełniony został w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie albo jeden podmiot udostępniający zasoby spełniał samodzielnie warunek w całym jego wielowątkowym zakresie,

co w konsekwencji stanowi naruszenie

1. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad:

-uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. usuniecie z treści dokumentów zamówienia (§ 11 pkt 4 l. SWZ) postanowienia:

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby 2)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 1., treścią:

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winny wykazać się łącznie nie więcej niż trzy podmioty spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podmiotów udostępniający zasoby.

1. ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 3.1., treścią:

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót wymienionych w lit. a), b), c) i e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu Odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Na skutek skonstruowania przez Zamawiającego ograniczających konkurencję i nieproporcjonalnych postanowień dokumentów zamówienia stanowiących przedmiot zaskarżenia objęty niniejszym odwołaniem, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienie.

W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby, które pozostają również aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r., KIO 1776/17; wyrok z 8.06.2013 r., KIO 906/13, wyrok z 12.07.2017 r., KIO 1331/17; wyrok z​ 28.02.2012 r., KIO 247/12).

Odwołujący podał, że czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i​ szeroko rozumiany dostęp do zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: l. Stan faktyczny W Postępowaniu, w § 11 ust. 1 pkt 3 SWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału ​ Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w § 11 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający ustalił warunki w udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (doświadczenie wykonawcy) odnoszące się do l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il.

Doświadczenie - branża budowlana oraz w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym personelem III.

Zdolność zawodowa Odwołanie dotyczy warunku: „l. Doświadczenie — branża elektryczna” (§ 11 ust. 1 pkt 4, pkt I SW Z), którego treść Zamawiający ustalił w sposób następujący :

I. DOŚWIADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA:

a) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne

w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na przebudowie, budowie lub

rozbudowie sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych zewnętrznych jak również

wewnątrz budynków, każda z nich powinna uwzględniać budowę infrastruktury technicznej

(dostawa i montaż) złożonej z:

zabezpieczenia istniejących podziemnych linii elektroenergetycznych nN i SN, i

instalacji przyłącza elektroenergetycznego wraz z układem pomiaroworozliczeniowym,

i

instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia podstawowego dla obwodów

odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej

minimum 300 kW, i

instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia gwarantowanego dla

obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy

przyłączeniowej minimum 80 kW, i

instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia rezerwowego z agregatu

prądotwórczego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic

rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 200 kW,

b) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne

w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu

i uruchomieniu co najmniej dwóch zintegrowanych ze sobą następujących systemów:

kontroli dostępu (SKD),

systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN),

systemu telewizji dozorowej (CCTV),

komunikacji głosowej,

nagłośnienia informacyjnego,

c) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne

w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu

i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku

wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej

jednym z systemów wymienionych w lit. b,

d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne

w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu

i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z:

okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i

systemu zarządzania siecią LAN, i

urządzeń aktywnych sieci LAN, i

szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system

klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez

wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system

monitoringu parametrów środowiskowych,

e) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na

dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku

BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także

w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych

podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien

wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby.

Ponadto na str. 11 SW Z, pod warunkami udziału l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:

„W celu spełnienia ww. warunków posiadania doświadczenia dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych robót w ramach tego samego zlecenia/umowy.

W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty. ” Il. Uzasadnienie zarzutów

Odwołujący podał odwołujący się do orzecznictwa i literatury przedmiotu, że celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania, jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału powinien więc dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i​ prawidłowego wykonania zamówienia.

Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Pzp Zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu. Jeśli już jednak to zrobi, to warunki udziału ​ postępowaniu powinny być zgodne z ustawowymi wymaganiami. Zamawiający jest bowiem skrępowany przy w określaniu warunków udziału m. in. art. 16, 112 ust. 1 i 117 ust. 1 Pzp.

Granice swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu wyznacza przede wszystkim art.

16 Pzp, zgodnie z treścią którego "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny" oraz wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp zasada proporcjonalności.

Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia racjonalnie szerokiej grupie wykonawców.

Art. 112 ust. 1 Pzp wskazuje także, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wyraża je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o charakterze wystarczającym do wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Pzp nie przewiduje, aby wykonawca musiał legitymować się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego d​ o należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może mieć na celu ani prowadzić do uniemożliwienia udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. w

Należy zauważyć, iż - mając na uwadze, że każde zamówienie jest inne, niektóre zamówienia mogą być na tyle specyficzne czy złożone, że pojedynczy wykonawca może n​ ie być w stanie, samodzielnie dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia - ustawodawca unijny, a za nim krajowy, przewidział instytucje prawne pozwalające n​ a sumowanie zdolności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu i wspólnej realizacji zamówienia. Instytucjami tymi s​ ą możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia oraz możliwość polegania na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotą powyższej regulacji jest łączenie potencjału kilku wykonawców. Zsumowany potencjał konsorcjantów pozwala wykazać dysponowanie odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami oraz należycie wykonać zamówienie. Uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się więc między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za zasadę. „(...)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.” (Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże może to uczynić wyłącznie ​ szczególnych i wyjątkowych okolicznościach (Por. opinia rzecznika generalnego w ​ . Watheleta przedstawiona 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-234/14) jeżeli jest M t​ o uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przepis powyższy -​ jako ustanawiający wyjątek od reguły ogólnej — należy interpretować ściśle.

Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z 10.10.2013 r. w sprawie C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SPA i Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), w którym Trybunał wskazał, że „(...) nie można (...) wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagaj pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 ak. 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny”

Odwołujący podał, żeTrybunał podkreśla więc, że dla ustanowienia takiego ograniczenia zaistnieć musi sytuacja wyjątkowa, związana ze szczególnym charakterem robót budowlanych, która powoduje, że niemożliwe jest (a nie np. utrudnione) uzyskanie zdolności do wykonania zamówienia poprzez łączenie potencjałów różnych podmiotów. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek wykazania, iż taki wyjątek ma miejsce w przypadku konkretnego postępowania, obciąża zamawiającego. Analogiczne stanowisko prezentowane jest w doktrynie, np. wskazywane przez W. Dzierżanowskiego „(...) swoboda łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum może zostać ograniczona. Zamawiający nie ma jednak całkowitej swobody w tym zakresie. Jego celem przy korzystaniu z przepisu art. 23 ust. 5 ustawy Pzp powinno być uzyskanie od konsorcjum takiego samego efektu, jak gdyby zamówienie uzyskał wykonawca spełniający samodzielnie wszystkie określone w SIW Z warunki. Przykładowo można wskazać, w przypadkach gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwość sformułowania warunku narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sam warunek jak w przypadku pojedynczego wykonawcy, tj., że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazana przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia.

Aby nie naruszać zasady proporcjonalności, takie żądanie zamawiającego może dotyczyć tylko zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników, zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a wiec zamówień, których przedmiot test niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. (...) prawo, by zamawiający określał, jak konsorcjum winno spełniać warunki udziału w postępowaniu odbierając prawo decyzji konsorcjantom, powinno być traktowane jako uprawnienie, z którego zamawiający winien korzystać z rozwagą. Nadużycie tego uprawnienia i skorzystanie z niego mimo braku uzasadnienia, będzie stanowiło istotne ograniczenie konkurencji, tj. naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w szczególności w mniejsze podmioty skłonne do uzyskania zamówienia. Szczególny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie może wprowadzać dodatkowych dyskryminacyjnych warunków dla konsorcjów.” https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0012/38001/Zwiekszenie-udzialu-MSP-w-rvnku-zamowienpublicznvchwieksza-czcionka.pdf str. 71.

Odwołujący podał, że maiąc na uwadze powyższe uwarunkowania prawne dotyczące określania warunków udziału w postepowaniu, Odwołując podnosi, że w niniejszym Postepowaniu Zamawiający naruszał wskazane zasady w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w branży elektrycznie. Jak wynika z zaprezentowanych (I. Stan faktyczny) postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający ustalił w Postępowaniu nadzwyczajnie wysokie, niemające proporcjonalnego odzwierciedlenia w specyfice zamówienia ani potrzebach Zamawiającego, wymaganie dotyczące wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w branży elektrycznej. Warunek, którego dotyczy odwołanie składa się aż z pięciu odrębnych elementów opisanych literami od a) do e), odpowiadających odmiennym specjalizacjom ​ dziedzinie robót elektrycznych. Na każdy z tych odrębnych elementów składają się z kolei wielowątkowe (określone w w kolejnych tiretach) wymagania dotyczące określonych instalacji o​ parametrach tożsamych lub podobnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto, niemal każdy z elementów (a) — d)) musi być wykazany dwukrotnie (poprzez wykazanie realizacji dwóch zamówień odpowiadających warunkowi); tylko w odniesieniu do elementu e) Zamawiający dopuszcza jedną usługę. Zamawiający wprowadza wymóg, iż wszystkie te ww. elementy muszą być spełnione łącznie i w całości przez jednego z członków konsorcjum, a​ w przypadku korzystania ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby — przez jeden taki podmiot.

Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego tylko podmiot, który sam wykonał 9 zakresów prac (robót budowlanych oraz usług), obejmujących szczegółowo określone w SW Z wymagania co do ich przedmiotu w zakresie ilościowym (np.

„dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych”) oraz w zakresie jakościowym (np. „szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych"), może się podjąć realizacji zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że warunek ten:

• nie tylko został ustanowiony w sposób równy lub bardzo zbliżony wartościom/ cechom przedmiotu zamówienia,
• nie tylko obejmuje obowiązek wykazania się (w czterech na pięć rodzajów prac stanowiących elementy warunku) doświadczeniem „podwójnym” (po dwie roboty budowlane),
• ale także obejmuje bardzo szeroką gamę różnych specjalizacji branży elektrycznej (w tym telekomunikacyjnej), w tym

każda o rozbudowanym zakresie przedmiotowym,

• ostatecznie wymagając by cały ten bardzo wielowarstwowy warunek spełniał w całej jego rozciągłości jeden podmiot,
• który dodatkowo jeszcze nie może się posłużyć wyspecjalizowanym/i podwykonawcą/cami w celu realizacji tego zakresu zamówienia.

W ocenie Odwołującego tak podstawiony warunek jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie z którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a wręcz niweczy prawdopodobny cel jaki miał Zamawiający ustalając przedmiotowy warunek. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i​ proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu.

Po pierwsze, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie występują żadne specyficzne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe wykonanie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych przez różne firmy (członek konsorcjum, PUZ).

Przedmiot zamówienia ​ zakresie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych i telekomunikacyjnych jest podzielny, nie występują żadne w praktyczne trudności w powierzeniu prac różnym firmom. Tym samym, warunek doświadczenia objęty odwołaniem, a w szczególności wskazanie, ż​ e całość warunku wykazać musi jeden podmiot, nie ma uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w zakresie branży elektrycznej nie charakteryzuje się odmiennością od standardowych budów tego typu, w szczególności taką, która usprawiedliwiałaby zaskarżone wymaganie. Brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tak różnych, wyspecjalizowanych prac elektrycznych jednemu podmiotowi.

Stąd absolutnie możliwe jest, bez uszczerbku dla całości i z zachowaniem wysokiego poziomu świadczenia, wykonanie niniejszego zamówienia przez konsorcjum lub z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby, posiadających łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego (przez każdy z tych podmiotów w zakresie, w którym posiada odpowiednią część doświadczenia). Wystarczy wskazać, że wymaganie, jakie postawił Zamawiający jest niespotykane w branży, zarówno w praktyce realizacji robót budowlanych o analogicznej specyfice na rynku publicznym jak i na rynku prywatnym. ​C o oczywiste, za należytą realizację całości prac objętych warunkiem odpowiada Wykonawca, co w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego.

Odwołujący podał dla przykładu, że podmiot realizujący zakres prac elektrycznych i​ energetycznych co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. a) uczestniczy ​ realizacji zadania odpowiadającemu elementowi warunku ujętemu pod lit. d) tylko w ​ zakresie dostarczenia zasilania dla przedmiotowego systemu sieci LAN, co może stanowić około 1% zakresu w elektroenergetycznego ujętego pod lit. a). Pozostałe zakresy realizacji l​ it. a)-e) idąc za przedstawionym podziałem posiadają punkty styku, ale są one niezależne o​ d siebie i nie ma przeszkód technicznych na rozdzielenie ww. zakresów, a wręcz jest t​ o wskazane, mając na uwadze jak najlepsze wykonanie całości projektu (przedmiotu zamówienia).

Po drugie, podał Odwołujący, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, ustanowenie warunków udziału zgodnie z przepisami Pzp wymaga odniesienia do indywidulanych okoliczności danego postępowania, na które składa się nie tylko zakres zamówienia, a​ le także specyfika rynku wykonawców, którzy mają zamówienie wykonać: każdy warunek udziału w postępowaniu należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane (wyrok sygn. akt KIO33/21).

Odwołujący podał, że rynek wykonawców instancji elektrycznych nie jest jednolity. Branża elektryczna obejmuje bowiem bardzo szeroki wachlarz działalności, charakteryzując się

​w konsekwencji dużą specjalizacją przedsiębiorców. Podstawowy podział wykonywania prac w zakresie branży elektrycznej występuje z uwagi na zakres instalacji i typ instalacji, tj.: (1)instalacje silnoprądowe - instalacje elektryczne i energetyczne nN oraz SN obejmujące zasilanie oraz rozdział mocy na obiekcie wraz z wszystkimi pracami towarzyszącymi w tym zakresie (np. instalacje zasilania podstawowego, rezerwowego, rozdzielnice obiektowe, instalacje oświetlenia), (2)instalacje niskoprądowe obejmujące swoim zakresem instalacje bezpieczeństwa (SAP, CCTV, KD, SSWiN) oraz komunikacyjne i sterowania dla obiektów (LAN, BMS).

Tak też podzielony jest rynek wykonawców branży elektrycznej, tj. na: (1)profesjonalne firmy wykonujące instalacje silnoprądowe, w tym np.: przyłącza elektryczne niskiego i średniego napięcia, dostarczanie i montaż rozdzielnic elektrycznych niskiego i średniego napięcia, stacje trafo, instalacje elektryczne w budynku (oświetlenie, instalacje gniazd wtykowych, itp.) — roboty związane z zasilaniem budynku i urządzeń (ogólnie rzecz ujmując), oraz (2)profesjonalne firmy wykonujące instalacje słaboprądowe, w tym różne systemy budynkowe jak np. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia, instalacje okablowania strukturalnego, budowa serwerowni, itp.

Wśród tych drugich, tj. wykonawców instalacji słaboprądowych, istnieje dalszy podział n​ a kolejne specjalizacje, np.: -systemy bezpieczeństwa (m.in. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy sygnalizacji pożaru, systemy alarmowe), -systemy teleinformatyczne (system okablowania strukturalnego, sieć LAN, serwerownie), -systemy audio (systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia), -systemy monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System).

Odwołujący wskazał również, że specyfika rynku prac elektrycznych ma odzwierciedlenie w zróżnicowaniu uprawnień budowlanych. Elektrycy mogą bowiem uzyskać uprawnienia budowlane: -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. c) ustawy Prawo budowlane).

Zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 22 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych w i​ elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i​ tramwajowe sieci trakcyjne, sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów.

Natomiast zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 18 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają w d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia telekomunikacyjne bez ograniczeń mogą uzyskać osoby, które ukończyły studia dotyczące elektrotechniki, elektroniki lub elektroniki i telekomunikacji, umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności w zakresie telekomunikacji.

Podział uprawnień budowlanych elektryków ma poniekąd odzwierciedlenie w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych zasobów kadrowych, albowiem Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że: m) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; n) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pefnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie; sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, ” Powyższe obrazuje w ocenie Odwołującego, że przedmiotowy warunek, wymagając wykazania się przez jednego wyłącznie przedsiębiorcę doświadczeniem w realizacji całości prac w nim opisanych nie uwzględnia specyfiki rynku wykonawców branży elektrycznej i​ występujących w tym zakresie specjalizacji.

Odwołujący podkreśla, że warunek doświadczenia objęty odwołaniem odnosi się d​ o szerokiej „branży elektrycznej” która, ze względu na swój bardzo szeroki zakres, obejmuje dalej idące specjalizacje, tj. wyspecjalizowane firmy realizujące zamówienia w swoim zakresie działalności. Postawienie wymagania, aby wyspecyfikowany w warunku zakres prac wykazał w całości jeden podmiot wyklucza możliwość wyboru do realizacji zamówienia najlepszych wykonawców, specjalizujących się w określonych rodzajach prac objętych zamówieniem (oraz warunkiem). Powyższe potwierdza okoliczność, że badając możliwość wzięcia udziału w przedmiotowym Postępowaniu Odwołujący (po ustaleniu, że Odwołujący spełnia samodzielnie warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także warunek dot. doświadczenia w branży budowlanej) zwrócił się o informację w zakresie możliwej współpracy (w tym możliwości wykazania spełniania kwestionowanego warunku) d​ o wielu wyspecjalizowanych firm, w tym liderów w branży elektrycznej w Polsce. Żadna z​ zapytanych firm, pomimo rozległego doświadczenia w wykonywaniu robót elektrycznych ​ nowoczesnych, inteligentnych budynkach, nie spełnia (samodzielnie) określonego przez Zamawiającego wymagania. w Z uwagi na zaprojektowane do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia instalacje niskoprądowe oraz profesjonalne systemy: w tym budynkowy system BMS oraz sieci LAN wraz z serwerownią składającą się kilkunastu szaf serwerowych wraz z dostawą urządzeń aktywnych, Odwołujący podniósł, iż poszczególne prace spośród wyżej wymienionych realizują wykonawcy specjalizujący w tego typu pracach, posiadający dane specjalistyczne doświadczenie i świadczący swoje usługi na najwyższym poziomie. Przykładowo wykonanie systemu bezpieczeństwa pożarowego warto powierzyć specjalistycznym firmom posiadającym odpowiednie doświadczenie, przeszkolenie oraz certyfikację swoich usług uzyskaną od niezależnych instytutów. Takie podmioty specjalizują się w tych właśnie instalacjach, gwarantując ich niezawodność i bezpieczeństwo. Jednocześnie podmioty takie nie specjalizują się w wykonywaniu np. instalacji teletechnicznych - sieci LAN

​wraz z serwerownią, które wykonują inne podmioty.

W ocenie Odwołującego specyfika rynku branży elektrycznej, wykształcone specjalizacje ​ tej dziedzinie, powodują, że zakres prac branży elektrycznej objęty zamówieniem powinien być możliwy do wykonania w odrębnie przez minimum trzy podmioty, tj. odrębnych przedsiębiorstw wyspecjalizowanych w zakresie:

1. elektrycznym i energetycznym - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit, a) 2)niskoprądowym - systemów zabezpieczeń i sterowania - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. b), c) i e) 3)infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. d) (a także wymaganiu dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych).

Odwołujący podniósł również, że zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga, by Zamawiający kształtował warunki zamówienia ​ postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do w przedmiotu zamówienia i określały „minimalne poziomy zdolności”, co sprawdza się w swej istocie do zasady, że zamawiający nie może o​ d potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odnosząc tę zasadę do przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu zauważą, że choć każdy z elementów warunku doświadczenia dla branży elektrycznej zawarty w poszczególnych literach (a-e) może wydawać się nie nadmiarowy i możliwy do wykazania przez wykonawcę, to skumulowanie tych wszystkich wymagań w jeden „super warunek”, który musi spełnić jeden podmiot powoduje, że w istocie Zamawiający wymaga w tym zakresie doświadczenia identycznego jak przedmiot zamówienia. Każdy obiekt budowlany — z uwagi na jego specyficzne przeznaczenie — zaprojektowany jest bowiem inaczej, w tym w zakresie systemów elektrycznych i​ telekomunikacyjnych. Okoliczność, że wykonawca (członek konsorcjum / PUZ) nie posiada samodzielnie doświadczenia w realizacji (dwukrotnie) prac o zakresie tożsamym (jakościowo i ilościowo) z przedmiotem zamówienia w żaden sposób nie przesądza, że nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przeciwnie, wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji prac o zbliżonej (ale nie identycznej) złożoności do przedmiotu zamówienia mogą z powodzeniem należycie wykonać zamówienie. Tak więc, zaskarżony warunek jest nadmierny i wykracza poza określenie minimalnych poziomów zdolności, a​ także jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunat Sprawiedliwości UE wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału ​ postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię w należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TSUE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Odwołujący podał, że w świetle orzecznictwa TSUE można więc uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (np. warunek udziału w postępowaniu): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków).

W ocenie Odwołującego kkwestionowany warunek nie spełnia co najmniej trzech z ww. przestanek testu proporcjonalności. Przede wszystkim jest nadmierny, co wykazano już powyżej. Ponadto jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć oraz jest dyskryminujący (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), z uwagi bowiem na swoją restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu). Jak wskazuje UZP„Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika t​ o z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami ​ postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.” W: w PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamowien-Publicznych-wersjauzytkowa.pdf odwołujący podał, że Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania różnego rodzaju prac elektrycznych w zamówieniu, może być osiągnięty w przypadku, gdy warunek udziału wykaże, a co za tym idzie roboty elektryczne wykona, więcej niż jeden podmiot. Co więcej, ​ ocenie Odwołującego, mając na uwadze specyfikę rynku tej branży, zmiana warunku zgodnie z żądaniem w Odwołującego wpłynie pozytywnie na możliwość realizacji tego celu,

​a pozostawienie warunku w obecnym kształcie może ten cel zniweczyć. Różnorodność specjalizacji w branży elektrycznej, wynikająca z jej bardzo szerokiego zakresu, powoduje, że poszczególne rodzaje prac powinny być powierzone przedsiębiorcom doświadczonym w danej dziedzinie. Roboty ujęte w literach a)-e) warunku obejmują bowiem odrębne specjalizacje, na tyle specyficzne, że rynek wykształcił przedsiębiorców specjalizujących się w ich wykonywaniu, posiadających stosowne referencje, uprawnienia, i certyfikaty, a więc dających gwarancję wykonania danych instalacji jako bezpiecznych i niezawodnych. Faktem notoryjnym jest że wyższy poziom prac, a więc większą rękojmię należytego wykonania, gwarantują ci przedsiębiorcy, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie.

Tymczasem warunek przez swoją złożoność i wymaganie spełniania przez jednego wykonawcę, a​ konsekwencji konieczność, by wszystkie instalacje wykonał jeden podmiot, skutkuje tym, że gwarancja, o której tu mowa nie jest zapewniona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozbawia się w ten sposób możliwości wykonania prac przez rzeczywiście doświadczonych i​ wyspecjalizowanych wykonawców, narażając inwestycję na ryzyko nienależytego wykonania. Jednocześnie nie ma żadnych przeszkód technicznych czy technologicznych, b​ y podmioty wyspecjalizowane mogły realizować przedmiotowe prace na budowie wspólnie, w takim znaczeniu, iż każdy z nich wykonywałby prace odpowiadające jego specjalizacji.

Powyższe wskazuje, ze zaskarżony warunek jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, a więc nieproporcjonalny.

Odwołujący argumentował, że warunek udziału - w całości - jest dyskryminujący, albowiem wywołuje bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części wykonawców, w szczególności (ale nie tylko) spośród MŚP, którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa (jako podmiot udostępniający zasoby). Zakładając nawet, iż istnieją pojedynczy wykonawcy, którzy mogą przedstawić referencje z realizacji wszystkich t​ ak szeroko-specjalistycznych prac jak objęte warunkiem dla branży elektrycznej, to należy zauważyć, że przedmiotowy warunek wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji zarówno tal<ich wykonawców, którzy określone specjalistyczne roboty elektryczne zlecają podwykonawcom, jaki i wykonawców wysokokwalifikowanych, którzy specjalizują się ​ realizacji określonego węższego zakresu robót elektrycznych. w Nawet w przypadku posiadania referencji obejmujących wszystkie specjalistyczne prace wymienione w warunku, wysoce wątpliwym jest, by całość tego doświadczenia mogła zostać nabyta samodzielnie przez jednego wykonawcę dysponenta referencji. W ocenie Odwołującego takie referencje zawsze będą obejmować w szerszym albo węższym zakresie specjalistyczne prace podwykonawcze. W rzeczywistości więc wykonawca taki nie będzie się legitymował samodzielnym doświadczeniem w wykonaniu wszystkich tych robót.

Odwołujący wskazał także, że pomimo iż Zamawiający nie wyraził wprost w dokumentacji zamówienia zakazu podwykonawstwa, to jednak zawarł na str. 11 SW Z pod warunkami udziału l. Doświadczenie branża elektryczna oraz Il.

Doświadczenie branża budowlana, postanowienie, zgodnie z którym:

W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty.”

Sprowadza się do tego, iż wykonawca może podzlecić wykonanie części zamówienia obejmującej prace elektryczne wyłącznie jednemu podwykonawcy, który będzie jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, a który w całości wykaże cały wielowarstwowy warunek doświadczenia w branży elektrycznej. W praktyce więc prawo wykonawcy, wynikające z art. 462 ust. 1 Pzp doznaje istotnego ograniczenia. Należy zauważyć, że powyższe wywołuje nie tylko wspomniany wcześniej skutek dyskryminujący, ale także jest znaczącym utrudnieniem, np. dla wykonawcy generalnego, któremu poprzez niedopuszczalność skorzystania z profesjonalnych, wyspecjalizowanych firm, ogranicza się możliwość wykonania zamówienia z należytą dbałością o jak najlepszą jakość prac.

W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.

Zatem objęty odwołaniem warunek udziału nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Kwestionowany przez Odwołującego warunek n​ ie zdaje testu proporcjonalności także z tego powodu, iż ma negatywny wpływ n​ a efektywność wydatkowania środków publicznych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że warunek nadmierny może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów.

Zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wręcz eliminuje konkurencję w postępowaniu. Nie znajdując oparcia w okolicznościach technicznych l​ ub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego, narusza o​ n wynikające z art. 112 ust. 1, art. 117 ust. 1 oraz art. 16 Pzp zasady określania warunków udziału, w szczególności w zakresie „minimalnych poziomów zdolności” i proporcjonalności. Będąc warunkiem nadmiernym, ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie się wykonaniem wyspecyfikowanych prac bez ograniczenia d​ o jednego podmiotu.

Odwołanie sygn. akt: KIO 3136/23

Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 oraz 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o Zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz załączników do niej, w tym załącznika nr 2 projektowanych postanowień umowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia w zakresie Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz Załączników do SW Z nr 2 - Projektowane postanowienia umowy i nr 7 - Wzór wykazu robót budowlanych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​ a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych ​ lub zawodowych Innych podmiotów, nadmiernie szczegółowych warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z, polegającego na tym, że „wykonaniemwszystkich w/w robót (lit, a - e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden ​ z wykonawców wspólnie ubiegaących się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby", co jest nieproporcjonalne, obiektywnie nieuzasadnione przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczne z istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów — Zarzut l; 2)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. i 12 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Zw sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt szczegółowy oraz zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie ​ w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji - Zarzut Il; 3)art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art, 5, art. 3531 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Załącznika nr 2 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (dalej „Projekt Umowy”) w sposób sprzeczny z istotą umowy ​ o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru końcowego i zapłaty części wynagrodzenia w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy, podczas gdy Zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy - Zarzut III; 4)art. 443 ust. i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​ i usług („Ustawa o VAT) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. ​ o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa ​ o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom") przez sformułowanie postanowienia ​ § 6 ust. 3 Projektu Umowy wskazującego, że Wykonawca będzie wystawiał faktury co trzy miesiące w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1 Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 30 dnia od dnia wykonania usług, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie daty wystawienia faktury ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego - Zarzut IV; 5)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych (tj. § 19 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ​ z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut V; 6)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich błędne zastosowanie I opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — Zarzut VI, 7)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VII; 8)art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VIII; 9)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie postanowień Projektu Umowy w zakresie prawa odstąpienia (tj. § 20 ust. 5 pkt 3), 4), 5), 7), 10) oraz ust. 6) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia

prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut IX;

1. art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez wprowadzenie w § 7 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy skutkujących de facto ich pozornością I brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia — Zarzut X.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:

1. nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ wprowadzającego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a)usunięcie z § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z wymogu, aby: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniająca zasoby” alternatywnie, zmianę przedmiotowego wymogu w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót określonych powyżej w It. b — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby' b)zmianę § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit d. SWZ przez: -ograniczenie wymogu wyłącznie do wdrożenia I uruchomienia instalacji teletechnicznej (z pominięciem dostaw) oraz do wykonania 1 roboty instalacyjne] w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, -wykreślenie wymogu, aby zrealizowane szafy IT były wyposażone w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, alternatywnie dopuszczenie systemu chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf lub innego rozwiązania równoważnego a w konsekwencji nadanie mu następujące treści:

„d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną ​ zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, w złożonych z: ·okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i ·systemu zarządzania siecią LAN, i ·urządzeń aktywnych sieci LAN, i ·szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych,

oraz odpowiednie dostosowanie do powyższych zmian Załącznika do SWZ nr 7 Wzór wykazu robót budowlanych; 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 pkt 36 Projektu Umowy przez usunięcie fragmentu „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, ​ czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ ​ na środowisko w stosunku do wtycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także brak/ w Dokumentacji Powykonawczej.”, 3.nakazanie Zamawiającemu zmianę wszystkich postanowień Projektu Umowy skutkujących wprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego, w tym § 1 pkt 18 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Odbiór Końcowy - odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użyłkowania wydanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i jakości wykonania robót Etapu I. W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów” oraz §6 ust. 4 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Faktura w wysokośc i 5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1, wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego; 4.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 ust. 3 Projektu Umowy przez zmianę częstotliwości wstawiania faktur częściowych z co trzy miesiące na co miesiąc i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie miesięcznie fakturami częściowymii wystawionym/ co miesiąc na podstawie sporządzanych co miesiąc i każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót EtapuI dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu /) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowe/ zgodnie z Protokołem Odbiór/ Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonano roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. i, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia” ;

1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych w następujący sposób: a)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy przez określenie współczynnika procentowego kary umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i nadanie mu brzmienia: „1) z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku ​ do terminów wykonania Etapu I lub Etapu II, określonego w § 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ;

b)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. pkt 2) Projektu Umowy, przez ograniczenie Jego zakresu do zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od charakteru wady I nadanie mu brzmienia: „2) za nieterminowe usunięcie wad i usterek, o których mowa w § 17 ust. 12 i 13 w wysokości: W przypadku Wad Istotnych 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. I za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; w przypadku Wad Nieistotnych — 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; c ) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy jako sprzecznego z art. 433 PZP, ewentualnie zmiany wysokości przewidzianej w nim kary umownej na „10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, d) nakazanie Zamawiającemu zmiany §19 ust. 1 pkt 4) Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stron/e Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, e) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy; f ) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1 i) Projektu Umowy przez zmniejszenie wysokości przewidzianej w nim kary umownej I nadanie mu brzmienia:

„​ 11) za zwłokę w uprzątnięciu terenu budołwy, demontażu / usunięcia sprzętu budowlanego, a także wszelkich prowizorycznych obiektów wzniesionych przez Wykonawcę lub podwykonawców działających na jego rzecz w czas/e budowy ​ wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki liczony od momentu wezwania Wkonawcy do usunięcia zaistniałych w nieprawidłowości i upływem 3 (trzy) dniowego terminu, po którym nastąpiło wezwanie”, g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 7 Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości przewidzianego w nim limitu kar umownych i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w 5 6 ust. 1 Umowy”; 6.nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z przez opisanie w SW Z lub wProjekcie Umowy (lub w załączniku do nich) wyczerpujących wytycznych Zamawiającego oraz Zarządzającego lotniskiem dotyczących metod j organizacji robót budowlanych wynikających z prowadzenia Inwestycji na terenie lotniska oraz uwarunkowań prowadzenia robót związanych z koniecznością zachowania ciągłości prowadzenia działalności statutowej przez Zamawiającego; 7.nakazanie Zamawiającemu usunięcia §11 ust. 5 Projektu Umowy; 8.nakazanie Zamawiającemu usunięcia z § 2 ust, 3 Projektu Umowy wymogu, aby wszystkie Materiały, instalacje, Wyposażenie i Urządzenia były „wyprodukowane nie wcześniej n/ž 6 miesięcy przed datą montażu czy wbudowania”; 9.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 6 Projektu Umowy poprzez wydłużenie dodatkowego terminu na usunięcie naruszenia przez Wykonawcę wyznaczanego przez Zamawiającego przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od umowy i określenie go na co najmniej 14 dni roboczych oraz wskazanie, że odstąpienie od umowy może nastąpić jedynie, gdy naruszenie wskazane w § 20 ust. 6 miało charakter istotny, a w konsekwencji nadanie mu następującego brzmienia „Odstąpienie od Umowy, o którym mowa w ust. 5, może nastąpić, gdy naruszenie w nim wskazane miało charakter istotny i następuje w drodze pisemnego oświadczenia złożonego drugiej Stronie wraz z podaniem uzasadnienia, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do zaniechania naruszeń o których mowa w ust. 5 wraz z wyznaczeniem dodatkowych co najmniej 14 dni roboczych na ich usunięcie"; 10.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 5 Projektu Umowy i nadania mu następującego brzmienia „Waloryzacja będzie odbywać się na podstawie kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlanomontażowej stosunku do poprzedniego kwartału, publikowanego na stronie https://www.infor.pl/wskazn/ki/nieruchomosci/i 72, Wskaznłk-zmian-cenprodukc/i-budow/ano-montazowej.htm/, zwanego dalej „wskaźnikiem", w przypadku, gdy poziom zmiany osiągnie wzrost / spadek 0 3%” oraz zamiany 5% na 3% we wzorach określonych w § 7 ust. 9 Projektu Umowy; 11.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 13 Projektu Umowy i nadanie ​ mu następującego brzmienia: „W efekcie zastosowania waloryzacji, nynagrodzenie nie może zostać podwyższone ani obniżone o więcej niż onagrodzenie pierwotnie określonego w Umowie. ",

oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy ponieważ jest Wykonawcą w rozumieniu ustawy, posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, bowiem Odwołujący jest działającym na rynku podmiotem oferującym wykonanie robót w budowlanych oraz obiektów budowlanych i posiada odpowiednie kompetencje oraz doświadczenie konieczne dla

prawidłowej realizacji zamówienia. Jednak z uwagi na niezgodno z prawem czynności Zamawiającego, wyszczególnione w treści niniejszego odwołania, nie będzie mógł złożyć oferty, spełniającej warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z i w konsekwencji skutecznie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia l​ ub konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: l. Uzasadnienie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu Zarzuty I oraz II Zamawiający w § 11 ust. pkt 4) ppkt I SW Z wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej tub zawodowej: Doświadczenie – branża elektryczna. Odwołujący zacytował postanowienia ww. paragrafu SWZ.

Odwołujący podał, że w przypadku niniejszego postępowania, wobec treści SW Z, szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów powyższych warunków polegający na tym, że wykonaniem wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit a — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby narusza art. 16 pkt 1 —3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i oraz art. 117 ust. PZP — jest on nieproporcjonalny, nadmierny i obiektywnie nieuzasadniony przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczny z istotną wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia l​ ub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów.

Podał Odwołujący, że wbrew nazwie §11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z„DOŚW IADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA" określone w nim roboty w lit, a - e nie dotyczą wyłączenie jednej branży. Warunek określony w lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b -e dotyczą branży teletechnicznej. Są to różne branże i zazwyczaj określona specjalistyczna firma zajmuje się robotami w branży albo elektrycznej albo teletechnicznej. W konsekwencji w systemie generalnego wkonawstwa inwestycji generalny wykonawca zazwyczaj zmuszony jest zatrudnić dwie osobne firmy specjalizujące się w branży elektrycznej oraz teletechnicznej. Już z tego tylko względu oczekiwanie, aby jeden podmiot miał wkazać samodzielnie wykonanie wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit. a - e jest obiektynie nieuzasadnione i ograniczające konkurencję poprzez wykluczenie sytuacji, w której przykładowo generalny wykonawcy polegałby n​ a doświadczeniu dwóch podwykonawców z branży elektrycznej i teletechnicznej, z​ powodzeniem koordynując ich prace w trakcie realizacji zamówienia.

Odwołujący podał, że przedmiotowy wmóg aby wkonaniem wszystkich robót wskazanych ​ przytoczonych powyżej lit. a -e miał wkazać się samodzielnie co najmniej jeden w z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot Udostępniający zasoby jest W ocenie Odwołującego sprzeczny z celem dopuszczenia przez przepisy PZP możliwości wspólnego ubiegania się przez dwóch lub kilku wykonawców o​ udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, znacznie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć udział w przetargu, a przez to zwiększa konkurencyjność I w konsekwencji umożliwia zamawiającemu wybór lepszej, korzystniejszej oferty. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów jest więc zasadą korzystną dla zamawiających, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątek od zasady, a więc muszą być obiektywnie uzasadnione proporcjonalne do charakteru i przedmiotu zamówienia. Znajduje to wyraz w szczególności ​ treści art. 117 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób w spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie/on/e zamówienia warunków udziału w postępowaniu, Jeżeli Jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Odwołujący wskazał, że jednocześnie ustawodawca przewidział szereg przepisów gwarantujących realne spełnienie określonych przez zamawiającego warunków ​ sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów. ​ szczególności: art. 117 ust. 3 PZP i z art. 117 ust. 4 PZP. Odwołujący podał, W ż​ e Zamawiający nie wykazał potrzeby wprowadzenia szczególnego sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a​ także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów polegającego na tym, że „wykonaniem wszystkich w/w robót (It. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie Ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniających zasoby", Analizując roboty określone w tych punktach można stwierdzić, że w ramach jednej inwestycji z powodzeniem mogłyby być one realizowane przez różnych podwykonawców koordynowanych przez generalnego wykonawcę. W szczególności: warunki określone w lit. a e dotyczą robót różnych branż — lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b — e dotyczą branży teletechnicznej; na wielu inwestycjach roboty określone w lit. a, b, c, d i e są realizowane przez różne podmioty. Powyższy wymóg nie znajduje dodatkowo uzasadnienia, gdy weźmie się pod uwagę, że warunki określone w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z zostały sformułowane w sposób zbyt szczegółowy, a przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Szczególnie dotyczy to wymogu określonego w § ust. 1 pkt 4) ppkt I lit, d) SW Z. Odwołujący podał, że wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne i zbyt szczegółowe, skutkując znacznym ograniczeniem konkurencji. Wynika t​ o z tego, że: - wskazano w nim precyzyjnie włącznie jeden z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT, t​ j. system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne. Tak szczegółowe opisanie systemu klimatyzacji szaf I​ T przypomina raczej element opisu przedmiotu zamówienia, a nie kryterium pomocne d​ la wyłonienia wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Wyjaśnić należy, że najczęściej stosowanym i równoważnym systemem chłodzenia jest system chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf. Wskazanie wyłącznie jednego z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT jest nadmierne i nieproporcjonalne I eliminuje z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, w szczególności, gdy weźmie się pod uwagę obecny wymóg, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 PZP, wykonaniem wszystkich robót określonych w S 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit. a e SW Z winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby; - wymaga Zamawiający, aby wykonawca wcześniej wykonał 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu Instalacji teletechnicznych, co jest warunkiem nadmiernym. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w przeważającej większości przypadków wykonawcy robót budowlanych wdrażają i uruchamiają instalacje teletechniczne dostarczone przez samego inwestora lub wyłonione przez niego inne podmioty Dla wskazania zdolność w tym zakresie kluczowe jest wdrożenie I uruchomienie instalacji, bowiem sama dostaw jest czynnością stosunkowo prostą - w konsekwencji brak możliwości wykazania się przez wykonawcę, który wdrażał lub uruchamiał instalacje teletechniczne czynnością dostawy nie powinien wpływać na ocenę jego zdolności realizacji zamówienia; - wystarczające dla wykazania przez wykonawcę doświadczenia w tym zakresie byłoby wkonanie 1 roboty instalacyjnej w zakresie podobnym do przedmiotu umowy - zakres robót objętych tym warunkiem został określony na tyle precyzyjnie I szczegółowo, że wymaganie wkazania się przez wykonawcę 2 takimi realizacjami znacząco ogranicza konkurencję. ​ ocenie Odwołującego 1 prawidłowa realizacja w sposób wystarczający potwierdza zdolności wkonawcy do należytego W wykonania zamówienia.

Odwołujący powołał wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowujące swoją aktualność orzecznictwo Izby: uchwała z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18, wyrok z dnia 24.11.2014 r., KIO 2358/14.

II. Uzasadnienie zarzutu III Zgodnie z art, 647 k.c. Inwestor ma obowiązek dokonania odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane. Może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi. Postanowienia Projektu Umowy są sprzeczne z niniejszą zasadą.

Po pierwsze, postanowienia Projektu Umowy w S 1 pkt 36 zawierają definicję „Wady Istotnej”, która została sformułowana w sposób bardzo szeroki, sprzeczny z powszechnie przyjętym rozumieniem tego pojęcia. Definicja „Wady Istotnej” zawiera szereg ogólnych określeń umożliwiających Zamawiającemu dokonanie subiektywnej kwalifikacji dowolnej wad jako istotnej.

Zgodnie z S ust, 36 Projektu UmowyWada Istotna – wada w przedmiocie Umowy lub w jego części, zmniejszająca wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności uniemożliwiający lub istotnie ograniczający prowadzenie statutowej działalności przez Zamawiającego. Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki w Dokumentacji Powykonawczej.

Odwołujący podał, że o ile pierwsze zdanie powyższej definicji „Wady Istotnej” nie budzi zastrzeżeń, to pozostała część definicji stanowi jej rozszerzenie względem definicji wady Istotnej wypracowanej przez doktrynę i orzecznictwo. Sprawia to, że de facto brak jest różnic między „Wadą istotną” a „Wadą Nieistotną”.

Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru końcowego, w przypadku gdy zgodnie z definicją wady Istotnej ukształtowaną przez doktrynę i orzecznictwo nie miałby takiej możliwości. W świetle bowiem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2021 r. sygn. akt V CSKP 14/21: „Inwestor Jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tyko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie (…)”. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe stanowisko. W wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., KIO 1564/22 wskazano: „na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, Istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji”.

Odwołujący podał, że określenie „Wady Istotnej” polegającej na braku właściwości określonych w Umowie przez odwołanie się do: - braku wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych (jakichkolwiek i niezależne); - zawodności działania; - nadmiernej energo-, materiało-, czy pracochłonności; - nadmiernej Ilość lub szkodliwości odpadów; - szkodliwego wpływu na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej I obowiązujących przepisów; - braku w Dokumentacji Powykonawczej; skutkuje tym, że „Wadą Istotną może być każda - nawet najmniejsza i nieistotna dla funkcjonowania obiektu niezgodność z Umową, a nie tylko taka, która zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Urnowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe określenia zależą bowiem od subiektywnej oceny Zamawiającego. Wskazać należy, że żadne z określeń nie jest ograniczone wpływem na

użytkowanie przedmiotu Umowy lub wpływem na jego wartość. To są odrębne określenia, których stwierdzenie pozwala na zakwalifikowanie danej nieprawidłowości jako „Wady Istotnej". Zamawiający może według własnego przyjąć, że dana niezgodność nie ma parametrów jakościowych lub ilościowych określonych w Umowie i na tej podstawie odmówić dokonania odbioru końcowego, pomimo faktu że, ta niezgodność ani nie zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Pojęcia „zawodności”, „nadmierności”, czy „szkodliwości” również są cenne. Postanowienia Projektu Umowy nie wskazują kiedy mamy do czynienia z „zawodnością”, czy „nadmiernością” i „szkodliwość” mają być określane jako jakakolwiek niezgodność z poszczególnymi normami, czy też z „nadmiernością” i „szkodliwością” będziemy mieli do czynienia nawet jeśli zostaną spełnione normy, ale Zamawiający oczekiwał wyższych wymagań. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że ukształtowanie definicji wady istotnej w sposób wskazany w S 1 ust. 36 Projektu Umowy daje Zamawiającemu pełną dowolność kwalifikacji każdej nieprawidłowości jako „ Wady Istotnej” I możliwość odmowy odbioru przedmiotu Umowy.

Odnosząc się do części definicji „Wady Istotnej” zawartej w Projekcie Umowy w zakresie dokumentacji powykonawczej Odwołujący podał, że jest ona sprzeczna przykładowo z​ treścią wyroku Sądu Apelacyjnego W Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt V ACa 1302/17.

Braki dokumentacji powykonawczej nie mogą być uznawane za wadę istotną, co mogłoby uzasadniać odmowę dokonania odbioru końcowego. Wskazać należy, że uchylenie art. 637 k.c. na mocy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta nie ma wpływu na powyższą ocenę. Istotny jest bowiem sam fakt wskazania, że w takim przypadku Zamawiający może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, lecz nie jest uprawniony do odmowy odbioru końcowego Inwestycji.

Po drugie, w S 10 ust. 7 Projektu Umowy przewidziano poszczególne uprawnienia Zamawiającego związane z odbiorem w zależności od charakteru wady, w tym prawo d​ o odmowy odbioru w przypadku istnienia Wady Istotnej (w rozumieniu opisanej powyżej definicji). Niemniej jednak jest to wyłącznie iluzoryczne, Należy zauważyć, że przedmiot Umowy został podzielony na Etap I oraz Etap Il. Odbiór Końcowy następuje po wykonaniu Etapu Il i usunięciu „wad i usterek” wskazanych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l.

Niemniej nawet jeśli wyłącznie hipotetycznie by uznać, że definicja Wady Istotnej jest prawidłowa, to przez podział przedmiotu Umowy na Etap I Etap Il oraz uzależnienie Odbioru Końcowego od usunięcia wszelkich „wad i usterek”, doszło do wprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego.

Zgodnie z S 2 ust. 2 Umowy Etap I obejmuje m.in. wykonanie robót budowalnych. sporządzenie Dokumentacji Warsztatowej i Dokumentacji Powykonawczej i zawiadomienie właściwych organów oraz uzyskanie ich pozytywnego stanowiska. Natomiast Etap Il ma polegać na m.in. złożeniu wniosku o Pozwolenie na Użytkowanie i jego uzyskaniu. Z kolei w świetle S 1 ust. 18 Projektu Umowy, Odbiór Końcowy oznacza„ odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użytkowania wdanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i Jakości wykonania robót Etapu I właz z potwierdzeniem usunięcia wad i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. W przypadku podziału Inwestycji nazadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po łvykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad i usterek w przedmiocie Umowy.”

Projekt Umowy przewiduje dwa rodzaje odbioru - Odbiór Wykonanych Robót Etapu I i Odbiór Końcowy.

Odbiór Końcowy zostanie dokonany dopiero po usunięciu „wad i usterek” stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I.

Definicja Odbioru Końcowego w ogóle nie referuje do definicji „ Wad Istotnych” i „Wad Nieistotnych” lecz do „wad i usterek”. Wprowadzenie podziału na Wady Istotne I Wady Nieistotne (abstrahując od treści tych definicji) jest zatem bez znaczenia. Przed Odbiorem Końcowym muszą zostać usunięte wszystkie „wady / usterki”, co może oznaczać każdą nieprawidłowość, którą Zamawiający uzna za wadę lub usterkę. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ramach Etapu Il nie będą wykonywane już żadne roboty. Etap Il polega zasadniczo na dopełnieniu formalności związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie. W związku z tym, S 10 ust. 7 Umowy będzie miał zastosowanie tylko do Odbiór Wykonanych Robót Etapu l.

Odwołujący podał, że powyższe ma wpływ na uzyskanie przez Wykonawcę części wynagrodzenia, Zgodnie bowiem z S 6 ust, 4 Projektu Umowy, faktura w wysokości 5% wynagrodzenia brutto wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy, po usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Etapu I oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego. Zatem Zamawiający nie zapłaci Wykonawcy 5% wynagrodzenia do czasu aż Wykonawca nie usunie wszystkich nieprawidłowości Umowy.

Odwołujący podał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postanowienia umowy dopuszczające możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku istnienia jakichkolwiek wad są nieważne. Potwierdza to treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1041/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę.

III. Uzasadnienie zarzutu IV Projekt Umowy przewiduje, że Wykonawca co trzy miesiące będzie wstawiał fakturę częściową. Zgodnie bowiem z S 6 ust. 3 Projektu Umowy:

Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót Etapu I dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu I) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące oraz faktury końcowej zgodnie z Protokołem Odbioru Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonane roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowienia dotyczącego rozliczeń jest sprzeczne z zasadą swobody umów, bowiem jest niezgodne z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT i art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom. Zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia

wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiot Umowy kwalifikuje się do taki usług. Natomiast dniem wykonania usług budowlanych jest ich faktyczne wykonanie, a nie ich odbiór. Potwierdza to treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 235/15. Z kolei w świetle art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom: „Strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi”. Natomiast jak się wskazuje w doktrynie, art. 8a Ustawy o​ przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury. Ustalenie przez strony terminu wystawienia faktury bezpośrednio wpływa na datę jej doręczenia. Nie można bowiem doręczyć faktury nieistniejącej. Wszelkie zatem postanowienia, które ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury i​ skutkujące odroczeniem terminu płatności są nieważne. Wreszcie wprowadzenie zasady, że Wykonawca będzie wystawiać faktury co trzy miesiące, których termin płatności wynosi 80 dni zaburza równowagę stron oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku w zobowiązaniowego wnikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych potrzeb w Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający nadużywać pozycji strony konstruującej umowę, korzystając z instrumentów niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada proporcjonalności). W efekcie powyższych postanowień Wykonawca będzie de facto przez cztery miesiące finansować inwestycję z własnych środków, co nie uwzględnia interesów wykonawców oraz jest sprzeczne z praktyką rynkową — co do zasady na rynku budowlanym rozliczenia pomiędzy stronami umów o roboty budowlane następują comiesięcznie, ​ szczególności przy inwestycjach o skali zbliżonej do Zamówienia. Odwołujący podkreśla przy tym, że w praktyce w niemożliwe lub znacznie utrudnione byłoby dokonanie analogicznych ustaleń z podwykonawców, których oczekując comiesięcznego rozliczania — ​ konsekwencji przez cztery miesiące cały ciężar ekonomiczny realizacji Zamówienia obciążałby wyłacznie generalnego w wykonawcę

IV. Uzasadnienie Zarzutu V W ocenie Odwołującego dochodzi także do naruszenia art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 S 1, art. 483 S 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 PZP, przez określenie projektowanych postanowień w zakresie kar umownych §19 ust. pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego.

Zamawiający wprowadził w § 19 Projektu Umowy szereg kar umownych, których obowiązek zapłaty obciążałby wykonawcę w razie ziszczenia się wskazanych w nim przesłanek. Wskazane poniżej postanowienia projektowanej umowy rażąco naruszają zasadę równowagi kontraktowej stron, dobre obyczaje i zostały sformułowane z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody kontraktowej lub w warunkach nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego.

Wyraża się to w: określeniu kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, nieadekwatnej do naruszeń i mogącej prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, jak również przewidzenia kilku kar umownych za to samo naruszenie, czy braku precyzyjnego określenia przesłanek naliczania kar umownych. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia Projektu Umowy w zakresie kar umownych:

1. §19 ust, 1 pkt 1) Projektu Umowy - w zakresie rażąco wygórowanej wysokości kary umownej z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku do terminów wykonania Etapu I lub Etapu Il, określonego w S 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,03 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w S 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.

Zastrzeżenie tak wysokiej kary umownej za każdy dzień zwłoki stanowi niewspółmierną sankcję i jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w szczególności, ż​ e dla zakończenia Etapu I niezbędne jest wykonanie 100% robót budowlanych (por. S 1 pkt 1). W konsekwencji w razie zwłokl co do tylko nieznacznego zakresu robót, Zamawiający naliczał będzie wykonawcy karę umowną wyliczoną z zastosowaniem wyżej wskazanego współczynnika procentowego od całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług (wartość brutto).

1. § 19 ust. 1 pkt 2) Projektu Umowy — za nieterminowe usunięcie wad i usterek, ​ o których mowa w §17 ust. 12 i 13 lub w S 18 ust. 2 pkt 1-8 Projektu Umowy ​ w zakresie: (l) rażąco wygórowanej wysokości wynoszącej 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w S 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz (ii) przesłanek tej kary, które obejmują także zwłokę w usuwaniu wad i usterek ​ w trakcie realizacji przedmiotu umowy (por. S 18 ust. 2 pkt 1-3 Projektu Umowy).

Zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad i usterek w trakcie realizacji przedmiotu umowy w istocie jest dodatkową, nieuzasadnioną i nieproporcjonalną karą umowną za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, co zostało już uregulowane w S 19 ust. 1 pkt 1) Projekt Umowy - wady i usterki powstałe w trakcie realizacji przedmiotu umowy mogą bowiem wpływać na terminy zakończenia Etapu I lub Il i ich odbiory. Kara taka jest nieproporcjonalną i zasadniczo nie występuje w praktyce obrotu.