Wyrok KIO 622/22 z 18 marca 2022

Zamawiający Akademia Kaliska im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą pn.

„Zakup licencji dostępowej do systemu informatycznego oraz usługa wdrożenia (instalacji, konfiguracji, dostosowania, przygotowania dokumentacji) - systemu informatycznego Platforma Edukacyjna i System Dziekanatowy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w dniu 22 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 037-095036.

I. W dniu 4 marca 2022 r. wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”:

1. Zarzut nr 1 - naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, a także w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców wskutek braku udostępnienia informacji, w tym dokumentacji, umożliwiających wykonawcy realizację Zadania próbnego w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium cechy użytkowe systemu (U)”;
2. Zarzut nr 2 - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - w odniesieniu do zarzutu nr 1: usunięcia postanowień dotyczących kryterium nr 3, określonego w części „F” ust. 3 SWZ, w których zamawiający opisał kwestionowane kryterium oceny ofert, tym samym poprzez zmianę punktów przypisanych do pozostałych kryteriów pozacenowych bez wskazywania nowego kryterium pozacenowego, alternatywnie zobowiązanie zamawiającego do określenie nowego kryterium pozacenowego spełniającego

normy prawne wynikające z przepisów Pzp; - w odniesieniu do zarzutu nr 2:

2.1

1. udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej wszystkich systemów, które podlegać mają integracji;
2. wprowadzenia do Załącznika nr 3 OPZ danych i informacji niezbędnych do przeprowadzenia integracji systemów:
3. ilości i rodzajów baz danych,
4. wskazania sposobów integracji - opisów interfejsów lub innych sposobów wymiany danych do integracji z wymienionymi w SIWZ systemami, w tym formatów w jakich będzie następowała integracja,
5. informacji na temat spójności danych,
6. informacji czy integracja będzie obejmować również dane historyczne - jakie i w jakim zakresie i w jakim formacie;
7. wprowadzenia do Załącznika nr 11 do SIWZ „Wzór umowy” w §4 (zgodnie z numeracją ust.

4 i ust. 5) nowych postanowień o treści:

„4. Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy, bez konieczności ponoszenia przez niego kosztów, możliwość integracji przedmiotu Umowy z innym systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 3 do SIWZ.

1. Wszelkie ryzyka i koszty związane z wykonaniem zobowiązania określonego w ust. 4 powyżej ponosi Zamawiający”.
2. 2 dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób:

Numer wymagania 68

256

Wymaganie pierwotne Żądana zmiana Możliwość skierowania wiadomości do studentów Możliwość skierowania wiadomości do studentów wybranego kierunku, wybranej grupy studenckiej wybranego kierunku.

Dostęp do indywidualnego konta przez login typu numer Dostęp do indywidualnego konta przez login typu numer albumu, adres email i hasło nadawane przez System lub albumu, adres email i hasło nadawane przez System. samodzielnie przez studenta wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa danych przy połączeniu

System musi zapewnić delegowanie przedmiotów do określonych jednostek dydaktycznych oraz udostępnić wykaz przedmiotów jednostki w celu utworzenia

387

System zapewnia bezpieczeństwo danych przy połączeniu.

System musi zapewnić delegowanie przedmiotów do określonych jednostek dydaktycznych oraz udostępnić wykaz przedmiotów jednostki w celu utworzenia

właściwych przydziałów osobowych. Delegowanie właściwych przydziałów osobowych. Delegowanie przedmiotów do jednostki powinno umożliwić przedmiotów do jednostki powinno umożliwić wprowadzenie liczby godzin delegowanego przedmiotu, wprowadzenie liczby godzin delegowanego przedmiotu, liczby grup z jaką odbędą się zajęcia oraz ze wskazaniem liczby grup z jaką odbędą się zajęcia oraz ze wskazaniem typu grup typu grup System musi zapewnić możliwość tworzenia przedmiotów bazowych do określonych jednostek dydaktycznych.

System zapewnia tworzenie przedmiotów w cyklu wraz możliwością określenia typów i liczby godzin zajęć. System zapewnia możliwość przypisania osoby prowadzącej zajęcia.

Aplikacja obsługuje platformy mobilne: iOS, Android, Web 531, 564 Aplikacja obsługuje platformy mobilne: iOS, Android APP oraz wspierana jest przy zastosowaniu Systemu Zarządzania Treścią.

Udostępnianie informacji dla studentów (zależnie od Udostępnianie informacji dla studentów (zależnie od kierunku) w jakich zakładach pracy mogą odbywać praktykę 561 kierunku i specjalności) w jakich zakładach pracy mogą System umożliwia z platformy studenta zapisanie się na odbywać praktykę (informacja dostępna w Wirtualnej Uczelni). ofertę praktyk zdefiniowaną dla danego kierunku.

556

Aplikacja wyświetla studentowi podsumowania naliczonych opłat, sumie naliczonych stypendiów oraz Aplikacja wyświetla studentowi podsumowania naliczonych bilansie opłat studenta (opłaty naliczone minus kwoty opłat, bilansie opłat studenta (opłaty naliczone minus kwoty opłacone) opłacone)

1. 3 usunięcia: Kryterium funkcjonalności dodatkowe systemu (F) - jako jednego z kryteriów oceny ofert, a tym samy usunięcia Załącznika nr 9 z SWZ oraz rezygnacji z prezentacji tych funkcjonalności zgodnie z Załącznikiem nr 10.

II. Pismem wniesionym w dniu 16 marca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający oświadczył, że uznaje żądanie odwołującego w następującym zakresie:

1. udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej wszystkich systemów, które podlegać mają integracji.
2. wprowadzenia do Załącznika nr 3 OPZ danych i informacji niezbędnych do przeprowadzenia integracji systemów:
3. Ilości i rodzajów baz danych,
4. Wskazania sposobów integracji - opisów interfejsów lub innych sposobów wymiany danych do integracji z wymienionymi w SWZ systemami w tym formatów w jakich będzie następowała integracja,
5. Informacji na temat spójności danych,
6. Informacji czy integracja będzie obejmować również dane historyczne - jakie i w jakim zakresie i w jakim formacie.

W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zamawiający oświadczył, że nie składa oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania w zakresie w jakim uwzględnił żądania odwołującego.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:

• wykonawca Instytut Badań i Komercjalizacji WSB-NLU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu (po stronie odwołującego),
• wykonawca „PCG Academia” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (po stronie odwołującego),
• wykonawca Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego (po stronie zamawiającego).

Wykonawca Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie stanowisko w sprawie przedstawił na rozprawie. Ww. wykonawca wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzut nr 1 - naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, a także w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców wskutek braku udostępnienia informacji, w tym dokumentacji, umożliwiających wykonawcy realizację Zadania próbnego w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium cechy użytkowe systemu (U)”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że „Kryterium cechy użytkowe systemu (U)” oraz opis sposobu jego oceny, a w szczególności pytania pomocnicze dla każdego z 5 podkryteriów, zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny oraz uniemożliwiający zinterpretowanie ich w sposób jednoznaczny, co przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców. Potencjalni wykonawcy w oparciu o powyższe wytyczne oraz informacje zawarte w dokumentacji przetargowej nie są w stanie określić jakie konkretnie oczekiwania ma zamawiający względem cech użytkowych systemu oraz ile punktów mogą otrzymać w ramach poszczególnych podkryteriów. Wynika to z faktu, że zarówno poszczególne pytania pomocnicze jak i sposób ich oceny są uznaniowe oraz niemierzalne i nie da ich się jednoznacznie ocenić.

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Przepisy ustawy Pzp nie zakazują stosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, które charakteryzują się pewnym poziomem subiektywizmu. Ocena ofert w ramach takiego kryterium może stanowić wypadkową ocen dokonywanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Zamawiający obowiązany jest wskazać zasady oceny, tak aby nie była ona dokonywana w sposób dowolny.

W ocenie Izby sposób określenia przez zamawiającego kryterium oceny ofert: „Kryterium cechy użytkowe systemu (U)” nie narusza przepisów ustawy Pzp. W ramach opisu ww. kryterium zamawiający wyszczególnił pięć istotnych dla niego zagadnień, a do każdego z nich przedstawił po kilka pytań. Wykonawcy uzyskali zatem wiedzę odnośnie sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium. Ocena ta będzie w pewnym stopniu uznaniowa, jednakże związane to jest z przedmiotem zamówienia, na które udzielane jest zamówienie. Za zrozumiałe należy uznać, że dla zamawiającego istotne są takie kwestie jak czytelny interfejs, intuicyjna i prosta obsługa, zrozumiały język czy dostępność pomocy dla użytkowników. W przypadku tego rodzaju kryteriów oceny ofert niezwykle istotny staje się odpowiedni dobór członków komisji przetargowej, którzy powinni doskonale znać opis przedmiotu zamówienia i potrzeby zamawiającego w tym zakresie.

Zarzut nr 2 - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

1. 1 Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że postawione przez niego wymagania w zakresie integracji dostarczonego przez wykonawcę systemu z posiadanymi przez zamawiającego systemami zewnętrznymi nie są na tym etapie możliwe do zrealizowania, bowiem zamawiający nie udostępnił dokumentacji technicznej tych systemów, w szczególności używanego przez zamawiającego systemu: Zintegrowany System Informatyczny - ERP Simple. Wskazał, że istniejący u zamawiającego system informatyczny jest systemem autorstwa konkretnego producenta - ERP Simple, potencjalnego konkurenta odwołującego. Z informatycznego punktu widzenia nie istnieje możliwość wykonania zobowiązania polegającego na integracji stworzonego przez obcego producenta systemu informatycznego już używanego przez zamawiającego z systemem oferowanym bez dostępu do kodów źródłowych tego oprogramowania. Tymczasem zamawiający nie udostępnił tych kodów, zatem domaga się niemożliwego, tj. uprzedniej pełnej wyceny, a później dokonania integracji systemów, ignorując realną możliwość wykonania tego przedmiotu zamówienia przez wykonawców, którzy nie są w dyspozycji tych kodów źródłowych. Integracja obu wspomnianych systemów nie jest możliwa bez kodów źródłowych, a nadto z przyczyn związanych z autorskimi prawami majątkowymi do używanego systemu, nie jest możliwe udzielenie licencji bezpośrednio przez innego wykonawcę niż jego producent.

Mając na uwadze przebieg rozprawy przeprowadzonej w niniejszej sprawie Izba uznała, że podniesiony w ww. zakresie zarzut zasługuje na częściowe uwzględnienie. Jak bowiem ujawnił wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego (Simple S.A.) w dniu 8 marca 2022 r. zamawiający zwrócił się do niego z zapytaniem w tym zakresie. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w której przedstawił koszty integracji, zakres integracji zgodnie z OPZ oraz zobowiązał się do współpracy. Ponadto, jak wynika z dowodów złożonych na rozprawie przez wykonawcę Simple S.A. (oświadczenia dostawców systemów) w tego rodzaju przypadkach między innymi stosuje się rozwiązanie polegające na składaniu przez dostawcę systemu oświadczenia w przedmiocie kosztów integracji oraz zobowiązaniu się takiego podmiotu do udzielenia wszelkich niezbędnych informacji umożliwiających przeprowadzenie prac związanych z migracją danych pomiędzy systemami.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że w opisie przedmiotu zamówienia nie zostały przez zamawiającego zawarte wszystkie informacje niezbędne do wykonania zamówienia oraz wyceny oferty w zakresie dotyczącym przeprowadzenia integracji systemów. Uwzględniając częściowo ww. zarzut Izba nakazała zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia w ww. zakresie. Jednakże Izba nie narzuca zamawiającemu konkretnego rozwiązania. Skoro jednak zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, to obowiązany jest do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby także inni wykonawcy niż Simple S.A. mieli możliwość wyceny swojej oferty i realizacji zamówienia.

Wymaga wyjaśnienia, że wydając wyrok Izba nie uwzględniła żądania odwołującego w takim kształcie jak to zostało sformułowane w odwołaniu, jak i nie uwzględniła oświadczenia zamawiającego o częściowym uwzględnieniu żądań odwołującego. Po pierwsze, w toku postępowania odwoławczego odwołujący w żaden sposób nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił, że niezbędne jest uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia dokładnie o takie dane i informacje, które zostały wskazane w treści odwołania. Ponadto, zaprezentowane przez odwołującego stanowisko nie było spójne. W treści odwołania odwołujący wskazał, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji systemów bez kodów źródłowych do systemu obecnie używanego przez zamawiającego, natomiast na rozprawie odwołujący stwierdził, że sięganie do kodów źródłowych w ramach integracji często okazuje się konieczne. Po drugie, odnosząc się do oświadczenia zamawiającego o częściowym uwzględnieniu żądań odwołującego w ww. zakresie należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp określone skutki procesowe wiążą z oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania, a nie postawionych w odwołaniu żądań. Izba nie mogła ww. oświadczenia zamawiającego potraktować jako oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów, gdyż zamawiający oświadczył do protokołu posiedzenia, że w powyższym zakresie nie składa oświadczenia o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania. Ww. oświadczenie zamawiającego nie mogło być potraktowane jako przyznanie zasadności zarzutom odwołania w ww. zakresie, gdyż stanowiłoby to obejście przepisów o uwzględnieniu zarzutów odwołania i prawie wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. Tak więc oświadczenie to stanowi deklarację zamawiającego w przedmiocie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jednakże z ww. wskazanych powodów nie zostało ono uwzględnione w ramach rozstrzygnięcia Izby.

Ponadto, w odniesieniu do żądania odwołującego nakazania zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy dodatkowego postanowienia o wskazanej przez odwołującego treści, należy stwierdzić, że tego rodzaju żądanie wychodzi poza zakres kognicji Izby. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

1. 2 Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że określił on wymagania co do przedmiotu zamówienia w identyczny sposób jak w przypadku postępowania ogłoszonego przez Sopocką Szkołę Wyższą w Sopocie, w którym wybrana została oferta wykonawcy Simple S.A. Odwołujący przedstawił porównanie OPZ wraz z zamówieniami realizowanymi przez wykonawcę Simple S.A. Ponadto odwołujący przedstawił porównanie produktu oferowanego przez wykonawcę Simple S.A. z zamówieniem ogłoszonym przez zamawiającego, wskazujące zdaniem odwołującego na preferowanie w OPZ wymagań oferowanych przez jednego z producentów (SIMPLE S.A.) - w zakresie wymagań opisanych w OPZ o nr 68, 256, 387,531, 564, 552, 561, 556 oraz 544.

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Okoliczność, że sporządzając dokumentację postępowania zamawiający przyjął za wzór

dokumenty z innego postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowi samo w sobie żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tak samo okoliczność, że postawione przez zamawiającego wymagania spełnia produkt innego wykonawcy. Z treści odwołania nie wynika, aby wymagania te nie mogły zostać spełnione przez samego odwołującego.

Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił postawionego w tym zakresie żądania, tj. proponowanych zmian w zakresie wskazanych wymagań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że określił on wymagania w identyczny sposób jak w przypadku postępowania ogłoszonego przez Sopocką Szkołę Wyższą w Sopocie - również w zakresie Scenariusza prezentacji (Załącznik nr 10 do SWZ) i Funkcjonalności dodatkowych systemu (Załącznik nr 9 do SWZ). Stwierdził, że powielenie nie dotyczy tylko samych zapisów (treści), ale również samo formatowanie pliku jest identyczne, np. wygląd tabeli i kolor tekstu.

Prezentacja, której oczekuje zamawiający, dotyczy specyficznych funkcjonalności systemu (mało znaczących dla przedmiotu postępowania i istoty korzystania z systemu przez zamawiającego). Prezentacja nie zawiera natomiast punktów, które dotyczą istotnych, kluczowych funkcjonalności systemu. Zdaniem odwołującego prezentacja w zasadzie sprowadza się do zapewnienia, że Simple S.A. otrzyma za nią maksymalną liczbę punktów, oraz jednocześnie do wykluczenia wykonawców będących na rynku i oferujących podobne rozwiązania, ale nie posiadających dokładnie takich funkcjonalności, jak opisane w prezentacji zamawiającego.

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Okoliczność, że sporządzając dokumentację postępowania zamawiający przyjął za wzór dokumenty z innego postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowi samo w sobie żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tak samo okoliczność, że postawione przez zamawiającego wymagania spełnia produkt innego wykonawcy. Z treści odwołania nie wynika, aby wymagania te nie mogły zostać spełnione przez samego odwołującego.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił przedstawionego twierdzenia, że dodatkowe funkcjonalności objęte ww. kryterium oceny ofert są mało znaczące dla przedmiotu postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący:

10