Wyrok KIO 440/24 z 4 marca 2024

1.

Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 440/24 w części i w odniesieniu do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu:

• wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 501/24 w części i w odniesieniu do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu:

• wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów,
• wykreślenie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy, - wykreślenie w § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy słów: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót,
• wykreślenie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 oraz Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24:
2. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 tytułem wpisów od odwołań, kwotę 6 888,00 zł (słownie: sześć tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach

sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 na rzecz Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 kwotę 6 400,00 zł (słownie: sześć tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Gminę Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od Zamawiającego Gminy Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 na rzecz wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 kwotę 4 098,00 zł (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.

Przewodnicząca

………………………………

Sygn. akt

KIO 440/24

KIO 501/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

A. pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (Znak postępowania:

ZP/PN/220/6/2024/DZ) – sygnatura sprawy odwoławczej: sygn. akt KIO 440/24, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 61651-2024 w dniu 30 stycznia 2024 roku.

B. pod nazwą „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (Znak postępowania:

ZP/PN/220/7/2024/DZ) zadania I – XIV – sygnatura sprawy odwoławczej: sygn. akt KIO 501/24, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 75553-2024 w dniu 5 luty 2024 roku.

Wykonawca Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu działając w oparciu o art. 505 ust 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołania wobec treści postanowień wzoru Umowy załączonej do specyfikacji warunków zamówienia (jako załącznik nr 13 do SWZ) w dniu 9 lutego 2024 roku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (Znak postępowania:

ZP/PN/220/6/2024/DZ) oraz w dniu 15 lutego 2024 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (Znak postępowania: ZP/PN/220/7/2024/DZ) zadania I – XIV zarzucając Zamawiającemu w ramach odwołań:

1. prowadzenie i przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad ustawy, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu,
2. wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych, nieprecyzyjnych i niekonkretnych zapisów uniemożliwiających obliczenie ceny i złożenie oferty,
3. wprowadzenia do wzoru umowy zapisów wyłączających możliwość zastosowania przez Wykonawcę art.

357(1) kc,

1. wprowadzenie do wzoru umowy wygórowanych i nadmiernych kar umownych,
2. wprowadzenie do wzoru umowy niedozwolonych kar umownych za opóźnienie oraz kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia,
3. ustalenie kary umownej łącznej (maksymalnej) w wysokości całkowitego wynagrodzenia za świadczoną

usługę,

1. ustalenie limitu waloryzacyjnego na niewspółmiernie do warunków gospodarczych niskim poziomie,
2. wprowadzenie do wzoru umowy możliwości zmniejszenia zakresu prac do 20% wynagrodzenia określonego w umowie,
3. łączenie w zapisach umowy dwóch rodzajów odpowiedzialności kontraktowej i tej opartej na zasadzie ryzyka,
4. uzależnienia postanowieniami wzoru umowy podpisania protokołu od jego „bezusterkowości” – wskazane w sprawie odwołania sygn. akt KIO 501/24.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy – wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się przepisy kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowanym orzecznictwem;
2. art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy, niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym stopniu złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji;
3. art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy przez wprowadzenie do wzoru Umowy a) kar umownych za opóźnienie, podczas gdy jest to dopuszczalne wyjątkowo i w sytuacji gdy uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia, czego w badanym postępowaniu Zamawiający nie wykazuje, oraz b) kar umownych za „czyny pośrednio związane z przedmiotem umowy”, a także popełniane „na szkodę środowiska naturalnego” i pozostające w „sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”, a więc takie, które nie są związane z przedmiotem zamówienia,
4. art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc przez wprowadzenie do wzoru Umowy zapisów w oparciu o które wyłączona byłaby możliwość dochodzenia – w oparciu o treść art. 357 (1) kc – praw Wykonawcy przed sądem w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, co prowadziłoby do tego, iż Wykonawcy kalkulując ofertę musieliby uwzględniać nieograniczona liczbę ryzyk, które wpływałyby na koszt realizacji zamówienia, co z kolei skutkowałoby składaniem nieporównywalnych ofert, a samo postępowanie prowadzone byłoby z naruszeniem podstawowych zasad wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
5. art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc. przez ukształtowanie we wzorze Umowy maksymalnego poziomu wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na pułapie pełnego wynagrodzenia Wykonawcy, co jest wartością niewspółmierną, sprzeczną zasadami współżycia społecznego;
6. art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 484 § 2 k.c przez wprowadzenie do wzoru Umowy kar umownych nadmiernych, które winny zostać ustalone na niższym niż aktualnie poziomie;
7. art. 439 ust. 1-4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie maksymalnego pułapu waloryzacji na nieadekwatnym do warunków gospodarczych poziomie;
8. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw. z art.

353 (1) k.c. przez wskazanie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu rażąco niskiego, nieproporcjonalnego, co skutkuje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uniemożliwia realną wycenę oferty (art. 99 ust 1 ustawy pzp) z uwagi na niepewność do faktycznego zakresu, który w ramach zamówienia realizował będzie Wykonawca;

1. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433– 436 kc oraz 474 kc przez łączenie w zapisach Umowy odpowiedzialności kontraktowej z odpowiedzialnością opartą na zasadzie ryzyka, Odwołujący wniósł o:
2. merytoryczne rozpoznanie przez Izbę przedmiotowego odwołania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień Umownych w zakresie określonym odwołaniem w ten sposób, iż (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice we wnioskach odwołań zostały oznaczone): a) w zakresie § 2 ust 2 wzoru Umowy – usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami nieistotnymi,

b) w zakresie § 2 ust 3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie (tak w sygn. akt KIO 440/24); w zakresie § 2 ust 3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie względnie doprecyzowanie użytych terminów (tak w sygn. akt KIO 501/24), c) w zakresie § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez modyfikację przedmiotowego pkt. by ten otrzymał brzmienie „udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy”, d) w zakresie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy – doprecyzowanie (wytaksowanie) w pkt 10 z jakimi podmiotami i w jakim zakresie Zamawiający przewiduje współpracę, e) w zakresie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, f) w zakresie § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez jego modyfikację by ten otrzymał brzmienie „zabezpieczenia na własny koszt terenu robót w sposób zgodny z przepisami prawa i BHP tj. zastosowania odpowiedniego oznakowania, sygnalizacji ostrzegawczej, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum utrudnienie ruchu pojazdów i pieszych”, g) w zakresie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, h) w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez jego usunięcie względnie doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, i) w zakresie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez przedstawienie przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, przed przejęciem (tak w sygn. akt KIO 440/24), j) w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 wzoru Umowy – przez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był stosowana w niej była tylko odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 440/24); w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 wzoru Umowy – poprzez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był stosowana w niej była tylko 7 odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 501/24), k) w zakresie § 6 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, l) w zakresie § 6 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, m) w zakresie § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy - usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami nieistotnymi, n) w zakresie § 14 ust 1 wzoru Umowy – przez zmianę wysokości łącznej kar umownych, o) w zakresie § 14 ust 2 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, p) w zakresie § 14 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, q) w zakresie § 14 ust. 5 lit b, c, e wzoru Umowy – przez ich modyfikację z uwagi na fakt, iż są wygórowane, r) w zakresie § 19 ust 2 wzoru Umowy – przez modyfikację i zmniejszenie wartości wskazanej w ust 2 do 10 %, s) w zakresie § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy – przez modyfikację zapisu niniejszego i zwiększenie maksymalnej waloryzacji do poziomu 20 %.

Odwołujący podał, w zakresie każdego z odwołań ( sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24), że posiada interes we wniesieniu odwołania, sstosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej – w tym odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej – przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, umowy i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają lub utrudniają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty w zakresie każdego z odwołań tj. sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24 (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice w zarzutach odwołań zostały oznaczone) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 647 kc Zamawiający w zakresie § 2 ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy, zażądał „bezusterkowego odbioru końcowego”, naruszając tym samym zdaniem Odwołującego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc.

Odwołujący wskazała na ugruntowane orzecznictwo i powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. KIO 3440/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r. sygn. KIO 314/22. Wskazał, że kkwestia podnoszona w zarzucie była przedmiotem oceny w wielu wyrokach Sądu Najwyższego, wskazał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt V CSK 99/07; z dnia 7 kwietnia 1998 r., sygn. akt II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12.

Odwołujący podał, że tym samym postanowienia Umowne jak te zaskarżane są niezgodne z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o usunięcie z postanowień Umownych (§ 2 ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy) zapisów uzależniających dokonanie odbioru od „podpisania protokołu bez usterek” i zredagowanie ich w sposób zgodny z cytowanym powyżej orzecznictwem (tj. dopuszczającym wady nieistotne/ dopuszczając podczas podpisania protokołu wystąpienia wad nieistotnych).

W odniesieniu do odwołania sygn.. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał, że zgodnie z dominującą linią orzeczniczą, odbiór robót jest obowiązkiem Zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Sądy wielokrotnie wskazywały, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa 1302/17). Roboty budowlane należy uznać za zrealizowane, jeśli zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu zidentyfikowanie przez zamawiającego nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 27 października 2017 r., sygn. I ACa 321/17).

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy W oparciu o treść art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp, Zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji.

Sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane ryzyko przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie skalkulowania wszelkich niedookreślonych przez Zamawiającego prac, godzi zdaniem Odwołującego w powyższe postulaty, naruszając także zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy.

Każdy z oferentów zdaniem Odwołującego będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, i zakres prac, inni zaś ograniczą owo ryzyko, niejako sztucznie zaniżając wartość oferty.

Zdaniem Odwołującego - na podstawie określonych poniżej sformułowanych przez Zamawiającego postanowień Wzoru umowy - ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie jest w stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy, przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 16 ust 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy), godzący w zasady określone w art. 16 ustawy oraz prowadzący finalnie do nieporównywalności ofert.

Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24 :

• § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać,
• § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”,
• § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie

trwania robót”,

• § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu Umowy,
• w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji,
• § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością), Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/24 :
• § 2 ust 3 wzoru Umowy - przez brak wskazania co oznaczają użyte przez Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu umowy,
• § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy - przez brak określenia zakresu pozwalającego na wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego elementu w ofercie,
• § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny przyjąć,
• § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”),
• § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany,
• § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy,
• w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne), w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc W kontekście postanowienia § 6 ust 4 wzoru Umowy Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. KIO 145/18.

Odwołujący podał, że jak podkreśliła Izba w uzasadnieniu swego wyroku odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie więc na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 99 ust. 1 ustawy pzp. Jak już było wskazane wcześniej przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym zdaniem Odwołującego postanowienia wzoru Umowy zawarte w § 6 ust 4, naruszają nie tylko art. 16 pkt 1 ustawy ale art. 99 ust 1 ustawy i art. 357 (1) kc i jako takie nie mogą się ostać.

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia z wzoru Umowy zdania:

„Wyłącza się zastosowanie art. 357(1) KC względem wysokości” w § 6 ust 4 wzoru Umowy – sygn. akt KIO 440/24; „Wyłącza się zastosowanie art. 357(1) KC względem wysokości wynagrodzenia” w § 6 ust 4 wzoru Umowy - sygn. akt KIO 501/24; Na potwierdzenie słuszności stanowiska prezentowanego powyżej Odwołujący powołał i zacytował orzeczenie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2018 r. KIO 1266/18.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc.

W § 14 ust 1 wzoru Umowy Zamawiający wskazał, iż „Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie niniejszej umowy w formie kar umownych, których łączna maksymalna wysokość nie może przekroczyć całościowego wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 zdanie pierwsze niniejszej umowy”. Tym samym określił maksymalną wysokość kar umownych na wysokości „całościowego wynagrodzenia” przysługującego Wykonawcy.

Odwołujący podał, że w komentarzu do ustawy Urzędu Zamówień Publicznych: „Ustalając górny limit kar umownych, zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. (..) Określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien jednak wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności 13 i uczciwej konkurencji”.

W innym z komentarzy wskazuje się, że „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr.

KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis)” [komentarz pod red. M.Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz A. Matusiak. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022, kom. do art. 436 ustawy pzp.

Odwołujący podał, że w kontekście powyższego ustalenie we wzorze Umowy górnego (maksymalnego) limitu kar na poziomie nawet jak wskazano „całościowego wynagrodzenia” trudno uznać za proporcjonalne czy nie prowadzące do „wzbogacenia się” Zamawiającego. Powyższe, potwierdza w ocenie Odwołującego także orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, przykładowo podał i zacytował fragment orzeczenia z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. KIO 2327/23 „Ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 KC). Ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza”.

W związku z powyższym, ukształtowanie postanowień § 14 ust 1 wzoru Umowy narusza zdaniem Odwołującego się postanowienia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc.

Tym samym Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisu § 14 ust 1 wzoru Umowy w ten sposób, że Zamawiający zredukuje łączny poziom kar umownych do poziomu 30 % wartości wynagrodzenia wykonawcy – w tym zakresie wskazał Odwołujący na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1553/22, gdzie stwierdzono, iż : „łączna wysokość kar umownych, jakimi zamawiający może obciążyć wykonawcę na podstawie umowy nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto. Do takiego wniosku 14 Izbę doprowadziły następujące rozważania. Po pierwsze, przepisy pzp nie zabraniają ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50 % wynagrodzenia. Po drugie, w sytuacji gdy poszczególne kary umowne zostały ukształtowane w sposób przejrzysty (co do wysokości i zakresu odpowiedzialności), to taki limit, nie uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie oferty. W tym kontekście Izba podkreśliła, że wykonawcy mają pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Chociaż nie miało to znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, zdaniem jednak Izby, limit 50% wynagrodzenia wykonawcy, należy uznać za oczywiście nieracjonalny, z uwagi na wysokość kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, która w przypadku kwestionowanej umowy została ustalona na poziomie 10 % wynagrodzenia (podobnie jak w postępowaniu badanym przez Izbę – vide § 14 ust 5 lit a wzoru Umowy)”.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy pzp

1. Jak stanowi art. 433 ust 1 i 2 ustawy „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
2. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
3. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem” Zamawiający w § 14 ust 2 i 4 wzoru Umowy zawarł następujące postanowienia :

„2. Każdorazowo w wypadku zastrzeżenia kary umownej z tytułu zwłoki po stronie Wykonawcy Strony poczytują, że należy przez to rozumieć również opóźnienie jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami bądź w wypadku jeśli opóźnienie dotyczy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazał Wykonawcy na kluczowość wykonania przedmiotu umowy w danym zakresie bez opóźnienia lub wynika to z celu umowy.

1. Za zachowania Wykonawcy związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem Strony będą poczytywać również w razie wątpliwości czyny bądź zaniechania powodujące utratę zaufania do Wykonawcy, w szczególności zaś czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych bądź na szkodę środowiska naturalnego, a także czyny bądź zaniechania Wykonawcy stojące w sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego, o ile nie zostały dokonane na wyraźne polecenie Zamawiającego” Dopuszczalność kar umownych za opóźnienie jest wyjątkowa i winna być połączona z uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia o czym mowa wprost w art. 433 ust 1 ustawy pzp . Odwołujący wskazał i zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 551/23.

W sprawie rozpatrywanej przez Izbę Odwołujący nie dopatrzył się by Zamawiający uzasadnił okolicznościami lub zakresem zamówienia możliwość wprowadzania kar za opóźnienie w § 14 ust 2 wzory Umowy, w konsekwencji jest więc to klazula niedopuszczalna w świetle przepisów pzp.

W § 14 ust 2 i 4 - sygn. akt KIO 440/24, oraz w § 14 ust 4 - sygn. akt KIO 501 /24 wzoru Umowy z kolei, zdaniem Odwołującego Zamawiający przewidział niedozwolone kary umowne nie związane z przedmiotem zamówienia. Kary umowne nie powinny prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się Zamawiającego. Podstawowymi funkcjami kar umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące wykonawcę do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one z nim związane. Już na gruncie ustawy z roku 2004 izba wskazała (wyr. z 27.3.2014 r., KIO 487/14, Legalis), że zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zob. też wyr. KIO z 23.11.2021 r., KIO 3277/21, Legalis oraz wyr. KIO z 16.6.2021 r., KIO 1340/21, Legalis.

W sprawie za powiązane z przedmiotem zamówienia, którym jest „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” – sygn. akt KIO 440/24 (tak samo wskazane w sprawie KIO 501/24) trudno uznać kary:

• „pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem”, - „czyny bądź zaniechania powodujące utratę zaufania do Wykonawcy” - „czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych bądź na szkodę środowiska naturalnego”, - a także „stojące w sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”.

Sygn. akt KIO 501/24 – odwołujący podał dodatkowo , że pomijając już kwestie enigmatyczności sformułowań wyżej przywołanych, które utrudniają ocenę ryzyka i tym samym kalkulację ceny oferty, to w sposób oczywisty nie są to obowiązki wynikające z przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usuniecie postanowień § 14 ust 2 i 4 wzoru Umowy, jako sprzecznych z art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 484 § 2 k.c Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03).

Zamawiający w § 14 ust 5 lit b i c wzoru Umowy przewidział za „każdy dzień zwłoki” w „wykonaniu prac określonych w przedmiocie zamówienia” i „w usunięciu wad”, aż 1% wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Przy ofercie przekraczającej 1 milion złotych będzie to 10.000 złotych za każdy dzień. Przy kilku dniach będzie to wartość kilkudziesięciu tysięcy, która nie będzie też adekwatna do rodzaju przewinienia.

Ponieważ kara umowna ma mieć charakter dyscyplinujący Wykonawcę, wydaje się, iż kary na poziomie wskazanym są zbyt wygórowane, albowiem mogą być potraktowane jako próba „wzbogacenia się Zamawiającego”.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by w zakresie § 14 ust 5 lit b i c wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (tak w sygn. akt KIO 440/24).

W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: - z kolei kara na poziomie 40% wartości brutto prac wyrażona w lit. e jest oczywiście rażąco wysoka (niezależnie, iż za tą samą czynność Zamawiający przewiduje kary „dodatkowe”) i wydaje się – także w świetle orzecznictwa – nie powinna przekroczyć 20%, - z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by w zakresie § 14 ust 5 lit b, c i e wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy - za A. Gawrońska – Baran „Zamawiający nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych” (Kształtowanie kar umownych w zamówieniach na roboty 17 budowlane – PZP.Kwartalnik, C.H.Beck, PZP 2022, Nr 3.

Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy, stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna i każde postanowienie przyszłej umowy, podlega kontroli, w tym kontroli przez Izbę, czy dany Zamawiający, w danym przetargu, nie nadużywa swojego prawa podmiotowego. Żaden bowiem przepis ustawy pzp, nie zwalnia żadnej instytucji kontrolującej z weryfikacji treści umowy z zasadami swobody umów określonej w art. 3531 Kc, zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tym samym kontrola taka może dotyczyć przyjętego poziomu waloryzacji, zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej.

Odwołujący podał, że jak wynika z raportu GUS znajdującego się na stronie www wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych w 2023 r. w stosunku do roku poprzedniego wyniósł 11,4%.

Odwołujący wyjaśnił, że jak się wydaje więc zasadnym byłoby w § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy przyjąć współczynnik waloryzacyjny przynajmniej na poziomie do 15 % (a nie 8% jak wskazał Zamawiający), a przemawiają za tym wciąż niestabilna sytuacja gospodarcza i inflacja, która choć jest mniejsza niż w roku ubiegłym to jednak nadal jest wysoka, jeśli przyjąć za punkt odniesienia lata poprzedzające epidemię wirusa SARS COV – 2 i wojnę na Ukrainie. Przyjęty we wzorze Umowy parametr 8% jest zdaniem Odwołującego symboliczny, nie odpowiadający realiom rynkowym, ale i stosowanym przez innych Zamawiających. Co istotne niemal normą stało się na rynku ustalanie omawianego faktora w przedziale pomiędzy 10%-15% (vide np. umowy GDDKIA). Wzrost limitu waloryzacyjnego 18 wskazany na stronie GDDKIA wyniósł w lipcu roku 2023 - 10% () do 5% w latach ubiegłych i nadal wykazywany jest jako niewystarczający.

Powyższy postulat Odwołującego znajduje także potwierdzenie w działaniach ustawodawcy, który wychodząc naprzeciw Wykonawcom wprowadził ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw, w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, szereg rozwiązań urealniających wynagrodzenie.

Wydaje się również – co również należy wziąć pod uwagę - iż właściwa i odpowiednia waloryzacja, skutkować będzie należytą realizacją kontraktu, ich płynnością, a także brakiem ewentualnych sporów w przedmiocie wzrostu kosztów przy realizacji zamówienia (w jego trakcie), który może prowadzić np. do mediacji czy sporu sądowego w oparciu o treść art.

357(1) kc.

W ocenie Odwołującego więc w przewidywana w § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy waloryzacja jest nieproporcjonalna, nie doprowadzi do urealnienia wydatków Wykonawcy, a także zakreślona jest wbrew zasadom współżycia społecznego i dlatego Wykonawca wnosi o modyfikację omawianego zapisu § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy w ten sposób, iż limit zostanie podniesiony do poziomu 20% wartości całościowego wynagrodzenia Wykonawcy.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw.z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw. z art. 353 1 k.c.

Odwołujący powołał i zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2021 r., KIO 2864/21, KIO 2872/21.

Zakreślenie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu 20% - jak wskazuje Zamawiający w omawianym postanowieniu Umowy – skutkuje – w kontekście art. 99 ust 1 ustawy znaczącą trudnością w wycenie oferty z uwagi na niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane, a także ustalenia wysokości ryzyka. Przyjęcie wartości 20% jest skrajnie nieproporcjonalne, godzące w zasady współżycia społecznego i praktycznie uniemożliwiające rzetelną wycenę. Każdy bowiem z Wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia oczekuje pewnej stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada się na cenę jego oferty. Przyjęcie natomiast tak niskiego współczynnika niweczy wszelkie kalkulacje. Żaden bowiem z Wykonawców nie przyjmuje do swych wyliczeń wartości skrajnie niskich – jak te potencjalnie przewidziane przez Zamawiającego. W związku z powyższym wnosimy o zmniejszenie omawianego parametru do 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy.

W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: że pozostawienie zapisu w brzmieniu powyższym skutkować może złożeniem ofert nieporównywalnych.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy, art. 99 ust 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 5 kc w zw. z art. 353 1 k.c. ,art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433–436 kc oraz 474 kc Sygn. akt KIO 440/24 - We wzorze Umowy w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 Zamawiający miast stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka.

Sygn. akt KIO 501/24 - we wzorze Umowy w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 Zamawiający miast stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka.

Powyższe przejawia się w § 3 ust 2 w stwierdzeniu „Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka pełną odpowiedzialność za wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy”.

Odpowiedzialność kontraktowa opiera się na art. 471 kc „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”.

Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka zawarta jest natomiast w artykułach 430, art. 433–436 i art., 474 Kodeksu cywilnego i uwolnić się od niej można wykazując przynajmniej jedną z okoliczności egzoneracyjnych (siła wyższa, nastąpienie szkody wyłącznie z winy poszkodowanego. szkody wyłącznie z winy osoby trzeciej, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, brak winy osoby, której zwierzchnik powierzył wykonanie czynności).

Zdaniem Odwołującego nie można więc ponosić odpowiedzialności „na zasadzie ryzyka” za „wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy” (przez Wykonawcę). To bowiem Wykonawca finalnie odpowiada za konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia. Tym samym zapis jak powyżej przenosi w sposób nieuprawniony odpowiedzialność na Wykonawcę „na zasadzie ryzyka” w sytuacji, gdy z przywołanego fragmentu Umowy wynika, iż mamy do czynienia z odpowiedzialnością kontraktową Wykonawcy.

Dlatego też w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy, Wykonawca wnosi o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności 20 kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje wstanie faktycznym zastosowania.

Podobna sytuacja jak powyżej – zdaniem Odwołującego – występuje w § 12 ust 6 wzoru Umowy (tak samo wskazane w sprawie KIO 501/24), gdzie Zamawiający wskazuje: „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za należytą realizację obowiązków kontrolnych”.

Zdaniem Odwołującego zapis taki jest wadliwy i winien referować do odpowiedzialności kontraktowej. Wniósł o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje w stanie faktycznym zastosowania.

Odwołujący podała, że wskazane powyżej uregulowania uniemożliwiają skalkulowanie ceny oferty, oraz grożą, iż w postępowaniu złożone zostaną oferty nieporównywalne, nikt bowiem nie będzie w stanie przewidzieć wszystkich potencjalnych ryzyk takiego kontraktu.

Powyższe w sposób oczywisty naruszają także wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasadę – wyartykułowaną w art. 353 (1) kc – by umowa nie naruszała zasad współżycia społecznego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio 9 i 15 lutego 2024 roku , kopie zostały zamieszczone na stronach internetowych, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 26 lutego 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 440/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” (dalej: jako „pismo procesowe”) – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane (enumeratywnie wskazane) na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 501/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” (dalej: jako „pismo procesowe”) – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane (enumeratywnie wskazane) na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.

Izba stwierdziła, że w odniesieniu do każdego z odwołań (tj. sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24) zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”) – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w pismach procesowych, w odniesieniu do obu odwołań, a odnoszącego się do braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał materialnoprawne przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy.

Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza 22 definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy.

Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień

publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy.

Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).

W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien 23 był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych.

Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21).

W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.

Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.”

Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.

Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Przesłanki te zatem badane są na moment wniesienia odwołania, a w żaden sposób nie są uzależnione od podejmowanych przez Odwołującego decyzji w odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego we wcześniejszych latach. Podkreślenia wymaga również to, że przesłanki badane są w ramach danego prowadzonego postępowania i nie odnoszą się do innych, niezwiązanych z tym postępowaniem, okoliczności. Podnoszona 24 przez Zamawiającego argumentacja skupiająca się na tym, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wzór umowy (dokumenty zamówienia) był tożsamy z tym jaki został przedstawiony w bieżącym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, którego dotyczy to odwołanie nie uzasadnia w żaden sposób odmowy Odwołującemu prawa i możliwości wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy na ten moment, czyli w tym postępowaniu odwoławczym. Historyczne odniesienia do podejmowanych przez Odwołującego w latach poprzednich czynności, decyzji czy zawieranych umów pozostaje bez wpływu na ocenę przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego na moment wnoszenia odwołania, które składane jest w odniesieniu do prowadzonego obecnie postępowania o zamówienie.

Działania wykonawcy w latach poprzednich, jego decyzje podejmowane w odniesieniu do kwestionowania czy też nie, a w konsekwencji przyjmowania pewnych regulacji ukształtowanych przez Zamawiającego w ramach prowadzonych wcześniej procedur zamówieniowych nie przekładają się na ocenę w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 w przyszłych prowadzonych procedurach. Tym samym nie ma żadnej podstawy, aby żądać od wykonawcy wykazania z jakich przyczyn obecnie, w kontekście do poprzednich postępowań o zamówienie, nie jest w stanie złożyć oferty.

Izba za bezprzedmiotowe dla oceny przesłanek uznała dowody przedstawione przy pismach procesowych Zamawiającego.

Izba podkreśla, że ocena tychże przesłanek następuje na moment wniesienia odwołania i w tym zakresie Izba uznała, że w sposób wystarczający Odwołujący uzasadnił spełnienie tych przesłanek. Wymaga wskazania, że wykonawca składający odwołanie jest podmiotem realizującym zamówienia określone w przedmiotach postępowań, w ramach

których składa odwołania podlegające ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. Potwierdza to stanowisko Odwołującego z rozprawy, jak również stanowisko Zamawiającego. Wykonawca ten zatem, co wynika jednoznacznie z jego oświadczenia zawartego w uzasadnieniu odwołań w ramach wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniach o udzielnie zamówienia i uzyskaniem tych zamówienia, chce złożyć oferty w ogłoszonych przetargach. Podkreślenia wymaga, że na etapie po ogłoszeniu zamówienia i przedstawienia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków umownych (postanowień umowy), to ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który w ocenie wykonawcy narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia oraz może prowadzić do powstania szkody.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń w odwołaniu sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa): - art. 8 ust. 1 ustawy - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r.ioraz z 2023 r., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. przejrzysty,
3. proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 433 ustawy Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
4. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
5. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
6. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
7. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 439 ust. 1 ustawy - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. - art. 439 ust. 2 ustawy - W umowie określa się:
8. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
9. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
10. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
11. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania

postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. - art. 439 ust. 3 ustawy - Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. - art. 439 ust. 4 ustawy - Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. - art. 436 pkt 3 ustawy - umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:

1. łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC) - art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 3571 KC - Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. - art. 433 KC - Za szkodę wyrządzoną wyrzuceniem, wylaniem lub spadnięciem jakiegokolwiek przedmiotu z pomieszczenia jest odpowiedzialny ten, kto pomieszczenie zajmuje, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą zajmujący pomieszczenie nie ponosi odpowiedzialności i której działaniu nie mógł zapobiec. - art. 434 KC - Za szkodę wyrządzoną przez zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części odpowiedzialny jest samoistny posiadacz budowli, chyba że zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części nie wynikło ani z braku utrzymania budowli w należytym stanie, ani z wady w budowie. - art. 435 § 1 KC - Prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności. - art. 435 § 2 KC § - Przepis powyższy stosuje się odpowiednio do przedsiębiorstw lub zakładów wytwarzających środki wybuchowe albo posługujących się takimi środkami. - art. 436 § 1 KC - Odpowiedzialność przewidzianą w artykule poprzedzającym ponosi równieżmechanicznego środka komunikacji poruszanego za pomocą sił przyrody. Jednakże gdy posiadacz samoistny oddał środek komunikacji w posiadanie zależne, odpowiedzialność ponosi posiadacz zależny. - art. 436 § 2 KC - W razie zderzenia się mechanicznych środków komunikacji poruszanych za pomocą sił przyrody wymienione osoby mogą wzajemnie żądać naprawienia poniesionych szkód tylko na zasadach ogólnych.

Również tylko na zasadach ogólnych osoby te są odpowiedzialne za szkody wyrządzone tym, których przewożą z grzeczności. - art. 484 § 2 KC - Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. - art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 473 § 1 KC - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 KC - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

• art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania:

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba uwzględni odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.

Na podstawie art. 554 ust. 6 ustawy, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień, a tym samym wnioski strony o nakazanie wprowadzenia postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba nie może przypisywać sobie uprawnień jakich ustawa jej nie daje, bowiem nie może działać poza granicami ustawy (art. 7 Konstytucji). Izba, jeśli ustali, że dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać wykreślenie postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie, 29 ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii Zamawiającego i to on za jej brzmienie ponosi wyłączną odpowiedzialność (tak też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2022 roku sygn. akt KIO 2592/22, wyrok z dnia 13 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3135/23, KIO 3136/23, KIO 3179/23). Poza zakresem kognicji Izby jest kształtowanie określonych postanowień umowy oraz nakazywanie określonej treści umowy (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 roku sygn. akt KIO 622/22).

W zakresie zarzutów odwołań sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24:

Izba wskazuje na wstępie, co odnosi się do wszystkich zarzutów odwołań, że niezasadne jest powoływanie się Zamawiającego na wiedzę i doświadczenie wykonawcy, która nie wynika z dokumentów zamówienia a doświadczenia wykonawcy, co do realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości przedmiotu oraz potrzeb Zamawiającego.

Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne, precyzyjne oraz pełne opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby na podstawie dokumentów prezentowanych w postępowaniu o zamówienie wykonawca miał możliwość złożenia oferty właśnie na ich podstawie. Dlatego też wszystkie dowody podnoszone przez Zamawiającego na okoliczność wykazania, że wykonawca brał udział w postępowaniach wcześniej organizowanych przez Zamawiającego tożsamych czy podobnych co do przedmiotu zamówienia, składał oferty czy zawierał umowy są bezzasadne dla rozpoznania podnoszonych przez Odwołującego w ramach obu odwołań zarzutów. Nie ma żadnego znaczenia dla takiej oceny dowodów również to, że treści dokumentów w tym wzorów umów nie uległy zmianie w stosunku do wcześniejszych.

Słusznie podał Odwołujący, że zawarcie wcześniejszych umów, realizacja zamówień pozwoliła mu na ocenę sytuacji i zdiagnozowanie problemów realizacji zamówień. W ocenie Izby bezprzedmiotowość tych dowodów dla rozpoznania zarzutów stanowi również to, że dokumenty te jedynie zaświadczają, że dane postępowania się odbyły, że brał w nich udział Odwołujący i że zawarł określone umowy. Jednakże co do prowadzonych obecnie postępowań nie mają żadnego odniesienia i powiązania.

W zakresie zarzutu nr 1 naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 KC przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy – wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się przepisy kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowanym orzecznictwem.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że w:

Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) – Zamawiający podał: § 2 pkt 2 - Za datę zakończenia usługi uważa się datę potwierdzenia przez Zamawiającego bezusterkowego odbioru końcowego realizowanych robót, przy czym w razie wątpliwości czynności odbiorowe również stanowią przedmiot umowy. (…)

§ 7 pkt 2 - Wykonawca zobowiązany jest na koniec trwania umowy, tj. nie później niż w dniu wskazanym w § 2 ust. 1 tiret drugie, zgłosić Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac o których mowa w § 1 niniejszej umowy. Strony zgodnie ustalają, że czynności odbiorowe wchodzą w zakres wykonania przedmiotu umowy. Za datę zakończenia robót przyjmuje się datę podpisania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru prac przez Zamawiającego. Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac na podstawie pisemnego powiadomienia. Zamawiający wyznaczy termin rozpoczęcia odbioru końcowego prac najdalej w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do ich odbioru. § 7 pkt 3 - Wykonawca będzie wystawiał faktury na podstawie protokołu bezusterkowego odbioru nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę. § 7 pkt 12 - Wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 Zamawiający zapłaci Wykonawcy w 12 częściach, po każdym miesiącu bieżącego utrzymania terenów zieleni, w oparciu o faktury częściowe, przy czym Zamawiający zapłaci (w 12 miesięcznych częściach) całościowe wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za wykonywanie usług kompleksowej konserwacji zieleni………….. we Wrocławiu, określone na podstawie kosztorysu ofertowego oraz protokołu odbioru, na podstawie 12 faktur częściowych/miesięcznych po uprzednim dokonaniu przez Zamawiającego częściowego/miesięcznego odbioru wykonanych usług konserwacji zieleni …………….. bez wad.

Na wstępie Izba wskazuje, że w ramach podniesionego zarzutu odwołań jak również konstrukcji uzasadnienia zawartej w odwołaniach argumentacja Odwołującego oparta jest na regulacji prawnej odnoszącej się do robót budowlanych. W ramach stanowiska prezentowanego w odwołaniach Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do żadnych postanowień wzorów umów odnoszących się do robot budowlanych. Nie wskazuje na żadne postanowienia w opisie przedmiotu zamówienia czy też innych dokumentach stanowiących załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) w prowadzonych postępowaniach, które wskazywałaby na realizację jakichkolwiek robót budowlanych.

Przedmiotowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego to: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24). W ramach pierwszego z zamówień w SWZ wskazano jednoznacznie, że Przedmiot zamówienia obejmuje kompleksową konserwację zieleni przyulicznej we Wrocławiu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na siedem odrębnych zadań. Odwołujący w żaden sposób nie referował do postanowień tych dokumentów. W ramach drugiego z postępowań, zgodnie z SWZ przedmiot zamówienia obejmuje kompleksową konserwację parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na czternaście odrębnych zadań. W tym przypadku również Odwołujący nie wskazał, nie wyjaśnił i nie podał dlaczego kwestionując postanowienia umowy w zakresie „bezusterkowego odbioru robót” opiera się na regulacjach odnoszących się do robót budowalnych. Izba podkreśla również w tym miejscu, że w uzasadnieniu odwołań, w zasadzie, poza odniesieniem do orzecznictwa związanego z bezusterkowym odbiorem robót budowlanych w robotach budowlanych brak jest jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego poddającego się ocenie w zakresie zarzutu.

Izba nie poszukuje za wykonawcę uzasadnienia podnoszonego zarzutu odwołania. To obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie uzasadnienia dla podnoszonych naruszeń prawa i wskazania okoliczności faktycznych w czynnościach Zamawiającego, w których uparuje działania niezgodnego z prawem. Izba stwierdziła również brak jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej stanowisko Odwołującego w kontekście usług utrzymaniowych, które stanowią przedmiot zamówienia.

Mając na uwadze brak uzasadnienia faktycznego po stronie Odwołującego argumentującego zarzuty odwołań, odwołanie się do regulacji robót budowlanych przy jednoczesnym niekwestionowaniu prawa Zamawiającego do ukształtowania postanowień umów odnoszących się do bezusterkowych odbiorów w ramach usług utrzymaniowych, w oparciu o art.

3531 KC, powoduje, że zarzuty odwołań Izba uznała za niezasadne.

W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie pozwala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny wyjaśnień złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego odnosi się do regulacji dotyczącej robót budowalnych w ramach usług utrzymaniowych stanowiących przedmiot obu odwołań, jak również poprzestał tylko na prezentacji orzecznictwa w tym zakresie.

Izba podkreśla, że ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście czynności Zamawiającego. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem, że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego, argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki

sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 33 je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie.

Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń.

Brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego podnoszonej argumentacji, brak uzasadnienia stawianej argumentacji do odbiorów bezusterkowych określonych przez odwołanie do robót budowlanych w ramach przedmiotowych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, jak również powyżej wskazane stanowisko Izby powoduje, że bezprzedmiotowe dla rozpoznania zarzutów z obu odwołań stały się dowody zawnioskowane i załączone do pisma procesowego.

W zakresie zarzutu nr 2 – naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy, niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym stopniu złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/2 :

• § 2 ust 3 wzoru Umowy – przez brak wskazania co oznaczają użyte przez Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu umowy,
• § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez brak określenia zakresu pozwalającego na wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego elementu w ofercie, Izba ustaliła, że: w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) Zamawiający podał:

§ 2 ust 3 - Wykonanie przedmiotu umowy w terminach określonych powyżej ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie z uwagi na realizację celów statutowych Zamawiającego oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa mienia i osób na terenach zieleni w obrębie Gminy Wrocław. § 3 ust 1 pkt 7 - Wykonawca zobowiązuje się do: udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów.

Po pierwsze Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, pełny i zrozumiały dla każdego zainteresowanego zamówieniem. Wymagania co do zakresu czy sposobu realizacji zamówienia a także elementów przedmiotu zamówienia kształtowane w ramach postanowień umowy również muszą zostać opisane w sposób, który daje się określić i zidentyfikować.

Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni parkowej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni parkowej. Intencją Zamawiającego jest, aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni parkowej. Innymi słowy, Zamawiający chce, aby wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne w zakresie konserwacji zieleni parkowej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym.

Takie stanowisko w ocenie Izby jest zasadne, jednakże pod jednym warunkiem – wszystkie niezbędne do takiej realizacji zamówienia wymagania muszą zostać zawarte w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia i zostać wskazane czy to w opisie przedmiotu zamówienia czy postanowieniach umowy. Wspólną cechą wymagań dotyczących wszystkich dokonanych przez Zamawiającego opisów jest ich wyczerpujący charakter. Niedozwolone jest stawianie wymagań niejednoznacznych, ogólnych, niedookreślonych, które w efekcie nie pozwalają na stwierdzenie jednoznaczności opisu, a tym samym nie pozwalają na dokonanie wyceny ofert (nieporównywalność ofert) oraz pozostawiają margines niejasności co do zakresu przedmiotu jaki faktycznie będzie musiał być realizowany w ramach umowy. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia zawarty we wzorze umowy stanowi również odniesienie do przedmiotu zamówienia i podlega takim samym wymaganiom w zakresie opisu jak wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 2 ust 3 wzoru umowy Izba nie stwierdziła aby Odwołujący w jakikolwiek sposób wykazał, że brak zdefiniowania pojęć „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” w ramach postanowienia umownego wpływało w jakikolwiek sposób na zakres realizacji czy terminowość realizacji przedmiotu umowy.

Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił na czym miałoby polegać odniesienie tych sformułowań do terminowości czy zakresu realizacji. W ramach tego postanowienia umownego Zamawiający, w ocenie Izby, uzasadnia przyjęte we wcześniejszej jednostce redakcyjnej umowy i określone tam terminy realizacji usługi.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy Izba stwierdziła zasadność stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu. W ocenie Izby wskazanie na brak dookreślenia postanowień umowy w zakresie udziału środka transportu w kontroli przez dookreślenie ilości czasu niezbędnego do przeprowadzenia takich kontroli, zakładanej ilości kilometrów jakie będzie musiał przejechać środek transportu, stanowi o braku wyczerpującego opisu w zakresie nałożonego na wykonawcę obowiązku, którego w takim stanie wykonawca w zasadzie nie jest w stanie skalkulować i wycenić. W tym zakresie obowiązek jaki został nałożony na wykonawcę przez zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów w żaden sposób nie jest policzalny. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wniosek jaki przedstawił Odwołujący co do tego zarzutu prowadzi w rzeczywistości do modyfikacji przedmiotu zamówienia. Wniosek Odwołującego sprowadza się do tego, że wnosząc o modyfikację, która ma polegać na zastąpieniu treści § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów, treścią udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy w zasadzie sprowadza się do wykreślenia treści: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów.

W przypadku braku wskazania postanowień, które umożliwiają skalkulowanie kosztów realizacji danego obowiązku co do zapewnienia środków transportu (w tym co najmniej wskazania czasu jaki ma to obejmować, kilometrów jakie transport ma obejmować co przekłada się na rozliczanie kosztów środka transportu, kosztów pracy i innych 37 niezbędnych do realizacji) Zamawiający w zasadzie wymaga od wykonawcy realizacji nieokreślonego świadczenia w ramach przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do żądania w ramach przedmiotu umowy zapewnienia środka transportu do realizacji czynności kontrolnych ale jednocześnie obowiązek ten nie może być nieokreślony. W przypadku, gdy nie jest określony, poza samym jego nałożeniem, nie może on zostać utrzymany w takim kształcie jak w postanowieniu umownym. Koszty jakie poniesienie wykonawca realizując obowiązek transportowy muszą być policzalne, i nie ma tu żadnego znaczenia wskazywane przez Zamawiającego rozdzielnie sposobu transportu tj. rozdzielnie na transport dla Zamawiającego i transport dla wykonawcy, a które w ocenie Izby jest niezrozumiałą argumentacją. Wynika to z tego, że zarówno koszty transportu zamawiającego oraz koszty transportu wykonawcy w przypadku ich rozdzielenia, a mające być realizowane w ramach kontroli terenowych musiałby być ujęte w kosztach zamówienia, bo stanowią przedmiot tego zamówienia. To w ramach realizacji umowy prowadzone będą

kontrole terenowe, więc elementem prowadzonych kontroli jest również transport, który zawsze jest kosztotwórczy i oczywistym jest, że koszty tego transportu stanowią element kosztów realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający nie ustanowił takiego wymagania co do realizacji kontroli terenowych niewątpliwie wykonawca nie prowadziłby sam z siebie takich kontroli i nie ponosił kosztów transportu.

W zakresie tego zarzutu w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie ma problemu z policzeniem km przejazdu”, jednocześnie wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie dlaczego nie podał ilości kilometrów, „że powinien to sobie policzyć wykonawca. Podane zostały obszary.” Zamawiający jednocześnie wyjaśnił, że jest możliwa do podania przez Zamawiającego ilość kilometrów jaką trzeba przejechać w ramach kontroli terenowych (oczywiście z jakimś marginesem). Oznacza to, że informacje w zakresie kilometrów niezbędnych do przejechania środkiem transportu zapewnionym przez wykonawcę w ramach kontroli terenowych Zamawiający jest w stanie określić, a to oznacza jednoznacznie, że opis wymagań zawartych we wzorze umowy nie jest pełny.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów.

Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24: - § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy – przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem 38 Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością), Izba ustaliła, że: w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Zamawiający podał: § 3 ust. 1 pkt 37 - Wykonawca zobowiązuje się do: protokolarnego przyjęcia rejonu objętego przedmiotem umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów – przyjęcie bez zastrzeżeń ze strony Wykonawcy jest jednoznaczne z oświadczaniem, że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę, W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24.

Izba w pierwszej kolejności zaznacza, że zarzut odwołania odnosi się jedynie do weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew, nie odnosi się do wskazanych ww. postanowieniu umownym krzewów. Podkreślenia wymaga, że wymaganie określone w § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru umowy skonstruowane zostało jedynie w tym postanowieniu umowy. W żadnych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia jak również w postanowieniach umowy nie został określony stan fitosanitarny drzew jakie w ramach zamówienia ma objąć wykonawca, jednocześnie z momentem przejęcia rejonu przejmując odpowiedzialność i ryzyka zawiązane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem umowy.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że zarzut odwołania sprowadza się do przerzucania na Zamawiającego przedstawiania przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, co stanowi w ocenie Zamawiającego w zasadzie element przedmiotu zamówienia, gdzie to wykonawca ma sobie określić stan fitosanitarny i zgłaszać nieprawidłowości.

Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie jest znany stan fitosanitarny drzew ponieważ nie jest możliwe określenie ich dlatego, że zmienia się on 39 każdego dnia”. Jednocześnie argumentował, że „należy przyjmować pewne uproszenia a każdy może sobie pójść i obejrzeć te drzewa. (…) nie jest to zwykłe pójść i obejrzeć drzewa ponieważ trzeba posiadać odpowiednie kwalifikacje żeby wykonać oględziny drzewa. Osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia wchodząc do parku będzie w stanie stwierdzić stan drzewostanu na dany dzień.” Z tych twierdzeń Zamawiającego wynika w sposób jednoznaczny w ocenie Izby, że przenosi Zamawiający odpowiedzialność za ustalenie stanu fitosanitarnego drzew na wykonawcę, co potwierdza wskazanie w projekcie umowy że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę.

Przedmiot umowy zostaje „oddany” przez Zamawiającego do realizacji kompleksowej usługi, przy czym zgodnie z tym postanowieniem umownym Zamawiający nie przedstawia żadnej informacji o stanie fitosanitarnym drzew. W wypowiedzi w trakcie rozprawy jednoznacznie Zamawiający podał, że oceny stanu fitosanitarnego drzew musi dokonać osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia. Potwierdza to, że Zamawiający również może dokonać oceny stanu fitosanitarnego drzew i przekazać takie informacje wykonawcy w ramach dokumentów zamówienia z zastrzeżeniem dnia na jaki zostały przygotowane. Zamawiający w każdym przypadku „zasłania się” twierdzeniami o tym, że przedmiotem

zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni przyulicznej.

Intencją Zamawiającego jest aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni przyulicznej. Innymi słowy, Zamawiający chce aby wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne w zakresie konserwacji zieleni przyulicznej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym. Ponadto Zamawiający podkreślał, że „przedmiot umowy obejmuje pracę na żywych organizmach w tym krzewach i drzewach, których stan, w tym stan fitosanitarny. zmienia się w czasie ze względu na różne czynniki - starzenie się organizmów, ich wzrost, choroby, dyspresję patogenów i grzybów, a także nagłe i niemożliwe do przewidzenia pojawy owadów oraz last but not least zjawiska atmosferyczne, których gwałtowność, częstotliwość i nieprzewidywalność uległa w ostatnich latach znacznemu wzrostowi”.

W ocenie Izby te same okoliczności do jakich referuje Zamawiający mogą w taki sam sposób przeszkadzać wykonawcy w przeprowadzeniu oceny stanu fitosanitarnego drzew 40 i skalkulowania „wszelkich niezbędnych czynności” w sposób prawidłowy. Wymaga wskazania w tym miejscu, co jest wiedzą powszechną, że pomiędzy terminem składania ofert a terminem wyboru oferty i podpisaniem umowy mijają czasem tygodnie, a nawet miesiące (chociażby z uwagi na prowadzone czynności proceduralne jak wyjaśnienia treści ofert, wyzwanie do składania czy uzupełniania dokumentów lub prowadzenia postępowań odwoławczych), co oznacza, że jakiekolwiek wcześniejsze oględziny dokonane przez wykonawcę samodzielnie – co sugerował Zamawiający – w obliczu argumentacji Zamawiającego dotyczącej powodów zmiany stanu fitosanitarnego drzew są bezprzedmiotowe.

Oznacza to tym samym, że z tych samych przyczyn, z których nie może określić stanu fitosanitarnego drzew Zamawiający, w zasadzie nie może zrobić tego również wykonawca. Przy czym Izba podkreśla, że przenoszenie na wykonawcę określania w zasadzie przedmiotu zamówienia – bowiem od stanu fitosanitarnego drzew będzie zależeć zakres świadczonych dalej usług utrzymania – stanowi działanie nieprawidłowe oraz niezgodne z ustawą wymagającą opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwe stan fitosanitarny drzew ma wpływ na sporządzenie oferty, w tym jej wycenę, w której uwzględnione musza zostać ryzyka związane ze stanem rzeczy. Izba uznała za błędne i niezgodne z zamówieniami publicznymi twierdzenia Zamawiającego mające uzasadniać prawidłowość kwestionowanego postanowienia umowy, a sprowadzające się do twierdzenia, że przedmiot zamówienia to „przestrzenie publiczne i każdy wykonawca może szczegółowo zapoznać się ze stanem drzew przed kalkulacją ceny oferty i przejęciem terenu”. To Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, a nie wykonawca sam sobie tworzy dany przedmiot w czasie i okolicznościach jakie sam przyjmuje.

Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie muszą zostać wykreślone z postanowień umowy.

Mając na uwadze powyższą argumentację Izba nakazała wykreślenie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy.

W zakresie: kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 440/24:

• § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać,
• § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”,
• § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót”,
• § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu Umowy,
• w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji, kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 501/24 :
• § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny przyjąć,
• § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”),
• § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany,
• § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy,
• w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne), w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) postanowienia wzorów umów w powyższym zakresie są tożsame.

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 10 - Wykonawca zobowiązuje się do: współpracy z podmiotami zajmującymi się eksploatacją fontann, urządzeń napowietrzających i systemów deszczowania, W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie, a jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24.

W trakcie rozprawy Zamawiający uzasadniał, że „współpraca ma polegać na komunikowaniu się.” Wyjaśnił również, że Zamawiający „nie jest w stanie kazuistycznie 43 określić wszystkich sytuacji dotyczących takiej współpracy.” Z powyższego jednoznacznie wynika po pierwsze to, że Zamawiający jest w stanie określić, że współpraca ma polegać na komunikowaniu się podmiotów. Z drugiej strony, na podstawie wypowiedzi Zamawiającego stwierdzić należy, że jest on w stanie opisać, określić dany zakres czynności jakie będą musiał podejmować wykonawca w ramach współpracy chociażby w zakresie komunikowania się podmiotów.

Powtórzyć należy, że opis przedmiotu zamówienia to obowiązek Zamawiającego. Określenie zakresu współpracy umożliwi wykonawcy skalkulowanie ceny oferty w tym zakresie. Brak podania zakresu współpracy, a jedynie samo określenie tego wymagania powoduje, że w zasadzie nieznany jest na tym etapie zakres tej współpracy. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zarzut odwołania – jak i pozostałe w tym zarzucie 2 – nie zmierzają do eliminacji poszczególnych obowiązków określonych w projektowanych postanowieniach umowy, bowiem w zakresie tego zarzutu obowiązki te nie zostały określone. Ogólnikowe podanie wymagania co do podjęcia współpracy nie jest elementem dającym podstawę do stwierdzenia jakie czynności czy działania maja być przez wykonawcę podejmowane w ramach tego obowiązku. Jednocześnie Izba ponownie przypomina, że sposób realizacji danego zamówienia określony w projektowanych postanowieniach umowy stanowi również opis tego przedmiotu i to Zamawiający obowiązany jest do jego przygotowania. Zamawiający obowiązany zatem jest podać na czym ma polegać współpraca tych podmiotów w ramach realizacji tej umowy. W odniesieniu do podmiotów z jakimi wykonawca ma współpracować w ramach realizacji zamówienia zrozumiałym jest, że Odwołujący oczekuje wskazania takich podmiotów. Natomiast skoro podmioty te nie są znane na moment ogłoszenia postępowania niezbędnym jest wprowadzenie do umowy postanowień, które w sposób jednoznaczny pozwolą na podanie w ramach tej umowy nazwy podmiotu / podmiotów, z którym wykonawca ma współpracować w ramach realizacji umowy. Żaden wykonawca usług realizowanych na potrzeby Zamawiającego nie ma obowiązku domyślania się, poszukiwania wykonawcy z jakim ma współpracować oraz powinien mieć w umowie

zagwarantowane, że podmiot taki zostanie mu wskazany.

Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie muszą zostać wykreślone z postanowień umowy.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w 44 Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy.

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 13 - Wykonawca zobowiązuje się do: Wykonawca nie ma możliwości odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych, W zakresie rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się osobno do przedstawionych zarzutów w ramach obu odwołań.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący podaje ogólne odniesienie się do regulacji art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, wskazuje nałożony obowiązek i wnosi o wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1.

Mając to na uwadze Izba zarzut uznała za niezasadny.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w odwołaniu Odwołujący przedstawił stanowisko dające poddać się ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z projektem umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”).

W zakresie rozpoznania tego zarzutu należy mieć na uwadze, że zgodnie z § 6 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi wynagrodzenie wynikające z kosztorysu ofertowego, płatne w 12 częściach. Zgodnie z ust. 3 tego paragrafu wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, obejmuje wszelkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki inżynierskiej i ogrodniczej oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawcy nie będzie przysługiwać żadne inne wynagrodzenie wykraczające ponad kwotę określoną w ust. 1.

Zamawiający podniósł w swoim stanowisku, że usunięcie ww. postanowienia godzi w istotę przedmiotu zamówienia, którą jest powierzenie wykonawcy w ramach zamówienia publicznego kompleksowej konserwacji parków i zieleńców oraz zapewnienie, że w zamian za uzgodnione wynagrodzenie na podstawie kosztorysu przedłożonego przez wykonawcę zlecone prace zostaną bezwzględnie wykonane. Zamawiający podnosił również i wskazywał szczególny charakter konserwacji parków i zieleńców oraz potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa, wskazał, że zamierza powierzyć utrzymanie tej zieleni na zasadach rozliczenia ryczałtowego w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie (ceny jednostkowe).

Idea powierzenia do realizacji takiego przedmiotu zamówienia na pewien czas 12 miesięcy) za określone kwoty immamentnie zakłada pewne ryzyko po stronie wykonawcy typowe dla umów utrzymaniowo-eksploatacyjnych.

W tak prezentowanym stanowisku Zamawiający jednoznacznie wyjaśnia i oświadcza, że przenosi na wykonawcę obowiązek ujęcia w ofercie (w tym cenie oferty) realizacji prac (zleceń) jakie nie zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przy czym zakres ww. postanowienia umownego również nie przesądza, że w ramach tego obowiązku wykonawca nie będzie musiał realizować zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami, które wykraczają poza zakres opisany w przedmiocie zamówienia, a wynikający z bieżących potrzeb i sytuacji.

Zgodnie z pkt 11 ww. paragrafu wykonawca obowiązany jest do reagowania na zgłoszenia interwencyjne lub pilne, mające na celu usuniecie zagrożenia bezpieczeństwa osób i mienia oraz estetykę terenu – realizowane niezwłocznie, maksymalnie w czasie do 2 godzin od zgłoszenia telefonicznego lub dokonanego via e-mail. Wykonawca jest zobowiązany do realizowania działań interwencyjnych także w godzinach popołudniowych i nocnych, tj.: po 16:00 do 7:00 oraz w dni świąteczne i w dni ustawowo wolne od pracy (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu); Zlecenia przekazane przez Zamawiającego jako pilne Wykonawca jest zobowiązany realizować natychmiastowo niezależnie od innych zleconych czy planowych prac.

W toku prowadzonej rozprawy Zamawiający jednoznacznie przyznał, że zlecenia prac do jakich referuje § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy nie są ujęte w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Zamawiający wyjaśnił, że „zlecenie interwencyjne rozliczane jest w ramach kwoty ryczałtowej płatnej wykonawcy za inne objęte wykazem cenowym realizacje.”

Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie potrafił wyjaśnić czy zlecenie te można w jakikolwiek sposób skalkulować w kwocie za realizację enumeratywnie wyliczonych zadań w ramach realizacji umowy.

Zamawiający ponownie przenosi ciężar zapewnienia realizacji usług utrzymaniowych oraz kompleksowość realizowanej usługi na wykonawcę nie dookreślając zakresu przedmiotowego zlecanych prac, co uniemożliwia faktyczną ich wycenę.

Izba nie odmawia prawa Zamawiającemu do tak ogólnie ukształtowanego wymagania przedmiotowego, jednakże nie może ono, z powodu braku szczegółowości, obciążać wykonawcę. W ten sposób Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek skalkulowania w cenie oferty realizacji zleceń, których ilości wykonawca nie zna, których zakresu wykonawca nie zna, których pracochłonności wykonawca nie zna itd. Wykonawca, na podstawie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy wie jedynie tyle, że będzie obowiązany do realizacji praca zleconych i czynności nimi objętych niezależnie „od wszelkich okoliczności”.

Tak ukształtowane wymaganie co do przedmiotu umowy, bowiem realizacja prac zleconych niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia i przedmiot tej umowy, należy uznać za niezgodne z ustawą i nieprawidłowo określone.

Zamawiający wymaga w ramach realizacji zamówienia niewskazanego, nieopisanego przedmiotu i jednocześnie wymaga jego skalkulowania w kwocie wynagrodzenia, za przedmiot ujęty w harmonogramie rzeczowo-finansowym.

Takie działanie Izba uznaje za nieprawidłowe i naruszające zasady prawa zamówień publicznych.

Izba podkreśla, że nie uzasadnia takiego działania Zamawiającego (obowiązku określonego w postanowieniach umowy) chęć zlecenia kompleksowej konserwacji zieleni. Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji zleceń, które w żaden sposób nie mają być osobno rozliczone, a których zakres i czas realizacji oraz ilość w żaden sposób nie została określona w postępowaniu o zamówienie. Koniecznym zatem jest wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy.

Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień wprowadzających obowiązek realizacji prac zleconych, przy czym musi określić mechanizmy związane z ich rozliczeniem, okoliczności w jakich będzie one zlecane oraz określeniem zakresu w jakim mogą one zostać zlecane.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 17 - Wykonawca zobowiązuje się do: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum utrudnienie ruchu, oznakowania na własny koszt, zgodnie z przepisami o ruchu drogowym oraz przepisami BHP, miejsca robót, W zakresie rozpoznania tego zarzutu, podobnie jak w zakresie rozpoznania zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy, niezbędne jest odniesienie się osobno do przedstawionych zarzutów w ramach obu odwołań.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący podaje ogólne odniesienie się do regulacji art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, wskazuje nałożony obowiązek i wnosi o modyfikację § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy, przy czym ta wskazywana modyfikacja również niczego nie uzasadnia. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1.