Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2849/25 WYROK Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Członkowie M.S. Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia publicznego: DSV Air & Sea Sp. z o.o. z siedzibą w Duchnicach i DB–PRO Sp. z o.o. z siedzibą w Opoluw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Maxi Cargo Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (pkt 2.1 odwołania), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia publicznego: DSV Air & Sea Sp. z o.o. z siedzibą w Duchnicach i DB–PRO Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 755 zł 56 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu tytułem kosztów dojazdu, kwotę 1 300 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu tytułem kosztów noclegu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu tytułemwynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia publicznego: DSV Air & Sea Sp. z o.o. z siedzibą w Duchnicach i DB–PRO Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu kwotę 5 655 zł 56 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt: KIO 2849/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu ograniczonego postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP w latach 2025-2027” (nr sprawy 11/2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 185989-2025 10 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia publicznego w składzie: DSV Air & Sea Sp. z o.o. z siedzibą w Duchnicach i DB–PRO Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2849/25) złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego w ramach prowadzonego przez niego postępowania, polegającej na dokonanej ocenie wniosków złożonych w postępowaniu przez: 1.1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ROHLIG SUUS LOGISTICS S.A. z siedzibą w Warszawie oraz JKG Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Chełmińskiej (dalej łącznie zwani „Konsorcjum ROHLIG SUUS”) w zakresie zadania nr 5, 6 i 7, oraz 1.2. MAXI CARGO LOGISTICS Sp. z o.o. („MAXI CARGO”) w zakresie zadania nr 4 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 147 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 ppkt 2) lit. a) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum ROHLIG SUUS nie podlega wykluczeniu z postępowania, a wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez tego wykonawcę nie podlega odrzuceniu, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał braku zaistnienia przesłanek wykluczenia, ponieważ nie przedłożył wymaganej treścią Ogłoszenia o zamówieniu informacji o braku karalności dla JKG Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Chełmińskiej („Zarzut nr 1”); 2.2. art. 147 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 ppkt 2) lit. b) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp poprzez uznanie, że MAXI CARGO wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dla Zadania nr 4 w zakresie zdolności technicznej - wymaganego doświadczenia w realizacji transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych, których suma odpowiada 898.900,00 zł, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał powyższego za pomocą przedłożonych w toku Postępowania dokumentów („Zarzut nr 2”). Odwołujący wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3.3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 4, 5, 6 i 7, ponowienia badania i oceny złożonych dla tych zadań wniosków o dopuszczenie oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w stosunku do Zarzutu nr 1 – wezwania Konsorcjum ROHLIG SUUS do uzupełnienia informacji o braku karalności dla JKG Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Chełmińskiej; 3.3.2. w stosunku do Zarzutu nr 2 – wezwania MAXI CARGO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia dla Zadania nr 4; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp jego interes jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący podniósł, że w związku ze zidentyfikowaniem przez niego wadliwości w procesie badania wniosków o dopuszczenie do udziału wykonawców konkurencyjnych do Odwołującego, narażony jest on na ryzyko poniesienia szkody. Szkodą tą może być konieczność rywalizowania w kolejnym etapie postępowania, a może nawet i na etapie samej zawartej umowy ramowej z konkurentami, którzy nie wykazali braku zaistnienia przesłanek wykluczenia lub nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezbędne jest zatem zapewnienie Odwołującemu możliwości skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej już na tym etapie postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 30 czerwca 2025 r. (Informacja o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 10 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: 1. Po przeprowadzonej weryfikacji dokumentacji postępowania uwzględnia zarzut nr 1 w całości, uznając, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROHLIG SUUS LOGISTICS S.A. oraz JKG Transport Sp. z o.o. nie przedłożyli w wymaganym zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członka konsorcjum — JKG Transport Sp. z o.o., co uzasadnia wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 2. Wnosi o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 2, który dotyczy oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Maxi Cargo Logistics sp. z o.o. dla zadania nr 4, bowiem jest on bezzasadny, a dokonana przez Zamawiającego ocena w tym zakresie była prawidłowa i zgodna z przepisami ustawy Pzp. 3.Wnosi o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka oraz dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie. 4.Wnosi o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania w sprawie z uwzględnieniem zestawienia poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu zwiększą się szanse Odwołującego na zawarcie umowy ramowej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Maxi Cargo Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu. Zamawiający nie zgłosił opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący zgłosił opozycję podnosząc, że zgłoszenie przystąpienia obarczone jest brakiem formalnym, ponieważ wykonawca zaniechał wskazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba wskazuje, że zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego doręczone do Prezesa Izby zawiera wszystkie elementy wymagane zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca Maxi Cargo Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu w złożonym formularzu wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, załączył do niego również dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca Maxi Cargo Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu wskazał: „Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje: Przystępujący ma interes w przystąpieniu do wskazanego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W wyniku badania i oceny złożonych w Postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosek Przystępującego został przez Zamawiającego uznany jako potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Przystępujący ma realną szansę na zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego i uzyskanie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Odrzucenie wniosku skutkowałoby szkodą dla Przystępującego, wynikającą z pozbawienia szansy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazany wyżej kontekst sytuacyjno-prawny faktycznie umożliwi Przystępującemu uzyskanie zamówienia w zadaniu nr 4, co pozwala na uznanie posiadania interesu w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego. Przystępujący posiada ponadto interes w prawidłowym, zgodnym z ustawą Pzp przeprowadzeniu i rozstrzygnięciu Postępowania, rozumiany jako doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z Wykonawcą, który spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu i wykazał brak podstaw odrzucenia z Postępowania.” Interes tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje zdaniem Izby nie budzi wątpliwości. Mając na uwadze powyższe Izba uznała przystąpienie wykonawcy Maxi Cargo Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu (dalej również: „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego za skuteczne. 14 sierpnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutu zawartego w pkt 2.1 odwołania (zarzut nr 1) w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w części dotyczącej tego zarzutu. Przystępujący w wyznaczonym terminie nie wniósł sprzeciwu. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu nr 1 (wskazanego w pkt 2.1 odwołania) podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: „4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pisma procesowego z 25 sierpnia 2025 r. złożonego przez Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego 12 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed Izbą. Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego dowodu nr 1 (lista załadunkowa odwołującego wraz z tłumaczeniem - na okoliczność wykazania wybiórczości w uzupełnieniu załącznika nr 2 i 3 przez przystępującego) złożonego przez Odwołującego podczas posiedzenia przed Izbą stwierdzając, że dowód ten nie ma znaczenia dla sprawy i został powołane jedynie dla zwłoki. Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez Odwołującego podczas posiedzenia przed Izbą o zobowiązanie Przystępującego do przedłożenia dokumentów CMR na okoliczność wykazania rzeczywistego przedmiotu transportu wskazując, że przedmiotowy wniosek dowodowy zmierza do przedłużenia postępowania. Dodatkowo Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu dokonuje oceny czynności i zaniechania czynności Zamawiającego. Dokumenty CMR, o których udostępnienie wnosił Odwołujący nie były znane Zamawiającemu w momencie dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie przetargu ograniczonego postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP w latach 2025-2027”. Zgodnie z częścią 5.1.9 „Kryteria kwalifikacji” ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w zakresie zadania nr 4 wymagał: „Kryterium: Referencje dotyczące określonych dostaw Opis: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie usługi w zakresie transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych, których suma odpowiada, co najmniej: zadanie nr 4 - 898 900,00 zł W celu potwierdzenia spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz dostaw potwierdzający, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - Wykonawca wykonał należycie usługi w zakresie transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych, których suma odpowiada, co najmniej: zadanie nr 4 - 898 900,00 zł oraz dowody określające, czy usługi te zostały wykonane należycie. Wykonawca w wykazie - w załączniku nr 3 do wniosku - podaje wartość usług, ich przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz, którego usługi zostały wykonane. Dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz, którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. Uwaga: • Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowego środka dowodowego wymaganego przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. • Jeżeli w dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, kwoty będą wyrażane w walucie obcej, kwoty te zostaną przeliczone na PLN wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski (Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu wykonania usługi. W przypadku braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących w dniu, o którym mowa powyżej, zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przed tym dniem. • Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczyć ma wyłącznie usług, w których wykonaniu wykonawca bezpośrednio uczestniczył. (…)” Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępujący dołączył wypełniony załącznik nr 3 Wykaz wykonanych usług, w którym w części dotyczącej zadania nr 4 wskazał: Lp. Przedmiot zamówienia Nazwa i adres Zamawiającego Wartość zrealizowanej usługi do dnia złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Termin zrealizowania usługi (dz-m-r) 1 Transport drogowy kontenerowych jednostek ładunkowych. Należyte wykonanie usługi potwierdzone referencjami z dnia 25 listopada 2020 r. (zał. 4.8) oraz fakturą nr FV00010/05/20 z dnia 12.05.2020 r. wraz z potwierdzeniem przelewu. (zał. 4.4) 21st Theater Sustainment Command, U.S. Army (21 Dowództwo Utrzymania Teatru, Siły Zbrojne USA) Adres: Mannheimer Str. 331, 67657 Kaiserslautern, Niemcy 157 672,00 EUR (715 310,56 PLN według średniego kursu NBP, Tabela nr 075/A/NBP/2020 z dnia 2020-04-17) 17.04.2020 2 Transport drogowy kontenerowych jednostek ładunkowych. Należyte wykonanie usługi potwierdzone referencjami (zał. 4.8) z dnia 25 listopada 2020 r. oraz fakturą nr FV00009/07/20 z dnia 03.07.2020 r. wraz z potwierdzeniem przelewu. (zał. 4.5) 21st Theater Sustainment Command, U.S. Army (21 Dowództwo Utrzymania Teatru, Siły Zbrojne USA) Adres: Mannheimer Str. 331, 67657 Kaiserslautern, Niemcy 109 550,00 EUR (487 979,52 PLN według średniego kursu NBP, Tabela nr 112/A/NBP/2020 z dnia 2020-06-10) 10.06.2020 Załączniki do wniosku oznaczone: nr 4.4 stanowiła faktura nr FV 00010/05/2020 z 12 maja 2020 r., nr 4.5 stanowiła faktura nr FV00009/07/20 z 3 lipca 2020 r., nr 4.8 stanowiły referencje wystawione przez Departament Armii Dowództwo, 21. Dowództwo Utrzymania Teatru. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez uznanie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dla Zadania nr 4 w zakresie zdolności technicznej - wymaganego doświadczenia w realizacji transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych, których suma odpowiada 898.900,00 zł Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” Zgodnie z częścią 5.1.9 „Kryteria kwalifikacji” ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w zakresie zadania nr 4 wymagał: „Kryterium: Referencje dotyczące określonych dostaw Opis: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie usługi w zakresie transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych, których suma odpowiada, co najmniej: zadanie nr 4 - 898 900,00 zł W celu potwierdzenia spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz dostaw potwierdzający, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - Wykonawca wykonał należycie usługi w zakresie transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych, których suma odpowiada, co najmniej: zadanie nr 4 - 898 900,00 zł oraz dowody określające, czy usługi te zostały wykonane należycie. Wykonawca w wykazie - w załączniku nr 3 do wniosku - podaje wartość usług, ich przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz, którego usługi zostały wykonane. Dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz, którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. Uwaga: • Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowego środka dowodowego wymaganego przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. • Jeżeli w dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, kwoty będą wyrażane w walucie obcej, kwoty te zostaną przeliczone na PLN wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski (Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu wykonania usługi. W przypadku braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących w dniu, o którym mowa powyżej, zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przed tym dniem. • Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczyć ma wyłącznie usług, w których wykonaniu wykonawca bezpośrednio uczestniczył. (…)” W celu potwierdzenia spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku Przystępujący przedłożył wykaz usług sporządzony na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do wniosku wskazując usługę transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych zrealizowaną na rzecz 21st TSC – U.A. Army (21 Dowództwo Utrzymania Teatru, Siły Zbrojne USA), referencje wystawione przez ten podmiot, dwie faktury oraz potwierdzenia wykonanych przelewów. Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego sprowadza się do próby zakwestionowania możliwości posłużenia się przez Przystępującego doświadczeniem zdobytym przy realizacji zamówienia na rzecz Sił Zbrojnych USA. Przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania 4, co potwierdził podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego wskazując, że jest możliwe zrealizowanie transportu na wynikających z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego naczepach, przy czym jest to jego zdaniem nieuzasadnione ekonomicznie. Izba wskazuje, że jest to jedynie opinia Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami. Każdy z wykonawców dysponuje posiadanym przez siebie zapleczem sprzętowym odpowiednio do swoich możliwości, potrzeb i założeń biznesowych. Fakt wykorzystywania przez Odwołującego do przewozu kontenerów innych rodzajów naczep, aniżeli robi to Odwołujący nie przesądza o tym, że usługa nie została zrealizowana przez Przystępującego w zakresie wynikającym z przedłożonych przez niego dokumentów. Odwołujący podniósł, że ilość kontenerów przy wykorzystaniu naczep użytych przez Przystępującego powinna być mniejsza. Zauważyć jednak należy, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom wielkości kontenerów, ani rodzaju naczep, na których ma być dokonany transport. Istotna dla niego była łączna wartość wykonanych usług w zakresie transportu drogowego kontenerowych jednostek ładunkowych. W odwołaniu Odwołujący kwestionował możliwość zrealizowania transportu na naczepach wynikających z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, podczas rozprawy dokonał modyfikacji stanowiska koncentrując się na braku ekonomicznego uzasadnienia usług oraz kwestionowaniu pojedynczych pozycji wyszczególnionych na fakturach złożonych przez Przystępującego wraz z wnioskiem. Izba wskazuje, że zarówno z dowodów przedłożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, jak i złożonych podczas posiedzenia przed KIO wynika jednoznacznie, że naczepy wykorzystywane przez Przystępującego do realizacji referencyjnego zamówienia służą do przewozu kontenerów (standardowo stosowane przez producentów uchwyty do mocowania kontenerów na platformie). Bezsporne między stronami było to, że treść referencji stanowi potwierdzenie należytego zrealizowania zamówienia. Jak słusznie podniósł Przystępujący, Odwołujący nie zdecydował się na postawienie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a do tego zmierza argumentacja podniesiona przez Odwołującego podczas rozprawy dotycząca tego, czy usługa przewozu kontenerów była usługą dominującą, czy jedynie towarzyszącą, wykonywaną przy okazji transportu innych ładunków. Izba wskazuje, że Przystępujący zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wypełnił wykaz usług, załączył do niego dowody, które potwierdzały zarówno fakt należytego wykonania usług, jak również ich wartość. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego poprzestając na własnych domniemaniach oraz doświadczeniu wskazując m.in., że „nie można wykluczyć ryzyka, że kontenery były transportowane przy okazji”. Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy jest fakt, czy usługi dźwigowe oraz anulację usługi należy wliczać do wartości wskazanej przez Przystępującego, ponieważ odjęcie tych pozycji nie ma wpływu dla dokonania oceny spełnienia przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ wartość pozostałych pozycji znacznie przekracza kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wniosku złożonego przez Przystępującego oraz faktu spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania 4, zaś Odwołujący nie podołał wykazaniu okoliczności przeciwnej. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …........................... …

…Sygn. akt:KIO 2557/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzyniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostka Wojskowa nr 4724 z siedzibą w Krakowie orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Jednostka Wojskowa nr 4724 z siedzibą w Krakowie: unieważnienie czynności oceny wniosków, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie, dokonanie ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jednostka Wojskowa nr 4724 z siedzibą w Krakowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego Jednostka Wojskowa nr 4724 z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2557/24 UZASADNIENIE Jednostka Wojskowa nr 4724 z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Dostawa kamizelek kuloodpornych W S” (znak postępowania: ZP/OiB/02/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 259334-2024. W dniu 22 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca MILENA BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) niesłuszne odrzucenie wniosku Odwołującego pomimo tego, iż Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu zgodnie z warunkami zamówienia, spełnił warunki udziału w postępowaniu i złożył wymagane dokumenty i oświadczenia w wymaganej formie, czym naruszono art. 146 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 4 lit. a)-c) ustawy Pzp w związku w związku z §1, §9 ust. 1 pkt 2), §15 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020, poz. 2415) oraz zgodnie z §7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452), 2) podanie niespójnej, niejasnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, czym nie spełniono przesłanki art. 147 ustawy Pzp tj. obowiązku podania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia wniosku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego, 2) dokonania ponownej oceny wniosków i dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odrzucenie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych wyżej przepisów oraz Informacji niezbędnych do sporządzenia wniosku Odwołujący zostałby dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu, gdyż złożył prawidłowy wniosek i spełnił warunki udziału w tym postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 11 lipca 2024 r. (informacja o wyniku oceny wniosków). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący wskazał, iż nie rozumie podstawy faktycznej odrzucenia wniosku, czy w ocenie Zamawiającego Wykonawca złożył wykaz dostaw podpisany przez niewłaściwy podmiot, czy w niewłaściwej formie i czy tym samym należy rozumieć, iż Wykonawca nie wykazał się wymaganym doświadczeniem. Z uzasadnienia odrzucenia wniosku wynika, iż Zamawiający nie ma zastrzeżeń do pozostałych dokumentów tj. oświadczenia na podstawie art. 125, sporządzonego przez Wykonawcę, oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o tym, iż w Bułgarii nie ma żadnego organu administracyjnego, który wydaje dokument typu KRK dla podmiotu gospodarczego (podmiotu zbiorowego) oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Wszystkie oświadczenia zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę oświadczenia tak samo jak Wykaz dostaw. Jeżeli Zamawiający kwestionuje wykazanie się wymaganym doświadczeniem z uwagi na niezłożenie wykazu dostaw przez właściwy podmiot lub niewłaściwej formie to przywołana podstawa prawna art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest nieadekwatna do stanu faktycznego. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było odrzucenie wniosku na tej podstawie prawnej to przywołany stan faktyczny również nie potwierdza tej przesłanki prawnej odrzucenia wniosku. Jak dalej wskazywał Odwołujący, zgodnie z przytoczonymi poglądami doktryny, jeżeli wykonawca nie złoży (lub nie uzupełni lub nie poprawi) w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, wniosek takiego wykonawcy zostanie odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący podjął się wykazania, iż nie zachodzi podstawa odrzucenia wniosku zarówno na podstawie art. 146 ust. pkt 5) jak i pkt. 4) lit. a)-c) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu z dnia 4.06.2024 r. podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez prokurenta firmy MILENA BIS sp. z o.o. przez platformę zakupową zgodnie z rozdziałem VII w szczególności z ust. 3 i 8 Informacji niezbędnych do sporządzenia wniosku. Wykonawca załączył do wniosku załączniki podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, z wyjątkiem pisma Sądu Miejskiego w Sofii z dnia 28.05.2024 r., że w okresie od dnia 25.06.2012 r. do dnia 27.05.2024 r. nie zostało wszczęte postępowanie w sprawie otwarcia/ogłoszenia upadłości spółki "TACTICAL EXPORTS LTD” , UIC 202122133, oraz Koncesji MSWiA dla MILENA BIS sp. z o.o. na wykonywanie działalności, informacji z KRK dla MILENA BIS i jej członków organów, które zostały złożone jako skany dokumentu papierowego poświadczonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez prokurenta Odwołującego. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zastrzegł, iż złożył wszystkie dokumenty i oświadczenia w oryginale tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu/ oświadczenia, zatem forma złożonych podmiotowych środków dowodowych (oryginał) jest zgodna z rozporządzeniem oraz warunkami Zamawiającego zawartymi w Informacji niezbędnych do sporządzenia wniosku. Zaskakująca dla Odwołującego jest ocena wniosku Odwołującego przez Zamawiającego, który analogiczne dokumenty ocenia w różny sposób. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazywał na fakt, iż „Wykaz dostaw” oraz referencje potwierdzające zawarte w wykazie dostawy, a także dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec osób wchodzących w skład organu zarządzającego podmiotu udostępniającego zasoby zostały podpisane przez prokurenta Odwołującego, mimo, że dostawy które zostały w nim wykazane zostały wykonane przez podmiot na którego zasoby powołał się wykonawca, a dokumenty również dotyczą podmiotu. Natomiast po złożeniu ww. dokumentów dokładnie w takiej samej formie tj. w oryginale Zamawiający ma zastrzeżenia jedynie do wykazu dostaw. Odwołujący składając wniosek jak i go uzupełniając przedłożył wykaz dostaw sporządzony przez siebie oraz referencje wystawione przez wystawcę referencji, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznych odpowiednio przez Wykonawcę i wystawcę referencji. Nie wiadomo, dlaczego Zamawiający inaczej ocenia oryginał referencji i oryginał wykazu dostaw (oba oświadczenia dotyczą dostaw realizowanych przez podmiot trzeci udostępniający zasoby). Zamawiający nie ma również zastrzeżeń do oświadczenia na podstawie art. 125 ustawy Pzp sporządzonego przez Wykonawcę, oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o tym, iż w Bułgarii nie ma żadnego organu administracyjnego, który wydaje dokument typu KRK dla podmiotu gospodarczego (podmiotu zbiorowego) złożonych w oryginale, choć wcześniej miał zastrzeżenia, co do dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec osób wchodzących w skład organu zarządzającego podmiotu udostępniającego zasoby. Z uwagi na niewskazanie tych dokumentów Wykonawca może się jedynie domyśleć, iż chodzi o elektroniczne zaświadczenia o niekaralności dla osób reprezentujących podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie. Wszystkie te dokumenty zostały złożone w oryginale. Zatem dokonana ocena wniosku w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych jest w ocenie Odwołującego całkowicie niezrozumiała i nielogiczna. Zdaniem Odwołującego żaden przepis prawa nie uzależnia, kto ma podpisać wykaz dostaw w zależności od tego, czy Wykonawca ma zamiar wykazać się doświadczeniem własnym czy dysponować potencjałem podmiotu trzeciego ani nie wymaga, aby jakikolwiek podmiot poświadczał zgodność (nie wiadomo czego) dokumentów oryginalnych. Odwołujący dodał, iż Zamawiający nie wymagał, aby wykaz dostaw był podpisany przez różne podmioty w zależności od tego, czy Wykonawca dysponuje doświadczeniem w sposób bezpośredni czy pośredni. W ocenie Odwołującego prawidłowo przedłożył on wykaz dostaw podpisany przez Wykonawcę zawierający wykaz dostaw podmiotu trzeciego, który w pisemnym zobowiązaniu zobowiązał się użyczyć Wykonawcy swój potencjał wiedzy i doświadczenia. Tłumaczenie zobowiązania zostało podpisane podpisem elektronicznym przez Wykonawcę. Odwołujący miał prawo wykazać w wykazie dostaw dostawy zrealizowane przez podmiot trzeci. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu nr 1, natomiast w zakresie zarzutu nr 2 podlegało oddaleniu. Stan faktyczny nie jest między Stronami sporny i został właściwe przedstawiony w treści odwołania z tego powodu Izba odstąpiła od powielania go w pełnej formie, odnosząc się w niezbędnym zakresie w treści uzasadnienia, gdy było to konieczne. Jak więc ustaliła Izba, co potwierdził również w odpowiedzi na odwołanie i w ramach stanowiska ustnego na rozprawie Zamawiający, jedyną okolicznością faktyczną, z powodu której odrzucono wniosek Odwołującego, był fakt, iż złożony przez Odwołującego (na ponowne wezwanie Zamawiającego) wykaz dostaw (załącznik nr 3), został podpisany przez prokurenta Odwołującego, podczas, gdy dostawy, które zostały wskazane w tym wykazie, zostały wykonane przez podmiot, na którego zasoby powołał się Odwołujący. Zamawiający potwierdził również na rozprawie, iż w ocenie Zamawiającego wykaz dostaw w tym przypadku powinien podpisać podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu, a nie sam Odwołujący. Natomiast jako podstawę prawną odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a ponadto Zamawiający odnosił się też do treści § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Stąd też wskazać również trzeba, iż przy ocenie zarzutów, Izba pominęła stanowiska obu stron wykraczające poza powyższe okoliczności faktyczne oraz prawne, uznając je za bezprzedmiotowe dla oceny zarzutu nr 1. Odwołujący odnosił się również do innych kwestii, w których potencjalnie upatrywał powodów, dla których Zamawiający mógł odrzucić jego ofertę. Tym niemniej, argumentacja w tym względzie podnoszona była przez Odwołującego z ostrożności, a wobec powyższych ustaleń Izby co do podstawy faktycznej odrzucenia wniosku Odwołującego, dalsza analiza pod tym kątem jest bezprzedmiotowa. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Ponadto, według § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Niezależnie od przyjętej podstawy prawnej przez Zamawiającego, która przy abstrakcyjnym założeniu, że podmiotowy środek dowodowy, jakim niewątpliwie jest wykaz dostaw, został błędnie złożony (niepodpisany przez właściwą osobę), powinna wskazywać nie na art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, lecz na art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, to przyjęta przez Zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia wniosku Odwołującego absolutnie nie zasługiwała na aprobatę. Podkreślić trzeba wyraźnie, iż wykaz dostaw (w tym przypadku, ale również i robót bądź usług) powinien zostać podpisany przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, czy też wykonawca samodzielnie wykazuje się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca jest autorem danego wykazu i to wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie podmiot trzeci. Przepisy ustawy Pzp dopuszczają jako sposób potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu korzystaniem z zasobów podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podpisuje w takiej sytuacji jedynie zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Stąd też przyjęcie przez Zamawiającego, iż to podmiot trzeci powinien złożyć podpis pod składanym przez Odwołującego wykazem dostaw jest niezasadny. Sam Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, iż takie założenie nie wynika z przepisów prawa. Niezasadnym było także w tej sprawie odnoszenie się przez Zamawiającego do § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia, gdyż, z czym zresztą nie polemizował Zamawiający, przepis ten odnosi się do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, zaś wykaz dostaw został złożony przez Odwołującego w postaci elektronicznej i opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak jest zatem jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętych przez Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia wniosku Odwołującego. Tym samym zarzut nr 1 sprowadzający się do niesłusznego odrzucenia wniosku Odwołującego został w ocenie Izby wykazany. Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2, a więc podania niespójnej, niejasnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, czym nie spełniono przesłanki art. 147 ustawy Pzp tj. obowiązku podania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia wniosku, w ocenie Izby zarzut ten był niezasadny. Należy mieć na uwadze, iż jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, sprowadza się do obowiązku podania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia wniosku przez zamawiającego. Nie sposób zaś zarzucić Zamawiającemu, czego również nie kwestionował Odwołujący, iż Zamawiający w ogóle nie podał podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia wniosku. Odwołujący kwestionował za to, iż podstawa prawna i faktyczna była niespójna, niejasna. W ocenie Izby jednak obiektywnie można było wywnioskować, co stało według Zamawiającego za odrzuceniem wniosku Odwołującego. Wydaje się, iż sam Odwołujący również właściwie zidentyfikował ten powód, gdyż w treści odwołania zawarł argumentację w tym zakresie. Owszem, Odwołujący odnosił się również do innych kwestii, niemniej jednak nie może to automatycznie świadczyć o niewywiązaniu się z obowiązku podania podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia wniosku. Stąd też w ocenie Izby podał podstawę prawną i faktyczną odrzucenia wniosku Odwołującego, więc nie można zarzucić mu naruszenia art. 147 ustawy Pzp, natomiast niezależnie od tego ocena prawidłowości podanej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia wniosku Odwołującego została już dokonana w ramach zarzutu nr 1. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Rozstrzygając o kosztach w niniejszej sprawie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, biorąc pod uwagę rodzaj zarzutu uwzględnionego oraz jego wagę dla rozstrzygnięcia odwołania, jak i dla samego odwołującego. Stosownie bowiem do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 470/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 29 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 2 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Unico Logistics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ZTE Katowice Sp. z o.o. z​ siedzibą w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną ​ Wałczu w postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Unico Logistics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ZTE Katowice Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Siemianowicach Śląskich kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 470/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 października ​ 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S ​ 201-632240. W dniu 12 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Unico Logistics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ZTE Katowice Sp. ​z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie wniosków złożonych w postępowaniu w zakresie odrzucenia wniosku złożonego przez Odwołującego na Zadania nr 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w sposób skutkujący odrzuceniem tego wniosku w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 z uwagi na rzekome niespełnienie przez Odwołującego warunku udziału dotyczącego doświadczenia, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie tego warunku udziału w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie odrzucenia wniosku Odwołującego na Zadania nr 1, 2 i 3 oraz ponowienie badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 z uwzględnieniem wniosku Odwołującego, d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Izba stwierdziła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego wszczętego ww. odwołaniem. W dniu 27 lutego 2024 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia ​w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3101/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Katarzyna Odrzywolska Mateusz Paczkowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Arch-Deco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2. M. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MIBA M. B. w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ArchDeco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2. M. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MIBA M. B., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ArchDeco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2. M. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MIBA M. B., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Arch-Deco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2. M. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MIBA M. B. na rzecz Zamawiającego: Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………….………………… Sygn. akt: KIO 3101/24 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie”, numer referencyjny: NzO-27/23/ZS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2023 roku pod numerem: 2023/S 037-109743. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Arch-Deco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2. M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MIBA M. B. (zwany dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 26 sierpnia 2024 roku wnieśli odwołanie wobec dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny i badania oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o., a w efekcie dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy TPF Sp. z o.o., pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a na wezwanie Zamawiającego skierowane dnia 1.08.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca nie złożył wyjaśnień, z których wynikałoby jaki był udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia referencyjnego, ani nie złożył uzupełnień w szczególności, o których mowa w art. 122 ustawy Pzp. Ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia ww. zarzutu zarzucił naruszenie: 2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie JEDZ i załączonych do niego dokumentów celem oceny czy zachodzą wobec wykonawcy i podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym i czy podjęte przez te podmioty działania są wystarczające do wykazania ich rzetelności. 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do uzupełnienia: 3.1. pełnomocnictwa dla osoby potwierdzającej za zgodność z oryginałem i podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego, tj. Pana M. Z.; 3.2. zobowiązania podmiotu trzeciego, które wskazywałoby jaki konkretnie potencjał podmiot trzeci udostępnia TPF Sp. z o.o. i w jakim zakresie weźmie udział w realizacji zamówienia; 3.3. wykazu osób TPF Sp. z o.o. w zakresie informacji czy pani S. V. posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie; 3.4. potwierdzenia uiszczenia opłaty składek za polisę OC złożoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenia oferty TPF Sp. z o.o. z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia ww. zarzutu wnosił o nakazanie wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do: 1. złożenia wyjaśnień dotyczących JEDZ i załączonych do niego dokumentów celem oceny czy zachodzą wobec wykonawcy i podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym i czy podjęte przez te podmioty działania są wystarczające do wykazania ich rzetelności; 2. uzupełnienia: a. pełnomocnictwa dla osoby potwierdzającej za zgodność z oryginałem i podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego tj. Pana M. Z.; b. zobowiązania podmiotu trzeciego, które wskazywałoby jaki konkretnie potencjał podmiot trzeci udostępnia TPF Sp. z o.o. i w jakim zakresie weźmie udział w realizacji zamówienia; c. wykazu osób TPF Sp. z o.o. w zakresie informacji czy pani S. V. posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie; d. potwierdzenia uiszczenia opłaty składek za polisę OC złożoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem postępowania jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem o wartości przekraczającej progi unijne. W dniu 11 maja 2023 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do dalszego etapu zostało dopuszczonych 5 wykonawców, w tym Odwołujący i wykonawca TPF Sp. z o.o. W dniu 6 czerwca 2023 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert wstępnych. W dniu 7 czerwca 2024 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert ostatecznych. Oferty złożyli wszyscy wykonawcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu. W dniu 28 czerwca 2024 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Industria Projekt Sp. z o.o., którą to czynność zaskarżył wykonawca TPF Sp. z o.o. (sprawa o sygn. akt: KIO 2369/24). Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2369/24 zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, w konsekwencji czego Zamawiający w dniu 31 lipca 2024 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 16 sierpnia 2024 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. Powyższą czynność zaskarżył Odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 26 sierpnia 2024 roku. W dniu 27 sierpnia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania. W dniu 29 sierpnia 2024 roku wykonawca TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. Wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 10 września 2024 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. jako że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów za wyjątkiem zarzutu nr 3 litera d) odwołania. Ponadto, w dniu 12 września 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego – TPF Sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w którym wnosił o niekierowanie na rozprawę zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jako że zarzuty te dotyczą oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Tryb ten jest unormowany w przepisach ustawy Pzp: od art. 152 do art. 168. Przepis art. 152 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Cechą charakterystyczną tego postępowania jest to, że jest ono wieloetapowe, przy czym właściwe składanie ofert w postępowaniu (wstępnych i ostatecznych) poprzedzone jest oceną wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 160 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wstępnych wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria w liczbie określonej przez zamawiającego. Zatem w trakcie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający dokonuje oceny kwalifikacji podmiotowej wykonawców i do składania ofert wstępnych zaprasza wyłącznie tych, których wnioski nie podlegają odrzuceniu (w tym ze względu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania). Po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający zaprasza do składania ofert ostatecznych. Jak wynika z przepisu art. 158 ust. 2 ustawy Pzp do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147. Zgodnie zaś z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei na podstawie art. 147 ustawy Pzp o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W tym miejscu poczynić należy uwagę, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą tylko i wyłącznie kwestii oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. oraz oceny zaistnienia podstaw wykluczenia o charakterze fakultatywnym wobec wykonawcy TPF Sp. z o.o. i wobec podmiotu trzeciego TPF Getinsa Euroestudios, w tym również dotyczą zaniechania wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i dokumentów, opisanych w odwołaniu. Następnie należy podkreślić, że ocena w powyższym zakresie została już dokonana przez Zamawiającego na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i została zakomunikowana wszystkim Wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w dniu 11 maja 2023 roku, zgodnie zresztą z dyspozycją art. 147 ustawy Pzp, którego treść została przytoczona powyżej. Czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący nie kwestionował w terminie ustawowym. Co więcej, Odwołujący nawet nie wnioskował o udostępnienie mu dokumentów złożonych przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. do upływu terminu na wniesienie odwołania od czynności oceny wniosków z dnia 11 maja 2023 roku. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający uznał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu. Wyniki tej oceny znalazły swoje odzwierciedlenie w „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” z dnia 11 maja 2023 roku. Po tym terminie nie zaistniały jakiekolwiek nowe okoliczności faktyczne, które miałyby wpływ na zmianę wyników oceny wniosków. Zamawiający nie dokonał także unieważnienia czynności oceny wniosków z dnia 11 maja 2023 roku. Nie ulega też wątpliwości, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem prekluzyjnym. Odwołujący w swoim odwołaniu wskazywał, że: „Z dokonanej analizy dokumentów złożonych przez wykonawcę TPF wynika, że wykonawca ten nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał pełnej oceny podstaw wykluczenia z postępowania oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający po złożeniu ofert ostatecznych i po podjęciu pierwotnego rozstrzygnięcia dokonał czynności w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawcy TPF, wzywając pismem z dnia 1.08.2024 r. TPF w szczególności do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie należy wskazać, że w ocenie Odwołującego kwalifikacja podmiotowa była nie pełna i nie prawidłowa”. Odnosząc się do powyższej argumentacji, stwierdzić należy, że pomiędzy datą przekazania „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” z dnia 11 maja 2023 roku a datą wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 sierpnia 2024 roku nie nastąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności, czy zdarzenia w stosunku do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy TPF, jak również nie zostały podjęte nowe czynności przez Zamawiającego, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym właśnie od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. od dnia 16 sierpnia 2024 roku (w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych objętych zarzutami odwołania). Słusznie Zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia wykonawcy TPF Sp. z o.o. z dnia 12 sierpnia 2024 roku nie doprowadziły do zmiany wyników oceny wniosków z dnia 11 maja 2023 roku. Jednak, co istotniejsze, należy wskazać na treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy TPF Sp. z o.o. Otóż, po pierwsze, pierwsza część wezwania dotyczyła wezwania – na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, aktualnych na dzień złożenia, w tym oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, lecz wyłącznie dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. W tym zakresie m.in. wezwał do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu składanym na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (do tego oświadczenia referował zarzut numer 2 podniesiony w odwołaniu). W tym zakresie wykonawca TPF Sp. z o.o. złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, wskazując, że nie podlega on (jak i podmiot trzeci) wykluczeniu z udziału w postępowaniu w oparciu o fakultatywne przesłanki przewidziane przez Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu nie wykazał, że nastąpiła zmiana sytuacji podmiotowej wykonawcy TPF Sp. z o.o. w okresie od daty „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” do daty wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 sierpnia 2024 roku. Ocena Zamawiającego w kwestii braku podstaw wykluczenia wykonawcy TPF Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie pozostała niezmieniona. Nie zaistniały nowe okoliczności faktyczne, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w tym zakresie. Izba nie dopatrzyła się także rzekomej rozbieżności pomiędzy oświadczeniem złożonym w dniu 12 sierpnia 2024 roku a dokumentem JEDZ złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia wskazują na przekonanie wykonawcy TPF Sp. z o.o. o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, przy czym do oświadczenia złożonego wraz z wnioskiem Wykonawca ten dołączył wyjaśnienia szerzej opisujące okoliczności związane z wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez Zamawiającego – ZDW w Olsztynie. Druga część wezwania z dnia 1 sierpnia 2024 roku została wystosowana na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, gdzie Zamawiający wskazał, że „W związku z tym, że przedłożona referencja wystawiona przez (…) wprost nie wskazuje, że podmiot udostępniający zasoby na rzecz TPF Sp. z o.o. wykonywał ten zakres umowy, który odpowiada zakresowi wymaganego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy, mając na względzie uprawnienia Zamawiającego do badania złożonych dokumentów stanowiących integralną część oferty – na każdym etapie postępowania, Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dokumentu potwierdzającego zakres wykonywanych usług”. Z treści wezwania wynika, że Zamawiający wprawdzie wszczął procedurę wyjaśniającą, ale procedura ta dotyczyła dokumentu referencji dla podmiotu użyczającego zasoby (co też zostało zaakcentowane przez Zamawiającego w treści wezwania: „Dotyczy referencji dla podmiotu …”). Zamawiający nie zakwestionował w tym wezwaniu wykazu usług, który to dokument był wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wiadomym jest również, że referencje są dokumentem mającym potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, a nie są składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie Izby, przedmiotowe wezwanie nie prowadziło do ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia. Zatem, także i w tym przypadku (zarzut numer 1 odwołania) nie otwarł się dla Odwołującego na nowo termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, który miałby być liczony od daty przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tak jak to wywodził Odwołujący. Także zarzut numer 3 odwołania należy uznać za spóźniony. Odwołujący wskazywał w ramach tego zarzutu, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do uzupełnienia: a) pełnomocnictwa dla osoby potwierdzającej za zgodność z oryginałem i podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego, tj. Pana M. Z.; b) zobowiązania podmiotu trzeciego, które wskazywałoby jaki konkretnie potencjał podmiot trzeci udostępnia TPF Sp. z o.o. i w jakim zakresie weźmie udział w realizacji zamówienia; c) wykazu osób TPF Sp. z o.o. w zakresie informacji czy pani S. V. posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie; d) potwierdzenia uiszczenia opłaty składek za polisę OC złożoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że od daty przekazania „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu”, w odniesieniu do wniosku do złożonego przez TPF Sp. z o.o. nastąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności, które uzasadniałyby żądanie ww. dokumentów dopiero na tym etapie postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem 10-dniowego terminu ustawowego, który należało liczyć od dnia 11 maja 2023 roku, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………….………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 3242/25 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Politechniki Lubelskiej z siedzibą w Lublinie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3242/25 Uzasadnienie Zamawiający – Politechnika Lubelska z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Opracowanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego dla przedsięwzięcia Budowa budynku dydaktyczno-naukowego Politechniki Lubelskiej pn. IT TOW ER z jednopoziomowym parkingiem podziemnym przy ul. Nadbystrzyckiej w Lublinie”, nr sprawy: AP-272-UNO- 82/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu9 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 751651-2024, numer wydania: Dz.U. S. 239/2024. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie – dalej Przystępujący lub Pas Projekt, 2) zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt pomimo niespełniania przez ww. Wykonawcę warunków wskazanych w Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej jako: OPiW) w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia wykonawcy), 3) zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt zawierającej rażąco niska cenę i rażąco niskie koszty, w sytuacji gdy wyjaśnienia tego Wykonawcy co do ceny i kosztu były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami oraz pozostawały w sprzeczności do OPiW w zakresie liczby delegowanych projektantów, a także w sytuacji gdy Zamawiający bezpodstawnie po pierwszym wyborze oferty, a następnie unieważnieniu wyboru oferty ponownie wezwał Pas Projekt do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału wskazanych w pkt 4.1 OPiW – z uwagi na fakt, iż przedłożone przez ww. Wykonawcę referencje z Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odnoszą się do usługi wykonanej ponad 6 lat przed wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (początkowo wnioski miały być składane w terminie do dnia 14 stycznia 2025 r., godz. 10:00, a następnie wydłużono termin ich składania do dnia 20 stycznia 2025 r., godz. 10:00), a także przez nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że przesłane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na wezwania Zamawiającego dokumenty potwierdzają termin realizacji wykonywanej przez Pas Projekt sp. z o.o. usługi na dzień 31 maja 2025 r., a w szczególności usługi należycie wykonanej, z uwagi na wzmiankowane z przesłanych dokumentach kary umowne nałożone na wyłonionego Wykonawcę, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie przez ww. Wykonawcę należytego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nieuzasadnione pozyskiwanie de facto przez Zamawiającego dokumentów mających stanowić podmiotowe środki dowodowe, których wybrany Wykonawca w postępowaniu nie przedłożył, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji oferta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę wskazaną przez tego Wykonawcę, która to cena została skalkulowana w sposób wadliwy i nieodpowiadający przedmiotowi zamówienia wskazanego w OPiW i wynikającym z niego kosztom, a także poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny już po pierwszym otwarciu ofert i pierwotnym unieważnieniu wyboru oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2) odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: w informacji z dnia 24 lipca 2025 r. o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał: „Zamawiający, w dniu 2 lipca 2025 r., działając na podstawie aktualnego orzecznictwa, (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16) zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny, w szczególności ilości osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia z tytułu OC, w odniesieniu do realizowanej umowy, gdyż pierwotnie złożone wyjaśnienia budziły jeszcze wątpliwości Zamawiającego”. Choć powołane przez Zamawiającego orzecznictwo nie jest aktualne i dotyczyło regulacji pod rządami ustawy pzp z 2004 r., to jednak jedno z powołanych orzeczeń przeczy działaniom Zamawiającego. W przywołanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2016 roku, sygn. KIO 150/16 wskazano: „Ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Kolejne wezwania nie mogą bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu”. Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał takiego wezwania na wcześniejszym etapie, tj. przed pierwszym wyborem oferty, ale wezwał do złożenia kolejnych wyjaśnień już po pierwszym wyborze oferty, czego nie powinien był robić, zwłaszcza że wyłoniony Wykonawca znał już argumentację Odwołującego w tym zakresie, gdyż przystąpił do postępowania o sygn. KIO 2519/25. Już po pierwszym wezwaniu przez Zamawiającego Pas Projekt przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, wskazany Wykonawca nie sprostał tymże wyjaśnieniom, a jego wskazania zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2025 r. nie mogą stanowić podstawy do uznania, że cena zaproponowana przez Pas Projekt nie jest ceną rażąco niską. Kluczowym błędem Zamawiającego było przyjęcie, że wyjaśnienia złożone w związku z rażąco niską ceną były prawidłowe i nie wymagały dalszego wyjaśnienia. Co ważne, Zamawiający nie zauważył kardynalnego z punktu widzenia kalkulacji ceny błędu związanego z liczbą projektantów, którzy mieli zostać oddelegowani przez Pas Projekt do realizacji usługi. W treści wyjaśnień z dnia 20 maja 2025 r., Pas Projekt wskazał następująco: „Jednocześnie trzeba podkreślić, że powyższe stawki roboczogodziny są rynkowe i wyraźnie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego”. Jak widać z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy, jego kalkulacja cenowa obejmowała założenie, że do usługi oddelegowanych zostanie 5 projektantów. Tymczasem w złożonym przez siebie dokumencie, pn. Zmieniony Formularz nr 4 do SW Z - W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO wykazał sześć następujących osób: 1) M.G., 2) M.R., 3) B.B., 4) W.J., 5) R.F., 6) M.K.. W opisie potrzeb i wymagań (OPiW) z dnia 4 grudnia 2024 r. – art. 5 § 1 pkt 4 4.2 Zdolność zawodowa, Zamawiający wskazał, że w celu zapewnienia właściwej realizacji zamówienia wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzone decyzją o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności: a) architektonicznej do projektowania bez ograniczeń (1 osoba), b) konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (1 osoba), c) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba), d) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba), e) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w odniesieniu do obiektów budowlanych (1 osoba), f) inżynieryjnej i drogowej bez ograniczeń (1 osoba) przy czym osoba ta musi posiadać minimum siedmioletnie doświadczenie w projektowaniu bez ograniczeń. Do pełnienia każdej funkcji Wykonawca wykaże inną osobę. Wprawdzie Pas Projekt przedstawił 6 projektantów do realizacji zamówienia i spełnił w tym zakresie warunki w zakresie zdolności zawodowej, ale skalkulował w ramach oferty wynagrodzenia jedynie dla 5 projektantów, ponieważ wskazał, że tylu tylko projektantów zamierza skierować do realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że najwyższe godzinowo wynagrodzenie otrzymują właśnie projektanci. Co więcej, Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że na wynagrodzenie zamierza przeznaczyć kwotę 1.603.500,00 zł., podczas gdy za całe zamówienie miałby otrzymać wynagrodzenie 1.906.500,00 zł. Z tego wynika, że wynagrodzenia pracowników, w tym projektantów stanowią, aż 84,11% z całości kwoty, którą za realizację zamówienia Wykonawca miałby otrzymać. Biorąc pod uwagę wyłącznie szacunkową kalkulację przedstawionych roboczogodzin, jeden projektant w ramach swojego wynagrodzenia będzie otrzymywał najpewniej kwotę rzędu około 150 tys. złotych. A przypomnieć należy, że właśnie jednego wymaganego projektanta w wyjaśnieniach na rażąco niską cenę, nie skalkulował Pas Projekt, a czego Zamawiający w ogóle nie zauważył. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Pas Projekt z dnia 20 maja 2025 r. są skrajnie lakoniczne i nie odnoszą się szczegółowo do przedmiotu zamówienia. Podobnie wyglądają wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r., Wykonawca skalkulował koszty ubezpieczenia wyłącznie w ramach najtańszego z etapów, tj. etapu I (koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPiW). W kolejnych etapach, które kwotowo stanowią 90% wartości całego zamówienia, Wykonawca w ogóle nie przewidział kosztów ubezpieczenia. Tymczasem we wzorze umowy o wykonanie prac projektowych, w § 11 ust. 5, Zamawiający przewidział następujące postanowienie umowne: „Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres wykonywania niniejszej Umowy, utrzymywać ubezpieczenie, o którym mowa w ust. 2 niniejszego paragrafu, z kwotami ubezpieczenia nie mniejszymi niż określonymi w tym postanowieniu i każdorazowo, na co najmniej 14 dni przed upływem okresu obowiązywania danej umowy ubezpieczenia, zawierać umowę ubezpieczenia na kolejny okres, oraz w tym terminie przekazywać Zamawiającemu kopię polisy ubezpieczeniowej wraz z dowodem opłacenia składki na kolejne okresy ubezpieczenia”. Wykonawca obowiązany jest do utrzymywania ubezpieczenia przez cały okres umowny, a Pas Projekt przewidział ubezpieczenie wyłącznie na pierwszym – najtańszym etapie (o wartości cenowej 10%). Samo ubezpieczenie w skali roku to koszt rzędu kilkudziesięciu tysięcy złotych (vide: wyjaśnienia An Archi Group dot. rażąco niskiej ceny). Odwołujący wskazał, że Wykonawca w ogóle nie skalkulował kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to istotny element zawarty w § 12 wzoru umowy, o którym wybrany Wykonawca w ogóle nie wspomniał. W związku z ponownym wezwaniem Zamawiającego (czego Zamawiający nie powinien był robić z uwagi na pierwotne uchybienia w wyjaśnieniach), wyłoniony Wykonawca w dniu 7 lipca 2025 r. udzielił kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z których wynika, że już w pierwotnych wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. popełnił błąd, a wynagrodzenia są jeszcze niższe. Wyłoniony Wykonawca wskazał bowiem następująco: „W ramach szczegółowego rozpisania kosztów obejmujących wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zadania na potrzeby niniejszych wyjaśnień, ustalono, że koszty te okazały się o 64.300,00 zł niższe, niż wartości przyjęte w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.” Dla Odwołującego całkowicie zaskakującym jest, że Zamawiający przechodzi do porządku dziennego nad takim błędem, z którego wynika, że cena będzie jeszcze bardziej zaniżona. To, że obecnie Pas Projekt wskazał, że przeznaczy w ten sposób zaoszczędzone środki na ewentualną rezerwę, nie oznacza jednak, że rażąco niska cena została należycie wyjaśniona. Co więcej, wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2025 r. są całkowicie nieczytelne, przede wszystkim w zakresie liczby dedykowanych osób i ich wynagrodzeń. Wyłoniony Wykonawca w żaden sposób pierwotnie nie wskazywał, aby mówił o etatach, ale winien był się odnosić do liczby projektantów. Tam jasno wskazał, że skalkulował wynagrodzenia dla pięciu, a nie dla sześciu projektantów. Faktu tego nie zmienia w żaden sposób wskazanie o jeszcze większej liczbie osób dedykowanych do realizacji. Biorąc pod uwagę różnicę w proponowanym wynagrodzeniu pomiędzy wybranym Wykonawcą a Odwołującym, braki w wyjaśnieniach tego Wykonawcy powinny zostać uznane za podstawę do odrzucenia jego oferty. Brak skalkulowania kosztów ubezpieczenia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy co najważniejsze – nieskalkulowanie wynagrodzenia jednego projektanta powoduje, że oferty takiej nie można uznać za prawnie wiążącą. Biorąc tylko pod uwagę, jaki potencjalny (na podstawie wskazań Wykonawcy) koszt jednego niedoliczonego wynagrodzenia projektanta (na poziomie najpewniej ok. 150 tys. złotych), to okaże się, że zamówienie byłoby dla Pas Projekt całkowicie nieopłacane. Jak wyjaśnił bowiem Wykonawca, skalkulował swój zysk na poziomie 6,5 %, czyli 123.992,50 złotych brutto, a Wykonawca wskazał przy tym, że zakłada jeszcze rezerwę na nieprzewidziane koszty i ewentualne wydatki. Z tego względu wyjaśnienia Pas Projekt były niedostateczne i nie mogły być uznane przez Zamawiającego. Również w kontekście kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Pas Projekt nie wyjaśnił dostatecznie, aby wartości te były już pierwotnie szacowane. Ponowne wyjaśnienia nie mają służyć naprawieniu błędów przy wyjaśnieniach pierwotnych i nie mogą służyć do ich konwalidowania, ale mają wyjaśnić dalsze wątpliwości Zamawiającego. Faktem pozostaje to, że na wcześniejszym etapie Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a zrodziły się one dopiero po złożenia pierwszego odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2025 r., sygn. KIO 223/25 i wskazał, że nie sposób powiedzieć, że wyjaśnienia Pas Projekt z dnia 20 maja 2025 r. były konkretne. W ocenie Odwołującego w większości mają one charakter blankietowy i w praktyce można byłoby je zastosować w każdym innym postępowaniu. Wyjaśnienia jednak nie powinny być ogólnikowe, ale powinny odnosić się konkretnie do przedmiotu zamówienia. Wykonawca poza rozbiciem w tabeli na 4 pozycje/etapy, nie wyjaśnił szczegółowo, skąd wziął takie, a nie inne kalkulacje. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2025 r., sygn. KIO 217/25. Pas Projekt na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśniła żadnych wątpliwości. Wręcz przeciwnie, Wykonawca wskazał, że skieruje do wykonania usługi jednego projektanta mniej niż przewidział to Zamawiający i nawet niż przewidział to sam Wykonawca w wykazie osób. Szacunkowy koszt niedoliczonego wynagrodzenia projektanta, brak skalkulowania ubezpieczenia dla wszystkich etapów umowy, czy też brak doliczenia kosztów zabezpieczenia umowy świadczy jasno, że przy takich założeniach na zamówienia Wykonawca nie tylko nie osiągnąłby zysku, ale wręcz poniósłby stratę. Również więc i z tego względu ofertę należało odrzucić – jako zawierającą rażąco niską cenę. Pas Projekt domniemania rażąco niskiej ceny nie wzruszył. W dniu 9 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp oraz o oddalenie odwołania w pozostałym przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Nadto, w zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o jego oddalenie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu 3 odwołania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania, o czym dalej. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego i w części wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Zamawiający i Przystępujący podnosili, że zarzuty nr 1 i 2 odwołania dotyczą prawidłowości uznania przez Zamawiającego, że Przestępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu doświadczenia wykonawcy, a która to ocena zakończyła się wraz z informacją o wynikach oceny wniosków z dnia 28 marca 2025 r., stąd odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i powinno zostać wniesione najpóźniej dnia 7 kwietnia 2025 r. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 marca 2025 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o wykonawcach, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, wykonawcach zakwalifikowanych do etapu składania ofert wstępnych z podaniem liczby uzyskanych punktów w ramach kryterium selekcji oraz dokonał odrzucenia wniosków wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia ofert wstępnych. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 14 maja 2025 r. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Pas Projekt. Na tą czynność odwołanie w dniu 20 czerwca 2025 r. wniósł obecny Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pas Projekt z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, niezłożenie należytego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz rażąco niską cenę. Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: „ZAW IADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ O POW TÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT I W NIOSKÓW O DOPUSZCZENIE DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. Zamawiający: Politechnika Lubelska w Lublinie unieważnia następujące czynności w Postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn.zm.): 1) wyboru najkorzystniej oferty, dokonanego dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający unieważnia wyżej wymienione czynności i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny wniosków i ofert złożonych w Postępowaniu. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu i powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą prawną. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert wstępnych oraz dokona sporządzenia listy rankingowej ofert niepodlegających odrzuceniu.” Na skutek wycofania odwołania przez Odwołującego w dniu 22 lipca 2025 r. postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2519/25 zostało umorzone w dniu 24 lipca 2025 r. Zamawiający w dniu 24 lipca 2025 r. poinformował wykonawców o odstąpieniu od przeprowadzania negocjacji i o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pas Projekt wskazując m.in.: „W toku postepowania Zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym został wybrana oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (05-830), ul. Plantowa 5. W dniu 20 czerwca 2025 r., Wykonawca An Archi Gruop sp. z o. o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od decyzji Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu, iż niezgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty złożonej przez Pas Projekt sp. z o.o. W konsekwencji złożenia odwołania i konieczności weryfikacji zarzutów w nim zawartych, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. podjął decyzje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutów, zawartych w odwołaniu An Archi Gruop Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 5 ustawy pzp, zwrócił się do Inwestora – wystawcy referencji dla wykonawcy Pas Project sp. z o.o., na rzecz którego wykonał usługę wykazaną na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. o przekazanie dokumentów potwierdzających termin zakończenia realizacji świadczenia usługi, polegającej na wykonaniu: projektu budowlanego (na podstawie którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę) wraz z projektem wykonawczym oraz z przedmiarem robót, kosztorysem inwestorskim, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych na budowę. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał kopię porozumienia z dn. 31.05.2019 r. regulującego kwestie zakończenia realizacji przedmiotu umowy i zwolnienia zabezpieczania w trybie art. 453 ust 1 ustawy pzp. Treść porozumienia i wypłata zabezpieczenia potwierdza końcowe rozliczenie przedmiotu umowy. W ślad za tymi dokumentami Zamawiający przyjął, że zamówienie referencyjne na które Wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało ostatecznie wykonane z datą 31.05.2025 r. Zamawiający, w dniu 2 lipca 2025 r., działając na podstawie aktualnego orzecznictwa, (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16) zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny, w szczególności ilości osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia z tytułu OC, w odniesieniu do realizowanej umowy, gdyż pierwotnie złożone wyjaśnienia budziły jeszcze wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. w odpowiedzi za pośrednictwem Platformy zakupowej przysłał w dniu 7 lipca 2025 r. dodatkowe wyjaśnienia w zakresie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, jako uzasadniające wysokość zaproponowanej ceny za wykonania przedmiotu zamówienia.” Niewątpliwie, w tak ustalonym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2, jako podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Nadto, zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy pzp: „1. Negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, które jest postępowaniem kilkuetapowym. Pierwszym etapem, po którym wykonawcy są uprawnieni zakwestionować czynności Zamawiającego jest etap składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonuje oceny wniosków, w tym odrzuca wnioski w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 146 ustawy pzp, a więc również wnioski złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz którzy nie złożyli w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 147 ustawy pzp: „O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Jak wynika z dokumentów zamówienia, Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków w dniu 28 marca 2025 r. W tym dniu Zamawiający zakończył więc ocenę wniosków m.in. w zakresie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i rozpoczął bieg termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że Odwołujący zarzuty dotyczące niespełnienia przez Pas Projekt warunków udziału w postępowaniu powinien był podnieść najpóźniej w dniu 7 kwietnia 2025 r. Odwołujący na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.” mógł uzyskać wiedzę o okolicznościach faktycznych i czynnościach Zamawiającego, w których upatrywał naruszenia przepisów i w odpowiednim terminie zakwestionować wyniki oceny wniosków. Zarówno odwołanie z dnia 20 czerwca 2025 r. jak i obecne odwołanie zostało wniesione w zakresie zarzutów nr 1 i 2 już po upływie tego terminu. Izba zauważa, że irrelewantna dla ustalenia terminu na zaskarżenie czynności oceny wniosków pozostaje okoliczność, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonywał co prawda weryfikacji terminu wykonania przedmiotu zamówienia zwracając się do podmiotu, na rzecz którego zrealizowano referencyjną usługę z wykazu Przystępującego niemniej jednak zdaniem Izby ta okoliczność pozostaje bez wpływu na upływ terminu na zaskarżenie czynności oceny wniosku Pas Projekt. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wróciło do etapu badania i oceny ofert wstępnych. Zamawiający nie unieważnił informacji o wynikach oceny wniosków, a tylko taka czynność spowodowałaby powrót do etapu oceny wniosków, przy czym Zamawiający byłby zobowiązany unieważnić także pozostałe czynności jakie miały miejsce w postępowaniu po tym etapie postępowania, a więc również zaproszenie do składania ofert wstępnych. Zamawiający więc ani oceny wniosków nie unieważnił ani tej czynności nie ponowił, a czynności takie musiałyby zostać wyrażone w sposób jednoznaczny i zdaniem Izby nie można ich dorozumiewać. Zarzuty nr 1 i 2 odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.” co potwierdza, że w zależności od trybu postępowania może dzielić się ono na etapy, które kończą się wraz z przejściem do kolejnego i kwestionowanie poszczególnych czynności musi następować na odpowiednim etapie. Etap oceny wniosków i spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców zakończył się w dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający nie mógłby na etapie oceny ofert wstępnych dokonać już odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy pzp, skoro badanie i ocena została w tym zakresie zakończona, a ewentualne niespełnienie warunków skutkowałoby odrzuceniem wniosku a nie oferty i brakiem zaproszenia do złożenia ofert wstępnych. Odwołujący powinien był zatem podnieść zarzuty nr 1 i 2 najpóźniej do dnia 7 kwietnia 2025 r., a więc zarzuty podniesione w obecnym odwołaniu z dnia 4 sierpnia 2025 r. należało uznać za spóźnione, co wypełnia przesłankę z art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Izba nie uwzględniła przy tym wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania również w zakresie zarzutu nr 3, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba po pierwsze zauważa, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy pzp: „4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.” Zamawiający nie przychylił się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3, a więc już z tych powodów wniosek należało oddalić. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wracając tym samym do etapu badania i oceny ofert wstępnych. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z odwołania z dnia 20 czerwca 2025 r. stał się bezprzedmiotowy. Odwołanie wniesione zostało bowiem na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Unieważnienie czynności wyboru spowodowało, że czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć, a zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Irrelewantna więc dla tej oceny pozostaje okoliczność, że Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 20 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty wstępnej Przystępującego i ponownie wybrał ofertę najkorzystniejszą w dniu 24 lipca 2025 r., a więc odwołanie na te czynności wniesione w dniu 4 sierpnia 2025 r. należało uznać za wniesione w terminie. Dlatego Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania również w zakresie zarzutu nr 3. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 3 288 153,76 zł netto, 4 044 429,12 zł brutto. W postepowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego: 2 189 400,00 zł brutto, Przystępującego: 1 906 500,00 zł brutto oraz AMC- Andrzej M. Chołdzyński sp. z o.o. sp. k.: 5 056 800,60 zł brutto. Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazując: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający żąda wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zgodnie z art. 224 ust. 3 pzp Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 21 maja 2025 r., spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 pzp.” W odpowiedzi w dniu 20 maja 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Pas Projekt Sp. z o.o.(dalej: „Wykonawca") odpowiadając na wezwanie Politechniki Lubelskiej (dalej: „Zamawiający") z dnia 14 maja 2025 r. wskazuje, że oferta jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z") oraz ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. 2. Pas Projekt Sp. z o.o. oświadcza, że zaoferowana przez Wykonawcę cena zawiera wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia oraz zysk i rezerwę. Kalkulując cenę oferty, Wykonawca kierował się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości wykonywanych prac, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty, biorąc pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym posiadane doświadczenie przy wykonywaniu prac projektowych o podobnym charakterze. Rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być zatem oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, fakt iż cena oferty Wykonawcy jest niewiele niższa od następnej oferty złożonej w postępowaniu, czy tez odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, nie jest wystarczający do uznania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę za rażąco niską. Odnosząc się w szczególności do wezwania Zamawiającego do przedstawienia czynników obiektywnych, pozwalających na zaoferowanie takiej ceny, Wykonawca wskazuje na następujące, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy: B. Doświadczenie Wykonawca dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie realizowania projektów podobnych do przedmiotu zamówienia (tj. obiektów i przestrzeni użyteczności publicznej obejmujących szeroki zakres zagospodarowania o dużym stopniu złożoności w zakresie programu funkcjonalnego i zastosowanych technologii). Jednocześnie wskazać należy że Wykonawca wielokrotnie realizował obiekty które znajdują się na terenie wpisanym do rejestru zabytków, objętych różnymi formami ochrony konserwatorskiej. Braliśmy udział w realizacji i aktualnie realizujemy m.in. następujące projekty: (…) Duże doświadczenie nabyte przy realizacji podobnych projektów, tj. o dużym stopniu złożoności projektowanych funkcji, procentuje lepszą organizacją, co przekłada się na niezawodny harmonogram, sprawność zarządzania potencjałem osobowym, krótsze okresy realizacji, niższe koszty realizacji, a tym samym pozwala zaoferować niższą cenę. C. Wykwalifikowana własna kadra Wykonawca dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą do realizacji zamówienia. Osoby te mają duże doświadczenie w realizacji podobnych do przedmiotowego projektu, przez co są w stanie efektywnie i należycie wykonywać swoje zadania. Wykwalifikowana kadra pozwala na realizację zamówienia w krótkim czasie, przez co Wykonawca był w stanie skalkulować czas dedykowany na wykonanie zamówienia na stosunkowo niskim, ale wystarczającym poziomie, przy jednoczesnym dochowaniu wysokich standardów działania. To natomiast ma bezpośredni i znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. E. Spadek cen usług projektowych W chwili obecnej w niemal każdym przetargu publicznym (w szczególności, którego przedmiotem są usługi) zaoferowane ceny znacząco różnią się od przyjętej wartości szacunkowej. Wynika to niewątpliwie z niepewnej sytuacji gospodarczej, która skutkuje chęcią zagwarantowania sobie przez wykonawców jak największego portfela zamówień. Ceny ofert w przetargach, w których uczestniczy Wykonawca zwykle odbiegają od kosztorysów inwestorskich, stanowiąc często mniej niż 50 % środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wskazać należy, że to rynek de facto kształtuje prawidłową wycenę wartości zamówienia, a szacunkowe wartości zamówienia odrywają się całkowicie od cen rynkowych. F. Własne biuro i sprzęt Wykonawca informuje, iż nie ponosi kosztów wynajmu biura ponieważ korzysta z obiektu biurowego który stanowi jego własność, dodatkowo koszt opłat związanych z mediami został wliczony w koszty najemców (Wykonawca oświadcza że w ramach biura wynajmuje powierzchnię biurową innym podmiotom gospodarczym). Wykonawca dysponuje ponadto własnym specjalistycznym sprzętem, poczynając od komputerów, drukarek, kserokopiarek, skanera laserowego przestrzeni, który doskonale sprawdza się przy opracowywaniu dokumentacji inwentaryzacyjnej, ponieważ pozwala na robienie pomiarów z dokładnością do 0,3 mm elementów znajdujących się na wysokości bez konieczności stawiania rusztowań, poprzez środki transportu i po specjalistyczne oprogramowanie, co pozwala, na znaczne ograniczenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z tym sprzętem bowiem został on już zamortyzowany. W związku z powyższym w zakresie inwentaryzacji Wykonawca nie ponosi kosztów związanych ze skaningiem obiektu poza kosztami pracy pracowników wykonujących obowiązki, a zatem inwentaryzacja została skalkulowana w ramach wynagrodzenia pracy pracowników (umowa o dofinansowanie na zakup skanera w załączeniu), którzy będą realizować inwentaryzację w czasie zgodnym z siwz dla całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazuje jednocześnie, że jest posiadaczem oprogramowania ArchiCad 23 (25 bezterminowych licencji) które pozwoli na realizację umowy w oparciu o technologię BIM bez ponoszenia dodatkowych nakładów na zakup sprzętu. Okoliczności te wpływa na wysokość ceny, tj. na możliwości jej obniżenia, przy równoczesnym zachowaniu wysokich standardów działania oraz z uwzględnieniem zysku (umowa o dofinansowanie na realizację oprogramowania wspierającego prace projektowe w załączeniu). G. Pozyskanie dotacji unijnych w zakresie prowadzonej działalności projektowej. Wykonawca pozyskał dwukrotnie dotacje unijne w zakresie prowadzonej działalności projektowej w tym min. na: • zakup skanera laserowego pozwalającego na obniżenie kosztów i zwiększenie efektywności realizacji inwentaryzacji obiektów budowlanych • realizację platformy BIM 3. Poniżej Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację ceny ofertowej uwzględniającą koszty, rezerwę i zysk, na podstawie której Wykonawca dokonał wyceny przedmiotowego zamówienia na poziomie 1 906 500,00 PLN brutto W tym w podziale na etapy Nazwa opracowania Koszty (zł) Zysk (zł) Rezerwa (zł) Cena brutto (zł) 1. Etap I.i Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW 170 650,00 15 000,00 5 000,00 190 650,00 2. Etap I.ii Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW 521 950,00 40 000,00 10 000,00 571 950,00 3 Etap II Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW 883 250,00 60 000,00 10 000,00 953 250,00 4 Nadzór autorski 183 650,00 5 000,00 2 000,00 190 650,00 1 906 500,00 Powyższa kalkulacja zawiera wszystkie elementy SW Z, opisu przedmiotu zamówienia, jak również pozostałych załączników SWZ przestawionych przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania przetargowego. W konsekwencji oferta wykonawcy spełnia wszystkie wymogi postawione w SW Z i w opisie przedmiotu zamówienia oraz zapewnia godziwy zysk w wysokości wynikającej z powyższej tabeli. a) Na koszty Pozycji nr 1. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 143 650,00 PLN brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 2 000,00PLN brutto, • inne koszty/ mapa do celów projektowych, opracowanie geotechniczne, wymagane ekspertyzy, ubezpieczenia itp./ 25 000,00PLN brutto. b) Na koszty Pozycji nr 2. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 485 950,00 PLN brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 6 000,00PLN brutto, • inne koszty w tym min.: 30 000,00PLN c) Na koszty Pozycji nr 3. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 822 250,00 brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 6 000,00 PLN brutto, • inne koszty łącznie 55 000,00 PLN brutto. d) Na koszty Pozycji nr 4. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 151 650,00 brutto, • koszt 2 000,00 PLN brutto, • inne koszty łącznie /dojazdy itp./ 30 000,00 PLN brutto. W uzupełnieniu powyższych wyjaśnień Wykonawca informuje, że do kalkulacji kosztów pracy pracowników wykonujących obowiązki w każdym z zadań oraz dla każdego etapu przyjęto stawkę za roboczogodzinę dla projektanta uprawnionego / specjalisty na poziomie 60 PLN brutto natomiast dla osoby opracowującej dokumentację i wykonującej czynności techniczne na poziomie 44 PLN brutto, zakładając zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających w zależności od etapu realizacji zadania i stopnia trudności, który nie zawsze pokrywa się z czasem przeznaczonym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.). Wykonawca przestrzega odpowiednich przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a w szczególności przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę – w załączeniu Wykonawca przesyła umowy o pracę oraz dokumenty rozliczeniowe złożone do ZUS w poprzednim miesiącu. Jednocześnie trzeba podkreślić, że powyższe stawki roboczogodziny są rynkowe i wyraźnie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 4. Kalkulacja przestawiona powyżej została opracowana na podstawie własnego doświadczenia wynikającego z aktualnie realizowanych projektów. Ostatecznie biorąc pod uwagę, że: • Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji obiektów o podobnym i o wiele większym stopniu złożoności, • z uwagi na lokalizację pracowni projektowej Wykonawca ponosi jedynie minimalne koszty związane z koniecznością pobytu na miejscu inwestycji lub spotkań z Zamawiającym, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z zakupem sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z utrzymaniem biura, • z uwagi na charakter zamówienia jedynie niewielka część prac będzie powierzana podwykonawcom np.: (mapa do celów projektowych), • Wykonawca przestrzega odpowiednich przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, • zasadnicza część kosztów wykonania zamówienia publicznego sprowadza się do kosztów pracy pracowników, a koszty te zostały oszacowane w oparciu o czas pracy konieczny do wykonania zamówienia oraz stawki roboczogodziny pracowników już obecnie zatrudnionych przez wykonawcę; w zakresie najistotniejszego czynnika cenotwórczego wykonawca nie ponosi więc ryzyka, dysponuje bowiem potencjałem osobowym koniecznym do wykonania zamówienia i może wychodzić z założenia, że koszty z tym związane nie będą ulegały zmianom, Wykonawca zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i umową kwotę 1 906 500 PLN brutto. Kwota ta gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, przewiduje zysk na poziomie około 6,5 % oraz zakłada istnienie rezerwy na nieprzewidziane koszty i ewentualne wydatki, dodatkowe wyjazdy i uzupełnienia. Na podstawie powyższego zestawienia, Zamawiający winien uznać, że dokonana przez nas wycena została skalkulowana z uwzględnieniem zysku na rozsądnym poziomie, choć cena zaoferowana przez wykonawcę jest atrakcyjna dla Zmawiającego. Wykonawca wskazuje, również, że dla każdego etapu przewidział rezerwę na nieprzewidziane bądź zwiększone wydatki. Kwoty te, w razie niewykorzystania w danym etapie będą przesuwane do dalszych etapów, a ostatecznie – w razie niewykorzystania – będą stanowiły dodatkowy zysk. Cena Wykonawcy jest ceną realną (powyżej kosztów wytworzenia) i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. (…).” Do wyjaśnień Wykonawca załączył: - DEKLARACJA ROZLICZENIOWA ZUS DRA, - certyfikat o posiadaniu programu ARCHICAD – 25 stanowisk, - umowy o pracę, aneksy do umów o pracę ze stawkami powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, - dwie umowy o dofinansowanie. Pismem z dnia 2 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania wyjaśnień wskazując: „W związku z odwołaniem od decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty (wysłanej do wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych w dniu 9 maja 2025 r.), złożonego przez Wykonawcę An Archi Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (w dn. 20 czerwca 2025 r.), Zamawiający w dniu 26.06.2025 r. unieważnił skarżoną czynność i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert wstępnych. W związku z zarzutami, ze strony odwołującego Zamawiający działając na podstawie aktualnego orzecznictwa może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny oferty (tj. przedstawionej przez Wykonawcę w dniu 20 maja 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2025r., związanego z tym, że oferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp): 1) W przedstawionym uzasadnieniu wskazują Państwo, iż oddelegują do realizacji projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. Zgodnie z OPiW art. 5 § 1 pkt. 4.2 Zamawiający wymagał, wykazania przez wykonawcę, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotu zamówienia w specjalności: a) architektonicznej (1 osoba), b) konstrukcyjno – budowlanej (1 osoba), c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba), d) instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba), e) instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w odniesieniu do obiektów budowlanych (1 osoba), f) inżynieryjnej i drogowej (1 osoba). Jak wynika z powyższego Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę 6 osobami – projektantami, którzy zostaną skierowani do realizacji przedmiotu zamówienia, dodatkowo Zamawiający wymaga, by do pełnienia każdej funkcji Wykonawca wykazał inną osobę. Z zapisów tych wynika, że Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia 6 projektantów, natomiast w wyjaśnieniach dotyczących ceny podają Państwo informacje o przyjęciu do wyliczenia wynagrodzenia dla 5 projektantów – „zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów”. Proszę o wykazanie w jaki sposób zapewnione będzie zaangażowanie w ramach proponowanej kwoty wynagrodzenie sześciu wymaganych projektantów zaangażowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Prosimy podać rodzaj umowy, czas pracy oraz stawkę wynagrodzenia dla personelu zaangażowanego do realizacji przedmiotu zamówienia. 2) Wyjaśnienia wymaga, w przedstawionej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia brak uwzględnienia kwoty związanej z prawidłowym zabezpieczeniem realizacji zamówienia, tj. 3% ceny ofertowej brutto. Przy zaoferowanej cenie, jeśli zabezpieczenie będzie wnoszone w pieniądzu to opiewa na kwotę 57 195,00 zł. 3) Wykonawca zgodnie z treścią § 11 wzoru umowy, zobowiązany jest do zawarcia umowy ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej, przewidującą ochronę ubezpieczeniową na sumę nie niższą niż 1 200 000 zł. Zamawiający wymaga utrzymywanie ww. ubezpieczenia przez cały okres wykonywania zawartej umowy. W przedstawionej kalkulacji koszty ubezpieczenia wymienione są jedynie w kosztach pierwszego etapu, tj. koncepcji projektowej (Etap I.i). Prosimy o wyjaśnienie w jakiej wysokości i w jakich pozycjach planują Państwo zabezpieczenie kwoty związanej z ubezpieczeniem prowadzonej działalności w przedmiotowym zakresie, zgodnie z wymogami § 11 umowy.” Pismem z dnia 7 lipca 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Pas Projekt Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca") odpowiadając na wezwanie Politechniki Lubelskiej (dalej: „Zamawiający") z dnia 2 lipca 2025 r., precyzując wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 20 maja 2025 r., wskazuje co następuje. 2. Na wstępie zaznaczyć należy, że fakt, iż zamawiający w OPiW wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje sześcioma projektantami z różnych branż oczywiście nie oznacza, iż Wykonawca na potrzeby kalkulacji swojej ceny powinien przyjąć, że przedmiot zamówienia będzie wykonywało sześciu projektantów nieprzerwanie zaangażowanych w wykonanie projektu przez cały okres jego realizacji. Takie założenie jest z gruntu błędne, albowiem oczywistym jest, że z natury rzeczy projekty różnych branż będą w znacznej części wykonywane nie jednocześnie, ale kolejno po sobie, co wynika z ich specyfiki. 3. Zresztą już sam fakt konieczności zaangażowania projektantów sprawdzających, skutkuje tym, że wykonanie umowy wymagało będzie udziału nie co najmniej 6, a 12 projektantów. Z drugiej jednak strony zaangażowanie czasowe projektantów poszczególnych branż z oczywistych względów będzie rozmaite. Słowem, liczba rzeczywiście zatrudnionych projektantów w istocie nie jest (i nie może być) tożsama z liczbą etatów skalkulowanych przez Wykonawcę dla realizacji zadania. 4. Podkreślić należy, że już w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. Wykonawca wskazał, iż „zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających” będzie zależeć „od etapu realizacji zadania”. W dalszej kolejności Wykonawca wyjaśnił, że „oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 5. Wykonawca skalkulował więc cenę przyjętą w ofercie, przy założeniu zapewnienia 5 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) projektantów/specjalistów oraz 10 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) asystentów, co, jak wyjaśniono już wyżej, nie oznacza jednak, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany jednocześnie, stale i wyłącznie przez 15 osób. Skład osobowy zespołu zaangażowanego w bieżące wykonywanie umowy będzie się zmieniał, a czasowe zaangażowanie poszczególnych jego członków będzie różne w zależności od etapu prac projektowych, co wynika z opisanych niżej okoliczności. 6. Po pierwsze, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż w skali całego projektu nie jest takie samo. W oparciu o swoje doświadczenie zawodowe Wykonawca zakłada, że zaangażowanie architektów i ich asystentów wyniesie ok. 40 % łącznego czasu pracy, zaangażowanie projektantów z branży konstrukcyjno-budowlanej – ok. 25 %, a zaangażowanie projektantów pozostałych branż – w sumie ok. 35 % łącznego czasu pracy (w tym zaangażowanie projektanta w branży inżynieryjnej i drogowej, a więc szóstego projektanta, o którym mowa w OPiW, nie przekroczy 1,5 % tego czasu). 7. Po drugie, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż nie jest takie samo również na poszczególnych etapach projektowania. Jest oczywiste, że na etapie wykonania projektu budowlanego z uwagi na dokumentację wchodzącą w jego skład dominujący będzie nakład pracy ze strony architekta i konstruktora, a projekty branżowe będą wykonywane na późniejszym etapie realizacji. 8. Szacowane zaangażowanie poszczególnych projektantów, a także pracowników technicznych, w wykonanie umowy przedstawia się następująco: l.p. STANOWISKO ETAT RODZAJ UMOWY CZAS PRACY W RAMACH ZADANIA STAWKA WYNAGRODZENIA/ ŁĄCZNIE 1. 1,6 etatu Projektant branży architektonicznej (ok. 40 % łącznego czasu pracy projektantów) Umowa o pracę 3328 h 60 zł brutto/h suma: 199.680 zł 2. 1 etat Projektant branży konstrukcyjno−budowlanej ok. 25 % łącznego czasu pracy projektantów) Umowa o świadczenie usług 2080 h 60 zł brutto/h suma: 124.800 zł 3. Projektant branży 0,45 etatu instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów / 3) Umowa o świadczenie usług 939 h 60 zł brutto/h suma: 56 340 zł 4. Projektantw zakresie 0,45 etatu branży zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów/ 3) Umowa o świadczenie usług 939 h 60 zł brutto/h suma: 56 340 zł 5. Projektantw zakresie 0,40 etatu branży instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącąw odniesieniu do obiektów budowlanych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów/ 3) Umowa o świadczenie usług 832 h 60 zł brutto/h suma: 49 920 zł 6. Projektant w zakresie branży inżynieryjnej i drogowej ok. 1,5 % łącznego czasu pracy projektantów, o których mowa w pkt 3−5) 0,1 etatu Umowa o świadczenie usług 202 h 60 zł brutto/h suma:12 120 zł 7. Projektanci sprawdzający (łącznie 6 osób) 8. Asystenci(łącznie osób) SUMA 1 etat łącznie Umowa o świadczenie usług 2080h łącznie/ ok. 346 h każdy 60 zł brutto/h każdy suma: 124 800 zł łącznie, 20 800 zł każdy 10 1 etat każdy Umowa o świadczenie usług 2080h każdy 44 zł brutto/h każdy suma: 91.520 zł każdy/ łącznie 915.200 zł 31.200 h 1.539.200,00zł brutto 4 etaty + 1 etat + 10 etatów = 15 etatów 9. W istocie więc w ofercie Wykonawca zabezpieczył udział 12 projektantów i 10 pracowników technicznych (asystentów), przewidując jednak ich udział w realizacji zadania w wymiarze 5 etatów projektantów i 10 etatów asystentów. 10. W ramach szczegółowego rozpisania kosztów obejmujących wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zadania na potrzeby niniejszych wyjaśnień, ustalono, że koszty te okazały się o 64.300,00 zł niższe, niż wartości przyjęte w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. Różnica ta będzie stanowiła rezerwę na sfinansowanie ewentualnego wynagrodzenia dla kolejnych projektantów branżowych lub pracowników technicznych według zapotrzebowania Wykonawcy. 11. Przechodząc do kwestii skalkulowania w treści oferty kwoty związanej z prawidłowym zabezpieczeniem realizacji zamówienia, Wykonawca wskazuje, że zamierza wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której koszt szacuje na kwotę 3.646,00 zł dla całego zadania (koszt gwarancji wynosi 2% w skali roku od wartości zabezpieczania umowy, w wysokości 57.195 zł, które następnie po zakończeniu (odbiorze) etapu II (a więc po ok. roku od zawarcia umowy) zostanie zmniejszone do 30%, tj. do kwoty 17.158,50 zł i będzie w tej kwocie utrzymywane przez kolejne 7 lat). 12. Koszt ten został przyjęty dla wszystkich etapów wykonania zamówienia (pozycje 1-4 w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.) i został ujęty każdorazowo w kwotach „innych kosztów” w następujący sposób: − dla etapu I.i „Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 382,00 zł − dla etapu I.ii „Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 382,00 zł − dla etapu II „Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW − w wysokości 382,00 zł − dla etapu „nadzór autorski” − w wysokości 2.500,00 zł (zgodnie z § 12 ust. 9 projektowanej umowy część zabezpieczenia w wysokości 70% zostanie zwolniona po dokonaniu przez strony odbioru Etapu II. Oznacza to, że w okresie realizacji nadzoru autorskiego, wysokość utrzymywanego zabezpieczenia wynosić będzie 17.158,50 zł). 13. Wykonawca uwzględnił w ofercie również koszt ubezpieczenia prowadzonej działalności od odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca posiada polisę ubezpieczenia OC na warunkach wynikających z OPIW ważną do października 2025 r., której koszt został już wcześniej wkalkulowany w realizację innych projektów. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca po raz pierwszy poniesie koszt ubezpieczenia pod koniec bieżącego roku. 14. Należy jednak mieć na względzie, że wykonawca zawiera kompleksową umowę ubezpieczenia dla całej pracowni, co oznacza, że koszt ubezpieczenia rozkłada się równomiernie na wszystkie realizowane w danym czasie umowy. Wykonawca oświadcza, że średnio w jednym czasie realizuje ok. 15 zadań i z tych względów wkalkulował w ofertę koszt zawarcia ubezpieczenia OC na okres 8 lat (przewidywany termin wykonania etapu II przypada na 2026 r., termin realizacji nadzoru autorskiego obejmuje kolejne 7 lat). Roczny koszt ubezpieczenia ogółem wynosi ok. 16 450 zł, tj. 1.097 zł dla zadania. Koszt ubezpieczenia przypadający na przedmiotowe zadanie w okresie 8 lat wynosi więc łącznie nie więcej ok. 8.776,00 zł (1.097 zł/rok x 8 lat). Koszt ten został przyjęty dla wszystkich etapów wykonania zamówienia (pozycje 1-4 w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.) i został ujęty każdorazowo w kwotach „innych kosztów”, w tym: − dla etapu I.i „Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu I.ii „Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu II „Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu „nadzór autorski” − w wysokości 7.666,00 zł. 15. Oczywiście wyżej określony koszt ubezpieczenia jest wartością maksymalną skalkulowaną przy założeniu, iż rzeczywisty termin realizacji nadzoru autorskiego obejmie aż 7 lat. 16. Wykonawca w załączeniu ponownie przedkłada polisę OC zawartą na okres od 5 października 2024 r. do 4 października 2025 r.” Do wyjaśnień Wykonawca załączył: - ANEKS NR GG11/0033/A29 DO UMOW Y GENERALNEJ O UDZIELANIE UBEZPIECZENIOW YCH GWARANCJI KONTRAKTOWYCH Nr GG11/0033 na okres: 08.10.2024 r. do 07.10.2025 r.: „§ 7. 1. Za każdą wystawioną przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group gwarancję Zobowiązany zapłaci składkę ubezpieczeniową przeliczoną w następujący sposób: 1) Za gwarancje wadium i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania oraz podwyższające kwotę gwarancji w wysokości 1,5 % od kwoty gwarancji (dla gwarancji do 60 dni), z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 200,00 zł (słownie złotych: dwieście 00/100). W przypadku aneksu przesuwającego okres obowiązywania gwarancji – w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), 2) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania oraz podwyższające kwotę gwarancji - w wysokości 2,5 % od kwoty gwarancji w skali roku z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 400,00 zł (słownie złotych: czterysta 00/100). W przypadku aneksu do gwarancji wprowadzającego jakiekolwiek inne zmiany w treści gwarancji - w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), 3) Za gwarancje usunięcia wad i usterek i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania i podwyższające kwotę gwarancji - w wysokości 2,5 % od kwoty gwarancji w skali roku z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 400,00 zł (słownie złotych: czterysta 00/100). W przypadku aneksów do gwarancji: a) przesuwających okres obowiązywania gwarancji usunięcia wad i usterek – w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), b) wprowadzających jakiekolwiek inne zmiany w treściach gwarancji - w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100). 4) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu oraz gwarancje usunięcia wad i usterek z okresem obowiązywania powyżej 61 miesięcy składka ulega zwiększeniu o 20%. 5) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu oraz gwarancje usunięcia wad i usterek z terminem zapłaty przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty żądania wypłaty z gwarancji poniżej 14 dni składka ulega zwiększeniu o 10%. 6) W przypadku modyfikacji treści gwarancji która w sposób istotny zmieni zakres odpowiedzialności z tytułu gwarancji składka może ulec podwyższeniu o nie więcej niż 20%. 7) Łączna zwyżka składki z tytułu długości okresu gwarancji, skrócenia terminu zapłaty kwoty żądania oraz modyfikacji treści gwarancji nie będzie wyższa niż 20%, chyba, że inaczej postanowiono w dokumencie polisy.” - POLISA seria K NR 26013394 -polisa OC na okres 05.10.2024 - 04.10.2025: - projektowanie obiektów budowlanych sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych - sprawowanie nadzoru autorskiego - pełnienie funkcji projektanta/architekta, inżyniera budowlanego, - sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektowaniem, w tym sprawdzanie projektów oraz sprawowanie nadzoru autorskiego w zakresie projektów własnych, - doradztwo w związku z pełnieniem funkcji projektanta/architekta, - zarządzanie projektami – składka: 16 450,00 zł. Przedmiot sporu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie odpowiedział wyczerpująco na pierwsze wezwanie do wyjaśnień co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Nadto argumentował, że w świetle lakonicznych wyjaśnień Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Wykonawcy ponownego wezwania w zakresie ceny oferty. Odwołujący podnosił również, że Przystępujący nie wyjaśnił kosztów jednego z sześciu wymaganych projektantów, kosztów ubezpieczenia i związanych z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, dlatego oferta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała analizy treści wezwań oraz złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i nie podzieliła stanowiska Odwołującego, dlatego odwołanie zostało oddalone. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba dokonała analizy pierwszego wezwania i udzielonych wyjaśnień uznając je za wyczerpujące i odpowiadające wezwaniu. Izba zauważa, że wezwanie, pomimo że skierowane nie tylko na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp ale i art. 224 ust. 1 nie konkretyzowało, jakie koszty i elementy wyliczenia ceny oraz w jakim stopniu szczegółowości powinien przedstawić Wykonawca. Wezwanie powielało wyłącznie treść art. 224 ust. 3 ustawy pzp i miało charakter ogólny. Takie wezwanie jakkolwiek nie zwalniało Przystępującego z przedstawienia rzetelnych wyjaśnień, ale pozwalało na ich przedstawienie w takim stopniu szczegółowości, które w ocenie Wykonawcy uzasadniało cenę w sposób wystarczający dla ich pozytywnej oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu. Wykonawca przedstawił czynniki mające wpływ na wysokość ceny, jak wieloletnie doświadczenie (liczba projektów aktualnych i zrealizowanych), wykwalifikowana kadra, spadek cen usług projektowych, własne biuro, zamortyzowany sprzęt, posiadane oprogramowanie ArchiCad 23 (25 bezterminowych licencji), pozyskiwanie dotacji unijnych w zakresie prowadzonej działalności projektowej (zakup skanera laserowego, realizacja platformy BIM). Wykonawca przedstawił także kalkulację kosztów, zysku i rezerwy dla poszczególnych etapów realizacji przedmiotu zamówienia z rozbiciem na koszty pracowników, koszty produkcji opracowań oraz inne koszty (w zależności od etapu: mapa do celów projektowych, opracowanie geotechniczne, wymagane ekspertyzy, ubezpieczenia itp., dojazdy). W odniesieniu do kosztów pracy wskazał: „przyjęto stawkę za roboczogodzinę dla projektanta uprawnionego / specjalisty na poziomie 60 PLN brutto natomiast dla osoby opracowującej dokumentację i wykonującej czynności techniczne na poziomie 44 PLN brutto, zakładając zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających w zależności od etapu realizacji zadania i stopnia trudności, który nie zawsze pokrywa się z czasem przeznaczonym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową.” oraz: „Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.” Na potwierdzenie realności ceny i złożonych wyjaśnień Wykonawca złożył dowody: umowy na dofinansowanie, umowy o pracę, dokumenty rozliczeniowe składane do ZUS w poprzednim miesiącu oraz informację na temat posiadanego oprogramowania. Wykonawca wykazał zysk na poziomie 6,5 % ceny całej oferty i przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty. Zdaniem Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że tak złożone wyjaśnienia nie są rzetelne i nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Izba zauważa przy tym, że zastrzeżenia Odwołującego do wyjaśnień mają charakter formalny, gdyż Odwołujący nie podważył ich w sposób konkretny i merytoryczny. Odwołujący nie zakwestionował wysokości przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów, że nie są one wystarczające dla prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący w odniesieniu do pierwszych wyjaśnień wskazywał wyłącznie, że w kalkulacji pominięto koszty jednego z sześciu wymaganych przez Zamawiającego projektantów. Jakkolwiek kwestia ta była przedmiotem dalszych wyjaśnień to zdaniem Izby z pierwotnych wyjaśnień wynika jaką liczbę dni roboczych przyjęto do wyceny dla każdego etapu i w ilu godzinnym systemie. Wykonawca wskazał dla ilu osób wyliczono w ten sposób koszty jednocześnie wskazując na różne zaangażowanie projektantów i pracowników technicznych w zależności od etapu projektowania i ta zmienność została w wyjaśnieniach zaznaczona. Co kluczowe, Odwołujący nie podważył wyjaśnień skutecznie wykazując chociażby, że liczba godzin pracy na danym etapie nie jest wystarczająca dla należytego wykonania zamówienia, czy też koszty pracy, które wskazał Wykonawca są za niskie przy przyjęciu wymaganej przez Zamawiającego liczby projektantów. Izba zwraca uwagę przy tym, że stawki roboczogodziny założone przez Wykonawcę znacznie przewyższają stawki minimalne. Odnosząc się natomiast do kwestii braku wskazania w wyjaśnieniach kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy to Odwołujący nie wykazał, aby stanowiły istotne składowe ceny. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego szczegółowo odniósł się do kluczowego kosztu wykonania zamówienia- usług projektowania, a więc kosztów pracy, natomiast pozostałe koszty, które nie wpływają znacząco na cenę całkowitą oferty pokazał w sposób zbiorczy i zostały one uwzględnione w cenie. Odwołujący nie wykazał przy tym, że wartości tych pozostałych kosztów są niewystarczające. Zdaniem Izby już pierwsze wyjaśnienia Przystępującego były konkretne, rzetelne i odpowiadające wezwaniu. W konsekwencji powyższych rozważań Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do Przystępującego wezwania o dodatkowe wyjaśnienia. Naruszeniem zasad postępowania byłoby skierowanie takiego wezwania w sytuacji, gdyby na pierwsze wezwanie Wykonawca odpowiedział w sposób lakoniczny, ogólny, nie uzasadniający podanej w ofercie ceny, co w niniejszym stanie faktycznym nie miało miejsca. Zamawiający ocenił zresztą pozytywnie pierwsze wyjaśnienia Przystępującego, a asumptem do skierowania wezwania były zastrzeżenia Odwołującego wyrażone w odwołaniu z dnia 20 czerwca 2025 r. Całkowicie chybione pozostają przy tym twierdzenia Odwołującego, że: „Zamawiający nie dokonał takiego wezwania na wcześniejszym etapie, tj. przed pierwszym wyborem oferty, ale wezwał do złożenia kolejnych wyjaśnień już po pierwszym wyborze oferty, czego nie powinien był robić, zwłaszcza że wyłoniony Wykonawca znał już argumentację Odwołującego w tym zakresie, gdyż przystąpił do postępowania o sygn. KIO 2519/25.”Zamawiający jest uprawniony dokonywać weryfikacji swoich czynności, a w przedmiotowej sprawie, ponowne wezwanie dotyczyło wątpliwości wynikających z treści pierwotnych wyjaśnień. Odwołujący nie podważył ich w sposób konkretny, który pozwalałby na uznanie, że koszty przedstawione przez Wykonawcę są rażąco zaniżone co mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Izba zauważa, że na ponowne wezwanie do wyjaśnień Przystępujący także odpowiedział rzetelnie i wyczerpująco odniósł się do wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Odnosząc się do kosztów pracy przyjętych przez Wykonawcę i wynagrodzenia jednego z sześciu projektantów Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował etaty nie osoby, na co wskazywało przedstawienie liczby godzin i systemu czasu pracy w pierwszych wyjaśnieniach. Ponownie Wykonawca wyjaśnił, że różne będzie zaangażowanie projektantów na każdym etapie realizacji zamówienia i wskazał, że: „Wykonawca skalkulował więc cenę przyjętą w ofercie, przy założeniu zapewnienia 5 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) projektantów/specjalistów oraz 10 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) asystentów, co, jak wyjaśniono już wyżej, nie oznacza jednak, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany jednocześnie, stale i wyłącznie przez 15 osób. Skład osobowy zespołu zaangażowanego w bieżące wykonywanie umowy będzie się zmieniał, a czasowe zaangażowanie poszczególnych jego członków będzie różne w zależności od etapu prac projektowych, co wynika z opisanych niżej okoliczności.” Zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia są wbrew twierdzeniom Odwołującego spójne, a brak wskazania na etaty w wyjaśnieniach pierwotnych nie powoduje, że Wykonawca przyjął koszty pracy niepozwalające na należyte wykonanie zamówienia. Odnośnie do zaangażowania pracowników Przystępujący uszczegółowił wyjaśnienia wskazując: „Po pierwsze, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż w skali całego projektu nie jest takie samo. W oparciu o swoje doświadczenie zawodowe Wykonawca zakłada, że zaangażowanie architektów i ich asystentów wyniesie ok. 40 % łącznego czasu pracy, zaangażowanie projektantów z branży konstrukcyjno-budowlanej – ok. 25 %, a zaangażowanie projektantów pozostałych branż – w sumie ok. 35 % łącznego czasu pracy (w tym zaangażowanie projektanta w branży inżynieryjnej i drogowej, a więc szóstego projektanta, o którym mowa w OPiW, nie przekroczy 1,5 % tego czasu). Po drugie, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż nie jest takie samo również na poszczególnych etapach projektowania. Jest oczywiste, że na etapie wykonania projektu budowlanego z uwagi na dokumentację wchodzącą w jego skład dominujący będzie nakład pracy ze strony architekta i konstruktora, a projekty branżowe będą wykonywane na późniejszym etapie realizacji.” i dokonał rozbicia kalkulacyjnego tego zaangażowania zgodnie z wezwaniem Zamawiającego podając: rodzaj umowy, czas pracy oraz stawkę wynagrodzenia. Dokonanie tak szczegółowego rozbicia spowodowało osiągnięcie nawet niższych kosztów niż podano w pierwotnych wyjaśnieniach o 64 300,00 zł. Okoliczność ta nie wpływa jednak w żaden sposób na pozytywną ocenę wyjaśnień, jak domagał się tego Odwołujący. Odwołujący po zapoznaniu się ze szczegółową kalkulacją kosztów pracy nie zakwestionował ich prawidłowości i nie podjął nawet próby wykazania, że zostały one rażąco zaniżone tak, że nie gwarantują wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Podobnie Odwołujący nie podważył wyliczenia w zakresie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w formie gwarancji ubezpieczeniowej w wysokości 3646,00 zł i kosztów ubezpieczenia, które rozkładają się na pozostałe realizacje wykonywane w tym samym czasie i wyniosą: 8776,00 zł. Koszty zostały uzasadnione bardzo konkretnie i poparte dowodami w postaci polisy OC i aneksu do umowy generalnej dotyczącej wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych. Chybione zatem okazały się twierdzenia Odwołującego, że koszty objęte wezwaniem nie zostały wyjaśnione. Konkludując, Izba uznała, że Przystępujący rzetelnie i należycie wyjaśnił wyliczenie ceny ofertowej w postępowaniu. Wyjaśnienia wyczerpująco odpowiadały na wezwania Zamawiającego. Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w świetle treści wezwań i wyjaśnień okazały się niezasadne, dlatego Izba oddaliła odwołanie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1440/23, KIO 1446/23 WYROK z dnia 9 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Adriana Urbanik Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 czerwca 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez: - wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1440/23), - wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 1446/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz po stronie odwołującego (KIO 1446/23) przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz po stronie odwołującego (KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 1440/23, KIO 1446/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuoraz w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu wnioskowanych dokumentów postępowania. 2.Uwzględnia odwołanie KIO 1446/23 w pozostałym zakresie oraz uwzględnia w części (co zarzutów pkt 1.6. ppkt 2) i 3)) odwołanie KIO 1440/23 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym nakazuje wezwanie wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachoraz wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ. 3.Oddala odwołanie w sprawie KIO 1440/23 w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów pkt 1.4., 1.5. ppkt 2) oraz 1.6. ppkt 4) odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 1440/23 obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach kwotę 5 118 zł 29 gr (słownie: pięć tysięcy sto osiemnaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6. ppkt 4) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów noclegu, 4.3.zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.5. ppkt 2) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.4.zasądza od wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6. ppkt 2) odwołania na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą 1/5 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 4.5.zasądza od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.4. i 1.6. ppkt 3) odwołania na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 2 920 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalną część uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 1446/23 obciąża wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w części 1/2 oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimtytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 5.3.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1440/23, KIO 1446/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229660207. KIO 1440/23 W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przekazania informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali: (a) braku podstaw do wykluczenia z postępowania lub (b) spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych związanych z wykazaniem (a) braku podstaw wykluczenia lub (b) spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez nieprawidłową ocenę, a w konsekwencji uznanie za zgodne z przepisami ustawy pzp zastrzeżenie przez Wykonawcę Warbud S.A. części wniosku i załączników do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [zarzuty 1.1., 1.2., 1.3. dotyczące nienależytej oceny braku podstaw wykluczenia] 1.1. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SW Z w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SWZ w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wskazani niżej wykonawcy wykazali brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ oraz rozdz. X pkt. ust. 1 pkt 7) SWZ wykonawców: 1) STRABAG sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum), dalej – „Konsorcjum Strabag”, w zakresie dotyczącym: a) Strabag sp. z o.o. (lider konsorcjum): prokurentów p. J.J., p. M.A. - informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ [KRK dla wybranych prokurentów]; b) Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum) w zakresie: i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SW Z [KRK dla członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów] ii) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2 i 3 SWZ [KRK dla podmiotu]; c) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 2) HOCHTIEF Polska S.A. – dalej „HOCHTIEF” w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 3) NDI S.A. (lider konsorcjum), NDI SOPOT S.A. (partner konsorcjum), Climamedic sp. z o.o. sp. k. (partner konsorcjum) – dalej „Konsorcjum NDI”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 4) Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp.k. (lider konsorcjum), Polimex Mostostal S.A. (partner konsorcjum) – dalej „Konsorcjum Polimex”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 5) UNIBEP S.A. – dalej „UNIBEP”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 6) Mirbud S.A. – dalej „MIRBUD”, w zakresie dotyczącym: a) Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) w zakresie: i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji z odpowiedniego z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SW Z [KRK dla członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby]; ii) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby]; b) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmio/t udostępniający zasoby) – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby]; 1.2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 2 ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 2 SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 9) oraz ust. 5 i ust. 6 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z oraz w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 2) i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wykonawca MIRBUD wykazał brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2 ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SW Z dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu udostępniającego zasoby]. a w konsekwencji: 1.3. art. 147 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 a) ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 1 i 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt.6, 7, 9 oraz ust. 2,3, 6 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie oceny podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania w zakresie opisanym w zarzucie nr 1.1 i nr 1.2 powyżej, podczas gdy Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu również dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, a zgodnie z rozdz. XVII ust. 1 SW Z ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinna obejmować również ocenę braku podstaw wykluczenia. [zarzut 1.4. dotyczący nienależytej oceny spełniania kryteriów selekcji] 1.4. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z rozdz. IX ust. 2 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ERBUD S.A. – dalej „ERBUD” do złożenia wyjaśnień i wykazania faktycznego, bezpośredniego dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem akustyków, o którym mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji). [zarzuty 1.5. i 1.6. dotyczące nienależytej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu] 1.5. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp oraz § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 ww. Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia niżej opisanych warunków udziału w postępowaniu, pomimo że zadania przedstawione w celu wykazania doświadczenia przez niżej wymienionych wykonawców były realizowane w konsorcjum, a z przedstawionych przez niżej wymienionych wykonawców dokumentów (Wykazu robót oraz referencji) nie wynika, czy i w jakim zakresie wykonawcy faktycznie i bezpośrednio uczestniczyli w realizacji referencyjnych zamówień i czy nabyli wymagane i opisane w warunku udziału doświadczenie, tj.: 1) Konsorcjum Polimex w zakresie dotyczącym: a) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Edukacji Artystycznej – Filharmonia Gorzowska” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD Przemysłówka sp. z o.o. – dalej „EBUD”, a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez Polimex Mostostal S.A. a jaki przez EBUD i czy Polimex Mostostal S.A. bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji; b) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Muzeum Historii Żydów Polskich wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu w Warszawie przy ul. Anielewicza” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz Przedsiębiorstwo BudowlanoUsługowe Interbud-West sp. z o.o. – dalej „Interbud”, a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez Polimex Mostostal S.A. a jaki przez Interbud i czy Polimex Mostostal S.A. bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji. 2) UNIBEP w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. – dalej „UNIMAX”, a z Wykazu robót UNIBEP nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez UNIBEP, a jaki przez UNIMAX i czy UNIBEP bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji. 1.6. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 2) MIRBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIW ICE”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 3) ERBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy „Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczącym realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 4) Konsorcjum NDI w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („Dom ZDROJOW Y SOPOT”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. 1.7. art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że informacje zastrzeżone przez WARBUD S.A. – dalej „WARBUD” dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy dot. Zespołu ds. akustyki (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje i dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę nie spełniają wymagań określonych w art. 11 ust. 2 UZNK, w tym nie posiadają wartości gospodarczej i dotyczą informacji wymaganych w celu oceny spełniania kryteriów selekcji, warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert w postępowaniu oraz są powszechnie znane osobom zajmującym się daną kategorią informacji, a dodatkowo wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób nieuzasadniony część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt. 18 i 19 uzasadnienia) - wyłącznie w celu utrudnia dokonania przez innych wykonawców weryfikacji oceny spełniania przez Warbud kryteriów selekcji oraz warunków udziału w postępowaniu oraz na etapie złożenia oferty, kryteriów oceny ofert, które będą dotyczyć Zespołu ds. akustyki oraz doświadczenia Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączników do wniosków; - wezwania wykonawców wskazanych w zarzucie 1.1. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 1 pkt. 2) oraz pkt 4) ustawy pzp (odpowiednio rozdz. X ust. 1 pkt. 6) i 7) SW Z) [zaświadczenia o niekaralności dla członków organów zarządzających, nadzorczych, prokurentów oraz dla podmiotów udostępniających zasoby] (zarzut 1.1 i 1.3); - wezwania wykonawcy MIRBUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2) oraz rozdz. VIII ust. 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SW Z w zakresie dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 Rozporządzenia ws. PŚD. [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu udostępniającego zasoby]; (zarzut 1.2 i 1.3); - wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem ds. akustyki, o którym mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji) (zarzut 1.4); - wezwania wykonawcy Konsorcjum Polimex do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z oraz w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SWZ (zarzut 1.5 pkt 1 lit. a) i b)); - wezwania wykonawcy UNIBEP do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.5 pkt 2); - wezwania wykonawcy DORACO uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1); - wezwania wykonawcy MIRBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 2); - wezwania wykonawcy ERBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 3); - wezwania wykonawcy Konsorcjum NDI do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ (zarzut 1.6 pkt 4); - odtajnienia i udostępnienia wykonawcom bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez WARBUD informacji dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych oraz odtajnienia i udostępnienia wykonawcom treści wyjaśnień/ uzasadnienia (pkt. 18 i 19) (zarzut 1.7). Uzasadnienie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie: Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z pkt. IV SW Z Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli”. Inwestycja obejmuje: a) Wykonanie robót budowlanych z dokumentacją projektową (projekt budowlany i wykonawczy oraz STWiOR w poszczególnych branżach), w ramach których zostaną zrealizowane następujące elementy, w szczególności: roboty ziemne i przygotowawcze, konstrukcja, dach pokrycie, elewacja, roboty wykończeniowe, mechanika sceny, oświetlenie sceniczne, system elektroakustyczny, windy, wyposażenie obiektu - rolety, meble i fotele (bez foteli sali koncertowej), instalacje mechaniczne i sanitarne, instalacje elektryczne i teletechniczne, zieleń i zagospodarowanie terenu. b) Dostosowanie projektu i dostosowanie do wysokich standardów akustycznych Dużej Sali koncertowej MCM (zwana dalej: Duża Sala) na 650 słuchaczy. Generalny Wykonawca doprojektuje i dostosuje Dużą Salę tak, aby uzyskać akustykę na najwyższym światowym poziomie. W tym celu Generalny Wykonawca musi dysponować światowej klasy ekspertem o odpowiednich, potwierdzonych kwalifikacjach do: weryfikacji projektu akustyki Dużej Sali, proponowania dokonania zmian projektowych (jeżeli takie będą konieczne), uzyskania zamiennych pozwoleń na budowę w zakresie powyższych zmian (jeżeli takie będą konieczne), kontroli wszystkich procedur i robót budowlanych w trakcie realizacji na wszystkich jej etapach, aby budowana Duża Sala miała wszystkie wymagane parametry dostosowane do najlepszych parametrów akustycznych: architektury, konstrukcji, ochrony pożarowej oraz innych pozostałych wymagań. Z uwagi na przedmiot zamówienia Zamawiający sformułował wysokie wymagania dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie kryterium selekcji (rozdział IX ust. 2 SW Z) co do dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Zgodnie z rozdziałem XIII SW Z Zamawiający ograniczył liczbę Wykonawców zapraszanych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Przy czym, w przypadku, gdy Wykonawcy spełniający warunku udziału w postępowaniu i otrzymają taką sama liczbę punktów w ramach kryterium selekcji to wszyscy zostaną zaproszeni do złożenia ofert. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 10 wykonawców. Zgodnie z informacją z 10 maja 2023 r. Zamawiający uznał, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. ZARZUT NR 1.4. – KRYTERIA SELEKCJI Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował następujące kryterium selekcji (rozdz. IX ust. 2 SW Z): W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca otrzyma punkt za złożenie oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie. Wykazanie przez wykonawców spełniania kryterium selekcji jest kluczowe dla oceny wniosków, chociażby z tego względu, że Zamawiający zakładał ograniczenie liczby oferentów do 5, a jak wynika z informacji o wynikach oceny wniosków uznał, że wszyscy wykonawcy (10 podmiotów) spełniają kryteria selekcji w takim samym stopniu. Wymagania dotyczące dysponowania zespołem ds. akustyków jest również istotne z punktu widzenia kryteriów oceny ofert: zgodnie z rozdziałem XIX pkt. 1 SW Z, ponieważ Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki stanowi kryterium oceny o wadze aż 25%. Jak wynika z treści wniosków, w celu wykazania spełniania kryterium selekcji i wykazania dysponowania zespołem ds. akustyki prawie wszyscy wykonawcy opierali się na zasobach podmiotów trzecich tj.: a) Müller-BBM Building Solutions GmbH (Niemcy) b) Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone) Wykonawcą, który nie polega na zasobach podmiotu trzeciego jest ERBUD, który we wniosku (pkt. 7) złożył oświadczenie, że dysponuje zespołem ds. akustyki. Jednocześnie, do wniosku ERBUD załączył oświadczenie [Oświadczenie zespół akustyków] z którego wynika, że: „(…) w imieniu ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oświadczamy, iż będziemy dysponować 3 osobowym zespołem akustyków (zespołem ds. akustyki) w następującym składzie: Zespół osób: 1. Pan M.K., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 2. Pan M.Q., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 3. Pan E.B., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym Powyższe osoby wykonały w okresie ostatnich 15 lat inwestycję: Elbphilharmonie w Hamburgu, w ramach której wykonali kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w której to wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i osoby te przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej.” Odwołujący zaznaczył, że oświadczenia złożone przez ERBUD we wniosku oraz w dodatkowym dokumencie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Po pierwsze, osoby wskazane w oświadczeniu ERBUD (Pan M.K. Pan M.Q. Pan E.B.) to pracownicy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone), a więc podmiotu, który udostępnił swój potencjał m.in. wykonawcy MIRBUD. Po drugie, z treść wniosku ERBUD (pkt. 7) wynika, że wykonawca dysponuje zespołem akustyków na moment złożenia wniosku, a więc łączy go bezpośrednia relacja (np. umowa o pracę, umowa o współpracy z osobami wskazanymi w treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków]. Innymi słowy, z wniosku wynika, że ERBUD bezpośrednio dysponuje na moment złożenia wniosku ww. osobami. Po drugie, z treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków] wynika jednak, że ERBUD będzie dysponował ww. osobami, a więc na moment złożenia wniosku nie łączy go żadna relacja z ww. osobami. Treść niejednolitych oświadczeń złożonych przez ERBUD powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Co więcej, ww. osoby to pracownicy firmy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone), przy czym ERBUD nie załączył do wniosku ani zobowiązania ani JEDZ dla tego podmiotu (nie korzysta z zasobów podmiotu udostępniającego potencjał), ale rzekomo dysponuje tymi osobami już na moment złożenia wniosku w sposób bezpośredni. Opisane powyżej okoliczności rodzą istotną wątpliwość, czy ERBUD faktycznie dysponuje bezpośrednio (jak wynika z treści wniosku i załączników) zespołem akustyków. Zważywszy, że dysponowanie zespołem akustyków stanowi kryterium selekcji oraz istotne kryterium oceny ofert oraz biorąc pod uwagę fakt, że pozostali wykonawcy wykazali dysponowanie zespołem akustyków (Nagata Acoustics International Inc.) w sposób pośredni, przedkładając zobowiązanie Nagata Acoustics International Inc. do udostępnienia zasobów, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień i wykazania, że faktycznie ERBUD na moment złożenia wniosku dysponował osobami wskazanymi w oświadczeniu „Oświadczenie zespół akustyków” w sposób bezpośredni, żądając m.in. przedłożenia dowodów potwierdzających takie dysponowanie (umów o pracę, umów o współpracy z poszczególnymi osobami). W ocenie Odwołującego wykonawca ERBUD nie zatrudnia ani nie współpracuje z ww. osobami (co potwierdza oświadczenie ERBUD, iż dopiero „będzie dysponował” takim zespołem), a tym samym na moment złożenia wniosku ERBUD nie wykazał spełniania kryterium selekcji. ZARZUT NR 1.5. – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (DOŚW IADCZENIE ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM) Odwołujący podniósł, że w celu spełnienia warunków udziału opisanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z [doświadczenie polegające na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących] wykonawca UNIBEP przedłożył Wykaz robót ze wskazaniem na następujące zadanie: Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych). Jak wynika z dowodu potwierdzającego należyte wykonania zadania [15.2 REFERENCJE _2] zadanie zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. („UNIMAX”), przy czym obecnie UNIBEP nie korzysta z potencjału UNIMAX. Wskazał dalej, że jak wynika z przepisów § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia ws. PŚD, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to wykaz robót może zawierać i dotyczyć tylko takich zadań, w których wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Innymi słowy, Zamawiający musi zbadać czy wykonawca (tutaj: UNIBEP), który powołuje się na zadania zrealizowane w konsorcjum z innym wykonawcą lub wykonawcami, faktycznie wykonał prace wymagane dla nabycia danego doświadczenia, a przez to czy faktycznie może legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym referencyjnej inwestycji. W tym celu Zamawiający powinien w szczególności wyjaśnić i ustalić na czym polegała dokładnie współpraca i podział prac pomiędzy członkami konsorcjum, jak również jaki dokładnie zakres prac wykonawca (członek konsorcjum), który powołuje się na całe doświadczenie związane z referencyjną inwestycją. Konieczność badania zakresu doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum wynika bezpośrednio z przywołanego powyżej § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia ws. PŚD, ale również jest wymagane dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim dla faktycznej oceny czy dany wykonawca bezpośrednio uczestniczył w robotach w zakresie wymaganym w opisie warunku udziału i czy nabył i czy może się faktycznie legitymować doświadczeniem. Powyższe wynika również z orzecznictwa TSUE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał wskazał, że: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Z Wykazu robót UNIBEP nie wynika w jakim zakresie wykonawca był zaangażowany w inwestycję, którą realizował w ramach konsorcjum, co uzasadnia konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów dotyczących podziału prac oraz zakresu robót wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (np. umowy konsorcjum) lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót), w celu ustalenia czy wykonawcy mogą legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym ww. zadań referencyjnych. ZARZUT NR 1.6. – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (NIESPEŁNIANIE WYMAGAŃ SWZ) Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający doprecyzował pojęcie „sali wielofunkcyjnej”: Zamawiający poprzez salą wielofunkcyjną rozumie sale, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawcy MIRBUD i ERBUD wykazali się następującym doświadczeniem: - MIRBUD – Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIWICE”); - ERBUD - „Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”). Odwołujący podniósł dalej, że zadanie referencyjne MIRBUD (PODIUM/ ARENA GLIW ICE) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Zgodnie z opisem obiektu zawartym na stronie internetowej jest to: „Arena Gliwice to obiekt halowy o przeznaczeniu widowiskowo-sportowym. Z informacji zawartych na stronie obiektu wynika, że odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia o charakterze sportowym (mecze, gale sztuk walki)”. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/ Zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Z informacji dostępnych na stronie internetowej obiektu wynika, że odbywają się tam głównie wydarzenia sportowe i targowe, na co wskazuje również konstrukcja obiektu. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/ Podsumowując wskazał, że zarówno zadanie referencyjne MIRBUD (ARENA GLIW ICE/ PODIUM) jak i zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) to obiekty co prawda posiadające sale wielofunkcyjne, ale faktycznie odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia sportowe lub targowe. Podkreślił, że w odpowiedzi nr 28 z 14 marca 2023 r. Zamawiający doprecyzował, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Tym samym Zamawiający opisał inwestycję również poprzez charakter wydarzeń, które powinny się tam faktycznie (a nie teoretycznie) odbywać – Zamawiający posłużył się bowiem sformułowaniem „odbywają się” a nie „mogą się odbywać” i wskazał, że muszą to być wydarzenia kulturalne spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru. Takie wydarzenia nie odbywają się jednak w obiektach wskazanych powyżej. Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że MIRBUD oraz ERBUD wykazały spełnianie warunku udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, pomimo że zadania referencyjne wskazane przez ww. wykonawców nie pozwalają na spełnienie ww. warunku (doprecyzowanego w odpowiedzi na pytanie nr 28 z 14 marca 2023 r.). W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany wezwać ww. wykonawców do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia, czy zadania referencyjne wskazane przez MIRBUD i ERBUD pozwalają na spełnienie warunku udziału tj. czy w obiektach faktycznie odbywają się wydarzenia kulturalne tj. spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru. W zakresie zarzutu dotyczącego wniosku Konsorcjum NDI Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto: W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum NDI wykazało się doświadczeniem pn. „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („DOM ZDROJOW Y SOPOT”) o wartości 225 106 980,59 zł netto. Zarówno z Wykazu robót jak i z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. zdania (7. Sopot_Hotel_Sheraton_Dom_Zdrojowy_LR) wynika, że doświadczenie referencyjne obejmuje: a) Budowę obiektu Domu Zdrojowego, b) Budowę obiektu hotelowego. Zgodnie z warunkiem udziału doświadczenie musi wykonać robót budowlanych polegających na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. Doświadczenie musi zatem dotyczyć budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków, przy czym zespół budynków również powinien obejmować budynki użyteczności publicznej, o wymaganej wartości. Na powyższe wskazuje nie tylko literalne brzmienie opisu warunku, ale również powiązanie treści z warunku z przedmiotem zamówienia (budowa budynku użyteczności publicznej) oraz treść pozostałych warunków wskazanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 SW Z, z których każdy dotyczy budowy budynku lub obiektu użyteczności publicznej. Odwołujący zauważył, że o ile Dom Zdrojowy SOPOT może być kwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej, to część hotelowa (Hotel Sheraton) nie spełnia takich wymagań, ponieważ jako obiekt hotelowy jest kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225): a) (§ 3 pkt. 6) budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny; b) (§ 3 pkt. 5) budynku zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Dalej Odwołujący wskazał, że z uwagi na swoją funkcję oraz kwalifikację prawną część Domu Zdrojowego (budynek użyteczności publicznej) oraz część hotelowa obiektu (Hotel Sheraton) (budynek zamieszkania zbiorowego) nie jest spełniony również wymóg dotyczący wartości zadania referencyjnego. Jak wynika z Wykazu robót NDI wartość całego zadania to 225 106 980,59 zł netto, przy czym minimalna wartość zadania wynikająca z warunku to: 200.000.000,00 zł netto, a więc wartość całego zadania przekracza minimalną wartość określoną przez Zamawiającego o 25 mln zł. Porównanie parametrów powierzchni użytkowej: Dom Zdrojowy - 13 586 m2, część hotelowej (Hotel Sheraton) - 8 944,21 m2, wskazuje, że wartość robót dotyczącej Domu Zdrojowego, który pozwala na spełnienie warunku udziału, nie może przekraczać wymaganej kwoty 200 000,00 zł netto, skoro wartość całego obiektu, wraz z częścią hotelową to 225 mln zł. Stosując uproszczenie: 1) całkowita powierzchnia użytkowa: 22 530,21 m2 (13 586 m2 + 8 944,21 m2) 2) całkowita wartość zadania: 225 106 980,59 zł netto 3) wartość m2 powierzchni użytkowej: 9 991,34 zł netto (225 106 980,59 zł netto/ 22 530,21 m2) 4) wartość zadania dla Domu Zdrojowego: 135 742 340,54 zł netto (9 991,34 zł netto*13 586 m2) Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z, pomimo że zadanie referencyjne – Dom Zdrojowy Sopot nie pozwala na wykazanie doświadczenia co do przedmiotu robót (budynek użyteczności publicznej) oraz jego wartości (200 000 000,00 zł netto). W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany wezwać Konsorcjum NDI do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia czy zadanie referencyjne pozwala na spełnienie warunku udziału. KIO 1446/23 W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: nieprawidłowego badania i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych przez: - wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach („MIRBUD”), - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie („ERBUD”) i w efekcie przyjęcie, że ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp, w sytuacji w której w rzeczywistości wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu uwzględnionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), a zatem ich wnioski winny zostać odrzucone; oraz wobec nieudostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Warbud z siedzibą w Warszawie („WARBUD”) oraz korespondencji prowadzonej przez tego wykonawcę z Zamawiającym, pomimo złożenia przez Odwołującego dwóch wniosków o udostępnienie stosownej dokumentacji dotyczącej wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach takiego działania (gdyby okazało się, ż powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez Warbud tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazuje również na niezasadne uznanie (ocenę) przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, MIRBUD oraz ERBUD spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak wezwania wykonawców DORACO, MIRBUD oraz ERBUD do uzupełnienia wykazu robót i wykazania spełniają warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie spełniają warunków udziału w postępowaniu/ nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących 3. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; ewentualnie: 4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji w której dokumentacja (wniosek) ww. wykonawcy zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem Warbud nie mógł skutecznie wykazać tej okoliczności (Odwołujący kwestionuje również wykazanie pozostałych okoliczności); a w konsekwencji 5. art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1, unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3. odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, MIRBUD oraz ERBUD (ewentualnie: wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu); 4. udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy tym wykonawcą a Zamawiającym (ewentualnie: nakazaniem Zamawiającemu odtajnienie złożonego wniosku i udostępnienie Odwołującemu). Uzasadnienie odwołania w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania: Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, przedmiotem którego jest budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia. W ramach złożonych wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 marca 2023 r., Zamawiający doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „sali wielofunkcyjnej” zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z. W dniu 10 maja 2023 r., Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 ustawy pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencję z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek, Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r. z tożsamą prośbą. Zamawiający nie odpowiedział na ww. wnioski do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający całkowicie niezasadnie przyjął, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz ustalone kryterium selekcji, czego konsekwencją ma być zaproszenie do złożenia oferty, zgodnie z art. 149 ustawy pzp, wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca DORACO, MIRBUD jak i ERBUD nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu posiadania określonego typu doświadczenia, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, co winno skutkować po stronie Zamawiającego stosownymi czynnościami, których jednak zaniechał. UWAGI OGÓLNE - WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, że wykonawcy mają wykazać, że zrealizowali w sposób należyty jedną robotę budowlaną, która polegała na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. Jednocześnie w wyjaśnieniach do SW Z, które są wiążące dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu, Zamawiający doprecyzował, co rozumie przez salę wielofunkcyjną: w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w tym w szczególności spektakle teatralne, widowiska muzyczne czy występy chóru. To przykładowe wyliczenie daje obraz, jakiego charakteru roboty miały zostać w przeszłości zrealizowane przez wykonawców. Literalne wyłączenie pewnego katalogu wydarzeń, które mogą odbywać się na obiekcie spełniającym warunki udziału przez Zamawiającego, wprost zdaje się sugerować, że Zamawiający dążył do wyeliminowania wykonawców, którzy charakteryzują się doświadczeniem przy budowie hal widowiskowo-sportowych, pełniących funkcje kulturalne jedynie pobocznie. Co więcej, Zamawiający w ten sposób odniósł się również do przedmiotu zamówienia, którym jest centrum muzyki chopinowskiej. Jest to budynek o istotnie zaawansowanym stopniu technologicznym, w tym przede wszystkim w zakresie akustyki. Dlatego też Zamawiający dokonał stosownego wyłączenia względem budynków, które nie gwarantują odpowiednego odwzorowania dźwięku. Odwołujący wskazał na wynikający z przepisów prawa obowiązek odpowiedniego (proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia) formułowania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w toku przygotowania warunków udziału jest bowiem ograniczony, gdyż jego wymagania nie mogą być oderwane od rzeczywistego celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (realizacji jego przedmiotu). Konkluzja, zgodnie z którą dopuszczalne i w pełni zgodne z zasadą proporcjonalności jest postawienie warunków udziału w postępowaniu w kształcie pozwalającym zweryfikować wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, przedmiotem którego jest unikalny i zaawansowany technologicznie obiekt, znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Ograniczenie robót budowlanych w kontekście warunków udziału do inwestycji dotyczących stricte obiektów, na których odbywają się wydarzenia kulturalne, zawierające w sobie wyraźny komponent muzyczny, jest działaniem całkowicie zrozumiałym i uzasadnionym. Wszak budowa sali koncertowej o najwyższym stopniu zaawansowania technologicznego, pozwalającego dochować najwyższych wymagań akustycznych, nie powinna być „równoważona” z budową hali widowiskowo-sportowej, gdzie jakość dźwięku schodzi na zdecydowanie dalszy plan. Warunek udziału w postępowaniu nie musi być całkowicie tożsamy z przedmiotem zamówienia, ale z całą pewnością powinien być z nim odpowiednio i proporcjonalnie powiązany. W ocenie Odwołującego, sam proces budowy obiektu, który może pomieścić kilka tysięcy osób, na którym znajduje się boisko sportowe, istotnie odbiega od wymagań Zamawiającego dot. budowy Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. Ponad wszelaką wątpliwość obiekt przeznaczony docelowo jako miejsce organizacji wszelakiego typu imprez masowych (m.in. targi ślubne, kamieni szlachetnych, wystawy czy turnieje sportowe) w żaden sposób nie jest powiązany z centrum muzyki chopinowskiej o międzynarodowym, kulturalnym znaczeniu. Co więcej, Zamawiający wprost wyartykułował, że dopuszcza obiekty (sale), na których odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Tak skonstruowany warunek należy postrzegać zgodnie z jego literalnym brzmieniem jako dopuszczenie wszelkich obiektów (sal, a nie hal) pełniących funkcje kulturalne, z wyłączeniem tych, na których odbywają się wydarzenia sportowe. W orzecznictwie powszechnie podnosi się, że na etapie oceny wykluczona jest interpretacja rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu. Opis wymagań Zamawiającego należy odczytywać literalnie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1965/18. Podobną argumentację przyjęta Izba w wyroku z dnia 21 października 2020 r., sygn. akt KIO 2346/20. W ocenie Odwołującego, Zamawiający precyzując warunki udziału w ramach odpowiedzi na pytania zadane do SW Z z dnia 14 marca 2023 r., literalnie dookreślił funkcje, jakie ma pełnić ukończona budowla. Całkowicie niezasadnie, finalnie zaakceptował jednak wszystkie inwestycje przedstawione przez wykonawców, nie zważając przy tym na zawężone przez siebie (słusznie oraz proporcjonalnie) warunki udziału w postępowaniu, de facto dokonując dalszej wykładni przygotowanego przez siebie warunku udziału, co było działaniem całkowicie niedopuszczalnym, charakteryzującym się rażącą niekonsekwencją Zamawiającego. Przedmiotowe działanie Zamawiającego doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, którzy zgodnie z jego wolą, wykazali się obiektami, na których nie są prowadzone żadne wydarzania sportowe, faworyzując w istocie tych, którzy jako „ostatnią deskę ratunku” w toku utrzymania swojego udziału w postępowaniu, przedstawili referencje dot. obiektów pełniących w dużej mierze funkcje stadionu czy boiska. Działanie Zamawiającego, który pierwotnie zdecydował się na wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem sali wielofunkcyjnej, akceptując później niejako automatycznie wszystkie inwestycje przedstawione przez wykonawców, jawi się przy tym jako niewywiązanie się z roli „gospodarza postępowania”, która mocno akcentuje się w polskim systemie zamówień publicznych. Jedną z najistotniejszych ról zamawiającego jest przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przewidziany art. 16 ustawy pzp (tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny), czego w toku postępowania Zamawiający nie dotrzymał. MIRBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że wykonawcą, który ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, jest wykonawca MIRBUD. Celem spełnienia oczekiwań Zamawiającego co do doświadczenia, powołał się na realizację hali widowiskowo-sportowej: Odwołujący podkreślił, że powyższe oświadczenie MIRBUD nie jest prawdziwe z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem powołuje się na doświadczenie w budowie nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej. Powyższe potęguje przy tym fakt, że wydarzenia sportowe w hali widowiskowo-sportowej w Gliwicach odbywają cykliczne, z dużą częstotliwością, a sam obiekt powstał przede wszystkim z myślą o rozgrywaniu meczów siatkówki, futsalu oraz koszykówki czy organizowaniu gal boksu zawodowego. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość tego, że budynek zrealizowany przez MIRBUD został zasadniczo podzielony na 2 części, tj. główną halę oraz halę treningową. Celem zobrazowania, że żadna z tych części nie spełnia wymogu przewidzianego przez Zamawiającego w kontekście budowy sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących, Odwołujący wskazał szereg zaplanowanych wydarzeń sportowych oraz tych, które odbyły się w niedalekiej przeszłości w obydwu częściach hali. W odniesieniu do hali głównej: • Turniej prekwalifikacyjny do Igrzysk Olimpijskich w Paryż 2024 r., które odbędzie się w dniach 12-20 sierpnia 2023 r.; • FORMOZA Challenge (bieg z przeszkodami), który odbędzie się w dniach 2 – 3 września 2023 r.; • Mistrzostwa Świata SuperEnduro, które odbyły się 18 marca 2023 r.; • Galę boksu zawodowego KSW 77, która odbyła się 17 grudnia 2022 r.; • Galę boksu FAME MMA 16, która odbyła się 5 listopada 2022 r.; • FIVB Mistrzostwa Świata w Piłce Siatkowej Kobiet, które odbyły się 11-12 października 2022 r.; • Galę boksu HIGH League, która odbyła się w dniu 17 września 2022 r. Odnosząc się do hali treningowej, Odwołujący wskazał, że przynajmniej raz w tygodniu, swoje mecze rozgrywa tam klub koszykarski GTK Gliwice oraz sekcja futsalu klubu sportowego Piast Gliwice. W samym tylko kwietniu 2023 r., miały miejsce następujące wydarzenia sportowe: • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – Legia Warszawa w dniu 8 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – King Szczecin w dniu 22 kwietnia 2023 r.; • Mecz futsalu pomiędzy Klubem Piast Gliwice - AZS UW DARKOMP WILANÓW w dniu 23 kwietnia 2023 r. • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice - Grupa Sierleccy Czarni Słupsk w dniu 29 kwietnia 2023 r.; Charakter wybudowanego obiektu oraz jego powszechne zastosowanie wprost dowodzi, że jest to obiekt typowo sportowy (hala, a nie sala), gdyż w przypadku głównej hali, średnio raz w miesiącu odbywa się tam wydarzenie sportowe wysokiej rangi, a w przypadku hali treningowej, swój mecz rozgrywa tam lokalny klub (przynajmniej raz w tygodniu). Dopasowanie obiektu zrealizowanego przez MIRBUD - hali widowiskowo-sportowej - głównie celem organizacji wydarzeń sportowych, tj. przygotowanie boisk, wyświetlaczy wyników, szatni dla zawodników czy stoisk gastronomicznych dla kibiców, w połączeniu z systematycznym, faktycznym odbywaniem się tam zawodów sportowych, w ocenie Odwołującego całkowicie przesądza, że obiekt ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy sali w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Warunki udziału w postępowaniu winny chociażby nawiązywać swoim zakresem do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wątpliwe bowiem, aby doświadczenie przy budowie de facto typowego obiektu sportowego miało jakiekolwiek przełożenia przy realizacji unikalnego w skali Europy przedsięwzięcia Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, w przypadku którego najistotniejszy element stanowić będzie najwyższa jakość akustyki w salach koncertowych. Jak powszechnie bowiem wiadomo, jakość akustyki w dużych halach lub na stadionach, nie stanowi elementu kluczowego w toku realizacji takich obiektów i niemalże zawsze jej jakość jest niezwykle niska. Całkowicie przeciwne wymagania zostały postawione przez Zamawiającego, który wielokrotnie podkreśla w dokumentacji postępowania, że jest to zasadniczo najważniejszy element w toku całej inwestycji. Tak przykładowo organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki stanowią aż 25% kryterium oceny ofert. Wątpliwe zatem, żeby doświadczenie przy budowie hali pełniącej w istotnej części rolę hali stricte sportowej miało jakiekolwiek przełożenia na realizację inwestycji będącej przedmiotem postępowania. Wskazał, że nawet w przypadku uznania, że w obiekcie zrealizowanym przez MIRBUD odbywają się koncerty z tożsamą częstotliwością co wydarzenia sportowe, nie może uciekać uwadze, że są to koncerty z całkowicie odmiennego gatunku niż muzyka, która będzie prezentowana w Międzynarodowym Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W obiekcie będącym przedmiotem postępowania przewidziano przede wszystkim organizację koncertów chopinowskich, kiedy hala wybudowana przez MIRBUD jest miejscem koncertów wykonawców przede wszystkim wywodzących się z gatunku hip-hopu, co dowodzą m.in. ostatnie koncerty, które odbyły się na dużej hali w ramach wydarzenia „The Legend – Powrót Legendy – „Liroy” w dniu 25 marca 2023 r. czy chociażby wykonawcy o pseudonimie artystycznym „Mata” w dniu 28 stycznia 2023 r. Powszechnie przy tym wiadomo, że wymagania akustyczne są co do zasady wyższe, kiedy mamy do czynienia z muzyką klasyczną, niż w przypadku muzyki wywodzącej się z popkultury. Nie ulga wątpliwościom, że MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy Sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Wręcz przeciwnie – niniejszy wykonawca nie tylko zrealizował halę wielofunkcyjną, na której cyklicznie odbywają się wydarzenia sportowe, ale przy tym halę, która swoją specyfikacją diametralnie różni się od tej będącej przedmiotem postępowania, na której z uwagi na brak dostosowania akustycznego, nie odbywają się koncerty muzyki poważnej. Powyższe ustalenia potwierdzają przy tym, że MIRBUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ. ERBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że kolejnym z wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z jest ERBUD, który powołał się realizację inwestycji obejmującej swoim zakresem budowę ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej. Podobnie jak w przypadku wykonawcy MIRBUD, wykonawca ERBUD, wbrew złożonemu oświadczeniu, nie zrealizował sali wielofunkcyjnej, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Jak bowiem powszechnie wiadomo, w budynku zrealizowanym przez ERBUD stale odbywają się wydarzenia o charakterze sportowym, co zostanie dodatkowo niniejszym potwierdzone przez Odwołującego. Wskazując w pierwszej kolejności na wydarzenia sportowe o cyklicznym, stale powtarzającym się charakterze, Odwołujący zauważył, że w odróżnieniu od inwestycji zrealizowanej przez wykonawcę MIRUD, hala widowisko-sportowa, której wykonawcą był ERBUD, nie posiada tzw. boiska treningowego, a jedynie halę główną, na której swoje mecze w charakterze gospodarcza rozgrywają dwie lokalne drużyny: Grupa Azoty Chemik – kobiecy klub siatkarski oraz King Wilki Morskie Szczecin – męski klub koszykarski. W przypadku obiektu zrealizowanego przez ERBUD już na pierwszy rzut oka widać, że jego fundamentalną funkcję stanowi działalność sportowa. Na głównym boisku (które ERBUD jak się wydaje usiłuje rozpatrywać w kategorii sali pełniącej funkcje kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w samym tylko kwietniu, miały miejsce następujące wydarzenia sportowe: • Mecz siatkówki - Grupa Azoty Chemik Police - Grot Budowlani Łódź w dniu 5 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki – King Szczecin – Polski Cukier Start Lublin w dniu 7 kwietnia 2023 r.; • Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Grot Budowlani Łódź w dniu 15 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki – King Wilki Morskie – Enea Abramczyk Astoria Bydgoszcz w dniu 16 kwietnia 2023 r.; • Mecz piłki ręcznej – Sandra SPA Pogoń Szczecin – MMTS Kwidzyn w dniu 18 kwietnia 2023 r.; • Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Energa MKS Kalisz. Oprócz stałych wydarzeń sportowych organizowanych w ramach rozgrywania meczów przez lokalne drużyny, na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD odbywają się również często wydarzenia sportowe wyższej rangi, jak na przykład: • Mistrzostwa Świata w Karate WKA/WKA World Championships w dniu 15 – 18 września 2022 r.; • AL-KO Superpuchar Polski w piłce siatkowej kobiet w dniu 9 listopada 2022 r.; • Prime Show MMA 4 w dniu 26 listopada 2022 r.; • Międzynarodowy turniej koszykówki ENBL w dniach 28 – 30 listopada 2022 r.; • Gala boksu FEN MMA 43 w dniu 16 grudnia 2022 r.; • Gala boksu zawodowego KSW 78 w dniu 21 stycznia 2023 r.; • CEV Champions League Volley 2023: Grupa Azoty Chemik POLICE vs Fenerbahce Opet ISTANBUL w dniu 21 lutego 2023 r.; Odwołujący podniósł, że sportowy charakter obiektu potwierdza jednocześnie fakt, że zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego przedmiot zrealizował w ramach budowy niniejszej hali ERBUD, otrzymał częściowe dofinansowanie na jego realizację z Ministerstwa Sportu i Turystyki. W ocenie Odwołującego, gdyby rozpatrywać ten obiekt jako chociażby częściowo pełniący funkcje kulturalne, odpowiedniejszym organem upoważnionym do udzielenia dofinansowania byłoby Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego lub chociażby Narodowe Centrum Kultury, co jednak nie miało miejsca. Otrzymane dofinansowanie zostało potwierdzone w Wystąpieniu Pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli (nr LSZ- 4101-003-02/2014). Samo założenie i decyzja o budowie hali przez ERBUD była przy tym poprzedzona potrzebą wybudowania obiektu sportowego na potrzeby Gminy, który w następnych latach, niejako pobocznie, zaczęto używać jako obiekt, na których organizowano koncerty muzyczne. Świadczy o tym chociażby niemalże natychmiastowe przekazanie hali zrealizowanej przez ERBUD wraz ze wszelkimi pobocznymi składnikami majątkowymi na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji i Rehabilitacji w Szczecinie w drodze Uchwały Rady Miasta Szczecin nr LII/1369/10 z dnia 25 października 2010 r. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD koncerty muzyczne niemalże w ogóle się nie odbywają, a obok wydarzeń sportowych, organizowane są takie wydarzenia jak m.in. giełdy minerałów, festiwale roślin czy targi branżowe. Mając na uwadze powyższe, ERBUD w ocenie Odwołującego, ponad wszelaką wątpliwość nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, gdyż nie wykazał, że zrealizował obiekt (salę), na której odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Z przedłożonych referencji można wysunąć całkowicie odmienne wnioski – ERBUD usiłuje wykazać się realizacją obiektu, który od samego początku miał pełnić funkcje sportowe i który w dalszym ciągu jest obiektem przede wszystkim eksploatowanym w celach organizacji widowisk sportowych. Na marginesie Odwołujący wskazał jeszcze, że inwestycja uwzględniona przez wykonawcę ERBUD, której przedmiotem była budowa Opery Nowej, powołana celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SW Z, nie może być skutecznie brana pod uwagę przy ocenie spełnienia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu: Jak ww. wykonawca zaznaczył, powyższa inwestycja została zakończona w styczniu 2008 r., kiedy Zamawiający wymaga, aby w okresie (najpóźniej) 15 lat przed terminem składania ofert, wykonawca zrealizował dane przedsięwzięcie. Odwołujący podkreślił, że termin składania ofert w postępowaniu jeszcze nie nadszedł, a Zamawiający dopiero w dniu 10 maja 2023 r. dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zakładając zatem, że termin składania ofert w postępowaniu zostanie wyznaczony w czerwcu 2023 r., inwestycje, które wykonawcy mogą powoływać celem spełnienia warunków w postępowaniu, winny zostać zakończone najpóźniej w czerwcu 2008 r., na co wskazuje samo literalne brzmienie przedmiotowego warunku (wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SW Z. Uwzględniając powyższe, wykonawca ERBUD ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, powołując inwestycję ukończoną w styczniu 2008 r. Wynika to nie tylko z przekazanych przez samego Wykonawcę dokumentów, ale również publicznie dostępnych informacji (o tym, że pozwolenie na użytkowanie, które wydaje się po zakończeniu realizacji inwestycji, zostało wydane w połowie stycznia). W dniu 31 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oświadczył, że uwzględnia oba odwołania w całości. W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło pismo procesowe Wykonawcy MIRBUD, w którym Wykonawca oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołań w obu sprawach w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez MIRBUD warunków udziału w postępowaniu. Zaznaczył, że nie zgłasza sprzeciwu co do pozostałych zarzutów względem jego wniosku z odwołania KIO 1440/23. W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Wykonawcy WARBUD, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1440/23. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 czerwca 2023 r.: wykonawca ERBUD zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia obu odwołań w części dotyczącej wniosku ERBUD, wykonawca Konsorcjum NDI zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum NDI warunków udziału w postępowaniu, wykonawca UNIBEP zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez UNIBEP warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, na posiedzeniu wykonawca ERBUD złożył pismo procesowe w obu sprawach, w którym przedstawił stanowisko co do zarzutów dotyczących wniosku ERBUD. Na posiedzeniu nie stawili się Zamawiający oraz Uczestnicy postępowania: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanią czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie: 1. w sprawie KIO 1440/23: - Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, - UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Regułach, - Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. 2. w sprawie KIO 1446/23: - Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Natomiast po stronie Odwołującego: 1. w sprawie KIO 1440/23: - STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. 2. w sprawie KIO 1446/23: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach, - Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, - STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami (w tym dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/ oraz https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/ wskazaną w odwołaniu w sprawie KIO 1440/23), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe wykonawcy MIRBUD, pismo procesowe wykonawcy ERBUD oraz dowody złożone na rozprawie przez wykonawcę ERBUD: zestawienie wydarzeń kulturalnych zorganizowanych na Hali od jej powstania, zestawienie wydarzeń kulturalnych i koncertów na Hali listopad 2022 r. – kwiecień 2023 r., Wytyczne ochrony przed hałasem i akustyka wnętrz hali widowiskowo – sportowej wraz z reżyserką, kabinami operatorskimi, strefą VIP, salą treningową oraz salami konferencyjnymi (projekt wykonawczy), Opis techniczny do projektu akustyki – faza Nadzór Autorski Ogólnomiejskiej Hali Widowiskowo – sportowej w Szczecinie przy ul. Szafera, przez wykonawcę MIRBUD: Opis techniczny nowo budowanej hali widowiskowo – sportowej Podium w Gliwicach, Arena główna i Hala treningowa Projekt Akustyki i auralizacja, Nagłośnienie areny głównej i hali treningowej DSO i Rozgłaszanie dźwięku w budynku i Systemy Komunikacji dźwiękowej w hali sportowo – widowiskowej PODIUM w Gliwicach, Dokumentacja Warsztatowa – Projekt warsztatowy – Zabudowy akustyczne ścian Hali, Protokół odbioru końcowego wraz z umową podwykonawczą (4 sztuki), Sprawozdanie z badań właściwości akustycznych ustroju dźwiękochłonnego na bazie wełny mineralnej z blachą trapezową pokrytą tynkiem ogniochronnym Termogran, Zestawienie imprez organizowanych w Arenie Gliwice na Arenie Głównej i Arenie Małej, na okoliczność wykazania, że referencyjna realizacja obejmowała aspekty dot. akustyki, uwzględniała funkcję koncertową z elementami muzyki klasycznej, przez wykonawcę Konsorcjum NDI: zrzut ekranu ze stronu internetowej na okoliczność, że wykazywana realizacja dotycząca Domu Zdrojowego obejmowała część hotelową i część Domu Zdrojowego stanowiącą integralną całość (1), dokumentację zdjęciową – 9 stron (2), 3 zrzuty kondygnacji pomieszczeń/obiektu (3) oraz przez wykonawcę UNIBEP: zrzut ekranu ze strony internetowej Wikipedia dot. realizacji wykazywanej przez ERBUD, kserokopia Umowy szczegółowej do umowy konsorcjum z dnia 18 czerwca 2009 r. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu wnioskowanych dokumentów postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 i 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił w całości oba odwołania, natomiast uczestnicy postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołań w zakresie ww. zarzutów. Dodać należy odnośnie uczestników postępowania, którzy nie stawili się na posiedzenie, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie nie zdecydowali się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawili się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 5 czerwca 2023 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań w obu sprawach. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). W pozostałym zakresie odwołanie KIO 1446/23 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 1440/23 na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: a) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty: b) wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty, c) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej, w której wykonano elementy z betonu architektonicznego w obiekcie użyteczności publicznej o powierzchni min. 500 m2 i wykaże, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty. (…) 3) Dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj.: (…) h) dysponuje osobą Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych posiadającego doświadczenie w nadzorowaniu i koordynowaniu prac w zakresie technologii scenicznych (nagłośnienie, oświetlenie technologiczne, mechanika sceniczna górna lub dolna). Wykonawca we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Wykonawca oświadczy, że dysponuję taką osobą. 2. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca na etapie wniosku składa oświadczenie, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie. [przed zmianą SW Z z dnia 1 marca 2023 r.:] „Wykonawca otrzyma punkt za złożenie oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie.” W odniesieniu do wszystkich warunków i kryteriów przewidzianych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazuje, że: 1) Za obiekt użyteczności publicznej uważa się obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022 r., poz. 1225). 2) Pojęcie “budowa” „przebudowa” i “budynek” należy rozumieć zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku. Prawo budowlane (Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.) – dalej Prawo budowlane. 3) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższe warunki mogą być spełnione łącznie przez wszystkich Wykonawców lub przez jednego z Wykonawców samodzielnie. 4) Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w Prawie budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów.” - „XVII. Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1. Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń załączonych przez Wykonawcę do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że Wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega wykluczeniu. 2. W toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnienia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów.” - „XIX. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (II etap postępowania) 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Lp. Kryterium Waga A. Cena: 50 % B. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki 25% C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych 5% D. Beton architektoniczny 10% E. Standardy jakości 10% (…) B) Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki: 25% Wykonawca wykaże się iż, dysponuje, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w następujący sposób: 1) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz i ochrony przed hałasem Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, które to obiekty zostały oddane do użytkowania. Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 10 pkt. 2) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr w ramach której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne. Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 5 pkt. 3) Za wykazanie się przez ww. zespół ds. akustyki zdolnością techniczną do przeprowadzenia niezbędnych badań akustycznych konstrukcji i materiałów akustycznych w akredytowanych placówkach badawczych EN ISO/IEC 17025. Zamawiający przyzna 2,5 pkt. za stały dostęp do akredytowanej placówki badawczej (przynajmniej w zakresie pomieszczenia pogłosowego spełniającego wymagania ISO EN 354). Maksymalnie 2,5 pkt. 4) Zamawiający przyzna 2,5 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzi co najmniej jeden ekspert w zakresie wykonywania badań akustycznych ze stażem powyżej 5 lat pracy na stanowisku badawczym. 5) Zamawiający przyzna 2 pkt. za zdolność do dotarcia na plac budowy wchodzącego w skład ww. zespołu ds. akustyki jednego eksperta z ponad 5 letnim doświadczenie w zakresie projektowania akustyki wnętrz i ochrony przeciwdźwiękowej w ciągu 48 godzin od chwili jego wezwania. 6) Zamawiający przyzna 2 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub jeżeli ww. zespół ds. akustyki współpracuje z co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim doświadczeniem w zakresie projektów ochrony przeciw dźwiękowej i przeciw drganiowej 7) Zamawiający przyzna 1 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub ww. zespół ds. akustyki współpracuje co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim doświadczeniem w zakresie projektów akustyki wnętrz. C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych: 5% Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą realizację, którą nadzorował Koordynator Technologii Scenicznych i Teatralnych, polegającą na koordynacji prac budowlanych z pracami w zakresie technologii scenicznych. Minimum dwa elementy technologii scenicznych określone w rozdz. IX ust. 1 pkt 3) h) SWZ muszą jednocześnie występować na danej realizacji. Maksymalnie oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzymać może 5 pkt. Zamawiający dopuszcza spełnienie kryterium oceny ofert pkt B i C przez podmiot udostępniający zasoby.” W dniu 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26: „Wykonawca w celu spełnienia kryteriów selekcji może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego (art. 118 Pzp). W związku z tym w sytuacji dysponowania zespołem akustyków na zasadzie udostępnienia przez podmiot trzeci, jakie dokumenty oraz o jakim stopniu szczegółowości, Wykonawca jest zobowiązany załączyć do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”? W przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego fakt ten należy ujawnić na pierwszy etapie postępowania (rozdz. X ust. 6 SW Z). Natomiast z uwagi na fakt, że doświadczenie zespołu akustyków, jest kryterium selekcji na dalszym etapie postępowania, czy wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu zespołu i podstawy udostępnienia)?” Zamawiający wskazał: „Zamawiający potwierdza, iż wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu zespołu i podstawy udostępnienia.” Zgodnie z wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 14 marca 2023 r. Zamawiający wskazał, że:„poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wyd…

…Sygn. akt: KIO 4997/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​(1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zamościu przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ​ składzie: (1) DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa — 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Zamościu kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 4997/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą ​w Zamościu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) „Świadczenie usługi polegającej na realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób, mienia, terenów, obiektów, urządzeń w systemie zmianowym w dni robocze, świąteczne i wolne od pracy, realizowanej z wykorzystaniem kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej (SUFO), monitorowaniu alarmów z​ wykorzystaniem oddalonych centrów monitorowania, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, patrolowaniu obiektów oraz utrzymania porządku publicznego w kompleksach wojskowych jednostek i instytucji wojskowych będących na zaopatrzeniu 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21/10/2024 pod numerem 634301-2024. w Dnia 30 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (​ 4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie wszystkich 13 części. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegające na : a)Odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp, pomimo że wniosek został złożony w prawidłowej formie za pośrednictwem platformy wskazanej przez Zamawiającego; b)ewentualnie zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13; c)zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 147 Pzp w zw. z art. 410 ust. 10 Pzp poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywanie wniosków o dopuszczenie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego podczas gdy Wniosek złożono jako plik pdf za pośrednictwem wskazanej przez Zamawiającego platformy zakupowej; b)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78(1) par. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, art. 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (dalej: "rozporządzenie elDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że Wniosek Odwołującego ​ zakresie części 1-13 nie został sporządzony w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez w Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych .pdf wymaganym przez Zamawiającego i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem elektronicznym w okresie jego ważności, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c)art. 147 Pzp zaniechanie przez Zamawiającego wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu pod złożonym przez niego Wnioskiem o dopuszczenie do udziału jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej czy samego Zamawiającego, a tym samym brak wykazania zaistnienia stanu faktycznego i prawnego pozwalającego na odrzucenie Wniosku; d)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do konkluzji, że Wniosek złożony jest prawidłowo i nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do składania ofert; e)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowej oceny Wniosku złożonego przez Odwołującego, w tym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w sytuacji gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie przeszła walidację a część nie, co oznacza, że mogło dojść do niezawinionych przez Odwołującego problemów technicznych niezależnych od Odwołującego, a tym samym braku podstaw do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenia do udziału Odwołującego; 3.ponowne przeprowadzenie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału z​ uwzględnieniem twierdzeń z odwołania i zaproszenie Odwołującego do składania ofert; 4.ewentualne skierowanie wezwania do Odwołującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego poprawności złożonego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena wniosków o dopuszczenie do udziału, a w rezultacie odrzucenie Wniosku Odwołującego doprowadziło do zaniechania zaproszenia konsorcjum BSI do składania ofert, a tym samym pozbawiło możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzić do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie Wniosku konsorcjum BSI, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a następnie możliwość realizacji zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego została dokonana w dniu 20 grudnia 2024 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, podniesiono, że Zamawiający w dniu 20 grudnia 2024 roku poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Wniosku Zamawiający wskazał, że w toku weryfikacji prawidłowości podpisu pod plikiem pdf „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” stwierdzono, że Wniosek złożony za pośrednictwem platformy Zamawiającego w dniu 15 listopada 2024 roku „nie został prawidłowo podpisany podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z załączonym do wniosku pełnomocnictwem p. A.P..” Zamawiający szeroko opisał sposób weryfikacji podpisu, jednakże finalnie odrzucił wniosek z uwagi na to, że Wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem Odwołującego czynność ta jest nieprawidłowa z uwagi na art. 147 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach ich oceny, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, ponieważ uzasadnienie faktyczne i podstawa prawna tej decyzji nie są spójne. Nadto Zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że Wniosek złożony w dniu 15 listopada 2024 roku jest Wnioskiem z podpisem elektronicznym, którego integralność została naruszona, czy też który został podpisany podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i​ składania wniosku oraz wymaganych środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z Rozdziałem XI Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu („Opis”) wykonawcy obowiązani byli składać wnioski za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem https://pIatformazakupowa.pI/pn/32wog. („Platforma”). Z kolei w Rozdziale IX Opisu Zamawiający powtórzył, że:„Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu jest platforma zakupowa https://platformazakupowa.pl/pn/32wog” oraz, w ż​ e „Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: pdf, doc, docx, rtf, odt ze szczególnym wskazaniem na pdf”. Jak wynika ze screenu wizualizacji plików, Odwołujący złożył Wniosek w formie pliku pdf i złożył go za pośrednictwem Platformy, co potwierdza fragment uzasadnienia odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI, tj.: „Zamawiający podczas sprawdzania i „weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.plIpn132woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z​ załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.”. Jak wynika z komentarza UZP wyd. 2 do art. 146 ust. 1 pkt 5 PZP„Omawiana przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem wniosku, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania wniosku przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w następujących przypadkach: 1)złożenie wniosku w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 Pzp, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego), ​ a zamiast tego — przekazanie wniosku pocztą elektroniczną, 2)przekazanie wniosku w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). ” Z powyższego wprost wynika, że podstawy decyzji Zamawiającego nie mieszczą się ​ dyspozycji omawianego przepisu. Tym samym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 146 ust. w 1 pkt 5 Pzp nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ prawnego. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji aby zaistniały podstawy do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI na powołanej przez niego podstawie prawnej, ani nie wykazał ponad wszelką wątpliwość że nieprawidłowość walidacji podpisu leży wyłącznie z​ przyczyn zawinionych przez Odwołującego. Zamawiający jako profesjonalista powinien działać w granicach i na podstawie Pzp i​ w sposób prawidłowy nie tylko kwalifikować stwierdzone jego zdaniem nieprawidłowości we Wniosku, ale też prawidłowo uzasadniać swoje decyzje oraz przedstawić poprawnie ustalony stan faktyczny i kwalifikację prawną. Jeśli bowiem, zdaniem Zamawiający powodem odrzucenia Wniosku był nieprawidłowy podpis, to podstawą do odrzucenia z tego powodu jest zupełnie inny punkt art. 146 ust. 1 Pzp, co potwierdza przykładowo przywołany już komentarz UZP. Z ostrożności procesowej należy także zwrócić uwagę, że w ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do odrzucenia jego Wniosku także na innej podstawie prawnej z art. 146 Pzp z uwagi na rzekome nieprawidłowości podpisu pod Wnioskiem. W ocenie konsorcjum BSI złożony przez niego podpis jest prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający potwierdził w toku przeprowadzanej weryfikacji poprawności podpisów złożonych pod Wnioskiem i załącznikami do niego - co potwierdza dokumentacja postępowania - w części dokumentów stwierdził poprawność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, zaś w przypadku m.in. pliku z Wnioskiem miał problem ze stwierdzeniem poprawności podpisu. Konsorcjum BSI stoi na stanowisku, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził ocenę weryfikacji podpisów złożonych przez pełnomocnika A.P.. Jak wynika z​ dokumentacji, A.P. posiada ważny, zarówno na dzień podpisywania Wniosku i załączników, jak i na dzień dzisiejszy, kwalifikowany podpis elektroniczny. Niezaprzeczalnie zatem Wniosek podpisany został w okresie ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na poprawność podpisu pod wnioskiem wskazuje chociażby komunikat o poprawności podpisu zawarty w programie Adobe Reader. Tym samym wątpliwości budzi dlaczego u Zamawiającego dokument ten został zweryfikowany negatywnie, zaś u Odwołującego podpis został zaakceptowany jako podpis kwalifikowany elektroniczny. Zamawiający nie wykazał, że nieprawidłowość podpisu nie leży z przyczyn leżących wyłącznie pod stronie Odwołującego. Owszem przeprowadził weryfikację dokumentów w kilku programach, ale w żadnym wypadku nie wykazał konsorcjum BSI, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. Pominięto zatem kluczowy dla sprawy aspekt wpływający na brak prawidłowego ustalenia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu Wniosku Odwołującego. Podobnie pozytywnie zostały zweryfikowane dokumenty stanowiące załączniki do Wniosku takie jak oświadczenie według załącznika 6, KRS Ekspert Security AP sp. z o. o. oraz dokument koncesji dla Lidera konsorcjum. U Zamawiającego dokumenty te nie przeszły pozytywnej weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego z nieznanych Odwołującemu, a także Zamawiającemu, przyczyn. Zdaniem konsorcjum BSI, Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, ​ sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. w Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak fakt, że plik nie został zweryfikowany prawidłowo za pomocą programów, z których korzystał Zamawiający nie zmieniał faktu, że zdaniem Odwołującego podpis jego pełnomocnika był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku na screenie Wniosku z oznaczeniem osoby składającej podpis, oznaczeniem daty i godziny podpisu oraz oznaczeniem elektronicznie podpisy. Identyczne oznaczenie [oczywiście z inną godziną] znajduje się pod przykładowo dokumentem Referencje 26 WOG.pdf, który uzyskał pozytywny raport walidacji sporządzony przez Zamawiającego. Jak wskazało w wyroku KIO 2051/21,„Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu ​ dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi w audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z​ przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego ale także z​ przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone ​ czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane.” w Zdaniem Odwołującego, Izba słusznie stwierdziła, że przyczyny braku możliwości przeprowadzenia pozytywnej weryfikacji podpisu mogą nastąpić z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nie wykazał przyczyn zaistniałego błędu w podpisach ani nie wskazał jednoznacznie, ż​ e spowodowane jest to jedynie przyczynami leżącymi po stronie konsorcjum BSI. Pan A.P. złożył podpisy pod 125 plikami w niedługim odstępie czasu zaś Zamawiający zupełnie nie pochylił się w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nad tą rozbieżnością i ustaleniem dlaczego cześć podpisów w toku przeprowadzanej przez niego walidacji jest pozytywna a część nie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sytuacji gdy w trakcie przeprowadzanej szczególnie tak szeroko weryfikacji podpisów stwierdził, że część podpisów jest prawidłowa a część nie, powinien zanim podjął decyzję o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI wezwać je do złożenia wyjaśnień i np. dokumentu walidacji, który wskazywałby u niego poprawność dokumentacji. W ocenie Odwołującego, wszystkie opisane powyżej czynności doprowadziły do wadliwości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI. Decyzja ta jako podjęta z naruszeniem przepisów nie może zatem ostać się w porządku prawnym. Czynności podejmowane przez Zamawiającego, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej weryfikacji Wniosku Odwołującego zostałby on zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym odwołanie zdaniem Odwołującego jest w pełni zasadne, a​ zatem wnoszono jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak przekazania Odwołującemu zaproszenia do złożenia oferty, a także odrzucenie wniosku Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 3)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Security Partner Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący DGP”); 4)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z​ siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący STEKOP”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której szeroko opisał w jaki sposób dokonywał sprawdzenia poprawności podpisów pod wnioskiem i innymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego. Z uwagi na negatywny wynik procesu walidacji podpisu przede wszystkim pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o​ odrzuceniu wniosku Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym podając, że Wykonawca złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z​ załącznikami w zakresie części nr 1-13 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego ​ Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.10.2024r. pod numerem w 634301-2024 oraz w Opisem Przygotowania Wniosku tj.: do dnia 18.11.2024 r. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 401 ust. 5 ustawy Pzp prowadzi postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1, pod rygorem nieważności, składa się za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej. Wniosek Wykonawcy złożony został zgodnie z zapisami Rozdziału IX Opisu przygotowania wniosku w formie elektronicznej, zgodnej ze wzorem wniosku stanowiącym załącznik nr 1 do treści SW Z. Zamawiający po czynności otwarcia i pobrania wniosków przystąpił do sprawdzenia i badania wniosku wraz z załącznikami. Zamawiający pobrał z platformy zakupowej plik w formacie ZIP, który zgodnie z​ raportem oferty złożył: Raport oferty: Wykonawca Nazwa firmy: Ekspert Security Duo sp. z o. o. NIP: 5213741668 Adres: 02-652 Warszawa, Magazynowa 1 IA lok. 63, MAZOWIECKIE, Polska Imię i nazwisko: A.P. Numer telefonu: 602681068 Adres e-mail: e. Rodzaj wykonawcy: Średnie przedsiębiorstwo Pliki dołączone przez wykonawcę 1. Dokumenty jawne np. Oferta/wniosek wykonawcy Wymogi dotyczące podpisu elektronicznego zostały szczegółowo wyjaśnione pod linkiem: bit.ly/podpis_elektroniczny Uwaga! Załączniki dodane w tym miejscu mogą zostać udostępnione publicznie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych. — Do podpisu.7z (2) Zał. nr 1 Wzór formu [...].pdf (3) Lp Nazwa Opis Propozycja/komentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę 2. Dokumenty niejawne np. Tajemnica przedsiębiorstwa W tym miejscu załącz dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649). Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być informacje, o których mowa w art. 222 ust.5 ustawy Pzp. Komentarz i pliki do całej oferty: Komentarz: - Załączniki: - Dodatkowe informacje: Data złożenia oferty: 2024-11-15 14:14:04 Data odszyfrowania oferty: 2024-11-18 10:30:40 Plik XML: 17316763186737489efOd2c.xml Plik XML nie został podpisany Przypisy: 1) Link do postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcia/1002383 2) Rozmiar14578.24 kB, Suma kontrolna e24c60cddfc1bf1ea69972ef2ebb92ba3f8b69919140388a602080098dc27bb9 3) Rozmiar165.04 kB, Suma kontrolna 82e274b6bedd36dd6ac2825a5ccf006722a862024ea4be921afa4917837370f. Po otwarciu pliku ZIP, Zamawiający stwierdził, iż plik zawierał następujące dokumenty elektroniczne . Zał. nr 1 Wzór formularza wniosku Do podpisu.7z 17316763186737489 ef0d 2c.xml Po dokładnym zapoznaniu się z treścią złożonego wniosku Zamawiający dokonał weryfikacji podpisu pliku pod nazwą „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” złożonego przez wykonawcę poprzez sprawdzenie, czy wniosek został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymaganiami technicznymi opisanymi w Rozdziale IX OPW oraz zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych. Zamawiający podczas sprawdzania i weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/32woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z​ załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.. Zamawiający rozpoczął weryfikację pliku wniosku Wykonawcy „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (tak nazwany został plik przez Wykonawcę) przy pomocy weryfikatora podpisów, który jest dostępny na platformie zakupowej OpenNexus za pośrednictwem której Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie tj.: - WebNotarius (kwalifikowane narzędzie do Walidacji podpisów) WebNotarius jest kwalifikowaną usługą walidacji podpisów i pieczęci elektronicznych, zgodną z​ rozporządzeniem elDAS. Narzędzie to potwierdza ich autentyczność i daje 100% gwarancję, że dokument nie został w żaden sposób zmieniony. Z rozwiązania mogą korzystać firmy, organizacje i administracja publiczna - gdzie wynik walidacji podpisu zgodnie z Raportem kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie został zdefiniowany jako NIEOKREŚLONY. Z treści w/w Raportu nr seryjny: raportu: 211809342984024922476198346713024693709: wynika, iż Nieokreślony wynik walidacji oznacza: w przypadku podpisu — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. w przypadku pieczęci — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów ​ zakresie kwalifikowanej lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej. w PODPISY I PIECZĘCIE NA DOKUMENCIE: ARKADIUSZ PUDŹWA Podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS_FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (brak listy CRL/punkty OCSP). [TRY_LATER]. Ponadto w dalszej treści Raportu jest informacja, iż wystawcą certyfikatu jest A.P., podczas, gdy kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wydają centra certyfikacji nadzorowane przez ministra właściwego ds. informatyzacji. Centra te podlegają rygorystycznym regulacjom, których weryfikacja odbywa się podczas cyklicznych audytów. Zamawiający po zapoznaniu się z wynikiem walidacji skorzystał z dostępnej na platformie funkcji SIG Asystent Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Poniżej zapis rozmowy e-mail: „Dzień dobry Cześć! Nazywam się SIG i jestem Asystentem Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Pomogę Ci zdefiniować problem i uzyskać rozwiązanie. Gotowy? :idea: START Niniejszym wyrażam zgodę na zbieranie i przetwarzanie moich danych osobowych ​w celach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa oraz Regulaminem Chat SIG Asystent Weryfikacji (regulamin poniżej). TAK, przeczytałem i akceptuję regulamin Wybierz interesujące Cię zagadnienie: Jak zinterpretować wynik walidacji z WebNotarius? Jaki był wynik walidacji w WebNotarius? wynik walidacji NIEOKREŚLONY Status NIEOKREŚLONY oznacza brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. Wybierz komunikat: CHAIN CONSTRAINTS FAILURE Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Przejdź dalej Przykłady: 1) Wystawca certyfikatu spoza UE 2) Wewnętrzny lub niekwalifikowany podmiot certyfikujący 3) Podpis osobisty Jeżeli znajdziesz wystawcę certyfikatu na listach TSL, a WebNotarius mimo tego nie uznaje ścieżki certyfikacji za kwalifikowaną, skontaktuj się z nami w kolejnym kroku W kontekście PZP taki podpis najprawdopodobniej jest nieprawidłowy.” Zamawiający skontaktował się również z Centrum Wsparcia Klienta platformy zakupowej OpenNexus. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dodatkowo raporty weryfikacji pliku „Zał. Nr 1 Wzór Formularza Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” z programu Szafir oraz Sigillum Sign. Raporty wskazują niekwalifikowany rodzaj certyfikatu, podpis jest niekompletnie zweryfikowany. Zamawiający chcąc mieć całkowitą pewność skorzystał z kilku programów do weryfikacji ​ tym: w -oprogramowania Sigillum Sign — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — „negatywnie zweryfikowany”. -oprogramowania proCertum SmartSign - służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik weryfikacji podpisu został zdefiniowany jako: status podpisu: niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Certyfikat niekwalifikowany. -oprogramowania EUROCERT — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — status podpisu: Negatywnie zweryfikowany, -oprogramowania KIR SZAFIR — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — podpis: Niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Niekwalifikowany. -Usługa zaufania weryfikacji podpisu elektronicznego i pieczęci - WeryfikaciaPodpisu.pl służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako: Rodzaj uwierzytelnienia: Nieokreślony, Powód: System nie był w stanie poprawnie odbudować ścieżki certyfikacji. Nie udało się sprawdzić list CRL, ani OCSP dla certyfikatu: ARKADIUSZ PUDŹWA. Zamawiający w rozdziale IX OPW zawarł zapisy, iż: -Wniosek składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). - Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy. Powyższe upoważnienie musi być zgodne z dokumentami rejestracyjnymi (ewidencyjnymi) Wykonawcy. W przeciwnym wypadku, do wniosku należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo. Treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy składane jest w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024. poz. 1320 t.j.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, wniosek , o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. W art. 781 par. 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 PZP oraz JEDZ. Dla zachowania formy elektronicznej konieczne jest złożenie oświadczenia woli ​ postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To właśnie kwalifikowany podpis w elektroniczny jest tym kluczowym elementem składającym się na formę elektroniczną. Nie każdy podpis elektroniczny jest bowiem podpisem kwalifikowanym, a​ jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli m.in. równocześnie spełnione są następujące warunki: 1Integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu; 2Certyfikat wskazany w podpisie w momencie składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem; 3Podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu (QSCD); 4Podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów kryptograficznych gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W tym przypadku pomimo zastosowania przez Zamawiającego kilku metod walidacji podpisu, żadna z nich nie potwierdziła poprawności podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Komunikat o treści „Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (braQ listy CRL/punkty OCSP). [TRY LATER] zdaje się wskazywać, iż łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu, a zbudowanie łańcucha walidacji wiąże się z pojawieniem się błędu. Z dostępnych informacji taka sytuacja może mieć miejsce, gdy np. certyfikat nie weryfikuje się w oparciu o zaufane listy. Faktem jest natomiast, iż w obecnej sytuacji pomimo użycia przez Zamawiającego kilku metod walidacji za pomocą kilku programów do weryfikacji, weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu. W konsekwencji brak zachowania właściwej formy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która określona została pod rygorem nieważności w P.z.p. winno skutkować odrzuceniem wniosku. Za niedopuszczalne należy uznać uzupełnienie podpisu, czemu stoi na przeszkodzie art. 146 ust. 1 pkt 5). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. w Zamawiający wiernie przytoczył zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związane ze sposobem składania wniosku o dopuszczenie, wymogiem złożenia pod wnioskiem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, więc nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. w zw. z art. 410 ust. 10 art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp Z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany ​ sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Przepis art. 147 ustawy Pzp stanowi, że o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Według treści art. 149 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Nie było sporne między Stronami, że Zamawiający w SW Z jasno i precyzyjnie określił wymagania dla złożenia wniosku, w tym także wymagania związane z koniecznością podpisania wniosku i wymaganych wraz z nim dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wynika, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zakwestionował prawidłowość walidacji podpisu złożonego pod wnioskiem przeprowadzonej przez Zamawiającego, jednak na błędy lub inne nieprawidłowości tego procesu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów materialnych. Odwołujący nie wyjaśnił także, dlaczego proces walidacji uważa za nieprawidłowo przeprowadzony. Teorii prezentowanej przez Odwołującego nie potwierdzają ani załączone do odwołania print screen wniosku o​ dopuszczenie, rzekomo zawierający podpis, ani materiały złożone na posiedzeniu przed Izbą. Złożone materiały w postaci umowy z dostawcą podpisu i cechami podpisu (numer seryjny i data ważności) świadczą jedynie, że dana osoba taki podpis posiada. Z dokumentów tych nie wynika natomiast, że podpis ten został prawidłowo użyty do podpisania wniosku Konsorcjum. Co do zaś przedstawionych w odwołaniu zrzutów z ekranu, to jak celnie zauważył Przystępujący DGP, nie obrazują one kto i kiedy złożył podpis pod wnioskiem o dopuszczenie. Ikona „Panel podpisu” nie została rozwinięta, nie udowodniono, że jest to dokument przekazany Zamawiającemu, a także że podpis należy do pełnomocnika Konsorcjum. W opozycji do twierdzeń i wywodów Odwołującego, Zamawiający w toku badania i​ oceny wniosków dołożył należytej staranności, by ustalić, czy wniosek Odwołującego jest prawidłowo podpisany. Zamawiający przeprowadził pogłębiony proces walidacji podpisu we wszystkich dostępnych narzędziach dostawców usług zaufania – usług kwalifikowanych podpisów. W każdym przypadku walidacja miała wynik negatywny, co Zamawiający udowodnił także przedstawiając Raporty z walidacji. Z wszystkich przedstawionych Raportów wynika, że podpis został niekompletnie zweryfikowany. Brak także informacji o wystawcy podpisu. Zamawiający weryfikował poprawność podpisu także przy użyciu oprogramowania EUROCERT (a więc oprogramowania dostawcy kwalifikowanego podpisu elektronicznego posiadanego przez A.P.), co potwierdza umowa złożona przez Odwołującego. Zamawiający kontaktował się również z przedstawicielem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Choć Odwołujący twierdził, że dla jego pliku program Adobe Reader (Adobe Acrobat Reader) potwierdza poprawność podpisu, to jak już zaznaczono, będący częścią odwołania zrzut z ekranu tego nie potwierdza. Co więcej, jak słusznie zauważył w piśmie procesowym Przystępujący STEKOP„program Adobe Reader nie jest kwalifikowanym narzędziem do Walidacji podpisów elektronicznych – nie jest wpisany do Rejestru dostawców usług zaufania, co potwierdza oficjalna strona internetowa Adobe poprzez wskazanie do czego służy program Adobe Acrobat Reader”. Dodatkowo w tym zakresie Izba na posiedzeniu zaprezentowała Stronom i Uczestnikom postępowania wynik walidacji pliku „zał. Nr 1 (….)” znajdującego się ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, także w programie Adobe Reader, gdzie również w otrzymano negatywny wynik walidacji, a wskazany numer seryjny podpisu jest tożsamy z numerem uwidocznionym w Raportach Zamawiającego i nie jest to numer seryjny wynikający z umowy z dostawcą podpisu. Zatem Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wniosek i część dokumentów stanowiących załączniki do wniosku została właściwie podpisana przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający natomiast przedstawił szereg dokumentów, z których niezbicie wynika, że użyto podpisu niekwalifikowanego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego dociekać, dlaczego taka sytuacja miała miejsce. Dodatkowo dostrzec należy, iż żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, w trakcie składania wniosku przez Odwołującego nie prowadzono na platformie prac technicznych, nie były zapowiadane żadne przerwy ​ dostępności narzędzi wskazanych przez Zamawiającego. Warto także zauważyć, iż ze wszystkich Raportów, w tym w także walidacji przeprowadzonej na posiedzeniu przed Izbą wynika, że integralność pliku nie została naruszona, nie został on zmieniony, nie uległ uszkodzeniu, został prawidłowo zaimplementowany na platformę, Zamawiający mógł go otworzyć i odczytać. Dodatkowo, po stronie Odwołującego tylko część dokumentów nie została prawidłowo podpisana. Takie dokumenty jak: KRS, Zał. Nr 2, zał. Nr 6 zostały podpisane przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Izby dowodzi to, że błąd przy podpisywaniu dokumentów nastąpił po stronie Odwołującego, więc ustalenie przyczyny tego błędu nie spoczywa na Zamawiającym. Samo zaś graficzne odwzorowanie podpisu na złożonym dokumencie z oznaczeniem daty nie oznacza, że podpis został złożony prawidłowo. Dopiero możliwość skutecznej walidacji podpisu świadczy o jego prawidłowości. Odwołujący w odwołaniu w uzasadnieniu zarzutów nie wyjaśnił w jakich działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego upatruje naruszenia postanowień Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i​ usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (tzw. rozporządzenie elDAS). Odwołujący przywołał szeroko w odwołaniu wyrok KIO z dnia30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2051/21. Jednak w ocenie Izby, jak i pozostałych Stron i Uczestników postępowania, wyrok ten nie znajduje potwierdzenia w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym. Wyrok dotyczył zupełnie innej sytuacji, gdzie plik zawierający ofertę został wprowadzony na platformę zamawiającego w taki sposób, że niemożliwe było przeprowadzenie walidacji podpisu. W tej sprawie zaś taki problem nie zaistniał. Nie było problemu z przeprowadzeniem walidacji podpisu, natomiast to sam wynik tego procesu ma negatywne konsekwencje dla Odwołującego, ponieważ potwierdza nieprawidłowość użytego przez pełnomocnika podpisu. Odwołujący zaś z merytorycznymi aspektami walidacji nie podjął dyskusji. Skoro więc Zamawiający posłużył się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącym od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów, to proces walidacji należało uznać za prawidłowo przeprowadzony. ​D o Odwołującego należało przedstawienie dowodów negujących wynik tego procesu. Takich dowodów Izbie nie przeprowadzono. Odwołujący błędnie podnosi, że mógłby zostać wezwany do złożenia wyjaśnień ​ zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w w sytuacji, gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie przeszła walidację a część nie. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień przysługuje wykonawcy, jeżeli stwierdzone w jego dokumentach błędy da się konwalidować. O ile w przypadku innych dokumentów (KRS, koncesja, KRK, oświadczenia) poza formularzem wniosku, taka sytuacja byłaby rzeczywiście możliwa i w przypadku jakiś nieprawidłowości tych dokumentów Odwołujący uprawniony byłby do ich uzupełnienia, o tyle w przypadku oświadczenia woli, za jakie uznać należy sam wniosek jest to niemożliwe. Podobnie jak w przypadku oferty, we wniosku będącym podstawowym dokumentem, koncentruje się, wola Wykonawcy, którą ujawnia On uczestnicząc w danym postępowaniu. Jeżeli więc taki dokument nie został podpisany, nie ma możliwości uzupełnienia takiego braku. Brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem z mocy prawa oznacza jego nieważność, z powodu niezachowania wymaganej przepisami prawa formy czynności. Złożenie podpisu pod wnioskiem po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przechodząc do rozważań na temat, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia wniosku było prawidłowe, podkreślenia wymaga kilka kwestii. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego jest przedstawić wykonawcom wyniki oceny wniosków, sporządzając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. Zgodnie także ze stanowiskiem doktryny, podstawą odrzucenia wniosku w przypadku niezachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powinien być art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodny z przepisami ustawy). Jak stwierdzono w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:„Norma art. 146 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do żadnego zamkniętego katalogu możliwych uchybień w zakresie postaci, formy lub treści wniosku, które wskazywałyby na jego niezgodność z treścią Pzp. Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem wniosku będą dotyczyć braku zachowania właściwej formy wniosku, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp (art. 63 ust. 1 Pzp). W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających progi unijne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkować będzie odrzuceniem takiego wniosku”. Nie negując powyższych twierdzeń, dla Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia wniosku jest szerokie, wyczerpujące, jasne i spójne. ​To właśnie uzasadnienie faktyczne ma największy wpływ na ocenę zasadności czynności podjętych przez Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy. Izba ocenia bowiem, czy dana czynność Zamawiającego była zgodna z ustawą Pzp. Uzasadnienie faktyczne ​ szczególności winno zawierać wyczerpujące zobrazowanie, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. w Jest to konieczne, by wykonawca mógł do wskazywanych okoliczności się ustosunkować wnosząc odwołanie. Izbie natomiast, dane uzasadnienie faktyczne ma umożliwić kontrolę czynności zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba podziela opinię Zamawiającego i Wykonawców przystępujących po jego stronie, że stan faktyczny został przedstawiony jednoznacznie, spójnie, rzetelnie i jasno. Podstawy faktyczne czynności Zamawiającego zostały niewątpliwie zidentyfikowane i wyczerpująco przedstawione. Odwołujący nie miał problemów z ustaleniem podstaw faktycznych decyzji Zamawiającego, o czym świadczy treść odwołania. Odwołujący uzyskał informacje, że podstawą działania Zamawiającego, która zakończyła się odrzuceniem wniosku Strony był brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Wykonawcy. Ze stanowiska Zamawiającego jasko można wywieść, z czego wynikało, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący nie odniósł się natomiast w żaden sposób w odwołaniu do merytorycznych aspektów decyzji Zamawiającego. Wskazanie art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wprowadziło w stosunku do Odwołującego stanu dezinformacji. ​C o prawda Odwołujący próbował wywodzić w odwołaniu, że forma wniosku (pdf) została zachowana, skorzystał on z narzędzi udostępnionych przez Zamawiającego, więc nie jest wiadomym, jakie to wymagania techniczne oraz organizacyjne sporządzania lub przekazywania wniosków nie zostały zachowane. Tym niemniej całokształt sytuacji przedstawiony przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu wniosku niezbicie dowodził, że przyczyną takiej decyzji jest brak właściwego podpisu pod dokumentem. Nawet, gdyby uznać, że Zamawiający błędnie wskazał podstawę prawną odrzucenia wniosku, nie powoduje to możliwości uwzględnienia odwołania. W zaistniałej sytuacji uwzględnienie odwołania nie doprowadzi do zmiany sytuacji Odwołującego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jego wniosek nadal podlegał będzie odrzuceniu, ponieważ stwierdzony pod wnioskiem brak podpisu kwalifikowanego ma charakter nieusuwalny. Uwzględnienie odwołania stworzyłoby Odwołującemu możliwość ponownego kwestionowania tej samej czynności Zamawiającego, prawidłowo i wyczerpująco opisanej ​ przedstawionych już Odwołującemu ustaleniach faktycznych. Tych ustaleń nie zmieniłoby wskazanie innej podstawy w prawnej odrzucenia. Finalnie osiągnięty zostałby taki sam efekt, Zamawiający nadal zobowiązany byłby do odrzucenia wniosku Odwołującego. ​Na marginesie tylko warto zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku wskazał na przepisy istotne dla naruszenia, to jest przepisy odnoszące się do wymaganej pod rygorem nieważności formy dla złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący prawidłowości zastosowania tych przepisów skutecznie nie zanegował. Reasumując, Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone pisemnie przez Przystępującego STEKOP, także w odniesieniu do przytoczonego orzecznictwa, ż​ e „Podkreślenia wymaga, że podanie błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego nie przesądza o nieważności podjętej czynności, jeśli rzeczywisty stan faktyczny pozwala na przypisanie jej właściwej normy prawnej. Nawet jeśli Zamawiający pomylił się, co do kwalifikacji prawnej, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie ma obowiązek zbadania, czy faktyczne podstawy decyzji Zamawiającego znajdują oparcie w przepisach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza jest zobowiązana do analizy stanu- faktycznego i​ przyporządkowania ustaleń do odpowiednich norm prawnych, nawet jeśli Zamawiający popełnił błąd w kwalifikacji prawnej”. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wniosków o dopuszczenie, w tym odrzucenia wniosku Odwołującego. . Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2787/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Ekspert Security DUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 26-ty Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Ekspert Security DUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................................... Sygn. akt KIO 2787/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - 26-ty Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 WOG”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP/97/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2022 r., pod numerem 2022/S 153-438651/01. W dniu 24 października 2022 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Ekspert Security DUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu wniósł odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na: a) zaniechaniu poinformowania wykonawców, w tym Odwołującego o ocenie wszystkich złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV, b) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: SOLID Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i SOLID Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej jako „Konsorcjum SOLID”) w zakresie części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV postępowania do złożenia oświadczenia tych wykonawców, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2) zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, c) zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu (zwanych dalej jako „Konsorcjum DGP”) w zakresie części V, VIII, X i XI postępowania do złożenia prawidłowego (ważnego) zaświadczenia dla uczestnika konsorcjum „DERSŁAW" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu (zwanego dalej jako „wykonawca DERSŁAW”) wydanego przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: a) art. 147 ustawy PZP w zw. z art 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poinformowania Odwołującego i pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu o ocenie wszystkich złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV, co prowadziło do braku przekazania informacji w jaki sposób Zamawiający ocenił wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez wykonawców biorących w nim udział, a tym samym spowodowało brak możliwości weryfikacji poprawności czynności Zamawiającego w tym zakresie, a także brak możliwości weryfikacji w jakim zakresie Odwołujący został zaproszony do składania ofert, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu, b) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SOLID w zakresie części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV do złożenia oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2) zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż wykonawca te nie dołączył przedmiotowego dokumentu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 11 ust. 1 pkt 5) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DGP w zakresie części V, VIII, X i XI do złożenia ważnego zaświadczenia dla uczestnika Konsorcjum DGP - wykonawcy „DERSŁAW" wydanego przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w sytuacji, gdy złożone zaświadczenie było nieważne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż zaświadczenie nie mogło być wydane wcześniej niż w dniu 12 czerwca 2022 r., zaś przedłożone zaświadczenie dla uczestnika Konsorcjum DGP - wykonawcy „DERSŁAW" datowane jest na dzień 10 czerwca 2022 r. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o ocenie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcach zaproszonych do złożenia ofert w części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV postępowania lub o tym, które wnioski odrzucono, tj. w sposób zgodny z art. 147 ustawy PZP, 3) unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert Konsorcjum SOLID w części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV postępowania, dokonanie powtórnej oceny wniosku tego wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w części I, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII, XIII i XIV oraz wezwanie go do złożenia oświadczenia, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2) zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 4) unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert Konsorcjum DGP w części V, VIII, X i XI postępowania, dokonanie powtórnej oceny wniosku tego wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w części V, VIII, X i XI i wezwanie go do złożenia ważnego (prawidłowego) zaświadczenia wydanego przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat dla wykonawcy „DERSŁAW", 5) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. - informację o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania za pośrednictwem Platformy Zakupowej w dniu 25 października 2022 r. Następnie w dniu 27 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego (datowane na ten dzień), w którym zawarte zostało oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ponadto Zamawiający poinformował, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Pismo to zostało przesłane drogą elektroniczną i zostało podpisane przez Komendanta 26-go Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu - Pana Pułkownika J. N. . Następnie w dniu 28 października 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2022 r. Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało zgłoszone skutecznie. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu jeszcze tego samego dnia Izba na posiedzeniu niejawnym zarządziła, aby wezwać Konsorcjum DGP do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2787/22 w terminie 3 dni liczonych od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Jednocześnie w dniu 28 października 2022 r. - jeszcze zanim Konsorcjum DGP złożyło oświadczenie w przedmiocie ewentualnego sprzeciwu - do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na ten dzień) podpisane przez pełnomocnika Odwołującego - radcę prawnego M. G., które zawierało oświadczenie Odwołującego o cofnięciu w całości odwołania złożonego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący zawarł w swoim piśmie wniosek o zwrot wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego - zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) - oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania, tj. kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: ..................................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 569/21 WYROK z dnia 25 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Magdalena Grabarczyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w uzasadnieniu odwołania w pkt V, VI, XVI, XVIII,i nakazuje Zamawiającemu: A. dokonanie zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 1.1. usunięcie wymagania dotyczącego daty produkcji ciągników; 1.2.usunięcie zakazu wykorzystania własnych zasobów do świadczenia usług dla innych zamawiających lub innych kontraktów; 1.3.zniesienie obowiązku usunięcia awarii GPS w zakresie innym niż lokalizator pojazdu, którym dysponuje wykonawca; 1.4.wskazanie wskaźnika waloryzacji cen i wprowadzenie stosownego postanowienia we wzorze umowy; oraz 1.5.nakazuje określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu weryfikacji spełniania normy EURO przez sprzęt wykonawcy; B.uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz oddala odwołanie w pozostałym rozpatrywanym zakresie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom - w 70% oraz Zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom - w 30%, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostówul. Smolenia 35, 41-902 Bytom na rzecz wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom kwotę 3 060 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 569/21 Uzasadnie nie Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „pzp”, którego przedmiotem jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony), nr referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U. Zamówienie na cztery części.: Zadanie Nr 1 - Rejon I - Szlaki; Zadanie Nr 2 - Rejon II - Centrum; Zadanie Nr 3 - Rejon III - Północ; Zadanie Nr 4 - Rejon IV - Południe. Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2020 r., numer ogłoszenia: Dz.U./S S249 621420-2020-PL. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została w tym samym dniu udostępniona wykonawcom. W dniu 12 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom odpowiedzi na pytania do SIW Z. Na czynność tę wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie wszystkich części, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez ustalenie treści SIW Z z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, 2)art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i środków dowodowych nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 29 ust. 1 i ust. 2 pzp poprzez ustalenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający rzetelne oszacowanie kosztów wykonania zamówienia i tym samym uniemożliwiający należyte obliczenie ceny oferty, 4)art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 5, pkt 10, pkt 12, pkt 13) pzp poprzez ustalenie treści SIW Z w sposób, który nienależycie opisuje przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i sposób wykazania spełnienia tych warunków, kryteriów i sposobu oceny, opis sposobu obliczania ceny i opis sposobu przygotowania oferty, 5)art. 38 ust. 4 pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIW Z pomimo braku uzasadnionych przesłanek i jednocześnie w sposób sprzeczny z art. 7, art. 14, art. 22, art. 29, art. 36, art., 139, art. 147 pzp i art. 3531 Kodeksu cywilnego, 6)art. 38 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie zmiany terminu składania ofert pomimo iż w wyniku zmian treści SIW Z konieczny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, 7)art. 147 i nas. pzp w zw. art. 7 pzp poprzez żądnie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sytuacji, gdy cena podana w ofercie jest nieadekwatna do zakresu realizacji umowy i wynagrodzenia należnego Wykonawcy, 8)art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 5 kc, art. 14 ust. 1, art. 29, art. 36 i art. 139 ust. 1 pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy (zawartych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIW Z) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i jednocześnie w sposób stanowiący nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania treści SIWZ. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIW Z i zmiany treści ogłoszenia w sposób i w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający konkurencję, proporcjonalnie i przejrzyście na co wprost wskazuje art. 7 pzp. Zasady te odnoszą się do wszystkich etapów postępowania. Aktualne warunki udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia nie zapewniają zachowania ww. zasad. Aktualna treść SIW Z jest sprzeczna z wymienionymi w petitum przepisami pzp. Treść SIW Z nie daje rękojmi wyboru oferty najkorzystniejszej, a to przede wszystkim ze względu na wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu, wadliwe określenie przedmiotu zamówienia i co za tym idzie niemożność rzetelnego obliczenia ceny oferty. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr III dotyczącego polewaczek, Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 12 lutego 2021 r. Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu zawarte w pkt 5.3.3. c) SIW Z - Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych. Zmiana dotyczy (odpowiednio czwarty i piąty wiersz tabeli ze stron 5 i 6 SIW Z - Wykaz): samochodu polewaczki o minimalnej pojemności zbiornika 6m3 oraz samochodu polewaczki o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5 tony i pojemności zbiornika wody do 2 m. Pierwotnie samochody te miały spełniać, co najmniej normę EURO 5 jednak Zamawiający zniósł ten wymóg. Zniesienie wymogu spełniania jakiejkolwiek normy emisji spalin było konsekwencją udzielenie odpowiedzi na „pytanie” nr 8. Odwołujący stwierdził, że art. 38 ust. 1 pzp daje wykonawcom prawo do żądania wyjaśnień treści specyfikacji, jednak w tym przypadku treść SIW Z była jasna i klarowana, na pewno nie wymagała wyjaśnień. W cytowanym przez Zamawiającego „pytaniu” zadający je wykonawca prosił o wyjaśnienie czym Zamawiający uzasadnia takie wymaganie. Oznacza to, iż nie chodziło o wyjaśnienia treści SIW Z, a o uzyskanie wiedzy na temat przesłanek decyzyjnych Zamawiającego. Wykonawca zadający pytanie przedstawił swój punkt widzenia, ale nie domagał się zmiany treści SIW Z, a jednocześnie nie zaistniały uzasadnione przypadki zmiany SIW Z o których mowa w art. 38 ust. 4 pzp. W pytaniu nr 8 wykazywano, że: samochody (polewaczki, pługosolarki i pługopiaskarki) będą używane sporadycznie w sezonie letnim, jedynie w warunkach wysokich temperatur, sporadyczność usługi polewania jezdni i chodników nie wpłynie na zanieczyszczenie środowiska, a podwyższa cenę, wykorzystanie starych samochodów, z niższą normą emisji spalin wpłynie na obniżenie ceny i nie wpłynie na zanieczyszczenie środowiska. W ocenie Odwołującego przyjęcie punktu widzenia autora pytania nr 8 skutkuje tym, że Zamawiający faktycznie preferuje wykonawcę, który - jak należy się domyślać - nie dysponuje pojazdami spełniającymi normę EURO 5. Tym samym naruszono zasady równości wykonawców, uczciwej konkurencji oraz transparentności i proporcjonalności. Nie jest wiadomym, dlaczego Zamawiający przychylił się do sugestii zawartych ww. pytaniu i zrezygnował z konieczności użycia polewaczek (w ramach całego zamówienia - 5 szt. pojazdów) o emisji spalin co najmniej EURO 5. Decyzja ta stoi w sprzeczności z interesem Zamawiającego i mieszkańców Bytomia, będzie skutkowała tym, że emisja szkodliwych substancji będzie większa. Nie jest prawdziwe twierdzenie, że polewaczki są wykorzystywane sporadycznie. W ramach zamówienia polewaczki będą używane często - są one niezbędne do wykonywania prac porządkowych przy oczyszczaniu ulic i chodników. Ich zadania wskazano w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”) np. w Dziale II, pkt. I — Oczyszczanie mechaniczne lub ręczne jezdni, ulic, placów i parkingów, ppkt 2 (strona 3), gdzie wszelkie zlecane prace muszą być wykonywane z użyciem wody – w przypadku wykonywania prac ręcznych woda jest pobierana z polewaczki, a w Dziale II, pkt I, ppkt 3 SOPZ - punkt ten dotyczy polewania nawierzchni jezdni, (strona 4). Tożsamą instrukcję o konieczności użycia wody zawarto na stronie 7 SOPZ w Dziale II pkt. IV, ppkt 7. Woda, która jest używana do sprzątania zapobiega unoszeniu pyłów, pyleniu pyłków roślin, kurzu, usuwa brud wymagający użycia wody, zmywa zanieczyszczenia. SIW Z potwierdza, że polewaczka nie będzie wykorzystywana sporadycznie, a praktycznie jest wymagana przy każdej usłudze sprzątania. Przy temperaturach powyżej 24°C, w okresie letnim generuje się tzw. smog letni, smog utleniający fotochemiczny. Do jego powstawania przyczynia się emisja spalin emitowana do powietrza. Zamawiający w wersji pierwotnej SIW Z założył, że wszystkie pojazdy, które będą wykonywać umowę muszą spełniać, co najmniej normę EUR0 5. Jego deklaracja w tym zakresie była jednoznaczna. Ustalenie to nie jest powiązane z ilością pracy, jest to warunek uczestnictwa. Wymóg EURO 5 nie jest wygórowany, jest to typowy wymóg zważywszy, że norma ta weszła w życie z dniem 1 stycznia 2011 r. i nie jest to element ograniczający konkurencję. Przez ostatnie 10 lat wprowadzono nowe obostrzenia, nowe normy jak choćby normę EUR0 6 i inne normy zero emisyjne. Nie jest możliwe w chwili obecnej wprowadzenie do sprzedaży nowych samochodów z tak ustalonym standardem emisji spalin. Umowy, które będą realizowane w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będą obowiązywały do 2025 roku. To Zamawiający kształtuje warunki w postępowaniu, lecz warunki te nie mogą być zmieniane w trakcie trwania postępowania w sposób korzystny dla wykonawcy, który wykorzystując stary, zużyty, nieodpowiadający normom sprzęt zaoszczędzi pieniądze kosztem jakości powietrza. Zmiana taka jest niekorzystna dla faktycznych beneficjentów usługi, którymi są mieszkańcy Gminy Bytom. Trudno uznać, że rezygnacja ze wskazania jakiejkolwiek normy emisji spalin jest bardziej korzystna dla Zamawiającego niż żądanie by sprzęt miał niską emisję spalin. Według obecnych standardów środowiskowych pożądane, a w zasadzie już wymagane jest posiadanie maszyn zero emisyjnych, czy elektrycznych. Standard normy EUR0 5 jest standardem bardzo niskim, przestarzałym. Samochody w tej normie w najbliższych latach, nie będą mogły być wykorzystywane w centrach miast z uwagi na zanieczyszczenia, które emitują. Zmiana SIW Z nastąpiła w oparciu o niezasadne argumenty. Konieczność częstego używania polewaczek wynika wprost z SIW Z, gdzie istnieje obowiązek użycia wody przy czynnościach sprzątania. Autor pytania wskazując, że w obecnie realizowanych umowach polewaczki nie używał stwierdza tym samym, że umowa była wykonywania niezgodnie z SIW Z - opis usług wymagał użycia wody do każdej czynności sprzątającej. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując zmian warunków uczestnictwa wpłynął również na kryterium oceny ofert. W szczególności dotyczy to oceny w zakresie kryterium: D. - kryterium „Norma EURO”. Na kryterium to nałożono 10% wagę odpowiadającą wartości oferty. Dotyczy to polewaczek, które wchodziły w ocenę tego kryterium, a także zamiatarek elewatorowych (9 sztuk), które podlegały ocenie normy EURO. Dokonanie takiej zmiany na 14 dni przed złożeniem ofert zmienia warunki konkurencji, zakłóca te warunki, eliminuje rozwiązania powszechne na rynku. Następnie Odwołujący zauważył, że w pytaniu nr 73, na prośbę o informację czy Zamawiający będzie sprawdzał i badał emisję spalin odpowiednio dla zadeklarowanej normy EUR0 5 lub EUR0 6 Zamawiający odpowiedział, że sposób weryfikacji normy EURO zostanie określony podczas kontroli sprzętu. Zamawiający tą odpowiedzią potwierdził, że obowiązki wykonawcy nie zostały określone jednoznacznie w SIW Z. Będą one dopiero uzupełniane po otwarciu ofert, po podpisaniu umowy. Wykonawca zostanie poinformowany na pokazie, co będzie kontrolowane w zakresie EUR0 5 i EUR0 6. Nie można zatem złożyć rzetelnego oświadczenia o spełnianiu warunków albowiem wykonawcy nie wiedzą w jaki sposób oświadczenie to będzie weryfikowane. Zamawiający może wymagać swoistych oświadczeń i dokumentów po złożeniu ofert. Z kolei na pytanie nr 80 odnoszące się do warunku dysponowania samochodem polewaczką o masie całkowitej do 2,5 tony, która ma być wyposażona w zbiornik o poj. 2m3 Zamawiający odpowiedział, że nie przewiduje zmian w tym zakresie, jednak postawiony warunek jest warunkiem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Odwołujący wyjaśnił, że definicja dopuszczalnej masy całkowitej (DMC) wynika z Prawa o ruchu drogowym (Dz. U. nr 98 poz. 602 ze zm.) art. 2 pkt. 54 ustawy z dnia 20.06.1997r. DMC jest to suma masy własnej pojazdu i jego dopuszczalnej ładowności. Masa własna jest to masa pojazdu z jego normalnym wyposażeniem, olejami, smarami i cieczami w ilościach nominalnych, bez kierującego, natomiast dopuszczalna ładowność to największa masa ładunku i osób, jaką może przewozić pojazd po drodze. Z treści SIW Z wynika, że wymagana objętość wody w zakresie tej polewaczki w ilości 2m3 oznacza, że ładunek ten ważyłby ~2 tony. Do masy ładunku należy doliczyć ciężar kierowcy - przyjmuje się 80 kg. Z bilansu tych dwóch wartości wynikałoby, że jednostka nośna, samochód (wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne) musiałby ważyć poniżej 0,5 tony. Odwołującemu nie jest znany taki pojazd. Zamawiający, pomimo wskazania mu w pytaniu nr 80 tej istotnej wady, nie dokonał modyfikacji SIW Z powodując, że nie jest możliwe złożenie oferty, która spełniałaby ten warunek. Urządzeń technicznych o wskazanych parametrach pracy tj. pojazd o DMC 2,5 tony, który jest wyposażony w zbiornik o pojemności 2m3 na rynku nie ma. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wprowadzenie obowiązku wykonywania usługi przy użyciu polewaczek spełniających pierwotnie wskazaną normę EURO 5, oraz wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2m3. Następnie, Odwołujący zakwestionował zmiany w SIW Z dotyczące zamiatarek (zarzut oznaczony nr IV), stwierdzając, że Zamawiający pomimo braku uzasadnionego przypadku, o którym mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zmienił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wymaganych urządzeń. W piśmie z 12 lutego 2021 r. wskazał, że zmienia SIW Z w ten sposób że: z tabeli zamieszczonej w SIW Z w pkt 5.3.3 ppkt C, w pierwszym wierszu wykreśla się zapis „lub elewatorowa”. W konsekwencji do wykonania zamówienia należy użyć wyłącznie zamiatarek ssących. Zmiana ta dotyczy istotnych warunków uczestnictwa i istotnie ogranicza dostęp do zamówienia. Pierwotnie Zamawiający wymagał zamiatarek ulicznych ssących lub elewatorowych z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni i z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylanie środowiska. Wymagał szerokości zamiatania min. 2300mm i wydajności nie mniejszej niż 15 000 m2/godz. Zdaniem Odwołującego rezygnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego wynikających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych. Ogranicza istotnie konkurencję. Nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych jest to jedna z technologii maszyny. W Dziale II, pkt. 2 SOPZ Zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie zasysane - wymóg ten nie został zmieniony. Wprowadzona zmiana stoi w sprzeczności z przywołanym postanowieniem i zmienia przedmiot zamówienia. Zbierane mają być odpady opisane w Dziale I, pkt. II - Określenia podstawowe tj. błoto, piasek, kamienie, muł, gruz, żwir, niedopałki papierosów, gałęzie, liście, zwierzęce odchody, wyrastająca roślinność, wszelkiego rodzaju opakowania, papier, szkło, butelki, worki, folie, metale i przedmioty niemetaliczne, resztki pokarmów, porzucone lub zgubione ładunki, opony samochodowe, papa, materiały izolacyjne, styropian, azbest, wełna mineralna, skała i inne. Odpadów takich nie są w stanie zebrać zamiatarki ssące z uwagi na ich możliwości techniczne. Rury zasysające mają średnice około 20-30 cm, co uniemożliwia zebranie większości wskazanych odpadów. Nie można a priori wskazać, że lepsza jest zamiatarka elewatorowa, a gorsza zamiatarka ssąca i na odwrót. Urządzenie dobiera się do potrzeb. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni. W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni poprzez zassanie, ciąg powietrza - działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio poprzez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest wykonywana za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą. Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewatorowo-ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych systemów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne. Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w poprzednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewatorowa. Zdaniem Odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiatarek ssących, ponieważ: szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy od 2,5 do 3 m; pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające 2 metrów; zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do 16 metrów - takie ciągi dróg ciężko posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m., w przypadku zamiatarki ssącej ilość jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż zamiatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia ruch uliczny swoja pracą; zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki - grabie mechaniczne, które w trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni - takie rozwiązania nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym, grabie ułatwiają usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni; część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom; zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie powoduje hałasu, odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkowa lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących; są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne, w przypadku współdziałania z pojazdem holującym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pracy - ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe; w przypadku części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez konieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to oszczędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jednostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych. Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu; zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdżające z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie, uprzątnięcie takich zanieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe; zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubione ładunki, ponieważ podnośnik - elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to niezależnie od producenta - jest to ograniczenie technologiczne); zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkierowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca), którą kostka jest spoinowana, zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do dewastacji nawierzchni; zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w 100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa; zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit Polska; firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasięgiem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem - ich zastosowanie uzależnione jest od konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj zabrudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego na 14 dni przed terminem złożenia ofert Zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe nie mogą być wykorzystywane. W tak krótkim czasie zmiana parku maszynowego jest niemożliwa co eliminuje możliwość uzyskania zamówienia; podobna praktyka zastosowana przez innego Zamawiającego (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę Odwoławcza w sprawie oznaczonej sygnaturą akt - KIO 898/18. Niezależnie od powyższych argumentów wskazać należy na niekonsekwencję Zamawiającego. Zamiatarki elewatorowe zostały wyeliminowane w zakresie zamiatarek zamieszczonych w wierszu pierwszym tabeli zamieszczonej w SIW Z. W przypadku wiersza drugiego i wiersza trzeciego (dot. zamiatarek typu lekkiego i zamiatarek pchanych) zamiatarki elewatorowe są dopuszczone. Zdecydowana większość zamiatarek typu lekkiego i pchanych wykorzystuje system elewatorowy mechaniczne zbieranie odpadów. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenie zamiatarek elewatorowych. Uzasadniając zarzut oznaczony nr V odnoszący się do wprowadzonego ograniczenia, co do roku produkcji ciągnika rolniczego, Odwołujący wskazał, m.in., że Zamawiający w piśmie z 12 lutego 2021 r. zmienił SIW Z w ten sposób, że w pkt 5.3.3., ppkt. c zmodyfikował zapis UWAGI, który otrzymał brzmienie „Każdy samochodów, którymi dysponuje wykonawca winien spełniać, co najmniej normę EUR0 5 z wyjątkiem polewaczki oraz kosiarek i ciągników rolniczych”. Ponadto wprowadził zapis: UWAGA 2: „Rok produkcji ciągnika rolniczego nie może być starszy niż 2011 r.” Postępowanie przetargowe prowadzone jest w związku z potrzebą dokonania zakupu usług związanych z utrzymaniem pasa drogowego, a nie na dostawę urządzeń, a w szczególności ciągników rolniczych. Dla zlecanych prac związanych z wykaszaniem poboczy dróg nie ma znaczenia rok produkcji ciągnika rolniczego. Trawę równie skutecznie można wykosić ciągnikiem z 2009 roku, 2010 roku jak i z 2018 roku. Warunek ten nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w dokumentacji przetargowej, a także w przedmiocie zamówienia. Odwołujący zauważył, że na pytanie wykonawcy nr 103 w związku z zapisem w pkt 5.3.3,c SIW Z, o podanie parametrów technicznych kosiarek samojezdnych lub ciągnikowych, które są obsługiwane przez ciągniki, Zamawiający odpowiedział, że każda, która służy do koszenia i wykonania prac, nie stawiając żadnych wymogów związanych z datą produkcji. Niezrozumiałe więc jest określenie wymaganego roku produkcji jedynie dla ciągników rolniczych. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wyeliminowanie tego nowo wprowadzonego warunku poprzez usunięcie z SIWZ wymagania co do daty produkcji ciągników. Następnie Odwołujący podniósł zarzut dotyczący nierównych warunków udziału w postępowaniu (oznaczony nr VI), wskazując, że Zamawiający w taki sposób ukształtował warunki udziału w postępowaniu, że preferowani są wykonawcy, którzy nie posiadają wymaganego wyposażenia, co narusza zasady równego traktowania. Na pytanie nr 104 czy sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub na innych kontraktach Zamawiający oświadczył, że sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy w wymaganej ilości i jakości nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub na innych kontraktach. W odpowiedzi na pytanie nr 105, które odnosiło się do możliwości wykorzystania sprzętu uzyskanego od podwykonawców lub sprzętu pozyskanego jako zapożyczone zdolności techniczne do usług świadczonych dla innych zamawiających lub na innych kontraktach Zamawiający oświadczył, że ograniczenia wprowadzone w odpowiedzią na pytanie 104 nie dotyczy sprzętu pozyskanego. Oznacza to, że w praktyce: wykonawca, który zamierza wykonać zamówienie zasobami własnymi nie będzie mógł z tego zasobu korzystać przy realizacji innych kontraktów, zaś wykonawca, który dysponuje „pożyczonym” sprzętem będzie mógł go wykorzystywać przy realizacji innych umów. Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SIW Z zakazu wykorzystania własnych zasobów do świadczenia usług dla innych Zamawiających lub innych kontraktów. Uzasadniając zarzut dotyczący lokalizacji ekologicznego magazynu i bazy (nr VII), Odwołujący podał, że Zamawiający w SOPZ na stronie 13 i 14 w Dziale IV - podstawowe obowiązki wykonawcy, zobowiązał wykonawców do posiadania bazy sprzętowo- materiałowej, magazynu ekologicznego, który ma znajdować się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia prac w wymaganym i zadeklarowanym przez wykonawcę czasie. W okresie złych warunków atmosferycznych lokalizacja magazynu ze środkami chemicznymi jest znacząca dla wykonania zamówienia. W niekorzystnych warunkach atmosferycznych przejazd drogami jest utrudniony, opady śniegu spowalniają ruch z tego też powodu jest istotnym czy pługosolarka do magazynu musi przejechać trasę 18 km, czy też 36 km, gdy musi pokonać tą odległość 18 km do magazynu i z powrotem 18 km do miasta Bytomia. W praktyce pomiędzy tymi odległościami występuje różnica w czasie dojazdu do miejsca pracy od 1 do 2 godzin. Pojęcia bazy sprzętowo-materiałowej, o której mowa na stronie 14 SOPZ w pkt. 9 oraz magazynu ekologicznego, o którym mowa na stronie 14 w pkt. 7 SOPZ nie zostały zdefiniowane przez Zamawiającego. Brak takich ustaleń powoduje, że są to wymagania pozorne umożliwiające lokowanie takich magazynów w miejscach do tego nieprzeznaczonych. W pytaniu nr 121 zapytano, co Zamawiający rozumie przez zawarte w SOPZ określenia odnoszące się do tych wymaganych obiektów. Zamawiający w tym zakresie nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, nie doprecyzował stawianych przez niego warunków, odsyłając do ogólnych przepisów dotyczących ochrony środowiska. Odesłanie do ogólnie obowiązujących przepisów nie jest w tym przypadku wystarczające. Oczywistym jest to, że przedsiębiorcy muszą realizować zamówienia zgodnie z prawem. Działanie takie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, wprowadzają w błąd. Obiekt typu baza materiałowo-sprzętowa czy też magazyn ekologiczny wymagają pozwoleń budowlanych, które określą ich prawidłowe przeznaczenie. Magazyn ekologiczny w przypadku omawianego przedmiotu zamówienia jest obiektem przeznaczonym do przechowania soli drogowej. Zamawiający winien określić do przechowywania jakiej ilości zapasów jest zobowiązany wykonawca, określić wielkość tego magazynu adekwatnie do zadań, które wykonawca ma w przyszłości realizować. Przedsiębiorca, który zajmuje się zimowym utrzymaniem dróg musi w trakcie sezonu zimowego posiadać zabezpieczone materiały. Ich brak będzie skutkował paraliżem komunikacyjnym, obniżeniem gotowości, to kompromitacja dla władz miasta. Zamawiający winien doprecyzować wymaganie tak by było czytelne i jednoznaczne - jest to warunkiem zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie konkretnej odpowiedzi na pytanie poprzez określenie warunków jakie powinna spełniać baza sprzętowo-materiałowa, magazyn ekologiczny opisany w przedmiocie zamówienia Dział IV, pkt 7 i 9 SOPZ. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do przedmiotu zamówienia opis sposobu obliczania ceny (zarzut nr VIII), podając m.in., że Zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczona cena oferty. Pomimo pytań uchylił się od odpowiedzi poprzez stwierdzenie, że wykonawca powinien to wycenić w zaproponowanych cenach jednostkowych brutto. Stwierdzenie takie jest pewną oczywistością, jednak równie oczywiste jest to, że aby cokolwiek wycenić potrzebny jest zakres, ilość, rodzaj pracy etc. Te elementy winny wynikać z decyzji Zamawiającego, jednak w postępowaniu brak takich informacji. Jeżeli chodzi o gotowość, to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości (bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy - Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji Zamawiającego. W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIW Z przewidziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”, jak np. obsługa skrzyń na sól drogową, które są rozstawiane na rogatkach dróg, wypełniane solą wykonawcy, utrzymywane w okresie zimowym i po tym okresie. Przykładowo w pytaniu nr 55 Zamawiający został proszony o podanie powierzchni mis wokół drzew, uzupełnienie obmiarów, z których należy usunąć zanieczyszczenia, a także ich lokalizację, a zamiast podać obmiar mis wokół drzew, co pozwoliłoby na określenie wartości pracy poinformował, że powierzchnia ta jest wliczona w chodniki lub pas przyjezdniowy, a ich szczegółowa lokalizacja oraz ilość nie mają znaczenia. Taka odpowiedź uniemożliwia wykonanie prawidłowej wyceny prac, do której jest zobowiązany wykonawca. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. Z kolei na pytanie nr 60, zawierające prośbę o dookreślenie wielkości zleceń, zakresu i ilości prac, efektywności pracy lub czasookresu powiązanego z zakresem, czas jaki będzie zlecany w związku z oczyszczaniem ulic kat. IV, Zamawiający odpowiedział Zamawiający, że przewiduje zlecanie ulic IV kategorii na całej powierzchni z terminem wykonania umożliwiającym realizację usługi przez wykonawcę. Jest to odpowiedź nie pozwalająca na ustalenie wielkości zleceń i wyliczenie wartości tych prac. Podobnie pytanie nr 61 związane z wywozem śniegu. W ramach jednostki 1mb bez określenia wysokości i szerokości pryzmy i możliwości wyliczenia jednostek transportowych np. 1m3 lub tona. Ponadto Zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i dokumentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms, co ustalił np. na stronie 5 SOPZ. Zamawiający potwierdził w odpowiedziach, że zamawia usługę gotowości stwierdzając, że wykonawca ma sobie ją skalkulować, ma obliczyć gotowość. Pytania jednak odnosiły się do zakresu tej gotowości, ilości, rodzaju, działań. W swoich odpowiedziach Zamawiający nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozycji, gdzie jest ona wymagana. Uchylił się pomimo tego że był o to pytany w pytaniach nr: 1, 20, 28, 43, 45, 47, 48, 55, 60, 61, 63, 66, 68, 83, 91, 92, 93, 109. Kolejnym przykładem wadliwego opisania wymagań, co w konsekwencji uniemożliwia dokonania wyceny są odpowiedzi na pytania 57 i 63. W pytaniu 57 zwrócono się z prośbą o podanie w formie wykazu lokalizacji i obmiarów wszystkich chodników, które będą zlecane na wskazanie. Dane te pozwoliłyby na określenie wartości prac które mogą zostać zlecone w ramach tej wyceny. Lokalizacja pozwala na określenie odległości, obmiar zaś umożliwia określenie zakresu. W odpowiedzi Zamawiający poinformował że w chwili obecnej nie posiada danych, o które wnioskuje wykonawca. Podobnie w pytaniu nr 63, gdzie m.in. wykonawca zwrócił się z prośbą o podanie pożądanego składu proporcji pomiędzy środkami chemicznymi i niechemicznymi, które mają być dostarczane do skrzyń. Skład mieszanki i odpowiednie proporcje mają istotne znaczenie dla ustalenia ceny. Zamawiający nie odniósł się do tego pytania, informując jedynie, że usługę ta należy skalkulować w cenach jednostkowych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana, w szczególności poprzez udzielenie szczegółowej odpowiedzi na pytania nr: 1, 20, 28, 43, 45, 47, 48, 55, 57, 60, 61, 63, 66, 68, 83, 91, 92, 93, 109 oraz wskazanie stawki podatku VAT, bowiem, jak się wydaje, chodzi o usługę kompleksową opodatkowaną stawką podstawową. Uzasadniając zarzut oznaczony nr IX dotyczący podatku VAT, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane, ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa została uznana za zrealizowaną. Takie usługi występują w przypadku oczyszczania, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżurowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzyskaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W skład usługi wchodzi czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpadów, załadunku, czasowego magazynowania - odpady mają być zbierane do 24 godzin, transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji. Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny być obciążone 23% stawką podatku VAT. Zamawiający w związku z pytaniem nr 75 oraz z pytaniem 111 wyjaśnił, że wykonawca jest zobowiązany do właściwej, odpowiedniej stawki podatku VAT. Z drugiej zaś strony narzucił stawkę 8%, taką wpisując do Formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości zastosowania stawki właściwej - innej niż 8%. Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawiający narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karno-skarbowe. Udzielone przez niego odpowiedzi są ze sobą sprzeczne, ponieważ raz wskazuje by to wykonawca ustalił odpowiednia stawkę, w formularzach, zaś ustala tą stawkę za wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, zaznaczając, że w jego ocenie wynosi ona 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego nr X. dotyczącego gdzin świadczenia usługi, Odwołujący zwrócił uwagę na pytanie nr 26 odnoszące się do Działu I pkt II oraz Dział II pkt I SOPZ i kwestii czasu wykonania prac określonego przez Zamawiającego i nałożonych ograniczeń związanych z ciszą nocną i szczytem komunikacyjnym. Na pytanie: Czy Zamawiający jest świadom, że wymóg zakończenia prac związanych z oczyszczaniem do godziny 10:00 oraz nie prowadzenie prac w trakcie ciszy nocnej oraz w godzinach szczytu komunikacyjnych (pomiędzy 06:30 a 09:00) de facto uniemożliwia wykonawcy terminową realizację usług, a co za tym idzie naraża go na szereg wygórowanych kar umownych opisanych w §15 wzoru umowy”. Zamawiający odpowiedział „Tak”, czym w ocenie Odwołującego potwierdził, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób wadliwy. Nawet jeśli uznać, że jest to poprawna odpowiedź na literalnie rozumiane pytanie, to taka odpowiedź stanowi przyznanie tego, że kary umowne są wygórowane, a sam sposób świadczenia jest tak opisany, że kary umowne zostaną na pewno naliczone. Oznacza to zatem, iż Zamawiający przyznaje, iż nadużył przysługującego mu prawa do kształtowania treści SIWZ. Odnośnie zarzutu oznaczonego XI dotyczącego badania sprzętu, Odwołujący zauważył, że pytanie 69 dotyczyło udostępnienia sprzętu na żądanie Zamawiającego (pokazy sprzętu w zakresie ilościowym i jakościowym). Zamawiający miał podać w jaki sposób będzie badany sprzęt i jego jakość, a także jakie dokumenty urządzenia będą oceniane. Zamawiający odpowiedział lakonicznie, że wizualnie sprawdzane będzie działanie pojazdów wraz z oprzyrządowaniem. Tak udzielona odpowiedź oznacza, że może być badane np. radio będące oprzyrządowaniem pojazdów. Informacje te są istotne dla wykonawcy, ponieważ przeglądy takie mają być wliczone w cenę usługi. Przegląd sprzętu kończy się potwierdzeniem jego zgodności z ofertą lub brakiem zgodności, co niesie za sobą konsekwencje zawarte w umowie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenia szczegółowej odpowiedzi na pytanie nr 69. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego nr XII - Zagrożenia ruchu i oczyszczanie pasów przyjezdniowych, Odwołujący wskazał na pytanie nr 44 zawierające prośbę o zdefiniowanie zadań, które będą wykonywane w ramach usuwania zagrożeń ruchu drogowego i stwierdził, że zamiast udzielenia odpowiedzi, Zamawiający poinformował, że zadania te będą obejmować przywrócenie bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego. Nie jest to odpowiedź na pytanie. SOPZ nie zawiera danych opisujących wystarczająco dokładnie przedmiot zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia należytą wycenę zamówienia. Zgodnie z Działem II, pkt VII ust. 1 usługa oczyszczania pasów przyjezdniowych, w tym rowów polega na usuwaniu zagrożeń maksymalnie do 60 minut, oczyszczanie pasów przyjezdniowych z wszelkich zanieczyszczeń, wygrabieniu i wywozie utylizacji opadłych liści, usunięciu powalonych drzew, usuwaniu zwierzęcych odchodów, zbieraniu i wywozie zanieczyszczeń. Zgodnie z SOPZ prace mają być podejmowane niezwłocznie, nie później niż w ciągu 4 godzin od momentu otrzymania zlecenia. Zamawiający potwierdził, że usługę wygrabienia należy wykonać w ramach czynności oczyszczania pasów przyjezdniowych, w ten sposób połączył ze sobą dwie usługi: usługę porządkową i usługę ogrodniczą. Usługi te różnią się celem, w przypadku prac porządkowych zbierane zaś zanieczyszczenia i odpady, które trafiają na wysypisko. W przypadku usługi ogrodniczej odpady muszą trafić na instalację kompostową. Usługę sprzątającą wykonuje się poprzez zbieranie, podnoszenie odpadów, natomiast usługę ogrodniczą można wykonać jedynie za pomocą narzędzi. Usługa sprzątająca ma charakter bieżący, cykliczny; zaś usługa ogrodnicza to prace sezonowe związane z okresem wegetacyjnym drzew i krzewów. Różny jest czas wykonania tych prac, co powoduje, że nie jest możliwe wykonanie tych prac w wyznaczonym 4 godzinnym czasie. Zamawiający na pytanie nr 65 i pytanie nr 10 nie odniósł się do tych wskazanych mu dysproporcji w ustaleniu usługi. Usługa ta również po połączeniu ma cechę usługi kompleksowego utrzymania, dla której ustalono wadliwą stawkę podatku VAT. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie szczegółowej odpowiedzi na pytanie nr 65 i nr 10. Uzasadniając zarzut oznaczony nr XIII - Monitorowanie warunków pogodowych Odwołujący podniósł, że Zamawiający na pytanie nr 28, w którym był proszony o wyjaśnienie w jakim celu Wykonawca ma monitorować (objeżdżać, obserwować) Rejon oraz warunki pogodowe skoro o rozpoczęciu działań decyduje wyłącznie decyzja zamawiającego - polecenie urzędnika, odpowiedział cyt. monitorowanie rejonu oraz warunków pogodowych leży w interesie wykonawcy, aby był gotowy do szybkiego reagowania po otrzymaniu zlecenia od zamawiającego. Natomiast w pytaniu nr 29 pytany czy w przypadku, gdy warunki pogodowe, które spowodują konieczność zlecenia akcji zima na drogach równocześnie spowodują ogłoszenie Akcji zima na chodnikach, odparł, że działania te będą ustalane niezależnie od siebie. Takie wyjaśnienia oznaczają, że obserwowanie pogody, objazdy miasta, monitoring i obserwacja pozostają bez związku z realizacją umowy, bo jedynie decyzja Zamawiającego wydana niezależnie od warunków pogodowych skutkuje rozpoczęciem wykonywania prac. Podobnie można odnieść takie wrażenie w zakresie pytania nr 48. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie wyczerpującej i spójnej odpowiedzi na pytanie 28, 29, 48, albo nakazanie wykreślenie obowiązku obserwacji pogody i stałego monitoringu miasta, wskazując, że czynności te są bardzo kosztowne, a pozostają bez związku z realizacją umowy. Odnośnie zarzutu XIV - Zlecenia cząstkowe, Odwołujący podał, że Zamawiający poprzez pytanie nr 47 został poproszony o wskazanie ram potencjalnych zleceń. Wnoszono o ustalenie szacunkowej ilości tych prac, a także wyznaczenie czasu na wykonanie danych zleceń. Zamawiający w odniesieniu się do tego pytania poinformował, że te dane zostały określone w Formularzach ofertowych oraz SOPZ. Stwierdzenie takie nie jest zasadne, ponieważ takie informacje odnoszące się do zleceń cząstkowych nie zostały ustalone w Formularzach ofertowych oraz SOPZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie wyczerpującej i spójnej odpowiedzi na pytanie 47 poprzez wskazanie zakresu potencjalnych zleceń cząstkowych w zakresie szacunkowej ilości i czasu wyznaczonego na ich realizację. Uzasadniając zarzut oznaczony nr XV dotyczący standardu zimowego utrzymania, Odwołujący stwierdził, że w SOPZ Zamawiający ustalił, że jezdnie mają być odśnieżane na całej długości i szerokości. Zapis taki oznacza że śnieg musi być zgarnięty od krawężnika do krawężnika lub do pobocza. Wykonanie takiego odśnieżania jest niemożliwe w sytuacji gdy na poboczach dróg parkują samochody, są wystawione kubły na śmieci lub w jezdni znajdują się inne przedmioty. Dotyczy to około 60% dróg. Zamawiającemu zwrócono na to uwagę w pytaniu nr 49. Zamawiający odnosząc się do tego problemu podtrzymał swoje ustalenia zawarte w SOPZ. W innych odpowiedziach udzielonych na pytania, stwierdził że nie dopuszcza żadnych odstępstw od tak ustalonych zasad (pytanie 50). Natomiast w pytaniu nr 85, które dotyczy odśnieżania ulic, przy których parkują samochody Zamawiający wyjaśnił, ze dopuszcza pozostawienie części odpłużonego śniegu w części przykrawężnikowej pod warunkiem odkrycia studzienek wodno-ściekowych. Odpowiedzi te zdaniem Odwołującego wzajemnie się wykluczają, a mają bardzo istotny wpływ na wycenę prac, bo dotyczą standardów utrzymania, pożądanego przez zamawiającego efektu. Zamawiający w SOPZ w sposób bardzo lakoniczny, niewystarczający opisał „standardy zimowego utrzymania”, wskazał, na standard nawierzchni tzw. czarny mokry. Ten wymóg został określony dla dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych, wewnętrznych, dojazdowych. Ustalenie jednolitego standardu „czarna, mokra” jest niemożliwe do wykonania z tej przyczyny, że drogi te pełnią różne funkcje, mają różną nawierzchnię, różną szerokość. Standard drogi „czarna, mokra” na drogach publicznych jest gwarantowany wyłącznie na drogach pierwszego standardu, co sprowadza się do dróg o charakterze autostrady, drogi ekspresowej, drogi krajowej. Drogi kategorii niższej, a więc wojewódzkie, odśnieżane są w standardzie, który dopuszcza okresowe występowanie luźnego śniegu, błota pośniegowego i cienkiej warstwy nieutrudniającej ruchu. Drogi powiatowe i gminne, czy lokalne z reguły są utrzymywane w standardzie trzecim lub czwartym, gdzie dopuszczono, występowanie zasp i zajeżdżonego śniegu. Na drogach takich przewiduje się, że będą występowały czasowe utrudnienia dla samochodów osobowych. Wynika to z faktu, że na drogach tych parkują samochody, wystawiane są pojemniki na odpady, co uniemożliwia albo utrudnia ich odśnieżanie. Uzyskanie na tych drogach standardu „czarna mokra” w sytuacji gdy jest na nich mały ruch wymaga czasu nawet do 6 godzin - wynika to z czasu niezbędnego na rozpuszczenie się, roztopienie śniegu, który pozostaje po przejściu pługów. Na drogach tych pojawiają się również koleiny, zajeżdżony śnieg, języki śnieżne. Dzieje się tak gdy droga jest zablokowana parkującym pojazdem, który następnie opuści swoje miejsce. Na drogach tych też występują na 10% ich nawierzchni zaspy (załącznik 2 - przykładowe zasady odśnieżania). Zamawiający tych różnic w funkcji i klas ulic nie dostrzegł, co powoduje, że określony przez niego standard „czarnej, mokrej ulicy” jest niemożliwy do uzyskania na drogach lokalnych, gminnych, miejscach postojowych, parkingach, w sytuacji gdy warunki będą niekorzystne. W umowie w §15 Zamawiający przewidział karę w wysokości 20% wysokości zlecenia za nieutrzymanie niewłaściwego standardu zimowego na zakończenie dobowego utrzymania. Poza tą sankcją w SOPZ podkreślił, że w przypadku nieuzyskania wymaganego standardu wykonawca jest zobowiązany kontynuować prace „po zakończeniu doby” aby uzyskać standard. W przypadku dróg lokalnych po pierwszym dniu opadów wykonawca w ujemnych temperaturach musiałby te drogi utrzymywać, aż do roztopów. Na drogach z niewielkim ruchem nie jest możliwe uzyskanie drogi czarnej bez względu na ilość środków jakie będą użyte. Ilość środków które mogą być użyte opisana jest w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005 r. w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. nr 230 poz. 1960). Dawki te jednak odnoszą się do skategoryzowanych dróg. Standard zimowego utrzymania nie został określony zgodnie ze sztuką odśnieżania i praktyką, jaka w tym zakresie jest stosowana. W punkcie V SOPZ zamawiający opisał zasady odśnieżania ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów terenowych, przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej. W zamieszczonym w SOPZ opisie pominięto opis standardu dla czynności określonej w Formularzu ofertowym jako „utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - jednorazowe”. Brak tego opisu uniemożliwia wycenę prac, a nawet ustalenie w jaki sposób mają się te czynności odbywać. Opis nie rozdziela czynności jednorazowego utrzymania i czynności dobowej. Zamawiający w SOPZ na stronie 5 pkt II, ppkt 11 zaznaczył, że każdorazowo należy wykonać pracę na całej szerokości jezdni. Tak zakreślone działanie na drogach lokalnych, gminnych i części dróg powiatowych jest niemożliwe z tej przyczyny, że na poboczach tych dróg parkują samochody. Nie jest to możliwe również przy uwzględnieniu, że część prac można wykonać ręcznie, ponieważ nie sposób tej usługi wykonać pod samochodami. Tak wykonywana usługa nie zwiększa również miejsca na który śnieg można by spryzmować. Odnosząc się do odśnieżania miejsc postojowych Strefy płatnego parkowania (MP SPP) Odwołujący wskazał, że w opisie zamieszczonym na stronie 10 SOPZ pkt VI ppkt 3 Zamawiający zapisał sprzeczność w stosunku do zamierzonego przez siebie działania. W odniesieniu do miejsc Płatnego parkowania Wykonawca powinien podejmować czynności „od chwili wystąpienia zjawiska”. Wymóg taki stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami, z których wynika że wykonawca winien czekać na decyzję Zamawiającego. Podobnie jak dyspozycja, która została zawarta w pkt 4 tego rozdziału, gdzie wykonawca został zobowiązany do bieżącego wywozu spryzmowanego śniegu, który winien nastąpić do godziny 07:00. Zamawiający wpisując takie zalecenia zapomniał, że w innym miejscu SOPZ ustalił, że prace te będą wykonywane na jego polecenie. W SOPZ na stronie 6, Dział II i dalej uwagi do Działu - Uwag nr 3, zapisano że do oszacowania kosztów wywozu śniegu z jezdni i chodników należy przyjąć, że śnieg należy przewieść i składować na wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie miasta Bytomia. Tak podane informacje nie są wyczerpujące, ponieważ bez podania lokalizacji miejsca składowania nie sposób skalkulować kosztów transportu i kosztów składowania śniegu, co narusza art. 29 pzp. Zamawiający w Formularzach ofertowych wskazał, że jednostką miary przy czynności „Wywóz śniegu” jest 1 mb. Tak podana jednostka bez ustalenia szerokości tego metra bieżącego jest niewystarczająca by w sposób prawidłowy ustalić ceną za wywoz śniegu. Prawidłową jednostką do prac związanych z wywozem odpadów typu śnieg jest 1 m3 lub tona, czyli jednostki miary odnoszące się do ładunków. Metr bieżący jest nieprawidłową jednostką przy pomocy której nie można ustalić wielkości ładunku, który ma być wywożony. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie wyczerpującej i spójnej odpowiedzi na pytania 49, 50, 85 i jednoznaczne opisanie standardu zimowego utrzymania poprzez jednoznaczne ustalenie stawianych wymagań. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego nr XVI dotyczącego usuwania awarii systemu GPS, Odwołujący zauważył, że Zamawiający rozpatrując pytania wprowadził obowiązki nieodnoszące się do wykonawców. Na pytanie nr 82, w którym był proszony o wyjaśnienie jakich awarii systemu GPS dotyczy obowiązek ich usuwania w trakcie 24 godzin ze wskazaniem, że mogą to być również awarie satelitów, systemu GPRS, a więc awarie niemożliwe do usunięcia przez Wykonawcę, uznał, że wykonawca bez względu na rodzaj awarii ma sprawić by system GPS działał. Zapis taki wprost oznacza, że jest to obowiązek niemożliwy do wypełnienia, ponieważ żaden spośród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie ma możliwości usunięcia awarii systemu satelitarnego czy też awarii GPS w obszarze do którego a priori nie ma dostępu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SIW Z (umowy) zmiany polegającej na zniesieniu obowiązku usunięcia awarii GPS w zakresie innym niż lokalizator pojazdu którym dysponuje wykonawca. Następnie, uzasadniając zarzut oznaczony nr XVII - Wzór umowy, Odwołujący stwierdził, że dokonane pismem z 12 lutego 2021r. modyfikacje SIW Z i przedstawienie obszernych wyjaśnień powinny znaleźć odzwierciedlenie w obowiązującym wzorze umowy. Przykładowo w odpowiedzi na pytanie nr 3 odnoszące się do przewidywanych waloryzacji, Zamawiający zadeklarował, że przewiduje taką waloryzację w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych. Deklaracja ta jednak nie została potwierdzona we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIW Z. W związku z decyzją Zamawiającego o przewidywanej waloryzacji Zamawiający winien dookreślić który - jaki konkretnie wskaźnik wzrostu cen i towarów konsumpcyjnych jego zdaniem powinien stać się miarą waloryzacji. Zdaniem Odwołującego zasadne byłyby wskaźniki, odnoszące się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy, a więc w szczególności: wzrost wynagrodzeń, wzrost cen utylizacji odpadów, wzrost ceny paliw, wzrost ceny soli drogowej. Konsumpcyjny wskaźnik cen i towarów jest de facto bez związku ze wskazanymi elementami. To wskaźnik konsumencki tzw. koszyk gospodarstw domowych. Nie ma on związku ze specjalistyczną usługą, która jest elementem zamówienia, dotyczy wydatków dokonywanych przez konsumentów, rodziny. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z (umowy) zmiany polegających na wskazaniu wskaźnika waloryzacji cen w umowie i dokonanie stosownego zapisu we wzorze umowy. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a w przedstawionym na rozprawie stanowisku dał wyraz temu, iż nie zgadza się z zarzutami odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z i pisma z dnia 12 lutego 2021 r. zawierającego pytania wykonawców do SIW Z i udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z normy PN-EN 15429-3:201505E oraz objaśnień podatkowych, z tym, że złożone przez Odwołującego na posiedzeniu objaśnienia podatkowe, jako złożone na potwierdzenie spóźnionych zarzutów odwołania, zostały pominięte przez Izbę. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, ubiega się o udzielenie zamówienia. Naruszenia przepisów ustawy ma bezpośredni wpływ na treść ofert i co za tym idzie na wybór oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu uzyskania i realizacji zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. W przypadku odwołania wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia o zamówieniu, dla uznania istnienia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia publicznego, wystarczająca jest jego deklaracja o zainteresowaniu udziałem w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, zaś szkoda, na którą jest narażony, wynika z niedozwolonych postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (SPOZ), stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z przedmiotem zamówienia są prace w zakresie letniego i zimowego utrzymania pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia. Utrzymaniu podlegają nawierzchnie jezdni ulic wraz z pasami przyjezdniowymi, miejscami parkingowymi oraz chodnikami, ścieżkami rowerowymi, przystankami komunikacji miejskiej. Przedmiot zamówienia obejmuje również opróżnianie koszy ulicznych. Załączniki od 1 do 4 zawierają szczegółowy wykaz terenów we wszystkich regionach. Ogłoszenie o postępowaniu i SIW Z zostały udostępnione w dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający w dniu 12 lutego 2021 r. udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 4 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył pierwsze odwołanie wobec postanowień SIW Z w analizowanym postępowaniu, zarejestrowane pod sygn. akt KIO 27/21, które zostało przez niego wycofane, co skutkowało wydaniem przez Izbę postanowienie o umorzeniu postępowania. Odwołanie to w części zawierało zarzuty zbieżne z obecnie postawionymi w niniejszym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jedynie w części, tj. w zakresie zarzutów wskazanych w uzasadnieniu odwołania w pkt V, VI, XVI, XVIII oraz w zakresie dotyczącym weryfikacji spełniania normy EURO przez sprzęt wykonawcy postawiony w ramach pkt III odnośnie odpowiedzi Zamawiającego na pytanie wykonawcy nr 73, zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że zamawiający, jeśli uzna to za konieczne, jest uprawniony przed terminem składania ofert do wprowadzenia zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym może to uczynić w wyniku otrzymanych pytań lub z własnej inicjatywy. Nie jest przy tym związany treścią pytania, jak też sugestiami wykonawcy, co do ewentualnych zmian postanowień tego dokumentu. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to jego potrzeby mają być zabezpieczone w wyniku jego przeprowadzenia i wykonania umowy zawartej z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Następnie wskazania wymaga, że odwołania dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podobnie jak odnoszące się do innych czynności lub zaniechań Zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co wynika z art. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp. Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców do ukształtowania takiej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która pozwoli na złożenie oferty na korzystniejszych dla nich warunkach, w sytuacji gdy zakwestionowana treść nie stoi w sprzeczności z przepisami prawa. Zamawiający, jako podmiot udzielający zamówienia jest uprawniony do określenia oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i sposobu wykonania. Jeżeli wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich postawienia. Okoliczność, że dany wykonawca wolałby wykonywać zamówienie np. przy użyciu innego sprzętu, niż wskazany przez zamawiającego, nie może być automatycznie traktowana jako naruszenie konkurencji, tym bardziej, jeśli nie zostało wykazane, aby nie było po jego stronie możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dalszej kolejności przytoczenia wymagają podstawowe przepisy, jakie zostały zdaniem Odwołującego naruszone przez Zamawiającego, które stanowią: Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3. .Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp stanowią: 1a.Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 1b.Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 5, pkt 10, pkt 12, pkt 13 ustawy Pzp stanowią: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: 3) opis przedmiotu zamówienia; 5) warunki udziału w postępowaniu; 10) opis sposobu przygotowywania ofert; 12) opis sposobu obliczenia ceny; 13) opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego; Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp: W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art.37 ust.5 stosuje się odpowiednio. W myśl z art. 147 ustawy Pzp 1. Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zwanego dalej „zabezpieczeniem”. 2.Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Art. 3531 Kodeksu cywilnego stanowi: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art.5. Kodeksu cywilnego stanowi: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Ponadto zwrócenia uwagi wymaga przepis art.6. Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, który znajduje zastosowanie w postępowaniu w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów, które w ocenie Izby znalazły potwierdzenie należy wskazać: Ad. zarzut oznaczony nr V. dotyczący roku produkcji ciągnika rolniczego. W ocenie Izby zmiana pkt. 5.3.3., ppkt. c SIW Z dokonana przez Zamawiającego 12 lutego 2021 r., wprowadzająca wymóg, aby rok produkcji ciągnika rolniczego nie był starszy niż 2011 r. stanowi wyraz niekonsekwencji Zamawiającego, który w tym samym piśmie zrezygnował z wymogu dotyczącego spełniania m.in. przez polewaczki normy EURO 5, otwierając konkurencję, a jednocześnie ograniczył konkurencję, wprowadzając ograniczenia czasowe jedynie co do ciągnika rolniczego, nie czyniąc tego, jak zauważył Odwołujący, np. odnośnie kosiarek. Słusznie zatem zauważył Odwołujący, że nie jest zrozumiałe, dlaczego nastąpiło określenie roku produkcji jedynie dla ciągników rolniczych, skoro dla innych maszyn wskazanych w SIWZ wymagania takiego nie ma. Zamawiający nie wykazał, aby wprowadzona zmiana warunku znajdowała obiektywne uzasadnienie. Nie zostało wykazane, aby dla zlecanych prac związanych z wykaszaniem poboczy dróg, rok produkcji ciągnika rolniczego miał znaczenie, w tym nie zostało również wykazane, że nie można uzyskać takiego samego efektu koszenia przy wykorzystaniu ciągnika np. z 2010 roku. Nadto nie zostało wykazane, aby ciągniki sprzed określonej przez Zamawiającego daty nie spełniały obowiązujących norm. Wprowadzone ograniczenie może natomiast, w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, ograniczać konkurencję w postępowaniu W ocenie Izby argumentów podnoszonych przez Zamawiającego na rozprawie na uzasadnienie wprowadzenia powyższego ograniczenia w postaci aspektów: wizerunkowego i ekologicznego nie można uznać za wystarczające do wykazania zasadności wprowadzonego ograniczenia. Tym bardziej, że takim twierdzeniom nie towarzyszyły żadne dowody lub wyjaśnienia, z jakiego powodu ciągniki np. z 2010 r. negatywnie wpływałyby na wizerunek Zamawiającego czy ekologię, a takie z 2011 r. już takiego negatywnego wpływu nie mają. Nie można zatem uznać, że Zamawiający wykazał, że ograniczenie dotyczące roku produkcji ciągników rolniczych wynika z jego uzasadnionych potrzeb. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie ograniczenia co do określonego w piśmie z dnia 12 lutego 2021 r., ostatnia strona Uwaga 2, roku produkcji wymaganych ciągników rolniczych. Ad. zarzut oznaczony nr VI. dotyczący nierównych warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby zostało wykazane, że Zamawiający ukształtował ten warunek udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący wykonawców, którzy mają własny sprzęt, a jednocześnie w sposób faworyzujących wykonawców, którzy nie posiadają wymaganego wyposażenia, co narusza zasady równego traktowania wykonawców. Jak zauważył Odwołujący, na pytanie nr 104, czy sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub na innych kontraktach, Zamawiający oświadczył, że sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy w wymaganej ilości i jakości nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub na innych kontraktach. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 105, które odnosiło się do możliwości wykorzystania sprzętu uzyskanego od podwykonawców lub sprzętu pozyskanego jako zapożyczone zdolności techniczne do usług świadczonych dla innych zamawiających lub na innych kontraktach, Zamawiający oświadczył, że ograniczenia wprowadzone w odpowiedzią na pytanie 104 nie dotyczy sprzętu pozyskanego. Słusznie zatem Odwołujący stwierdza, żewykonawca, który zamierza wykonać zamówienie zasobami własnymi nie będzie mógł z tego sprzętu korzystać przy realizacji innych kontraktów, zaś wykonawca, który dysponuje sprzętem udostępnionym mu przez inny podmiot, będzie mógł go wykorzystywać przy realizacji innych umów. Wskazuje to na nierówne traktowanie wykonawców. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie z SIW Z zakazu wykorzystania przez wykonawców własnych zasobów do świadczenia usług dla innych zamawiających lub innych kontraktów. Ad. zarzut oznaczony nr XVI. dotyczący usuwania awarii systemu GPS W ocenie Izby, zostało potwierdzone, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 82 Zamawiający wprowadził obowiązki przekraczające możliwości wykonawców. Pytanie to zawierało prośbę o wyjaśnienie, jakich awarii systemu GPS dotyczy obowiązek ich usuwania w trakcie 24 godzin od momentu stwierdzenia awarii oraz o wskazanie zdarzeń, których ten obowiązek dotyczy. Zostało przy tym wyjaśnione, że w przypadku awarii satelitów, czy systemu GPRS, nie jest możliwe ich usunięcie przez wykonawcę. W odpowiedzi Zamawiający poinformował, że system GPS ma być sprawny w trakcie trwania umowy, a obowiązek usunięcia awarii w terminie 24 godzin dotyczy każdej awarii. Jak stwierdził Odwołujący, żaden spośród wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie nie ma możliwości usunięcia awarii systemu satelitarnego, czy też awarii GPS w obszarze, do którego nie ma dostępu. Na rozprawie Zamawiający poinformował, że jego intencją było odniesienie w omawianym zakresie tylko do awarii GPS w samochodzie służącym do realizacji umowy. Odpowiadając jednak na pytanie nr 82 dał wyraz temu, że chodzi o wszystkie awarie. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIW Z zmiany polegającej na zniesieniu obowiązku usunięcia awarii GPS w zakresie innym, niż lokalizator pojazdu, którym dysponuje wykonawca. Ad. zarzut oznaczony nr XVII. odnoszący się do waloryzacji i wzoru umowy w tym zakresie W odpowiedzi na pytanie nr 3, w którym wykonawca wskazał, że umowa ma być zawarta na cztery lata i w związku z tym wykonawca nie jest w stanie przewidzieć wielu zmian cen/kosztów realizacji usługi m .in. cen paliw, ceny utylizacji odpadów i prosił o odpowiedź, czy Zamawiający rozważa uregulowanie w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, Zamawiający podał, że przewiduje waloryzację cen jednostkowych netto, nie częściej niż raz na rok i nie wcześniej, niż po roku obowiązywania umowy. Wskazał przy tym, że nastąpi ona na podstawie wniosku wykonawcy o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS. Jak zauważył Odwołujący w związku z ww. decyzją Zamawiający powinien dookreślić który - jaki konkretnie wskaźnik wzrostu cen i towarów konsumpcyjnych jego zdaniem powinien stać się miarą waloryzacji, wskazując jednocześnie, iż jego zdaniem zasadne byłyby wskaźniki, odnoszące się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy, a więc w szczególności: wzrost wynagrodzeń, wzrost cen utylizacji odpadów, wzrost ceny paliw, wzrost ceny soli drogowej. Konsumpcyjny wskaźnik cen i towarów, z uwagi na to, że obejmuje tzw. koszyk gospodarstw domowych, pozostaje bowiem bez związku ze wskazanymi elementami. Nie ma on związku ze specjalistyczną usługą, która jest elementem zamówienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że wskaźnik waloryzacji i zasady jej wprowadzania powinny zostać określone przez Zamawiającego we wzorze umowy, jak również to, że podany w umowie wskaźnik powinien się odnosić do cen materiałów i kosztów związanych z realizacją umowy. Wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie, nie jest wystarczające zamieszczenie tych postanowień dopiero w umowie podpisywanej z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, nadto nie jest zasadne odnoszenie waloryzacji do zmian do cen dóbr konsumpcyjnych. Kwestie zmiany cen w sposób jasny powinny być uregulowane we wzorze umowy. Wykonawcy powinni na równych zasadach znać wiążące ustalenia w tym zakresie. Może to mieć bowiem wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty i uwzględniane w niej ryzyka. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wskazanie wskaźnika waloryzacji cen w umowie i wprowadzenie stosownego postanowienia we wzorze umowy. W ocenie Izby, jakkolwiek postępowanie zostało wszczęte 22 grudnia 2020 r., to mając na uwadze, ww. odpowiedź na pytanie jak również twierdzenie Zamawiającego, że miał w tym zakresie na uwadze przepisy ustawy NPzp, a także to, iż umowa będzie zawarta i będzie realizowana w czasie obowiązywania ustawy NPzp, za pomocny w tym zakresie należy uznać przepis art. 439 ustawy NPzp. Ad. odpowiedź na pytanie nr 73 W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Odwołującego, wywodzone z odpowiedzi na pytanie nr 73, dotyczące sprawdzania i badania emisji spalin odpowiednio dla zadeklarowanej normy EUR0 5 lub EUR0 6, na które Zamawiający odpowiedział, że wykonawca jest zobowiązany do prezentacji sprzętu w normie EURO, którą zadeklarował, a sposób weryfikacji normy EURO zostanie określony podczas kontroli sprzętu. Zamawiający jest zobowiązany do przekazania, na równych zasadach, wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu, informacji dotyczących nie tylko wymogów jakie stawia, ale też, sposobu ich weryfikacji. Sposób weryfikacji spełnienia wymogów określonych w SIW Z nie może być ustalany przez Zamawiającego dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i po podpisaniu umowy. Powinien on być znany wykonawcom, zanim oferty zostaną złożone. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu określenie w SIW Z sposobu weryfikacji spełniania normy EURO przez sprzęt wykonawcy. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione, w tym część z przyczyn formalnych. Ad. zarzut oznaczony nr III. dotyczący polewaczek W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogów dla polewaczek Odwołujący podał, że Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu zawarte w pkt 5.3.3. c) SIW Z - Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych w odniesieniu do samochodu polewaczki o minimalnej pojemności zbiornika 6m3 oraz samochodu polewaczki o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5 tony i pojemności zbiornika wody do 2 m. Zmiany polegały m.in. na tym, że Zamawiający zrezygnował z wymogu aby samochody te spełniały, co najmniej normę EURO 5. Było to konsekwencją pytania nr 8, w którym wykonawca wskazał m.in., że polewaczki będą używane sporadycznie w sezonie letnim, jedynie w warunkach wysokich temperatur, sporadyczność usługi polewania jezdni i chodników nie wpłynie na zanieczyszczenie środowiska, a podwyższa cenę. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, że przyjęcie punktu widzenia autora pytania nr 8 skutkuje tym, że Zamawiający faktycznie preferuje tego wykonawcę. Zmianę tę należy bowiem uznać za skutkującą rozszerzeniem konkurencji, a nie jak twierdzi Odwołujący, że za jej sprawą zostały naruszone zasady równości wykonawców, uczciwej konkurencji oraz transparentności i proporcjonalności, nie wykazując przy tym na czym takie naruszenie miałoby polegać. Nadto zauważenia w tym zakresie wymaga, iż w ramach określonych w SIW Z kryteriów oceny ofert zostało przewidziane m.in. kryterium dotyczące spełniania normy EURO 6 (i więcej) przez samochody, którymi dysponuje wykonawca, z wagą 10%, co oznacza, że w celu zapewnienia sobie możliwości uzyskania dodatkowych punktów, wykonawcy będą zainteresowani dysponowaniem samochodami, które pozwolą im na uzyskanie punktów w kryterium oceny ofert, a więc spełniającymi wyższe normy, niż norma emisji EURO 5. Odwołujący nie wykazał również zasadności swoich twierdzeń, że zmiana ta jest sprzeczna z interesem Zamawiającego i mieszkańców Bytomia z uwagi na to, że będzie skutkowała większą emisją szkodliwych substancji. Podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące częstotliwości wykorzystania polewaczek w trakcie realizacji zamówienia, nie są wystarczające do wykazania zasadności takich twierdzeń. Za udowodnione nie można również uznać twierdzeń, iż przeciwko wprowadzonej zmianie przemawia niski standard normy EUR0 5, jak też, że samochody o tej normie w najbliższych latach, nie będą mogły być wykorzystywane w centrach miast z uwagi na zanieczyszczenia, które emitują. Twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który go nie udźwignął. Nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że Zamawiający dokonując powyższej zmiany warunków uczestnictwa wpłynął również na ww. kryterium oceny ofert dotyczące normy EURO, a dokonanie takiej zmiany na 14 dni przed złożeniem ofert zmienia warunki konkurencji, zakłóca te warunki, eliminuje rozwiązania powszechne na rynku. Jak wyżej zaznaczono wprowadzenie omawianej zmiany wpłynęło na rozszerzenie konkurencji. Nie można zatem skutecznie na gruncie zamówień publicznych twierdzić, że doszło do zakłócenia warunków konkurencji, a już tym bardziej nie znajduje potwierdzenia twierdzenie Odwołującego, że w ten sposób doszło do wyeliminowania rozwiązań istniejących powszechne na rynku. W związku z tym zarzut, w części odnoszącej się do rezygnacji z wymogu, aby samochody spełniały, co najmniej normę EURO 5, należy uznać za niezasadny. Nie zostało wykazane, aby taka rezygnacja naruszała wskazane w odwołaniu przepisy prawa. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. W dalszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący stwierdził również, że na pytanie nr 80, odnoszące się do warunku dysponowania samochodem polewaczką o masie całkowitej do 2,5 tony, która ma być wyposażona w zbiornik o poj. 2m3, Zamawiający odpowiedział, że nie przewiduje zmian w tym zakresie, Powyższe wskazuje, że w dniu 12 lutego 2021 r. nie została wprowadzona zmiana do SIW Z w tym zakresie. Jak zostało powyżej wskazane, SIW Z została udostępniona wykonawcom w dniu 22 grudnia 2020 r. Termin na jej zaskarżenie upływał zatem na początku stycznia 2021 r. Termin ten nie podlega przywróceniu na skutek zadania pytania, w wyniku którego Zamawiający nie wprowadził zmian w SIW Z. W związku z tym w tym zakresie, odwołanie jako spóźnione, nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Ad. zarzut oznaczony nr IV. dotyczący zamiatarek W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił zmianę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zamiatarek w ramach wymaganych urządzeń, polegającą na rezygnacji z zamiatarek elewatorowych, co, jak stwierdził Odwołujący, w konsekwencji oznacza, że do wykonania zamówienia należy użyć wyłącznie zamiatarek ssących. Zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wprowadzonej zmiany SIW Z, pozwalające na uznanie, że ma ona oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Odwołujący, na którym zgodnie z art. 534 ust. 1 zd. 1 ustawy NPzp spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych dowodów podważających twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie. Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, dopuszczenie zamiatarek elewatorowych jest nieuzasadnione, ponieważ z jego doświadczenia wynika, że są z nimi kłopoty techniczne. Nadto mieszkańcy skarżą się na to, iż w wyniku ich pracy wytwarzana jest chmura pyłu. Wiąże się to ze sposobem pracy takiego pojazdu. Zbierany brud jest bowiem przenoszony na pojazdy, co powoduje powstanie kłębów pyłu. Z obserwacji Zamawiającego wynika, że po przejeździe zamiatarki elewatorowej pozostaje pas zmoczonego pyłu. Jest to zestaw samochodowo-ciągniony, który powoduje wtórne zanieczyszczenie. Nadto ogranicza to mobilność takiego zestawu. Natomiast zamiatarki ssące to jeden pojazd, w którym brud jest zasysany i nie ma efektu pylenia, są one cichsze i lepiej manewrujące. Zdaniem Zamawiającego czynność sprzątania zamiatarki ssącej jest wyższej jakości. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w jednym miejscu odwołania wskazał, że nie można stwierdzić, że lepsza jest zamiatarka elewatorowa, a gorsza zamiatarka ssąca i na odwrót, muszą one spełniać te same normy, na potwierdzenie czego na rozprawie złożył wyciąg z normy PN-EN 15429-3:2015-05E. Natomiast w dalszej kolejności stwierdził, że jego zdaniem zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach, przedstawiając argumenty przemawiające jego zdaniem za wyższością zamiatarek elewatorowych, nie załączając jednak żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Okoliczność, iż zamiatarki spełniają ww. normę nie oznacza, że zamiatarki elewatorowe nie powodują wtórnego zanieczyszczenia. Norma ta odnosi się bowiem jedynie do działania samej zamiatarki, a nie pojazdu o konstrukcji będącej zestawem samochodowo-ciągnionym, z którego z uwagi na jego budowę mogą być unoszone pyły, powodujące wtórne zanieczyszczenie, niweczące efekt sprzątania oraz stanowiące zagrożenie dla mieszkańców miasta. Nadto nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że z treści Działu II, pkt. 2 SOPZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby zanieczyszczenia były usuwane, a nie zasysane, wynikało, że wprowadzona zmiana skutkowała powstaniem sprzeczności z powyższym postanowieniem, jak też aby zmieniała ona przedmiot zamówienia. Usuwanie zanieczyszczeń następuje bowiem również poprzez ich zasysanie. Nie ma zatem wskazywanej przez Odwołującego sprzeczności. Tym bardziej, że zamiatarki ssące od początku występowały w SIW Z, a ich wykorzystanie przy realizacji zamówienia nie było kwestionowane przez Odwołującego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, jeśli jest to uzasadnione jego potrzebami, może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodzaju sprzętu. Odwołujący nie wykazał, w tym nie przedstawił dowodów, podważających stanowisko Zamawiającego, co do tego, że zmiana ta jest uzasadniona jego potrzebami. Nie wykazał także, że zmiana ta ogranicza dostęp wykonawców do zamówienia, jak też, że narusza określone przepisy ustawy Pzp. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Ad. zarzut oznaczony nr VII. dotyczący lokalizacji ekologicznego magazynu i bazy Zarzut ten dotyczy postanowień SIW Z, które nie zostały zmienione w wyniku odpowiedzi Zamawiającego na pytania z 12 lutego 2021 r. Na pytanie wykonawcy nr 121 co Zamawiający rozumie przez zawarte Dziale IV pkt 7 pojęcie ekologiczny magazyn, Zamawiający odpowiedział, iż sformułowanie to oznacza zgodny z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska. Nie stanowi to zmiany SIW Z. Jak sam Odwołujący zauważył na rozprawie, to, że ma to być magazyn zgodny z przepisami jest oczywiste. W związku z tym zarzut ten, jako spóźniony, nie mógł być rozpatrywany przez Izbę. Na marginesie zauważenia wymaga, że zarzut w odniesieniu do ww. magazynu ekologicznego został postawiony przez Odwołującego również w jego odwołaniu z dnia 4 stycznia 2021 r., które zostało wycofane, co potwierdza, iż okoliczności obecnie podnoszone mogły i powinny być podniesione w terminie ustawowym, liczonym od daty udostępnienia SIWZ. Ad. zarzut oznaczony nr VIII. dotyczący opisu przedmiotu zamówienia sposobu obliczania ceny. Jak stwierdził Odwołujący Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób ma być obliczona cena oferty. Pomimo pytań uchylił się od odpowiedzi poprzez stwierdzenie, że wykonawca powinien to wycenić w zaproponowanych cenach jednostkowych brutto. Stwierdzenie takie, w ocenie Odwołującego, jest pewną oczywistością, jednak równie oczywiste jest to, że aby cokolwiek wycenić potrzebny zakres, ilość, rodzaj pracy etc. Te elementy winny wynikać z decyzji Zamawiającego, jednak w postępowaniu brak takich informacji. Z powyższego stanowiska Odwołującego wynika, że stawia on zarzuty do SIW Z. Odpowiedź Zamawiającego na pytania wykonawcy nie wprowadziła bowiem zmian do tego dokumentu. Oznacza to, że obecnie stawiane zarzuty są spóźnione. Zostały one postawione z uchybieniem ustawowego terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec postanowień SIWZ. W związku z tym nie podlegały one rozpoznaniu przez Izbę. Ocena ta znajduje potwierdzenie także w odniesieniu do wymienionych w odwołaniu pytań i odpowiedzi, w tym przykładowo wskazanym pytaniu nr 55, w którym Zamawiający został proszony o podanie powierzchni mis wokół drzew, uzupełnienie obmiarów, z których należy usunąć zanieczyszczenia, a także ich lokalizację. W odpowiedzi na powyższe pytanie Zamawiający poinformował, że powierzchnia ta jest wliczona w chodniki lub pas przyjezdniowy, a ich szczegółowa lokalizacja oraz ilość nie mają znaczenia. Zamawiający zatem udzielił odpowiedzi, która nie wprowadziła wnioskowanych przez wykonawcę zmian do SIW Z. Podobnie na pytanie nr 60, zawierające prośbę o dookreślenie wielkości zleceń, zakresu i ilości prac, efektywności pracy lub czasookresu powiązanego z zakresem czasu, jaki będzie zlecany w związku z oczyszczaniem ulic kat. IV, co ustalono w Dziale II, pkt. I, Zamawiający odpowiedział, że przewiduje zlecanie ulic IV kategorii na całej powierzchni z terminem wykonania umożliwiającym realizację usługi przez wykonawcę. Jest to odpowiedź nieskutkująca zmianą SIW Z. Również na pytanie nr 61 związane z wywozem śniegu, zawierające prośbę o dookreślenie wielkości zleceń, zakresu, ilości tj. jednorazowego zlecenia związanego z wywozem śniegu w m3, Zamawiający odpowiedział, że przewiduje uruchamianie zleceń na wywóz śniegu w jednostce obmiarowej 1 mb z terminem wykonania umożliwiającym realizację usługi przez Wykonawcę. Jak wynika z odwołania chodzi o jednostki 1mb bez określenia wysokości i szerokości pryzmy i możliwości wyliczenia jednostek transportowych np. 1m3 lub tona, a ta była określona w SIWZ. Także odpowiedzi na pytania odnoszące się do gotowości nie wprowadzają zmian SIW Z. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i dokumentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms, co Zamawiający ustalił np. na strome 5 SOPZ, a w odpowiedziach potwierdza, że zamawia usługę gotowości stwierdzając, że wykonawca ma sobie ją skalkulować, ma obliczyć gotowość. Pytania jednak odnosiły się do zakresu tej gotowości, ilości, rodzaju, działań, nie przedstawiając obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozycji, gdzie jest ona wymagana. Uchylił się pomimo tego że był o to pytany w pytaniach nr: 1, 20, 28, 43, 45, 47, 48, 55, 60, 61, 63, 66, 68, 83, 91, 92, 93, 109. Powyższe pytania wskazane jedynie poprzez podanie numeru, bez przedstawienia szczegółowego stanowiska Odwołującego również, nie wprowadzały zmian do SIW Z. I tak np. pytanie nr 1 zostało postawione z powołaniem się na postanowienia SIW Z i dotyczyło rozliczania gotowości do świadczenia usług, a w odpowiedzi Zamawiający podał w tym zakresie, że wykonawca winien wycenić ją w zaproponowanych cenach brutto. W pytaniu 57, w którym wykonawca zwrócił się z prośbą o podanie, w formie wykazu lokalizacji i obmiarów, wszystkich chodników, które będą zlecane na wskazanie, w odpowiedzi Zamawiający poinformował że w chwili obecnej nie posiada danych o które wnioskuje wykonawca. Podobnie w pytaniu nr 63, które dotyczyło uzupełnienia formularza ofertowego o pozycję odnoszącą się do rozliczenia dla Rejonu, Zamawiający nie odniósł się do tego, informując jedynie, że usługę tę należy skalkulować w cenach jednostkowych. Na pytanie nr 20 dotyczące rozliczania gotowości sprzętu i ludzi w okresach nie prowadzenia czynnej akcji zimowej z przywołaniem odnośnych postanowień SIW Z tj. pkt. 14 SIW Z oraz zał. 1a, 1b, 1d, 1e do SIW Z, Zamawiający odpowiedział, że Wykonawca winien wycenić w zaproponowanych cenach brutto, a zatem zgodnie z SIW Z. Pytania nr 43, 45, 66, 68, 88,91,93,109 zmierzały do zmiany formularza ofertowego, co nie nastąpiło, natomiast pytania nr 47, 92 zmierzały do uzupełnienia SPOZ, co również nie nastąpiło. Ad. zarzut oznaczony nr IX. dotyczący podatku VAT Jak wynika z treści odwołania, Zamawiający w SIW Z narzucił stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8%, wpisując ją do Formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości zastosowania inne stawki. Zamawiający w związku z pytaniami nr 75 oraz nr 111 wyjaśnił, że wykonawca jest zobowiązany do właściwej, odpowiedniej stawki podatku VAT. Z drugiej zaś strony narzucił stawkę 8%. Zauważenia wymaga, że pytanie nr 75 stanowiło wystąpienie wykonawcy o wprowadzenie przez Zamawiającego zmiany Formularzy ofertowych w taki sposób, aby zawierały one możliwość podania ceny jednostkowej netto, wartości podatku VAT, ze wskazaniem, że zamieszczone w SIW Z Formularze dotyczą tylko wartości brutto, co jest niezgodne ze wzorem formularza ustrukturyzowanego. W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że do kalkulacji ceny przyjął 8 % stawkę podatku VAT oraz, że wykonawca składając fakturę ustrukturyzowaną winien samodzielnie dokonać przeliczeń wartości netto oraz podatku VAT. Pytanie nr 111 dotyczyło doprecyzowania stawki podatku VAT dla wskazanych w nim usług oczyszczania „ścisłego Centrum” ze wskazaniem, że zdaniem wykonawcy, są one opodatkowane według stawki 23%. W odpowiedzi Zamawiający podał, że to wykonawca jest zobligowany do zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w zakresie realizacji usług. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził wnioskowanej przez wykonawcę zmiany do SIW Z. Skoro, jak powyżej zostało wskazane, SIW Z została udostępniona wykonawcom w dniu 22 grudnia 2020 r. Termin na jej zaskarżenie upływał na początku stycznia 2021 r. Termin ten nie podlega przywróceniu na skutek zadania pytania, w wyniku którego Zamawiający nie zmienił SIW Z. W związku z tym w tym zakresie, jako spóźnione, odwołanie nie podlega rozpoznaniu. Kwestia podatku VAT, również ze wskazaniem, że według Odwołującego właściwa stawka wynosi 23%, a nie 8%, jak przyjął Zamawiający, była podniesiona przez Odwołującego już w odwołaniu z 4 stycznia 2021 r., które cofnął. Potwierdza to dodatkowo spóźnienie ww. zarzutu obecnie wniesionego odwołania. Ad. zarzut oznaczony nr X. dotyczący godzin świadczenia usługi Jak zauważył Odwołujący, na pytanie: „Prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający jest świadom, że wymóg zakończenia prac związanych z oczyszczaniem do godziny 10:00 oraz nie prowadzenie prac w trakcie ciszy nocnej oraz w godzinach szczytu komunikacyjnych (pomiędzy 6:30 a 9:00) de facto uniemożliwia wykonawcy terminową realizację usług, a co za tym idzie naraża go na szereg wygórowanych kar umownych opisanych w §15 wzoru umowy”. Zamawiający odpowiedział „Tak”. Oznacza to, że SIW Z nie uległa zmianie. Tym samym zarzut, niezależnie od tego, że jest niekompletnych bowiem nie zawiera sformułowania żądania zmiany postanowień SIW Z, został postawiony z uchybieniem terminu przewidzianego na wniesienie odwołania określonego w art. 515 ust. 2 ustawy NPzp. Ad. zarzut oznaczony nr XI. dotyczący badania sprzętu Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu udzielenie szczegółowej odpowiedzi na pytanie nr 69. Tymczasem pytanie to 69 brzmi: „dot. treści umowy § 4 pkt. 1 ppkt.7 - udostępniania sprzętu na żądanie Zamawiającego (pokazy w zakresie ilościowym i jakościowym). Prosimy o podanie zasad w oparciu, o które będzie badana jakość sprzętu. W jaki sposób to badanie jakościowe będzie się odbywało, kto będzie dokonywał tego badania. Czy będzie ono wykonywane przy użyciu jakiś urządzeń, dokumentów itp. Jak długo takie badanie będzie trwało. Czy Zamawiający przewiduje jakieś inne dodatkowe szkolenia, ustalenia, narady w zakresie tych istotnych okoliczności”. W odpowiedzi Zamawiający podał: „Zamawiający wyjaśnia, że oczekiwać będzie wglądu do dowodu rejestracyjnego ze wskazaniem aktualnego przeglądu technicznego, oraz wizualnego sprawdzenia działania pojazdu wraz z oprzyrządowaniem. Zamawiający zastrzega sobie prawo zaproszenia przedstawicieli policji celem sprawdzenia, czy pojazdy spełniają wymogi przepisów Prawa o ruchu drogowym oraz czy posiadają zadeklarowaną w ofercie normę emisji spalin. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż pojazdy, które przejdą przegląd to muszą to być te pojazdy, które będą widoczne w systemie GPS.” W ocenie Izby Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytanie. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że Odwołujący w odwołaniu twierdzi, iż Zamawiający miał podać w jaki sposób będzie badany sprzęt i jego jakość, a także jakie dokumenty urządzenia będą oceniane. Oznacza to, że Odwołujący oczekiwał uzupełnienia SIW Z o brakujące informacje, co jego zdaniem nie nastąpiło, a zatem zarzut ten jest spóźniony. Odwołujący nie kwestionuje bowiem treści wprowadzonych w ww. odpowiedzi na pytanie. Ad. zarzut oznaczony nr XII. dotyczący zagrożenia ruchu i oczyszczania pasów przyjezdniowych. Jak zostało podane w odwołaniu, Zamawiający nie zastosował się do prośby zawartej w pytaniu nr 44 o zdefiniowanie zadań, które będą wykonywane w ramach usuwania zagrożeń ruchu drogowego, bowiem jedynie poinformował, że zadania te będą obejmować przywrócenie bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego. W ocenie Odwołującego nie jest to odpowiedź na pytanie, z uwagi na to, że SOPZ nie zawiera danych opisujących wystarczająco dokładnie przedmiot zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia również należytą wycenę zamówienia. Jest to zarzut spóźniony. Dotyczy on postanowień SIWZ, które nie uległy zmianie w piśmie z dnia 12 lutego 2021 r. Z kolei pytanie 65 zostało postawione w brzmieniu: „dot. SOPZ Dział II, pkt. VII, str. 10- oczyszczanie pasów przyjezdniowych. Prosimy o wyjaśnienie w jakim zakresie w trakcie jednorazowej, jednokrotnej usługi oczyszczania – zbierania mają być wygrabione opadłe liście, W rejonie I np. usługom oczyszczania pasów przyjezdniowych jest objęta powierzchnia prawie 71 h. Nie jest możliwym przy jednorazowej słudze wygrabienie takiej powierzchni. Wnosimy o wydzielenie wygrabienia trawników do oddzielnej pozycji z uwagi na charakter tych prac. Połączenie usługi oczyszczania z usługą ogrodniczą polegającą na wygrabianiu liści uniemożliwi wycenę prac z uwagi na ich inny cel i rodzaj pracy”. Zamawiający w odpowiedzi podał, że usunięcie liści jest usługą oczyszczania, a nie usługą ogrodniczą. W ramach usługi Wykonawca winien usuwać opadłe liści, a prace rozliczane są według cen na zlecenie, tak więc możliwe jest wygrabienie liści w trakcie oczyszczania pasów na zlecenie. Powyższe wskazuje, że również w tym zakresie jest to zarzut spóźniony. Dotyczy on postanowień SIW Z, które nie uległy zmianie w piśmie z dnia 12 lutego 2021 r. Zamawiający nie uległ sugestii dotyczącej wprowadzenia zmiany SIW Z i podtrzymał stanowisko wyrażone w tym dokumencie. W pytaniu nr 10, zawierającym przytoczenie odnośnych postanowień SIW Z, wykonawca podał: „Uwzględniając, iż świadczenie usługi oczyszczania pasów przyjezdniowych (w tym poboczy i rowów) w okresie jesiennym jest znacznie bardziej pracochłonne niż w pozostałych okresach roku Wykonawca wnioskuje o wyjaśnienie, jak Zamawiający będzie rozliczał świadczenie ww. usługi w okresie jesiennym tj. w okresie opadania liści. W odpowiedzi Zamawiający poinformował, że „w okresie jesiennym oczyszczanie pasów przyjezdniowych będzie rozliczane zgodnie ze stawką określoną w formularzu ofertowym dla tej pozycji. Jest to także zarzut spóźniony. Dotyczy on postanowień SIW Z, które nie zostały zmienione w piśmie z dnia 12 lutego 2021 r. W sytuacji, gdy w ocenie Odwołującego postanowienia SIW Z powinny zostać zmienione, powinien w terminie określonym w art. 515 ustawy NPzp wnieść odwołanie. Tym bardziej, że jednocześnie Odwołujący kwestionuje ustaloną przez Zamawiającego w SIWZ stawkę podatku VAT. Ad. zarzut oznaczony nr XIII. dotyczący monitorowania warunków pogodowych Zamawiający na pytanie nr 28, w którym był proszony o wyjaśnienie w jakim celu Wykonawca ma monitorować rejon oraz warunki pogodowe, skoro zgodnie z zapisem Działu II, pkt. II ppkt.5 SOPZ o rozpoczęciu działań decyduje wyłącznie Zamawiający, odpowiedział: „Monitorowanie rejonu oraz warunków pogodowych leży w interesie wykonawcy, aby był gotowy do szybkiego reagowania po otrzymaniu zlecenia od Zamawiającego.” Pytanie dotyczyło celu wprowadzenia określonego wymogu, który znajdował się w SIWZ. Cel ten został wyjaśniony. Zatem zarzut jest chybiony. Jeśli Odwołujący zamierzał doprowadzić do zrezygnowania przez Zamawiającego z tego wymogu, to powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec postanowień SIW Z w ustawowym terminie. Obecna ewentualna próba w tym zakresie jest spóźniona. Odwołujący w odwołaniu wskazał na pytanie nr 29, przytaczając treść, która nie jest zawarta w tym pytaniu, ani w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. W rzeczywistości pytanie nr 29 dotyczy minimalnych akcji zimowych, które, jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego zostały określone w formularzach ofertowych. Oznacza to, że zarzut dotyczący pytania nr 29 także jest spóźniony, bowiem odpowiedź na to pytanie nie wprowadziła zmian do SIWZ. Niezależnie od powyższego, także treść wskazana przez Odwołującego wskazuje na to, iż zarzut jest wobec postanowień SIWZ, a z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego nie wynika, aby została wprowadzona zmiana SIWZ. Na pytanie nr 48, gdzie Zamawiający został poproszony o podanie w jakich warunkach atmosferycznych będą podejmowane czynności w trakcie Akcji Zima tj. uruchamianie doby utrzymania zimowego, uruchomianie przejazdu jednorazowego, uruchomienie przejazdu alarmowego oraz kiedy decyzje będą podejmowane, została udzielona odpowiedź: Forma zakresu uruchamiania utrzymania zimowego będzie uzależniona od panujących warunków atmosferycznych i przekazywania zgodnie z zapisami SOPZ. Powyższe wskazuje, że odpowiedzi są jasne, odsyłają do SIW Z, nie wprowadzają do niej zmian. Zatem zarzut w całości jest spóźniony. Za zgłoszone z uchybieniem ustawowego terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej należy zatem uznać także alternatywne żądanie Odwołującego o nakazanie wykreślenia obowiązku obserwacji pogody i stałego monitoringu miasta. Ad. zarzut oznaczony nr XIV. dotyczący zleceń cząstkowych Jak wskazał Odwołujący Zamawiający w pytaniu nr 47 został poproszony o wskazanie ram potencjalnych zleceń. Wnoszono o ustalenie szacunkowej ilości tych prac, a także wyznaczenie czasu na wykonanie danych zleceń. Zamawiający w odniesieniu się do tego pytania poinformował, że niezbędne informacje zostały określone w formularzach ofertowych oraz SOPZ. Zdaniem Odwołującego stwierdzenie takie nie jest zasadne, ponieważ takie informacje odnoszące się do zleceń cząstkowych nie zostały ustalone w formularzach ofertowych oraz SOPZ. Żądanie odwołania dotyczące wskazanie zakresu potencjalnych zleceń cząstkowych w zakresie szacunkowej ilości i czasu wyznaczonego na ich realizację, zmierza do wprowadzenia zmian w SIWZ. Jest to zarzut spóźniony. Dotyczy on postanowień SIW Z, które nie uległy zmianie w piśmie z dnia 12 lutego 2021 r. Zamawiający nie zastosował się do sugestii zmiany SIWZ. Ad. zarzut oznaczony nr XV. dotyczący standardu zimowego utrzymania Zarzut ten jest spóźniony. Standardy utrzymania zostały określone w SIW Z, a w piśmie z dnia 12 lutego 2021 r. Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie zmian, co wynika również z treści odwołania. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wymienione przez Odwołującego w tym zarzucie są jasne i wskazują na podtrzymanie stanowiska wyrażonego w SIWZ. Jak wskazał Odwołujący w SOPZ Zamawiający ustalił, że jezdnie mają być odśnieżane na całej długości i szerokości. W odpowiedzi na pytanie nr 49 dotyczące tej kwestii, Zamawiający odpowiedział: „Standardy utrzymania określone zostały w SOPZ”. Także w innych odpowiedziach udzielonych na pytania, wskazał, że nie dopuszcza żadnych odstępstw od tak ustalonych z…

…Sygn. akt: KIO 2564/22 WYROK z 14 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 11 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 września 2022 r. przez odwołującego: Hochtief Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sinfonia Varsovia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, 2. Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 3 i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności z 19 września 2022 r. tj. zaproszenia wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu; 1.2 Wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale III pkt 3 ppkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia; 1.3 Powtórzenie czynności badania i oceny wniosku wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża w % wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz w % odwołującego Hochtief Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 2564/22 Sinfonia Varsovia z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ulicy Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia Część A”, numer referencyjny: ZP/PO/6/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 117-329041. 29 września 2022 r. wykonawca Hochtief Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 176 Pzp w zw. z art. 147 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: Przystępujący) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w Rozdziale III punkt 3 ppkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp przez uznanie, że odpowiedź udzielona przez Przystępującego 15 września 2022 r. potwierdzała spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 3. art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności badania i oceny wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. 2. odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający w SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w tym między innymi przez wykazanie dysponowania przez wykonawcę jednym kierownikiem robót budowlanych branży telekomunikacyjnej posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Przystępujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wskazał Pana D. M. jako osobę legitymującą się ww. doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Przystępujący w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał, że Pan D. M. posiada uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń. Zgodnie z art. 15a Prawa Budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający pismem z 12 września 2022 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia czy posiadane przez Pana D. M. uprawnienia są tożsame z wymaganiami określonymi w SWZ. W odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z 15 września 2022 r. Przystępujący potwierdził, że kwalifikacje Pana D. M. w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń są tożsame zakresowo z określonymi w SWZ wymaganiami Zamawiającego, to jest są tożsame z uprawnieniami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych i złożył decyzję na podstawie której Pan D. M. uzyskał uprawnienia. Z treści przedstawionej przez Przystępującego decyzji wynikało, że uprawnienia zostały Panu D. M. przyznane na podstawie decyzji z 3 marca 2003 r. w oparciu o § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. z 1995 r. Nr 120, poz. 581 z późn. zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. — Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm.). Na podstawie ww. decyzji Pan D. M. uzyskał uprawnienia budowlane w telekomunikacji projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Obowiązujące na dzień wydania decyzji dla Pana D. M. rozporządzenie Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym przewidywało w § 2, że uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci linii, instalacji oraz urządzeń dla: 1. Telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, 2. Telekomunikacji radiowej. Tymczasem Zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że zakres wymaganych uprawnień budowlanych powinien mieć charakter bez ograniczeń. W przypadku uprawnień budowlanych do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej uprawnienia bez ograniczeń oznaczają konieczność posiadania uprawnienia w pełnym zakresie zarówno w telekomunikacji przewodowej jak i radiowej. Decyzja o nadaniu uprawnień Panu D. M. winna być interpretowana w oparciu o przepisy obowiązujące jej wydania tj. 3 marca 2003 r. (zakres uprawnień wynikał z tej konkretnie decyzji zaś późniejsze zmiany prawa w zakresie uprawnień budowlanych pozostawały bez wpływu na ten zakres). Przedstawiony przez Przystępującego wykaz osób, wyjaśnienia zawarte w piśmie z 15 września 2022 r. oraz decyzja nr DT-WBT/02430/03/U z 3 marca 2003 r. o nadaniu uprawnień wskazywały, że Pan D. M. nie uzyskał uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej (nie wykazał ich posiadania). Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale III punkt 3 ppkt 5) SWZ i jest to okoliczność trwała, nie podlegająca dalszemu sanowaniu wobec wyczerpania możliwości wynikającej z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. 10 października 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia je w całości. W tym samym dniu Przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W piśmie procesowym z 11 października 2022 r. Przystępujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania: Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oświadczył, że skieruje do realizacji zamówienia Pana D. M. dysponującego uprawnieniami w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń (wykaz osób). Zamawiający po powzięciu wątpliwości, czy uprawnienia tej osoby odpowiadały wymaganiom określonym w SWZ zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący oświadczył, że „(...) wskazane uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń są tożsame zakresowo z określonymi w SWZ, to jest uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych”. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący załączył decyzję, z której wynikało, że Pan D. M. dysponuje uprawnieniami w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Aktualne uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na przestrzeni lat obowiązywania ustawy Prawo budowlane zmieniały swoje nazewnictwo. W konsekwencji powyższego w dokumentach, które były wydawane wiele lat wcześniej ich treść nie pokrywa się z obecnie stosowaną. Zarówno wcześniejsze jak i aktualnie obowiązujące przepisy przewidywały dopuszczalność określenia uprawnień jako „bez ograniczeń” oraz „w ograniczonym zakresie”. Względem wymagań określonych w SWZ to właśnie dwojakie rozróżnienie było kluczowe w ocenie spełnienia wymagania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia. Jak wynika z art. 15a ust. 19 ustawy Prawo budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak lokalne linie i instalacje. W poprzednim stanie prawnym, jak wynikało z § 4 ust. 1a Rozporządzenia z 10 października 1995 r. Ministra Łączności w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120, poz. 581), ograniczenie zakresu uprawnień mogło nastąpić odniesieniu do urządzeń liniowych i stacyjnych. Tym samym zakres uprawnień nieograniczający się do wymienionych obiektów budowlanych/urządzeń wskazywał, że uprawnienia Pana D. M. nie miały ograniczonego charakteru, a skoro nie miały ograniczonego charakteru należało przypisać im charakter bez ograniczeń, zgodny z wymaganiami zawartymi w warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty nadano Panu D. M. uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlami w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń oznaczało to, że w tym brzmieniu (również jako bez ograniczeń) należało aktualnie kwalifikować te uprawnienia. Przystępujący wskazał też, że uzyskanie takich informacji możliwe jest na podstawie dostępnej powszechnie wyszukiwarki Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego (GUNB) . gov.pl (dowód nr 1). Zgodnie z danymi w niej zamieszczonymi wyszukiwania można dokonywać przez wybór kategorii „telekomunikacja”, odpowiadającej tej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu. Jak wynikało z przedstawionych informacji i wyjaśnienia zawartego na tej stronie internetowej kategoria „Telekomunikacja” w zakresie „bez ograniczeń” obejmuje, w zależności od daty nadania uprawnień specjalność m. in. telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą (bez ogr.). Powyższe w ocenie Przystępującego potwierdzało, że zakres uprawnień wskazany w decyzji dot. Pana D. M. „w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń” odpowiadał uprawnieniom „bez ograniczeń” w odniesieniu do aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego. Wniosek przeciwny oznaczałby, że organ dedykowany m. in. do kontroli działania organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, jakim jest GUNB nie dysponuje wiedzą z zakresu rodzaju uprawnień budowlanych i przedstawił na swej stronie internetowej nieprawdziwe informacje. Przystępujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał, że nawet gdyby Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że Pan D. M. nie posiadał wymaganych w SWZ uprawnień to i tak odwołanie powinno zostać oddalone w całości jako oczywiście bezzasadne. Zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz żądanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu były bowiem przedwczesne. Względem Przystępującego, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku z rozdziału III ust. 3 pkt 5 lit. a SWZ Zamawiający nie zastosował jeszcze procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. W zakresie uprawnień Pana D. M. Przystępujący wzywany był na razie do wyjaśnień wykazu osób w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Powyższe wynikało wprost ze skierowanego do Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wezwania z 12 września 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Przystępującego, 3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym, w szczególności wezwania z 12 września 2022 r. wraz z odpowiedzią, 4. dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w charakterze w dowodów. Izba ustaliła, co następuje: Warunki udziału w postępowaniu określone zostały w Rozdziale III SWZ. Podstawowy dla oceny zasadności zarzutu nr 1 warunek udziału w postępowaniu brzmiał następująco (Rozdział III SWZ pkt 3 ppkt 5): „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje jednym kierownikiem robót budowlanych branży telekomunikacyjnej spełniającym łącznie następujące wymogi: a. winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót branży telekomunikacyjnej (licząc od momentu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń) z zastrzeżeniem, że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu do składania ofert co najmniej 6 miesięczną aktywność zawodową”. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie zawarł w SWZ żadnych informacji dotyczących sposobu interpretacji powyższego warunku, co do jego zakresu oraz uprawnień wydanych na gruncie nieobowiązujących już przepisów, Izba uznała, że zastosowanie ma w tej sytuacji tylko art. 15a pkt 18 Prawa budowlanego, który stanowi: Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący miał rację twierdząc, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało dysponować kierownikiem robót budowlanych branży telekomunikacyjnej z nieograniczonymi uprawnieniami w zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej wraz z infrastrukturą. Z dokumentacji postępowania jasno wynika (i była to okoliczność niesporna między stronami), że uprawnienia jakimi dysponuje wskazany przez Przystępującego Pan D. M., to uprawnienia bez ograniczeń, ale tylko w zakresie telekomunikacji przewodowej. Uprawnienia zostały wydane w 2003 r., na podstawie Rozporządzenia z 10 października 1995 r. Ministra Łączności w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120, poz. 581). Zgodnie z § 4 ust. 2 tego rozporządzenia: Ustanawia się specjalizacje w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: 1) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, 2) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. W toku rozprawy Przystępujący potwierdził, że uprawnienia posiadane przez Pana D. M. nie uprawniają go do wykonywania prac w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej. Zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. W konsekwencji Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że uprawnienia Pana D. M. nie odpowiadały wymogom określonym w treści SWZ. Pan D. M. uzyskał w 2003 r. uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej, zatem na gruncie obowiązujących przepisów Prawa budowlanego zachował takie właśnie uprawnienia. Tym samym biorąc pod uwagę opisany wyżej sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału III SWZ pkt 3 ppkt 5 Przystępujący nie wykazał jego spełnienia. W konsekwencji zarzut nr 1 odwołania potwierdził się. W konsekwencji zasadnym okazał się zarzut nr 3, wynikowy wobec zarzutów nr 1 i 2. Mimo to, wbrew żądaniu Odwołującego Izba uznała, że na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw do odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 12 września 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „W związku z faktem złożenia przez Państwa wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A), Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą”, wzywa do: (...) 2) Złożenia wyjaśnień lub złożenia, poprawienia lub uzupełnienia Załącznika nr 5 Wykaz osób - w następującym zakresie: (...) c. kwalifikacji p. D. M.: czy wskazane uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń są tożsame zakresowo z określonymi w SWZ, tj. uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (...)”. W odpowiedzi z 15 września 2022 r. Przystępujący wskazał: „W zakresie kwalifikacji Pana D. M. potwierdzamy, iż wskazane uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń są tożsame zakresowo z określonymi w SWZ, to jest uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych i przedkładamy Decyzję”. Biorąc pod uwagę treść przytoczonego wezwania z 12 września 2022 r. w ocenie Izby mimo, że Zamawiający powołał się na art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz wskazał, że wzywa do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu osób, to w rzeczywistości należało je traktować wyłącznie co najwyżej jako wezwanie do wyjaśnień. Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający w rzeczywistości wezwał Przystępującego do potwierdzenia czy uprawnienia Pana D. M. odpowiadają wymogom SWZ. Zakładając, że celem Przystępującego było uzyskanie zamówienia, to fakt powołania się na uprawnienia Pana D. M. sam w sobie był wystarczającym potwierdzeniem, że Przystępujący był przekonany o zgodności jego uprawnień z warunkiem udziału w postępowaniu. Założenie, że w odpowiedzi na wezwanie z 12 września 2022 r. Przystępujący udzieli przeczącej odpowiedzi na zadane mu pytanie było nielogiczne. Co najistotniejsze - Zamawiający w żaden sposób nie określił co w uprawnieniach Pana D. M. budziło jego wątpliwości, a co za tym idzie - wymagało ewentualnego uzupełnienia. Przystępujący nie został więc skutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ takie wezwanie musi być jednoznaczne i jasne. Zasadą jest jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc wezwanie nie może budzić wątpliwości, co do oczekiwań zamawiającego. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zgadnie czego oczekiwał zamawiający. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania. Biorąc powyższe ustalenia nie mogło dojść do naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ wezwania z 12 września 2022 r. nie można było potraktować jako wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie tego przepisu Pzp. Dlatego też, mimo, że zarzut nr 1 okazał się zasadny, Izba uznała, wbrew żądaniom i stanowisku Odwołującego, że obowiązkiem Zmawiającego jest umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 3873/24 WYROK Warszawa, dnia 26.11.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Procad B., S. Sp. j. oraz PGI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koluszkach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu w punkcie 5 i 11. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu w punkcie 4 i 10. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Procad B., S. Sp. j. oraz PGI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koluszkach na rzecz przystępującego Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3873/24 Uzasadnienie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest modernizacja systemu włamania i napadu w budynkach magazynowych terenu technicznego składu Regny z. 11769, nr sprawy WIB/PO/2/R/2/OiB. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 16 lutego 2024 r., pod numerem 97936-2024. W dniu 21 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Procad B., S. Sp. j. oraz PGI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koluszkach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: zaniechaniu przez Zamawiającego poprawienia omyłek w treści Kosztorysu załączonego do oferty Odwołującego przez wpisanie, zamiast błędnie wpisanych słów znajdujących się w pozycjach wymienionych poniżej: a. wpisanie w pozycji nr 868 d. 46. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, b. wpisanie w pozycji nr 869 d. 46. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia, c. wpisanie w pozycji nr 892 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, d. wpisanie w pozycji nr 893 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0800, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno dwuskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, e. wpisanie w pozycji nr 894 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0800, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – czteroskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, f. wpisanie w pozycji nr 895 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia, g. wpisanie w pozycji nr 897 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0800, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno czteroskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia, h. wpisanie w pozycji 6 d.1.1. - w kolumnie nr 3: Usunięcie z budynku zdemontowanych okien, krat, drzwi, i. wpisanie w pozycji 16 d.1.1. - w kolumnie nr 3: Montaż samozamykaczy – analog. 2. zaniechaniu przez Zamawiającego poprawienia w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 pzp omyłek w treści oferty Odwołującego, dostrzeżonych przez Zamawiającego i uznanych przez niego za inne omyłki w rozumieniu tego przepisu; 3. odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust.1 pkt 5 pzp, pomimo że oferta Odwołującego, jest zgodna z warunkami zamówienia, zwłaszcza jeśli zostałaby poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Electricon sp. z o.o. pomimo iż spółka ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 5. ewentualnie, zaniechanie wezwania Electricon sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Listu referencyjnego wydanego w dniu 15 stycznia 2024r. przez Tauron Dystrybucja SA i treści oraz złożenia wyjaśnień dotyczących treści pisma (referencji) PGE Dystrybucja SA z dnia 12 marca 2024r. - obu w części dotyczących ustalenia, czy w zakres prac wykonanych dla tych spółek przez Electricon sp. z o.o. wchodziło wykonanie sygnalizacji włamania i napadu, a jeśli tak, to jaka była wartość tych prac; 6. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym oferty spółki Electricon sp. z o.o. Odwołujący postawił następujące zarzuty: 7. co do punktu nr 1 odwołania - naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, względnie art. 223 ust. 2. pkt. 3 ustawy PZP, przez ich niezastosowanie i niepoprawienie innych omyłek w treści oferty Odwołującego, choć obowiązek ich poprawienia wynika wprost z treści tego przepisu; 8. co do punktu nr 2 odwołania - art. 223 ust. 2. pkt 3 ustawy PZP przez jego niezastosowanie i niepoprawienie omyłek w treści oferty Odwołującego, pomimo iż Zamawiający omyłki te dostrzegł; 9. co do punktu nr 3 odwołania - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia, zwłaszcza jeśli zostałaby poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 lub art. 223 ust. 2. pkt 3 ustawy PZP; 10. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Electricon sp. z o.o., mimo że spółka ta nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch zadań w zakresie przebudowy lub rozbudowy obiektów kubaturowych polegających na wykonaniu robót remontowych, szczególnie zakresie wymiany stolarki okiennej i drzwiowej/ bramowej w zakresie dostosowania i poprawy bezpieczeństwa energetycznego i antywłamaniowego o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł. brutto każde wraz z zagospodarowaniem terenu powołała się na wiedzę i doświadczenie podwykonawcy – Zakładu Ogólnobudowlanego OGBUD Sylwester Nabiałek, Krzysztof Nabiałek s.c., a: - z treści zobowiązania podwykonawcy nie wynika, że wykona on roboty budowlane, do realizacji których udostępnione przez niego zdolności są wymagane, - z treści oferty Electricon sp. z o.o. wynika, że nie jest ona w stanie określić jaki podwykonawca będzie brać udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia i jaką część zamówienia wykona; 11. art. 28 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Electricon sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji udzielonych tej spółce przez Tauron Dystrybucja SA i PGE Dystrybucja SA, pomimo że z treści tych referencji nie wynika, aby Electricon sp. z o.o. spełniał warunek wiedzy i doświadczenia co do prawidłowego zrealizowania co najmniej dwóch zadań w zakresie wykonania sygnalizacji włamania i napadu o wartości nie mniejszej niż 500 tys. zł. brutto każde. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferta, a także odrzucenia oferty Electricon sp. z o.o., unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienia oferty Odwołującego w sposób opisany w punkcie nr 1 Odwołania. Stanowisko Odwołującego: W ramach szczegółowego uzasadnienia zarzutów Odwołujący odniósł się do każdej z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty. W odniesieniu do przyczyn wskazanych w punktach od 1a do 1g wskazywał na tabele swojego kosztorysu i przedmiaru konkludując, że z ich porównania wprost wynika, że w kosztorysie popełniono oczywistą omyłkę pisarską w treści numeru KNR i omyłkę co do treści kolumny nr 3, którą można traktować także jako oczywistą omyłkę pisarską, względnie jako inną omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał, że dotyczy ona okien oraz treść kolumny nr 6, w której podano wymiary zgodne z przedmiarem. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce wykonania okien zaproponował wykonanie drzwi. Tożsama argumentacja jest podnoszona do każdej z przyczyn wskazanych w punktach od 1a do 1g. W zakresie przyczyny wskazanej w pkt 2a i 2b Odwołujący ponownie wskazał na porównanie tabel z jego kosztorysu z tabelami przedmiaru Zamawiającego. W zakresie punktu 2a podkreślił, że z porównania powyższych tabel wprost wynika, że w treści opisu kolumny nr 3 popełniono oczywistą omyłkę pisarską, którą można potraktować ewentualnie także jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2. pkt 3 ustawy PZP. Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał prawidłowy nr KNR oraz treść pozostałych kolumn, w których podano wymiary zgodne z przedmiarem. Nadto, budynek którego dotyczy ta pozycja jest parterowy. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce usunięcia zdemontowanych okien, krat i drzwi wpisał usunięcie gruzu i ziemi. Nadto, błąd w opisie w ogóle nie rzutuje na wycenę prac – nadal jest to wywiezienie pozostałości budowlanych. W zakresie punktu 2b wskazał, że z porównania powyższych tabel wprost wynika, że w Kosztorysie popełniono oczywistą omyłkę pisarską w treści opisu kolumna nr 3, którą ewentualnie można traktować jako inną omyłkę w rozumieniu art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał prawidłowy nr KNR oraz treść pozostałych kolumn, w których podano ilości zgodne z przedmiarem. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce montażu samozamykaczy zaproponował zasuwy drzwiowe. Nadto, błąd w opisie w ogóle nie rzutuje na wycenę prac, gdyż wycena dotyczyła montażu samozamykaczy. Jeśli chodzi o punkt 3a i 3b Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzuca błędny opis pozycji kosztorysowej. Zarzut ten różni się od poprzednich tym, że błąd Zamawiającego nie polega na niepoprawieniu omyłki, ale na niedoczytaniu Kosztorysu. Zamawiający nie zwraca bowiem uwagi, że w opisie pozycji kosztorysowych są adnotacje o treści: „+ Dodatkowe lustro dalekiego zasięgu do czujek Viewguard, regulowany zasięg 29/35/42/50 metrów”. Problem zasięgu czujek Odwołujący wyjaśnił już w toku rozprawy przed KIO w dniu 5 września 2024r. Przede wszystkim jednak Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeśli nabrał wątpliwości co do treści oferty. Z kolei w zakresie punktu 4a i 4b Odwołujący wskazał, że zarzut ten także różni się od opisanych w punktach nr 1 i nr 2, a błąd Zamawiającego nie polega na niepoprawieniu omyłki, ale na niezrozumieniu Kosztorysu. Odwołujący zaoferował „Zainstalowanie oprogramowania zarządzającego systemami alarmowymi o pojemności od 15 do 20 MB”. W ramach zainstalowania tego oprogramowania mieszczą się wszystkie czynności szczegółowo wymienione w Przedmiarze. Nie sposób sobie wyobrazić, że prawidłowe zainstalowanie oprogramowania nie będzie polegać np. na jego konfiguracji, czy też na wykonaniu testów i prób. Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeśli nabrał wątpliwości co do treści oferty. Odwołujący wniósł również dodatkowe pismo procesowe z dnia 18 listopada 2024 r., w którym odniósł się do twierdzeń podniesionych przez Przystępującego. Dokładna treść odwołania oraz dodatkowego stanowiska procesowego Odwołującego znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W piśmie z dnia 5 listopada 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w pkt 1, 2 i 3 odwołania oraz pkt 7, 8 i 9. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 4, 5 i 6 oraz 10 i 11. Jak argumentował Zamawiający dla poparcia wniosku o odrzucenie odwołania, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Informacja o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu została przekazana wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r. Teoretycznie więc, 10 dniowy termin na złożenie odwołania upłynął 29 kwietnia. Nawet gdyby z ostrożności przyjąć, że w dniu 1 sierpnia Odwołujący powziął informację o czynnościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (tego dnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej), to i tak termin ten upłynął w dniu 12 sierpnia. Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w związku z uwzględnieniem części z zarzutów. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Przystępującego: Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 4-6 oraz 10-11, a w pozostałym zakresie o jego oddalenie. Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, dla poparcia wniosku o odrzucenie odwołania powołał się na tożsame argumenty jak Zamawiający. Z kolei jeśli chodzi o pozostałe zarzuty, Przystępujący odniósł się do nich zgodnie z chronologią zastosowaną w odwołaniu: Punkt 1a – 1g: Przystępujący wskazał, że przy wycenie kosztorysowej zastosowanie innego numeru KNR oraz innego opisu pozycji oznacza wycenę innej pozycji robót. Odwołujący wycenił inną pozycję robót w siedmiu pozycjach. Przystępujący zaznaczył również, że w całym kosztorysie złożonym przez Odwołującego nie ma pozycji analogicznej zawierającej wycenę dotyczącą okien. W związku z tym Zamawiający nie mógł odnaleźć pozycji analogicznych oraz określić ich ceny jednostkowej, a co za tym idzie - dokonać poprawy nieprawidłowości. Przystępujący dodał, że nieprawdą jest, jakoby kosztorys ofertowy branży budowlanej Odwołującego zawierał w pozycji 868d. 46.1 na stronie 401 komentarz w kolumnie 2 „okno 022o”. Co więcej, zmiana numeru KNR wraz ze zmianą opisu, wiąże się ze zmianą ilości nakładów rzeczowych - liczby roboczogodzin dla danej pozycji oraz ilości materiałów. Fakt ten również potwierdza, że wycenione przez Odwołującego pozycje nie są pozycjami, które odpowiadają pozycjom przedmiaru Zamawiającego. W zakresie punktu 2a i 2b Przystępujący wskazał, że usunięcie z budynku zdemontowanych okien, krat i drzwi nie jest tożsame z usunięciem z parteru budynku gruzu i ziemi. Można sobie łatwo wyobrazić usunięcie z remontowanych budynków gruzu powstałego przy wykonywanych pracach, dotyczących demontażu okien i drzwi. Niemniej jednak w kosztorysie Odwołującego nie ma ustalonej ceny jednostkowej za pozycję kosztorysową dotyczącą usuwania demontowanych krat, okien i drzwi. W przypadku wykonywania tych prac Odwołujący może wystąpić o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe, których cena ze względu na analogiczną sytuacje w 52 pozycjach, może wpłynąć znacząco na całkowitą wartość oferty. Dodał, że Zamawiający w odniesieniu do pozycji dot. samozamykacza, nie bez powodu zawarł w opisie „analog” tak aby wiadomym było, że nie potrzebuje wyceny zasuwy, tylko samozamykacza. Potwierdzeniem wyceny innego elementu przez Odwołującego jest zawarty przez niego w tych pozycjach materiał. Do okuć stolarskich można zaliczyć: zamki, zawiasy, zaczepy oraz właśnie zasuwy. Przystępujący podkreślił również, że w ofercie Odwołującego brak jest analogicznej pozycji w innych pozycjach kosztorysowych, co wyklucza możliwość poprawy przez Zamawiającego tych pozycji jako omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niespójność w zakresie opisów pomiędzy przedmiarem Zamawiającego oraz kosztorysu Odwołującego oznacza wycenę prac innych niż zostały określone w SW Z, co uniemożliwia jej wiarygodną ocenę, a także stanowi podstawę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie punktu 3 Przystępujący wskazał, że w przedmiarze Zamawiającego występują dwa rodzaje czujek ruchu mikrofalowych: 12m oraz 24m. Żadna pozycja nie wymagała wyceny czujki o zasięgu 15m. Prawdą jest, tak jak Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że Odwołujący do każdej z tych czujek dołącza „Dodatkowe lustro dalekiego zasięgu” umożliwiającego regulacje zasięgu na 29/35/42/50. Żaden z tych zasięgów nie jest nadal równy dokładnie 24m. Przystępujący wskazał również, że jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że wyceniona czujka PIR przez Konsorcjum PROCAD/PGI, nie jest wymaganą przez Zamawiającego czujką mikrofalową, a czujką pasywną podczerwieni. W zakresie punktów 4a i 4b Przystępujący podkreślił, że w pozycjach przedmiaru 5.2 i 5.3 Zamawiający wskazał dwie różne roboty, które różnią się zakresem, ilością nakładu pracy oraz sposobem wykonania. W przypadku przytoczonych pozycji 5.2 i 5.3 przedmiaru Zamawiającego oraz 3058 d.5 3059 d.5 Kosztorysu Konsorcjum PROCAD/PGI zgodnie z zawartymi w nich opisami można stwierdzić, że Zamawiający w swoich pozycjach wskazał różne roboty, a konsorcjum PROCAD/PGI wyceniło dwa razy tę samą pozycję, która zawiera zgodnie z swoim opisem roboty inne niż te które były wymagane. Dokładna treść pisma procesowego Przystępującego znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Wobec oświadczenia Odwołującego złożonego w trakcie posiedzenia o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt 5 i 11, Izba stwierdziła podstawy do umorzenia postępowania w ww. zakresie, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że w stosunku do zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt 4 i 10 istnieją podstawy do jego odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako wniesionych po upływie terminu określonego w ustawie. Wskazać należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 146 ust. 2 lit. b) ustawy PZP Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 147 ustawy PZP o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie informacja, o której mowa w art. 147 ustawy PZP, została przez Zamawiającego przesłana wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r.. Zamawiający wskazał w niej, że „w wyniku oceny wniosków wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu”. Tym samym należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na pozytywnej weryfikacji spełniania przez poszczególnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu uprawomocniła się wraz z upływem 10-dniowego terminu, od dnia w którym Zamawiający poinformował o ww. czynności, co skutkuje uznaniem odwołania wniesionego w dniu 21 października 2024 r. za spóźnione w ww. zakresie. Należy również podkreślić, że wobec uwzględnienia części z zarzutów przez Zamawiającego, Przystępujący wniósł sprzeciw, co z kolei przesądza o braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody z wyjątkiem karty katalogowej „Honeywell” złożonej przez Odwołującego w całości w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, a więc niezgodnie z dyspozycją art. 506 ust. 2 ustawy PZP. W sytuacji, w której Izba opierała się przy wydawaniu rozstrzygnięcia na konkretnym dowodzie, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: W dniu 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Na powyższą czynność zostało wniesione odwołanie – postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygn. akt KIO 2849/24. Zamawiający w dniu 11 października 2024 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z uzasadnieniem: „1) W kosztorysie ofertowym branży budowlanej dokonano zmiany numeru KNR oraz opisów pozycji w wyniku czego wyceniono inną pozycję robót: a) Poz. 868 d. 46.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 869 d. 46,1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). b) Poz. 869 d. 46.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 870 d.46.1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia). c) Poz. 892 d.47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 894 d. 47.1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). d) Poz. 893 d.47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z pcv z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 895 d.47.1 KNR 0-19 10230800 Montaż nowych okien — dwuskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). e) Poz. 894 d. 47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 896 d. 47.1 KNR 0-19 10230800 Montaż nowych okien-czteroskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). f) Poz. 895 d. 47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 897 d. 47.1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia). g) Poz. 897 d. 47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 899 d. 47.1 KNR 0-19 10230800 Montaż nowych okien — czteroskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia). W w/w pozycjach zmieniono zarówno nr KNR jak i opis pozycji, w związku z tym wyceniono zupełnie inny zakres prac niż wymieniony w przedmiarze. Nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP przez Zamawiającego. 2) W kosztorysie ofertowych branży budowlanej wyceniono: a) W poz. 6 d. 1.1 Wykopy nieumocnione o ścianach pionowych wykonywane wewnątrz budynku — usunięcie z parteru budynku gruzu i ziemi (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 6 d. 1.1 Usunięcie z budynku zdemontowanych okien, krat, drzwi). b) W poz. 16 d. 1.1 Założenie na nowym miejscu zasuw drzwiowych przykręcanych (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 16 d. 1.1 Montaż samozamykaczy analog). W w/w pozycjach wyceniono zupełnie inny zakres prac niż wymieniony w przedmiarze. Nadmienić należy, że błędy wskazane w pkt a) i b) dotyczą budynku nr l, natomiast analogiczne błędy występują w pozostałych budynkach (przedmiar dotyczy 52 budynków). Rzutuje to znacznie na wycenę tych prac. W związku z powyższym nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP przez Zamawiającego. 3) W kosztorysie ofertowym branży teletechnicznej wyceniono: a) Poz. 387 d. 4.1. Montaż czujki ruchu — pasywna zasięg 15m (zgodnie z przedmiarem powinno być poz. 4.1.7 Montaż czujki ruchu — pasywna podczerwieni kurtynowa 35m). b) Poz. 2554 d.4.79 KNR AL.-01 0201-03 Montaż czujki ruchu-mikrofalowa zasięg 15m. (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 4.80.7, 4.81.7, 4.91.7 KNR AL-01 0201-03 Montaż czujki ruchu — mikrofalowa 24m). W w/w pozycjach wyceniono czujki niezgodne z wymaganymi przez Zamawiającego i nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 4) W kosztorysie ofertowym branży teletechnicznej (integracja systemów ochrony technicznej) wyceniono: a) Poz. 3058 d.5. Zainstalowanie oprogramowania zarządzającego systemami alarmowymi o pojemności od 15 do 20MB (zgodnie z przedmiarem powinno być poz. 5.2 Opracowanie konfiguracji oprogramowania, konfiguracja serwerów, konfiguracja stacji roboczych, wykonanie map, zainstalowanie systemu, testy i próby funkcjonalne) b) Poz. 3059 d.5. Zainstalowanie oprogramowania zarządzającego systemami alarmowymi o pojemności od 15 do 20MB (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 5.3 Testy i próby funkcjonalne systemu integrującego). W w/w pozycjach wyceniono inny zakres prac niż ten wymagany przez Zamawiającego, co znacznie rzutuje na wartość tych prac. Potwierdzeniem na to jest również porównanie zaproponowanych cen za ten zakres w ofertach, które zostały złożone w postępowaniu. W związku z powyższym nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający podkreśla, że w kosztorysie ofertowym Wykonawcy: Konsorcjum firm: PROCAD B., S. sp.j PGI Sp. z o.o. ul. Maczka 1 1, 95-040 Koluszki są błędy, które kwalifikują się do poprawy w myśl art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast odstępuje od tego, ponieważ oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym badane są czynności zamawiającego w obrębie podstaw ich dokonania wyartykułowanych w uzasadnieniu, tj. w niniejszej sprawie chodzi o czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 11 października oraz przyczyny wskazane w treści tego pisma. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym jest zbadanie czynności Zamawiającego każdorazowo tylko i wyłącznie przez pryzmat powodów dokonania tejże czynności wyartykułowanych wprost w uzasadnieniu jej dokonania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać takie okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty czy też inne czynności zamawiającego, które zostały przez niego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów dokonania określonej czynności w szerszym aspekcie. Stanowisko to jest jednolicie prezentowane w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1215/23, wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r., KIO 593/23, wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2022 r., KIO 3248/22). Oczywiście badanie to odbywa się przez pryzmat treści wniesionego odwołania, w którym odwołujący musi podważyć konkretne argumenty zamawiającego leżące u podstaw danej czynności. Tym samym ocena czynności lub zaniechania Zamawiającego przez Izbę odbywa się tylko i wyłącznie w obrębie wyznaczonym treścią odwołania. Izba nie może wychodzić poza okoliczności wskazywane w środku ochrony prawnej. Obowiązek poruszania się przy wydawaniu rozstrzygnięcia jedynie w ramach podnoszonych zarzutów podkreślany jest również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych. Tytułem przykładu można wskazać na wyrok z dnia 09.05.2024 r. XXIII Zs 16/24, w którym SO wskazał, żezarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zbadała argumenty podniesione przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego z uwzględnieniem zarzutów odwołania uznając, że podlega ono oddaleniu. Odnosząc się do poszczególnych przyczyn uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego Izba pragnie wskazać, że: 1)Przyczyny wskazane w punkcie od 1a do 1g: Argumentacja odwołania w tym zakresie polega na porównaniu przedmiaru Zamawiającego z kosztorysem Odwołującego, sprowadzając się do konkluzji, że na podstawie poszczególnych kolumn kosztorysu ustalić można rzeczywistą treść oferty, a tym samym Zamawiający miał obowiązek poprawienia spornych pozycji w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP. W zasadzie jedynym argumentem Odwołującego jest to, że: „Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał, że dotyczy ona okien oraz treść pozostałych kolumn, w których podano wymiary zgodne z przedmiarem. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce wykonania okien zaproponował wykonanie drzwi. Przede wszystkim jednak błąd ten nie powtarza się w pozycjach kosztorysowych innych budynków.” Wskazać jednak należy, że Odwołujący mija się z prawdą. W złożonym przez niego kosztorysie nie ma bowiem jakiejkolwiek uwagi, że dana pozycja odnosi się do okien. Uwaga taka znajduje się w treści przedmiaru, który Odwołujący również złożył wraz z ofertą (przedmiary znajdują się w tych samych plikach, w których znajdują się kosztorysy: w przypadku kosztorysu branży budowlanej przedmiar rozpoczyna się na str. 5 i kończy na str. 98, w przypadku kosztorysu branży teletechnicznej przedmiar rozpoczyna się na str. 4 i kończy na str. 246). Ocenie Zamawiającego nie podlegał jednak przedmiar, a kosztorysy. Odwołujący nie miał obowiązku złożenia przedmiaru wraz z ofertą. Z kolei w treści kosztorysu nie ma żadnej uwagi, że pozycje te odnoszą się do okien. Zgodnie z częścią VII punkt 1 SWZ wraz z ofertą wykonawca obowiązany był złożyć m. in.: formularz oferty (a), formularz cenowy (e), kosztorys ofertowy (f). Co więcej, Zamawiający nadał kosztorysowi składanemu wraz z ofertą szczególnie istotną rolę. Potwierdzają to poszczególne postanowienia SW Z, w których Zamawiający wskazał, że: „Brak kosztorysu ofertowego skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” – Uwaga zamieszczona pod Część VII pkt 1 lit. f) SWZ. Z kolei zgodnie z Częścią X punkt 4 lit. b) SWZ wskazano, że: „każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać: - numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru, - podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna, analiza własna, analogia, itp.), - opis pozycji, - jednostkę miary i ilość jednostek miary, - cenę jedn. obejmującą narzuty zysku, kosztów pośrednich oraz kosztów zakupu, - wartość pozycji (bez podatku VAT). UWAGA! Nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty. Zamawiający nie wyraża zgody na scalanie kilku pozycji z wykazu robót w jedną pozycję kosztorysu ofertowego.” Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący chciałby doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający poprawi jego ofertę w oparciu o dane, które wprost z oferty nie wynikają – w treści odwołania powołuje bowiem jako główny argument to, że przy ww. pozycjach znajduje się uwaga, iż dotyczą one okien – tymczasem uwaga taka znajduje się nie w kosztorysie, a w przedmiarze, który był bez znaczenia z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego. Taka sytuacja niedopuszczalna jest zarówno na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP. Wskazać należy, że cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń (tak też KIO w wyr. z 2.5.2022 r., KIO 949/22, Legalis). Zamawiający powinien wiedzieć w sposób niebudzący wątpliwości, jak należy poprawić omyłkę. Dlatego poprawienie nie może nastąpić w wyniku wyjaśnień czy pozyskania przez zamawiającego wiedzy na temat oferty z innych źródeł (wyr. KIO z 15.6.2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170/15, Legalis). To samo dotyczy innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak: KIO w wyroku z dnia 2 maja 2022 r., KIO 949/22). Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, w pozycjach wskazanych w punkcie od 1a do 1g Odwołujący zmienił zarówno numery KNR, jak też opisy tych pozycji. Wskazuje to jednoznacznie, że wycenione w nich zostały pozycje inne, niż chciałby Zamawiający. Zgodnie z przytoczonymi wcześniej postanowieniami SW Z nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty. Co więcej, nie można mieć pewności, że gdyby Odwołujący wycenił pozycje prawidłowe, to cena ofertowa nie uległaby zmianie. Ustalenie tych okoliczności wymagałoby od Zamawiającego de facto przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym, co niedopuszczalne jest z punktu widzenia art. 223. Brak jest w kosztorysie Odwołującego analogicznych pozycji, na podstawie których można byłoby ustalić rzeczywistą treść oświadczenia woli. Przystępujący wykazał, że w przypadku zmiany numeru KNR z numeru dotyczącego okien na numer dotyczący drzwi, zmienia się również ilość nakładów rzeczowych składających się na daną pozycję. Potwierdza to jedynie, że wycenione pozycje nie są pozycjami, które odpowiadają przedmiarom Zamawiającego, a ostateczna cena uległaby zmianie w razie wycenienia pozycji prawidłowych. Odwołujący nie wyjaśnił na czym polega argument, że „błąd ten nie powtarza się w pozycjach kosztorysowych innych budynków” i jak ma się on do zakwestionowania czynności Zamawiającego, a więc de facto nie mógł być on oceniony przez Izbę. 2)Przyczyny wskazane w punkcie od 2a i 2b: W tym przypadku argumentacja odwołania ponownie opiera się nie na treści kosztorysu Odwołującego, a na treści przedmiaru, który nie podlegał ocenie. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zamawiający poprawi ofertę wykonawcy w oparciu o dane, które z tej oferty nie wynikają, a do tego zdaje się dążyć Odwołujący w taki, a nie inny sposób formułując swoją argumentację. Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby kluczowe w tym względzie są zapisy SW Z, które powoływane były również wcześniej, a które świadczą o kluczowej roli kosztorysu, jaka została nadana temu dokumentowi przez Zamawiającego. Zamawiający bezwzględnie wymagał by każda z pozycji była wyceniona, zawierała odpowiedni opis oraz podstawę. Izba zgadza się z Przystępującym, że obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego oraz by taki zakres został przez nich wyceniony. Zasadnie Przystępujący przytoczył wyrok KIO z dnia 14 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 865/21, w którym wskazano, że zarówno dla samego Zamawiającego jak i dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowe znaczenie mają postanowienia SIW Z. Z nich zaś wynika jakie prace i w jaki sposób wykonawcy mieli wycenić w kosztorysie ofertowym. Przedmiar sporządzony przez Zamawiającego umożliwił porównywanie ofert w warunkach uczciwej konkurencji i gwarantował, że wykonawcy wyceniali podobny zakres prac do wykonania. W niniejszej sprawie Odwołujący samodzielnie określił odmienny zakres prac, które wycenił, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SW Z. Co więcej, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż wycena prac samodzielnie określonych przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym będzie taka sama jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego w przedmiarze. Zakres tych prac – co wynika z opisu pozycji, był inny niż wskazany przez Zamawiającego w przedmiarze robót. To, iż na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący twierdzi, że wyceniał prace zawarte w przedmiarze Zamawiającego, a błędnie określił je w kosztorysie nie może decydować o zgodności oferty z SW Z. Ocenie podlega oświadczenie woli złożone przez wykonawcę w ofercie, jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Pomimo wskazania prawidłowego numeru KNR, brak jest w kosztorysie Odwołującego innych analogicznych pozycji, na podstawie których dałoby się poprawić jego ofertę w pełnym zakresie, tj. również w zakresie wyceny spornej pozycji. Doprowadzenie oferty do kształtu zgodnego z obecnym stanowiskiem Zamawiającego wymagałoby więc uzyskania informacji nie wynikających wprost z oferty, a co sprzeczne jest z przytaczanym wcześniej orzecznictwem dotyczącym omyłek. Ponownie należy podkreślić, że poprawieniu jako omyłka pisarska lub inna omyłka podlegają błędy w ofertach, które możliwe są do poprawy samodzielnie przez Zamawiającego. Zamawiający nie może pozyskiwać od wykonawcy informacji, które w ofercie się nie znalazły, a następnie na ich podstawie uzupełniać treści oferty. Działanie takie byłoby sprzeczne z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Dostrzeżenia wymaga także, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z ww. powodów w orzecznictwie Izby, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty (tak: KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., KIO 3458/22). W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie dysponował informacjami, które umożliwiałyby poprawienie oferty Odwołującego, a co za tym idzie, odrzucenie jego oferty było zasadne. 3)Przyczyny wskazane w punkcie od 3a i 3b: Jedynym argumentem powołanym w treści odwołania w ww. zakresie jest, to że zdaniem Odwołującego „błąd Zamawiającego nie polega na niepoprawieniu omyłki, ale na niedoczytaniu Kosztorysu. Zamawiający nie zwraca bowiem uwagi, że w opisie pozycji kosztorysowych są adnotacje o treści: „+ Dodatkowe lustro dalekiego zasięgu do czujek Viewguard, regulowany zasięg 29/35/42/50 metrów”. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, by Zamawiający miał jakieś inne uwagi do czujek zaoferowanych przez Odwołującego niż ich zasięg. Jeśli było inaczej, to Zamawiający nie wyartykułował tego w wystarczający sposób, a jak zostało to wspomniane wcześniej – przyczyn odrzucenia oferty nie można domniemywać, a opierać się jedynie na tych wprost wskazanych w treści czynności. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że: - w przypadku pozycji 387.d.4.1 Zamawiający wymagał czujki o zasięgu 35m. Faktycznie w treści kosztorysu Odwołującego jest dopisek, że oferowana czujka ma regulowany zasięg, w tym wynoszący 35m. Tym samym argumentację odwołania należy uznać za słuszną; - z kolei w przypadku pozycji 2554.d.4.79 Zamawiający wymagał czujki o zasięgu 24m. W kosztorysie Odwołującego znajduje się informacja, że zaoferowana przez niego czujka ma zasięg 15m oraz dodatkowe lustro dalekiego zasięgu w następujących zakresach regulacji: 29, 35, 42 i 50m. Z powyższego wynika więc, że zasięg zaoferowanej przez Odwołującego czujki nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Nie można przy tym uznać, że zaoferowanie czujki o parametrach lepszych (jak twierdzi Odwołujący) niż wymagane przez Zamawiającego nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Skoro Zamawiający wymagał czujki o określonym zasięgu to obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie właśnie takiej czujki, czego odwołujący nie uczynił. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1313/21, w którym Izba rozważała podobny problem i wskazała, że „Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości. (…) W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie był jednoznaczny i jasny, niedający się w żaden sposób zmienić zgodnie z wymaganiami SW Z ani przez jego zmniejszenie ale również i przez jego zwiększenie. (…) Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900 l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty. Gdyby Zamawiający w dokumentacji SW Z dopuścił odstępstwa od tego jednoznacznego wymagania przez podanie np. dopuszczalnej różnicy procentowej, czy też zakresu przepustowości w formule „od - do”, albo określił parametr jako minimum, to wykonawcy mieliby możliwość oferowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem tych dopuszczalnych zmian. W tym przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił wymaganie dotyczące przepustowości w sposób sztywny, podając dokładnie jaką ma ona mieć wartość i nie dopuścił żadnej formy odstępstwa.” Jak dalej wskazała Izba w ww. orzeczeniu „Izba podkreśla, że w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia pozostaje aktualne dotychczasowe orzecznictwo oraz doktryna odnoszące się do niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SW Z (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku, sygn. akt V Ca 1109/08). Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SW Z, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. Tym samym Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w świetle postanowień SW Z”. (…) Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy.” Odwołujący w tym przypadku przyznał, że zaoferował czujkę taką, jak opisana w treści kosztorysu. Wynika to zarówno z treści odwołania, pisma procesowego jak też wypowiedzi ustnej na rozprawie. Tym samym Odwołujący przyznał, że zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia – Odwołujący nie wycenił czujki zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, jak też przytaczane we wcześniejszej części uzasadnienia postanowienia SW Z, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego. W takiej sytuacji nie ma bowiem mowy o omyłce – Odwołujący świadomie zaoferował czujkę taką, jak wskazana w treści kosztorysu – ta z kolei nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Nie ma więc możliwości poprawy treści oferty Odwołującego, gdyż zaoferowanie takiej czujki nie stanowi omyłki, a jest efektem świadomego działania Odwołującego. Stanowisko Zamawiającego było więc prawidłowe. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że wskazane w pkt 3 uzasadnienia przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego również okazały się zasadne (chociaż tylko częściowo). 4)Przyczyny wskazane w punkcie od 4a i 4b: Całość argumentacji odwołania sprowadza się w zasadzie do następującego twierdzenia: „W ramach zainstalowania tego oprogramowania mieszczą się wszystkie czynności szczegółowo wymienione w Przedmiarze. Nie sposób sobie wyobrazić, że prawidłowe zainstalowanie oprogramowania nie będzie polegać np. na jego konfiguracji, czy też na wykonaniu testów i prób.” Ponownie należy wskazać, że w omawianym przypadku Odwołujący po raz kolejny samodzielnie określił odmienny zakres prac, które wycenił, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SW Z. To, że jego oferta obejmuje zakres prac wskazany w przedmiarze wynika tylko i wyłącznie z jego twierdzenia zawartego w odwołaniu. Nie sposób jednak odczytać takiego właśnie oświadczenia woli posiłkując się treścią złożonej oferty – a to właśnie ze złożonej oferty powinien wynikać zaoferowany przedmiot zamówienia. W spornych pozycjach Zamawiający wskazał dwa różne zakresy świadczenia. Tymczasem Odwołujący w obu tych pozycjach zaoferował to samo. Za słuszny należy również uznać argument podnoszony przez Przystępującego, że potwierdzeniem wyceny w obu pozycjach tego samego zakresu prac jest taka sama cena obu pozycji zaoferowana przez Odwołującego, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy wycenili je w sposób odmienny – cena za opracowanie konfiguracji oprogramowania (…) jest dużo wyższa. Nie sposób uznać, że dopuszczalnym w tej sytuacji byłoby ustalanie treści oświadczenia woli Odwołującego przez wezwanie go do złożenia wyjaśnień. Oświadczenie zawarcie w ofercie jest jasne i nie wymaga wyjaśnienia – Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym podstawa do odrzucenia jego oferty została słusznie wskazana. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1980/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Mołdawskiej 9 (02-127 Warszawa) i „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Mołdawskiej 9 (02-127 Warszawie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Podlaskie Muzeum Kultury Ludowej w Wasilkowie przy ul. Leśnej 7 (16-010 Wasilków) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1) i zarzutu 2). 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 3) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiei „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiei „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Podlaskie Muzeum Kultury Ludowej w Wasilkowie i: 4.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiei „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiei „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 460 zł 00 gr (czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiei „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4.2zasądza od zamawiającego Podlaskiego Muzeum Kultury Ludowejw Wasilkowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiei „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiekwotę 5 789 zł 00 gr (pięć tysięcy siedemset osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawców, a kosztami postępowania za jakie odpowiadali w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 1980/25 UZASADNIENIE Podlaskie Muzeum Kultury Ludowejw Wasilkowie (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: ,,Usługa dozoru mienia w Podlaskim Muzeum Kultury Ludowej” – numer referencyjny: AD.251.2.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00068168. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”). W dniu 19 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i „STEKOP - OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako Konsorcjum Ekotrade), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade z uwagi fakt, że oferta złożona przez tego Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym rażąco niską stawkę za jedną roboczogodzinę, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w składzie: JARHEAD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku i Jarhead BIS Adam Zamierowski spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku (dalej jako Konsorcjum JARHEAD) z uwagi fakt, że oferta złożona przez tego Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym rażąco niską stawkę za jedną roboczogodzinę, 4) odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 5) odtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 5 maja 2025 r. w zakresie wysokości ceny Odwołującego, a zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. treści załączników do wyjaśnień z dnia 5 maja 2025 r. w postaci: a)Załącznik nr 1 do wyjaśnień, b)wyciągu z faktury VAT nr: 21050186361993, c)umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 20 stycznia 2022 r., oraz treści załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 5 maja 2025 r., tj.: d)Zarządzenia Nr 4/2021 Zarządu „STEKOP” S.A. z dnia 15 marca 2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy służbowej, e)wzoru oświadczenia pracownika w sprawie zachowania tajemnicy służbowej w tym m.in. tajemnicy przedsiębiorstwa, stosowanego u Członków Konsorcjum, f)przykładowej zanonimizowanej kopii umowy o zakazie konkurencji, jaka stosowana jest u Członków Konsorcjum. Odwołujący wobec powyższego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny złożonych przez Konsorcjum Ekotrade i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość skalkulowania ceny przez Konsorcjum Ekotrade pomimo, że wyjaśnienia nie potwierdzają wysokości zaoferowanej ceny, w tym nie potwierdzają możliwości zaoferowania stawki jednostkowej za jedną roboczogodzinę poniżej kosztów zatrudnienia pracowników i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, w tym w szczególności Konsorcjum Ekotrade nie udowodniło możliwości obniżenia kosztów poprzez otrzymanie pomocy publicznej w postaci dofinansowania do wynagrodzeń pracowników, Konsorcjum Ekotrade nie uzyskało pomocy publicznej, na którą powołało się w treści wyjaśnień, a twierdzenia Konsorcjum Ekotrade o uzyskiwaniu dofinansowania do wynagrodzeń pracowników należy ocenić jako wykreowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekotrade, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny złożonych przez Konsorcjum JARHEAD i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość skalkulowania ceny przez Konsorcjum JARHEAD pomimo, że wyjaśnienia nie potwierdzają wysokości zaoferowanej ceny, w tym nie potwierdzają możliwości zaoferowania stawki jednostkowej za jedną roboczogodzinę poniżej kosztów zatrudnienia pracowników i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, w tym w szczególności Konsorcjum JARHEAD nie udowodniło możliwości obniżenia kosztów poprzez otrzymanie pomocy publicznej w postaci dofinansowania do wynagrodzeń pracowników, Konsorcjum JARHEAD nie uzyskało pomocy publicznej, na którą powołało się treści wyjaśnień, a twierdzenia Konsorcjum JARHEAD o uzyskiwaniu dofinansowania do wynagrodzeń pracowników należy ocenić jako wykreowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, do doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum JARHEAD, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez: a) bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący złożył wyczerpujące i spójne wyjaśnienia ceny, które zostały dodatkowo poparte licznymi dowodami, a przyczyną odrzucenia oferty jest jedynie popełnienie drobnej omyłki rachunkowej w treści wyjaśnień ceny z dnia 5 maja 2025 r. w zakresie wysokości składki wypadkowej od wynagrodzeń pracowników, przy jednoczesnym przyjęciu prawidłowej wysokości procentowej tej składki, która to omyłka nie wpływa na ogólny odbiór wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego, tj. nie powoduje że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w szczególności uwzględnienie prawidłowej wysokości składki wypadkowej nie powoduje, że zaoferowana cena nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia, b) które to działanie Zamawiającego opisane w lit. a powyżej stanowi ponadto przejaw stronniczości i nierównego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający dokonał nierównej i stronniczej oceny treści wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawców, tj. kompletne, spójne i poparte dowodami wyjaśnienia Odwołującego ocenił negatywnie z uwagi na drobną omyłkę rachunkową, zaś pozytywnie ocenił wyjaśnienia wykonawców, którzy możliwość realizacji zamówienia za zaoferowane ceny wywodzą wyłącznie z rzekomego uzyskiwania dofinansowań do wynagrodzeń pracowników, która to okoliczność nie została wykazana żadnymi dowodami, a wręcz z dostępnych informacji wynika, że wykonawcy ci wykreowali twierdzenia w zakresie uzyskiwania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników wyłącznie na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny, - co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 4)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk”) poprzez uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Odwołującego części treści wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny Odwołującego z dnia 5 maja 2025 r. i podjęcie nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. treści załączników do wyjaśnień z dnia 5 maja 2025 r., w sytuacji, gdy Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto szczegółowo uzasadnił podstawy do zastrzeżenia w części informacji składających się na wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, a Zamawiający: a)nie uzasadnił decyzji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji, pomimo ciążącego na Zamawiającym obowiązku należytego jej uzasadnienia, a także nie odniósł się do szczegółowo uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b)błędnie uznał, że Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekotrade jako zawierającej rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym cenę jednostkową za jedną roboczogodzinę, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum JARHEAD jako zawierającej rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym cenę jednostkową za jedną roboczogodzinę, 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 6)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, które znalazły się w wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2025 r. w zakresie wysokości zaoferowanej ceny oraz nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 5 maja 2025 r. za skuteczne, 7)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes wyraża się w tym, że Odwołujący również złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący kwestionuje m.in. zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, których oferty uplasowały się na pierwszym i drugim miejscu w rankingu oceny ofert, tj. przed ofertą Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego w/w czynności z naruszeniem Pzp. Odwołujący posiada również interes w kwestionowaniu czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie, zastrzegając określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, których ujawnienie może grozić Odwołującemu niepowetowaną szkodą. Udostępnienie treści zastrzeżonych informacji konkurentom może grozić zachwianiem pozycji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Konkurenci Odwołującego po uzyskaniu przedmiotowych informacji mogą bowiem wykorzystać przedmiotowe informacje, co bezpośrednio wpłynie na pozycję Odwołującego na rynku usług ochrony ludzi i mienia. Bezzasadne odtajnienie zastrzeżonych informacji może więc również wpłynąć na wynik zarówno przedmiotowego postępowania, jak i przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne udostępnienie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa wpłynie na pozycję rynkową Odwołującego, poprzez wykorzystywanie tych informacji przez konkurentów w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo od Zamawiającego będące odpowiedzią na odwołaniem, w której Zamawiający oświadczył, że: A)wnosi o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów: 1)odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 2)odtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 5 maja 2025 r. w zakresie wysokości ceny Odwołującego, a zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. treści załączników do wyjaśnień z dnia 5 maja 2025 r. w postaci: a)Załącznik nr 1 do wyjaśnień, b)wyciągu z faktury VAT nr: 21050186361993, c)umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 20 stycznia 2022 r. oraz treści załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 5 maja 2025 r., tj.: d)Zarządzenia Nr 4/2021 Zarządu „STEKOP” S.A. z dnia 15 marca 2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy służbowej, e)wzoru oświadczenia pracownika w sprawie zachowania tajemnicy służbowej w tym m.in. tajemnicy przedsiębiorstwa, stosowanego u Członków Konsorcjum, f)przykładowej zanonimizowanej kopii umowy o zakazie konkurencji, jaka stosowana jest u Członków Konsorcjum. tj. zarzutów nr 3) i 4) B)uwzględnia odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako Konsorcjum Ekotrade), 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade z uwagi fakt, że oferta złożona przez tego Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym rażąco niską stawkę za jedną roboczogodzinę, 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum w składzie: JARHEAD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku i Jarhead BIS Adam Zamierowski spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku (dalej jako Konsorcjum JARHEAD) z uwagi fakt, że oferta złożona przez tego Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym rażąco niską stawkę za jedną roboczogodzinę, tj. zarzutów nr 1) i 2). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje. W związku z tym, że oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1) i 2) wskazanych w petitum odwołania i wobec tego, że do postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 1) i 2) wskazanych w petitum odwołania – zgodnie z pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez Strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, korespondencji prowadzonej w toku przetargu, w tym w oparciu o wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 kwietnia 2025 r skierowanego do Odwołującego i złożoną przez Odwołującego w dniu 05 maja 2025 r. odpowiedź na wezwanie, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. Dlatego też za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp tj. przez bezzasadne odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności przywołać należy przepisy stanowiące podstawę zarzutów. Izba wskazuje, iż stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosowanie zaś do art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców. Izba za zasadne uznała, aby w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wskazał, że: Dostrzec należy po lekturze powyższego uzasadnienia, że decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podjął w oparciu o popełnioną omyłkę rachunkową przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach ceny, w zakresie wyliczenia wysokości składki wypadkowej. Co istotne Odwołujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył zawiadomienie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, z którego wynika, że: „wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe dla Odwołującego w roku składkowym obejmującym okres rozliczeniowy od 01.04.2024 do 31.03.2025 wynosi 0,93% podstawy jej wymiaru”. Odwołujący zgodnie z informacją z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, przyjął prawidłową dla Odwołującego stawkę składki wypadkowej, co znajduje odzwierciedlenie w złożonych wyjaśnieniach, gdzie stawka składki wypadkowej, która podlegała kalkulacji wynosi 0,93%. Odwołujący przyjął również prawidłową stawkę procentową sumy składek od wynagrodzenia pracownika – 19,74%, tj. sumę uwzględniającą składkę wypadkową w stawce 0,93 %. Podkreślić należy, że z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający także dostrzegł na czym polegała dokonana omyłka przez Odwołującego tj. że polega na błędnym przemnożeniu podstawy wymiaru składki wypadkowej (wynagrodzenia brutto pracownika), ze stawką procentową tej składki wskazując, iż: „w sekcji dotyczącej składek ZUS pracodawcy podano wartość procentową 19,74 %, a w kolumnie z wyliczoną wartością kwotową dla składki wypadkowej wskazano kwotę 33, 87 zł, co nie odpowiada wskazanym wysokościom stopy procentowej składki ubezpieczenia wypadkowego”. Co więcej Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień ustalił, że prawidłowa wartość składki wypadkowej powinna wynosić 47, 02 zł. Następnie Zamawiający wskazał, że: „stwierdzone nieścisłości kalkulacji oferty polegające na nieprawidłowych wyliczeniach, przełożyły się na zaniżenie ceny jednostkowej jednej roboczogodziny netto, a w konsekwencji na łączną wartość oferty wyliczoną na podstawie założeń wykonawcy przedstawionych w złożonych wyjaśnieniach” i na tej podstawie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba nie przychyliła się do tak prezentowanej argumentacji Zamawiającego, stwierdzając, iż w ustalonym stanie faktycznym dostrzeżona przez Zamawiającego omyłka nie mogła stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, że zidentyfikowana omyłka nie przełożyła się, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na zaniżenie ceny jednostkowej jednej roboczogodziny netto, a wpłynęła jedynie na wyliczenia w taki sposób, że obniżył się koszt wykonania zamówienia, a tym samym w takim zakresie podwyższył się przewidywany przez Odwołującego zysk dla realizacji zamówienia. Kwestię tą podkreślał sam Odwołujący, który wskazywał, że kwota o jaką podwyższają się koszty realizacji jednej roboczogodziny zamówienia z uwagi na zaistniałą omyłkę jest zdecydowanie na mniejszym poziomie niż zakładany przez Odwołującego zysk na wykonanie jednej roboczogodziny realizacji zamówienia. Dlatego też Izba nie podzieliła również argumentacji Zamawiającego podnoszonej na rozprawie wskazującej na to, że Odwołujący w związku z takimi wyjaśnieniami manipuluje tym samym elementami składowymi ceny w tym zyskiem, który jest stałym elementem ceny. Podkreślić należy, że zysk wbrew temu co twierdzi Zamawiający, nie jest stałym elementem ceny, a jest jedynie jednym z elementów kalkulacji ceny, który jest dodawany do kosztów. W zakresie powyższego, zasadne jest w tym miejscu powołanie się na wyrok z dnia 7 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 146/24 wskazujący na to, że: „dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. W ocenie składu orzekającego analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Zamawiający otrzymał od Odwołującego rzetelne, spójne i konkretne wyjaśnienia zaoferowanej przez niego ceny, poparte złożonymi dowodami, tym samym ogólne wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wykazały na realność zaoferowanej ceny. Zamawiający mimo to, z powodu popełnienia przez Odwołującego w treści wyjaśnień omyłki rachunkowej w zakresie błędnego wyliczenia składki wypadkowej, jednakże przy prawidłowym jej założeniu, odrzucił ofertę Odwołującego, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt. Podkreślić należy, że wskazana omyłka rachunkowa, zdaniem Izby nie wpłynęła na ogólny odbiór wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający ją zidentyfikował i ustalił jaka powinna być prawidłowa wysokość składki wypadkowej, dlatego też zaistnienie wskazanej omyłki nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Działanie Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty należało ocenić przez pryzmat nadmiernego formalizmu, nieadekwatnego do popełnionego przez Odwołującego błędu. Dlatego też Izba zobowiązana byłą nakazać unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Przechodząc następnie do zarzuty nr 4), który Izba oddaliła, w pierwszej kolejności skład orzekający odniesie się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne, a uzasadnienie decyzji Zamawiającego ograniczyło się do jednego zdania, tj.: „po pogłębionej analizie złożonych wyjaśnień uznał, że wykonawca nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. W tym miejscu zauważyć należy, iż art. 18 ust. 3 ustawy PZP w żadnej mierze nie odnosi się do konieczności podania uzasadnienia faktycznego i prawnego przy stwierdzeniu przez Zamawiającego braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów. Zdaniem Izby, gdyby ustawodawca regulując przepisy w tym zakresie chciał, aby przy podjęciu decyzji przez Zamawiającego co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów przez Wykonawcę, Zamawiający był zobowiązany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego poprzez szczegółowe odniesienie się do każdej z przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to w ocenie składu orzekającego prawodawca wyartykułował by to, tak jak to uczynił między innymi w art. 147 ustawy PZP, art. 253 ust.1 ustawy PZP, czy art. 260 ust. 1 ustawy PZP (tak: wyrok zdnia 21 maja 2025 r, sygn. akt: KIO 1602/25). Następnie Izba pragnie zwrócić uwagę, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego zasada jawności (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), która wskazuje jednak przy tym na zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Wykonawca zastrzegający tajemnice przedsiębiorstwa (w rozstrzyganej sprawie to: załącznik nr 1 do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 05.05.2025 r., wyciąg z faktury VAT nr: 21050186361993, umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 20.01.2022 r., a także załączniki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci zarządzenia Nr 4/2021 Zarządu „STEKOP” S.A. z dnia 15.03.2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy służbowej, wzoru oświadczenia pracownika w sprawie zachowania tajemnicy służbowej w tym m.in. tajemnicy przedsiębiorstwa, stosowany u Członków Konsorcjum, przykładowej zanonimizowaną kopii umowy o zakazie konkurencji jaka stosowana jest u Członków Konsorcjum) powinien prawidłowo wykazać ten faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia czy brak złożenia uzasadnienia jak również złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, chociażby w ogólnikowej argumentacji albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności, będzie skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Konsekwencją tego jest rolą jaka jest przypisana Zamawiającemu, który w toku badania ofert jest zobowiązany ustalić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając tak naprawdę do przytoczenia jedynie elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Konsekwencją tego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna, a taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący wyjaśnienia w zakresie chociażby wartości gospodarczej zastrzeganych informacji sformował w oparciu o ogólne stwierdzenia dotyczące charakteru informacji oraz niesprecyzowanych ryzyk wynikających z ich ujawnienia. Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w załączonych dokumentach oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa obiektywnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a utrata tajności przedmiotowych informacji przez Odwołującego rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Odwołującego na rynku. Dodatkowo Odwołujący podnosił, że zastrzeżone informacje odnoszą się do wypracowanej metodologii zarówno szacowania kosztów jak i wykonania samego zamówienia, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, zaś metodologia ta polega na wypracowaniu modelu zarządzania przedsiębiorstwem, w tym efektywnego wykorzystania zasobów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, a powyższe informacje umożliwią innym wykonawcom oszacowanie ceny ofertowej Wykonawcy także w innych tego typu postępowaniach, co da im nieuzasadnioną pozycję rynkową. Jednakże zdaniem Izby nie wiadomo, w jaki sposób konkretnie wypracowana metodologia zarówno szacowania kosztów jak i wykonania samego zamówienia, mogłyby być wykorzystane przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby metoda zastosowana w ramach szacowania kosztów miała charakter wyjątkowy. Podkreślić należy w tym miejscu, że konieczność wykazania wyjątkowości zastrzeganych informacji ma tym bardziej szczególne znaczenie w przypadku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, które mają kluczowe znaczenie dla wyboru oferty jako najkorzystniejszej i jako takie stanowią przedmiot weryfikacji prawidłowości zaoferowanej ceny. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów Pzp powinien więc mieć pełną świadomość tego, że w przypadku, gdy zaoferowana przez niego cena będzie budzić wątpliwość po stronie Zamawiającego (bądź pojawią się przesłanki obligujące do żądania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp), to wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających w jaki sposób obliczył cenę. Jak zatem słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. KIO 108/15, że:„Nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny – kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. Podnoszona przez Odwołującego kwestia związana z utratą tajności przedmiotowych informacji przez Odwołującego zrodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku, w ocenie Izby nie może skutkować automatycznym przeniesieniem tych rozwiązań do kalkulowania cen przez pozostałych wykonawców, ze względu na to, że konkretny sposób wyceny oferty każdorazowo jest uzależniony od indywidualnych uwarunkowań konkretnego podmiotu działającego na rynku w oparciu o indywidualne założenia czy możliwości. Podmioty przystępujące do postępowań są profesjonalistami w obrocie gospodarczego, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał dlaczego przedstawiona przez niego metodologia zarówno szacowania kosztów jak i wykonania samego zamówienia mogłaby cechować się aż taką atrakcyjnością i być na tyle unikalna, co prowadziłaby do jej wykorzystania przez pozostałych wykonawców działających na rynku. Izba wskazuje, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał także, że: wartość gospodarcza chronionych informacji obejmuje nie tylko bezpośredni zysk, ale także utracone możliwości zdobycia doświadczenia i renomy, które wynikają z realizacji przyszłych zamówień, co negatywnie wpływa na pozycję Wykonawcy na rynku”. Podsumowując Odwołujący argumentował, że: „zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny oraz handlowy, a ponadto bez wątpliwie stanowią know-how Wykonawcy (w zakresie metody oszacowania kosztów) i mają istotną wartość gospodarczą”. Izba i w tym przypadku uznała, że Odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń szacowania kosztów narazi go na utratę pozycji rynkowej, bowiem nie przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami Odwołującego, a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Odwołujący nie wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych. Ponadto twierdzeń i argumentów w tym zakresie Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny oraz handlowy, że stanowią know-how Odwołującego i posiadającą wartość gospodarczą. Zdaniem składu orzekającego tak prezentowane oświadczenia Odwołującego mają charakter zbyt ogólny. Reasumując w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego nie niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dlatego też zarzut nr 4) jako niezasadny podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit a) i 2 lit. b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w części 1/2 (2 zarzuty z odwołania podlegały rozpoznaniu, z czego 1 zarzut został oddalony i 1 zarzut został uwzględniony). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego: z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 460 zł i koszt z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1602/25 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach , w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bogatynia, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Mazur Sp. z o.o. z siedzibą w Łozienicy – Lider Konsorcjum oraz H.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych H.M. z siedzibą w Łozienicy – Partner Konsorcjum, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy SPEC BRUK Sp. z o.o. z siedzibą w Libiążu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1602/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bogatynia – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenu planowanej strefy przemysłowej Bogatynia-Porajów w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, nr referencyjny: IZ.271.29.2024.MA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2024 r. nr S 128/2024. W dniu 24 kwietnia 2025 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachwniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2025 r., polegającą na uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w Załącznikach do pisma z dnia 18 marca 2025 r., stanowiącego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia, tj. następujących Załączników: - Załącznik nr 1 do Wyjaśnień -kalkulacja_prac_projektowych_17.03.2025 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig - Załącznik nr 2 do Wyjaśnień -kalkulacja_robót_budowlanych_18.03.2025 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig - Załącznik nr 6 do Wyjaśnień - Oświadczenie W YNAGRODZENIE MIRBUD III 25 r. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWAsig-sig - Załącznik nr 7 do Wyjaśnień - Oświadczenie W YNAGRODZENIE MIRBUD_kierownicy oraz budowlani III 25r. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig - Załącznik nr 8.1. do Wyjaśnień - Poświadczenie premia MIRBUD TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Uznk”) poprzez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się ww. Załącznikach do pisma z dnia 18 marca 2025 r. wyjaśniającego rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa; - uznanie, że Tajemnica Przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 maja 2025 r. (pismo z dnia 12 maja 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Mazur Sp. z o.o. z siedzibą w Łozienicy – Lider Konsorcjum oraz H.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych H.M. z siedzibą w Łozienicy – Partner Konsorcjum oraz wykonawcaSPEC BRUK Sp. z o.o. z siedzibą w Libiążu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Izba zważa, iż Przystępujący - wykonawca SPEC BRUK Sp. z o.o. przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosił o oddalenie odwołania. Izba zważa, iż Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Mazur Sp. z o.o. z siedzibą w Łozienicy – Lider Konsorcjum oraz H.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych H.M. z siedzibą w Łozienicy – Partner Konsorcjum – pismem z dnia 14 maja 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Uznk”) poprzez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się ww. Załącznikach do pisma z dnia 18 marca 2025 r. wyjaśniającego rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego) oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż w dniu 25 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, wymagając przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów prac projektowych oraz szczegółowej kalkulacji będącej podstawą oszacowania wartości robót budowlanych. Następnie w dniu 12 marca 2025 r. w ramach uzupełnienia wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający prosił o złożenie wyjaśnień także w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Izba zważa, iż w dniu 18 marca 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (załącznikami) i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zważa, iż w dniu 14 kwietnia 2025 r. Zamawiający oświadczył, iż: „W odpowiedzi na przesłane przez Państwa wyjaśnienia dotyczące złożonej oferty w zakresie wystąpienia przesłanek rażąco niskiej ceny i zawartego w nich zastrzeżenia niektórych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa informuję, iż po dokonaniu analizy dokumentacji składającej się na ww. wyjaśnienia stwierdzono brak przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa następujących dokumentów: – szczegółowa kalkulacja kosztów prac projektowych - kalkulacja szczegółowa będą podstawa oszacowania wartości robot budowlanych - oświadczenie o średnim wynagrodzeniu pracownika w spółce MIRBUD S.A. - oświadczenie o średnim wynagrodzeniu pracownika w spółce MIRBUD S.A. dla pracownika budowlanego i kadry kierowniczej - oświadczenie o zatrudnieniu pracowników na umowę o pracę i dwustopniowym modelu wynagradzania”. Izba zważa, iż powyższe dokumenty odpowiadają załącznikom złożonym wraz z wyjaśnieniami, tj. - Załącznik nr 1 do Wyjaśnień -kalkulacja_prac_projektowych_17.03.2025 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig - Załącznik nr 2 do Wyjaśnień -kalkulacja_robót_budowlanych_18.03.2025 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig - Załącznik nr 6 do Wyjaśnień - Oświadczenie W YNAGRODZENIE MIRBUD III 25 r. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWAsig-sig - Załącznik nr 7 do Wyjaśnień - Oświadczenie W YNAGRODZENIE MIRBUD_kierownicy oraz budowlani III 25r. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig - Załącznik nr 8.1. do Wyjaśnień - Poświadczenie premia MIRBUD TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA-sig-sig. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii poruszonej przez Odwołującego na rozprawie, iż Zamawiający w piśmie z dnia 14 kwietnia 2025 r. informując o braku przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa ww. załączników, powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazując, jak Izba rozumie, jakie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP Odwołujący nie wykazał. Odnosząc się do powyższej kwestii, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż art. 18 ust. 3 ustawy PZP w żadnej mierze nie odnosi się do konieczności podania uzasadnienia faktycznego i prawnego przy stwierdzeniu przez Zamawiającego braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, jak w niniejszej sprawie co do załączników nr 1, 2, 6, 7, 8.1. Zdaniem Izby, gdyby ustawodawca chciał, aby przy podjęciu decyzji przez Zamawiającego co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów przez Wykonawcę, Zamawiający był zobligowany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego poprzez szczegółowe odniesienie się do każdej z przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to w ocenie Izby ustawodawca dałby temu wyraz, tak jak to uczynił między innymi w art. 147 ustawy PZP, art. 253 ust.1 ustawy PZP, czy art. 260 ust. 1 ustawy PZP. W dalszej kolejności, Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od stosowania zasady jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów (jak w niniejszej sprawie co do załączników 1, 2 , 6, 7, 8.1) jest zobligowany do przedstawienia w stosunku do każdej informacji tam ujętej i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia stosownych działań w zależności od wyników tej analizy. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą, c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18, w którym to Izba wskazała, iż: „Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie". Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21: ,,Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.” Izba zważa, iż w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP mają różny charakter, przy czym są to informacje technologiczne, organizacyjne i handlowe, które mają dla Odwołującego wartość gospodarczą. Ponadto informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne i podlegają ochronie przez Odwołującego w szczególności przed konkurentami. W ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał m.in., że dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają „metody kalkulacji stosowane przez wykonawcę i dane cenotwórcze dostępne i wykorzystywane przez Wykonawcę oraz informacje o wewnętrznej strukturze i organizacji właściwej Wykonawcy”, przy czym zdaniem Izby nie wiadomo, w jaki sposób konkretnie kalkulacje cenowe (prac projektowych, robót budowlanych) mogłyby być wykorzystane przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby metoda zastosowana w ramach kalkulacji cenowej (prac projektowych, robót budowlanych) miała charakter unikatowy, nie wyjaśnił, na czym ta metoda konkretnie polega. W ocenie Izby, Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powinien odnieść się do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z dokumentów wykazać i szczegółowo uzasadnić, które z informacji zawartych w danym dokumencie mają charakter poufny, a czego w niniejszej sprawie w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zaniechał. Oznacza to, aby mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i musi jednocześnie wykazywać spełnienie łącznie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowanych informacji. W ocenie Izby, Odwołujący nie zindywidualizował uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej informacji w odniesieniu do konkretnych informacji. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek szerszego uzasadnienia w tym zakresie, które potwierdzałyby wartość gospodarczą informacji ujętych w wyjaśnieniach. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg ogólnych twierdzeń, które można by było wykorzystać na potrzeby każdego innego postępowania, np. „pozyskanie przez konkurencję wiedzy (...) mogłoby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść za sobą szkodę dla Odwołującego", "informacje te mają szczególne znaczenie gospodarcze", "posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając wartość handlową bezpośrednio przez fakt, że niektóre z nich mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa", "zawierają dane pozwalające na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny", "w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej". Co więcej, uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień ceny przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum. W ocenie Izby, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być bowiem traktowane jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, zwłaszcza patrząc przez pryzmat udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 wskazano, że: Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji”. Odnosząc się do samej wartości gospodarczej, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest ogólnikowe, obejmujące de facto gołosłowne deklaracje wykonawcy. Jako przykład Izba wskazuje „Odnośnie wyjaśnień cenowych, to Wykonawca wskazuje, że sposób skalkulowania ceny ofertowej poza przyjętymi założeniami i rozwiązaniami, wynika również z rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobu wyceny ryzyk, sposobu optymalizacji tych kosztów oraz ryzyk w zakresie w jakim możliwa jest optymalizacja, a zatem kwestie, które pozostawały poza regulacją Zamawiającego, pozostawione zostały decyzji Wykonawcy”, „Współpraca z odpowiednimi osobami oraz potencjał kadrowy Wykonawcy, umożliwia optymalizację kosztów i niższą cenę oferty, co przesądza o wartości gospodarczej tego rodzaju informacji”. Nadto Izba zważa, iż w odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wartość ta – w ocenie Izby – nie została wykazana. Co więcej, Odwołujący nie wykazał jakiejkolwiek wysokości szkody, jaką miałby ponieść Odwołujący w związku z ujawnieniem tych informacji. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „Sam fakt ogólnego, tj. niewskazującego na ekonomiczne czy techniczne dane, (...) sprawia, że podanych informacji nie da się ocenić według mierzalnej wartości gospodarczej”. Izba zważa, iż nawet gdyby przyjąć że zastrzeżone przez Odwołującego informacje mają wartość gospodarczą, to każdy z rodzajów informacji ma inną wartość wyrażającą się w odmiennych aspektach i ryzykach, czego Odwołujący nie wykazuje, tj. nie udowadnia. Odwołujący nie dokonał zatem indywidualizacji wartości gospodarczej w stosunku do konkretnych informacji (załączników) uznając zbiorczo, że wszelkie informacje związane z kalkulacją ceny, czy danymi związanymi z kształtowaniem wynagrodzenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, ze względu na sam charakter tych informacji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż: „Błędne jest założenie prezentowane w praktyce obrotu, że Wykonawca w celu wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a dokładnie wartości gospodarczej winien wykazać szkodę, czy też ryzyko jej wyrządzenia przez ujawnienie informacji zastrzeżonych”. Ponadto niezrozumiałe jest informowanie Zamawiającego przez Odwołującego, że ujawnienie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający jest podmiotem ustawowo uprawnionym i zobowiązanym do oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i w przypadku niedostatecznego wykazania przesłanek jej zastrzeżenia jest prawnie zobligowany do ujawnienia informacji. Wobec tego wykazywanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno przybierać formy informowania Zamawiającego, że jeżeli zastrzeżone informacje ujawni, to popełni czyn nieuczciwej konkurencji. To samo dotyczy informacji, iż „z uwagi na dokumenty, które spółka każdego roku jest obowiązana składać do Krajowego Rejestru Sądowego, to informacji przekazanych Zamawiającemu w tym postępowaniu w aktach rejestrowych nie ma. Nie znajdziemy tam informacji organizacyjnych – informacji dotyczących sprzętu, kadry, czy wynagrodzeń na takim poziomie szczegółowości jak w przedmiotowych wyjaśnieniach”, które zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący mógł objąć tajemnicą przedsiębiorstwa konkretne dane, informacje, określone fragmenty w załącznikach, które jego zdaniem powinny być zastrzeżone, a nie całość załączników, przedstawiając przy tym szczegółowe uzasadnienie i jednocześnie wykazując, tj. udowadniając konieczność zachowania ich w poufności. Potwierdza powyższe wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 09.05.2023 r. o sygn. akt KIO 1091/23, w którym Izba wskazała: „Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień czy załączników zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie jest bowiem rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych Informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną Informację, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów”. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw do uznania, aby całe załączniki nr 1, 2, 6, 7 i 8.1 miały stanowić charakter poufnych informacji. Nadto w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób konkurenci mogliby wykorzystać konkretnie utajnione informacje na potrzeby swojego dalszego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Niezależnie od powyższego, Izba zgadza się z Odwołującym, że nie ma jednej metody budowy czy jednej metody kalkulacyjnej, jednakże Zamawiający dokładnie wskazał zarówno w SW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny, jak i w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wraz z uzupełnieniem tych wyjaśnień, co należy wziąć pod uwagę w szczegółowej kalkulacji kosztów prac projektowych i robót budowlanych, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Należy również zauważyć, iż w ramach własnej koncepcji projektowej wykonawcy byli zobowiązani sporządzić samodzielnie przedmiary umożliwiające kalkulację ceny oferty, jednakże założenia do tych opracowań były co do zasady jednakowe dla wszystkich i wynikały z PFU. Tym samym należy zgodzić się z Przystępującym, iż: „Ewentualne, marginalne różnice w poszczególnych długościach obiektów oraz założenia co do jakości i ceny materiałów dotyczą wszystkich wykonawców, zatem nie ma w tym zakresie wyjątkowości, którą mógłby przypisać sobie wyłącznie Odwołujący w przyjętej metodzie wyceny robót i usług”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, w zastrzeżonych załącznikach nie mamy do czynienia z informacjami unikatowymi, dotyczącymi wyłącznie Odwołującego. Warto w tym miejscu podkreślić, że podnoszony w uzasadnieniu argument Odwołującego dotyczący całokształtu doświadczeń, których dorobił się Odwołujący przez lata, który mu pozwolił zastosować unikalny i wyłącznie jemu znany sposób kalkulowania ceny, jest zdaniem Izby chybiony, ze względu na fakt, iż przecież inni wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu mają również wieloletnie doświadczenie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Izba nie popiera także argumentacji Odwołującego, że: „Ujawnienie cen jednostkowych zawartych w kosztorysach własnych spowoduje utratę przewagi konkurencyjnej w taki sposób, że zobrazują pozostałym wykonawcom możliwy najniższy poziom cen jednostkowych umożliwiający należyte wykonanie zamówienia, co za tym idzie będą oni korzystali z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach niwecząc tym samym przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej obecności na rynku”, ponieważ po pierwsze określony poziom cen jednostkowych dostępny dla jednego wykonawcy może nie być dostępny dla innego wykonawcy, a po drugie określony poziom cenowy jest aktualny jedynie w pewnym okresie czasu, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Konkludując, w ocenie Izby, informacje zawarte w kalkulacjach cenowych (prac projektowych, robót budowlanych), jak również informacje dotyczące warunków płacy pracowników Odwołującego (średnie wynagrodzenie pracownika w spółce MIRBUD S.A., średnie wynagrodzenie pracownika w spółce MIRBUD S.A. dla pracownika budowlanego i kadry kierowniczej, oświadczenie dotyczące zatrudnienia pracowników fizycznych umowy o pracę, obejmującej dwustopniowy model wynagrodzenia), zdaniem Izby nie mają waloru informacji o charakterze technicznym, technologicznym, czy też organizacyjnym. Nawet, gdyby uznać, że tak jest to, jak już Izba wskazała powyżej, informacje tam ujęte nie mają waloru informacji, co do których byłaby wykazana przez Odwołującego zindywidualizowana wartość gospodarcza tych informacji. Nadto Izba zważa, iż dowody Przystępującego SPEC BRUK Sp. z o.o. nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W związku z powyższym, w ocenie Izby okazał się niezasadny zarzut nr 1 , a w konsekwencji zarzut nr 2. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 198/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pastwa – 2 Regionalną Bazę Logistycznąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu z pkt II. 3 petitum odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 198/25 Uzasadnienie Skarb Pastwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Regionalna Baza Logistyczna”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa (Nr referencyjny: W/192/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/S 218-681443. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 20 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Kreator”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na: nieprawidłowej ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 2 w związku z art. 395 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe złożone w ramach uzupełnień na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a nie na dzień ich złożenia, co skutkowało odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Kreator, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 7 pkt 36 ustawy Pzp przez niewłaściwe zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mimo że jego przedmiotem jest dostawa koszulek polo dla administracji wojskowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na badaniu spełniania przez Konsorcjum Kreator warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w tym zakresie oraz 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu z pkt II.3 petitum odwołania, o której stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (…)”. Słusznie podniósł Zamawiający, że odwołanie co do zakwalifikowania postępowania na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa, prowadzonego przez Regionalną Bazę Logistyczną, jako mieszczącego się w kategorii zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogło być sformułowane przez Konsorcjum Kreator w terminie 10 dni liczonych od dnia 8 listopada 2024 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej – zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień ogłoszenia, czy też co do kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, winien był po publikacji przez Zamawiającego treści ogłoszenia, zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie swoich wątpliwości, które podnosi obecnie w treści odwołania lub wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia. Skoro Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto do postanowień ogłoszenia należy uznać za spóźniony. Ponadto okoliczność, iż Konsorcjum Kreator, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień ogłoszenia, które jemu nie odpowiadały, w terminie 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia, dopiero aktualnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Regionalnej Bazy Logistycznej w postaci odrzucenia jego wniosku, dokonaną według zasad określonych w ogłoszeniu, w żaden sposób nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień ogłoszenia na obecnym etapie. Treść ogłoszenia była bowiem znana uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Podkreślenia wymaga, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i nie podlegają przywróceniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1339, art. 515 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że „1. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp (…)”. Wykonawcy wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp (dalej: „informacja z KRK” lub „zaświadczenie z KRK”). Dokument ten miał być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi – GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz dla Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – Pana M.B.. W związku z powyższym, 18 grudnia 2024 r. Regionalna Baza Logistyczna działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwała Konsorcjum Kreator do uzupełnienia dokumentów, w tym informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że „Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Regionalnej Bazy Logistycznej, Konsorcjum Kreator we wskazanym terminie uzupełniło informację z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Oba dokumenty zostały wystawione w dacie 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 10 stycznia 2025 r. Zamawiający, działając zgodnie z art. 147 ustawy Pzp, poinformował, że dokonał oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. Regionalna Baza Logistyczna wskazała, że wniosek Konsorcjum Kreator podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne o następującej treści (pisownia oryginalna): „Zamawiający 2. Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 20252026 Koszulka polowa, o numerze referencyjnym W/192/2024. Zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu 2024/S 218-681443. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. Nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp; W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający żądał załączenia (…) następujących dokumentów: 2.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym: w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem złożenia wniosków; Zamawiający dokonał weryfikacji informacji zawartych w dziale II KRS i stwierdził, że w skład organu zarządzającego JSCP S., N. Sp. J. wchodzą następujący wspólnicy reprezentujący spółkę: •N.P., •S.D., •GARMENTS PRO Sp. z o. o. Po pobraniu oraz z weryfikacji odpisu KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. wynika, iż w skład organu zarządzającego GARMENTS PRO Sp. z o.o. wchodzą następujący wspólnicy: •N.P., •S.D. Jednocześnie w KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. został wskazany Prokurent p. M.B. – Prokura samoistna. Po analizie złożonych przez JSCP S., N. Sp. J. dokumentów i oświadczeń Zamawiający stwierdził,że Wykonawca nie złożył: a)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; b)informacji z KRK dla •Podmiotu zbiorowego GARMENTS PRO Sp. z o.o. •Prokurenta M.B.; Zamawiający w dniu 18.12.2024 r., pismem RTD 1250/2024/318 na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum do uzupełnienia następujących dokumentów: •oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. w terminie do dnia 27.12.2024 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum w oznaczonym terminie uzupełnił następujące dokumenty: •oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. Po dokonaniu analizy uzupełnionych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż dokumenty KRK dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. zostały wystawione w dacie 19.12.2024 r., tj. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10.10.2024 r., sygn. Akt. 3376/24: (…) Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 128 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”. Stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…); 2) został złożony przez wykonawcę: (…), c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. W myśl art. 395 ustawy Pzp: „1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, - rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, b) działu IV rozdziału 1, z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3; 2) nie stosuje się przepisów art. 21-23, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 78 ust. 4, art. 442 ust. 1 i 2, art. 443, art. 446 i art. 448. 2. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów działu I rozdziału 7 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji z wykonawcą wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz art. 97 ust. 10 w zakresie, w jakim przewiduje obowiązek przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. 3. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ustawy właściwych dla przetargu nieograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu”. Art. 405 ust. 1-5 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108. 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 2) który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw; 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 4) który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 404 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 404 ust. 2; 5) o którym mowa w art. 109; 6) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 7) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 2, 6 i 7, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. 4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. (…)”. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”): „§ 2 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) § 11 1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z zastrzeżeniem że: (…); 4) podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, § 4 ust. 1 pkt 1 i § 6, są wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów z pkt II.1-II.2 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację z KRK, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z wyżej wymienionego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został więc określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zauważyć, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe, co wynika wprost z brzmienia art. 405 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby również w przypadku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, mają one potwierdzać określone okoliczności nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy odnotować, że słusznie zauważył Odwołujący, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w szeregu innych postępowań odwoławczych (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19; z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20 – wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), lecz pozostające aktualne oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 27 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3017/23 oraz z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3376/24). Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w tej sprawie podziela, tj. że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Należy oczywiście zaznaczyć, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 „(…) sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…)”. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, który jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia nie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 oraz z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20). Dodatkowo należy wskazać, że w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów mowa jest o informacji z KRK „sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”, natomiast § 11, który reguluje odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, w odniesieniu do informacji z KRK posługuje się określeniem „wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (vide: § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w wyżej wymienionym rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt 3376/24). Tym samym zasadne jest przyjęcie, że w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska zaświadczenia z KRK, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Reasumując, w ocenie składu orzekającego analiza powyższych przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów prowadzi do wniosku, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dokumenty składane przez wykonawców m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika wprost z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, złożone przez Odwołującego informacje z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, wystawione 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za prawidłową decyzję Zamawiającego o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zaświadczenia z KRK, wystawione później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywały w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1614/23 WYROK z dnia 21 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 czerwca 2023 r. przez w odwołującego: Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku(ul. Batorego 44, 05400 Otwock) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku(ul. Bolesława Prusa 1/3, 05​400 Otwock), przy udziale wykonawcy: Fudeko S. A. z/s w Gdyni (ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku (ul. Batorego 44, 05​400 Otwock) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku(ul. Bolesława Prusa 1/3, 05400 Otwock) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika; W pozostałym zakresie nie uwzględnia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego w kwocie 7.200 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz w kwocie 575 zł tytułem zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodu osobowego nie będącego własnością pracodawcy. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1614/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 czerwca 2023 r. przez odwołującego: Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwockuna podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku”. Numer referencyjny: ZP 32023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP dnia 05.04.2023 r. Nr 2023/BZP 00165320/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności podjętych w Postępowaniu i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na twierdzenia Zamawiającego, iż Wykonawca zawarł układ z wierzycielami, w sytuacji gdy wykluczenie to jest oczywiście niezasadne i nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 roku 2.art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na twierdzenia Zamawiającego, iż Wykonawca zawarł układ z wierzycielami, w sytuacji gdy wykluczenie to jest oczywiście nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 roku, a Zamawiający pominął wyjaśnienia i dowody złożone na potwierdzenie tej sytuacji wraz z wyjaśnieniami; W konsekwencji: 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako podlegającej wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z uwagi na zawarcie układu z wierzycielami, w sytuacji gdy wykluczenie to jest oczywiście niezasadne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, a układ został wykonany, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023r. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, a także unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy FUDEKO S.A. oraz żąda przystąpienia przez Zamawiającego do ponownego badania i oceny ofert, a następnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. (...) Odwołujący wskazał, że jego oferta zawierała korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert niż oferta wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu (Odwołujący zaoferował taką samą cenę jak Wykonawca FUDEKO S.A., przy czym Odwołujący w drugim kryterium oceny ofert zaoferował wsad do kotła na poziomie wyższym – 60% – aniżeli FUDEKO S.A. – 52%). Odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie go z postępowania było niezasadne wobec stanu faktycznego w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie brak możliwości wykonywania zamówienia, co pociągnęło za sobą utratę korzyści wynikających z jego wykonania. Tym samym Wykonawca ma interes w złożeniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów podał: (...) 7.Pismem z dnia 11 maja 2023 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika ze wskazanego wezwania, Zamawiający powziął wątpliwości, w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, z uwagi na fakt, iż w odnalezionym przez Zamawiającego raporcie o stanie Powiatu Otwockiego za rok 2021 widnieje informacja, zgodnie z którą „W dniu 26 stycznia 2021 r. Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych zatwierdził układ restrukturyzacyjny. W dniu 4 sierpnia 2021 r. Sąd nadał Postanowieniu klauzulę prawomocności”. 8.Odwołujący pismem z dnia 18 maja 2023 roku, wyjaśnił Zamawiającemu, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt, iż w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, układ został zrealizowany w całości. Odwołujący wskazał, że w dniu 12 kwietnia 2023 roku złożył odpowiedni wniosek o stwierdzenie wykonania układu do Sądu Restrukturyzacyjnego i oczekuje na wydanie odpowiedniego postanowienia w tej sprawie. Wykonawca do składanych Zamawiającemu wyjaśnień przedłożył wniosek wraz z załącznikami, jaki złożył do Sądu Restrukturyzacyjnego. Ze złożonej dokumentacji wynika, że układ został wykonany w całości. 9.Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 roku, powołał się na cel przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, jakim jest wyeliminowanie z postępowania Wykonawców, którzy nie są w stanie potwierdzić swojej zdolności finansowej do wykonania danego zamówienia. Przy czym okoliczność spłacenia wszystkich wierzycieli z zatwierdzonego układu potwierdza, że zdolność takowa istnieje. Znajduje to potwierdzenie w postanowieniu z dnia 2 czerwca 2023 roku wydanym przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy stwierdzającym wykonanie układu zawartego w postępowaniu restrukturyzacyjnym dłużnika Powiatowe Centrum Zdrowia sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku. Postanowienie potwierdza wykonanie układu, a dokumenty złożone w tym postępowaniu są tożsame z tymi, którymi dysponował Zamawiający oceniając podstawy wykluczenia Odwołującego wykonawcy. 10.Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 roku, wskazał także, że w myśl przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie go z postępowania było oczywiście nieproporcjonalne. 11.W dniu 31 maja 2023 roku, Zamawiający udostępnił na stronie Postępowania „Zawiadomienie o wyborze”, w którym poinformował m.in. o wyborze oferty FUDEKO S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. 12.Za podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przyjął art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jako złożoną przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. 13.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż „dla Zamawiającego istotna jest sytuacja, w której Wykonawca obecnie się znajduje – zawarcie układu z wierzycielami. Wykonawca argumentuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ ponad miesiąc temu złożył wniosek do w/w Sądu o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, a układ został wykonany. To czy układ został wykonany przesądzi prawomocne orzeczenie Sądu w tym zakresie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odwołuje się do zdarzeń przyszłych, hipotetycznych, co do których nie wiadomo czy i kiedy wystąpią. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP ma charakter sankcyjny, ponieważ jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania. Zatem przepis ten powinien być stosowany ze ścisłym jego zrozumieniem tj. poprzez przyjęcie wprost w nim wymienionych. Stany przyszłe i hipotetyczne, które nie istnieją w rzeczywistości ocenianej przez Zamawiającego nie mogą być podstawą decyzji o statusie Wykonawcy i oferty przez niego złożonej”. 14.Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 15.Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy PZP, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 16.Jak wskazuje Małgorzata Stachowiak „Wykluczeniu podlega wykonawca, w stosunku do którego ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, jak też przedsiębiorca, wobec którego ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu. Zamawiający w tym wypadku powinien zdecydować, czy wykluczenie nie jest działaniem nadmiernym (nieproporcjonalnym), i podjąć decyzję w oparciu o uprawnienie przyznane mu w ust. 3. Gdy zawarty układ ma na celu pomoc w wyjściu z trudnej sytuacji wykonawcy i dalsze prowadzenie przez niego działalności, sytuacja jest inna niż wtedy, gdy zawarty układ przewiduje zaspokojenie wierzycieli z likwidacji majątku upadłego. Upadłość z takim układem de facto nie różni się bowiem od upadłości obejmującej likwidację” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109). Fragment ten odnosi się co prawda do sytuacji wykonawcy, w stosunku do którego ogłoszono upadłość. Natomiast należy go odnosić per analogiam do sytuacji gdy dany podmiot znajduje się w restrukturyzacji. Otóż samo zawarcie układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest okolicznością pozytywną z punktu widzenia kondycji finansowej Wykonawcy, gdyż potwierdza to jego wypłacalność. Zawarcie układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym należy traktować jako sukces tego postępowania. W przypadku, gdyby zawarcie układu było niemożliwe, oznaczałoby to, że Wykonawca nie posiada odpowiednich środków na spłacenie wierzycieli, a zatem jego kondycja finansowa nie potwierdza możliwości wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 roku, Odwołujący wskazywał, że jego układ został w całości wykonany i jedynie oczekuje na stwierdzenie tego faktu postanowieniem Sądu Restrukturyzacyjnego. Wykluczenie Odwołującego w takiej sytuacji należy ocenić jako wysoce nieproporcjonalne. Potwierdza to również przywołane wyżej postanowienie Sądu Rejonowego z dnia 2 czerwca 2023 roku. 17.Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że to czy układ został wykonany, czy też nie przesądzi orzeczenie Sądu (patrz. pkt 12 Odwołania). Należy jednak zauważyć, że takie rozumowanie jest błędne. Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy z dnia …. Prawo Restrukturyzacyjne, Po wykonaniu układu lub wyegzekwowaniu wierzytelności objętych układem sąd na wniosek dłużnika, nadzorcy wykonania układu albo innej osoby, która z mocy układu jest uprawniona do wykonania lub nadzorowania wykonania układu, wydaje postanowienie o wykonaniu układu. Treść wskazanego przepisu wskazuje wyraźnie, że postanowienie o stwierdzeniu wykonania układu jest czynnością następczą względem jego wykonania. Wraz z wnioskiem dłużnik musi przecież przedłożyć dowody na potwierdzenie wykonania układu zgodnie z jego treścią. Zamawiający będąc w posiadaniu wniosku o zatwierdzenie układu wraz z odpowiednimi załącznikami, mógł dokonać odpowiedniej analizy na potrzeby Postępowania i dokonać oceny, w ramach której mógłby stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego w niniejszych okolicznościach, byłoby oczywiście nieproporcjonalne. 18.Odwołujący wskazuje jak wyżej, że w dniu 2 czerwca 2023 roku, Sąd wydał postanowienie o stwierdzenie wykonania układu (Dowód nr 1 - postanowienie, sygn. akt WA1M/GRue/18/2023). Ta okoliczność dodatkowo potwierdza, że wykluczenie Wykonawcy jest w niniejszym postępowaniu oczywiście nieproporcjonalne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 16/06/23 wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) Przedstawiona w odwołaniu argumentacja Spółki opiera się wyłącznie na twierdzeniu, że odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy jako podlegającej wykluczeniu z uwagi na zawarcie układu z wierzycielami jest oczywiście niezasadne, ponieważ sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, a układ został wykonany, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 roku. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić (...). 1. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Jak wynika z treści Rozdziału V ust. 2 lit. C Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ): Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał złożenia od Wykonawcy m.in. złożenia wraz z ofertą aktualnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z. Wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. złożył oświadczenie o którym stanowi art. 125 ust. 1 PZP. Jednocześnie Wykonawca zadeklarował, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4-10 PZP. Zamawiający znalazł się w posiadaniu Raportu o stanie Powiatu Otwockiego za rok 2021 r. We wspomnianym raporcie na str. 21 figurowała informacja, zgodnie z którą: Tym samym Zamawiający powziął wątpliwość w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP skierował do Spółki wezwanie celem udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego przez nią oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udział w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie, pismem z dnia 18 maja 2023 r., wskazał, że jego zdaniem nie podlega on wykluczeniu z postępowania, z uwagi na to, że w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, wspomniany układ został w całości zrealizowany. Nadto, Spółka wyjaśniła, że w dniu 12 kwietnia 2023 r. został złożony do Sądu Restrukturyzacyjnego o stwierdzenie wykonania zwartego układu. Wniosek w dacie składania przez Spółkę wyjaśnień oczekiwał na wydanie stosownego postanowienia. Natomiast w treści swojego odwołania, Spółka podniosła, że w dniu 02 czerwca 2023 r., Sąd Restrukturyzacyjny wydał postanowienie o stwierdzeniu wykonania układu. Na poparcie swoich twierdzeń, Odwołujący załączył kopię postanowienia Sądu o stwierdzeniu wykonania układu. Jak wynika z treści odwołania, postanowienie Sądu nie jest prawomocne. Zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek fakultatywnych, jeśli przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak zostało to już wcześniej zasygnalizowane, Zamawiający przewidział wykluczenie Wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4-10. Tym samym Zamawiający nałożył na siebie obowiązek weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w zdaniu poprzedzającym. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Przytoczony przepis ma charakter sankcyjny. Jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem, tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Nie ulega wątpliwości, że ziściła się wobec PCZ jedna z okoliczności wskazanych w przytoczonym przepisie – PCZ zawarł układ z wierzycielami. Okoliczność ta została wprost przyznana w złożonych przez Spółkę wyjaśnieniach. W sytuacji, gdy Zamawiający przewiduje fakultatywną możliwość wykluczenia wykonawcy, wystąpienie fakultatywnej przesłanki po stronie Wykonawcy jest warunkiem koniecznym uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Potwierdzeniem tego jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2022 r. KIO 1952/22, zgodnie z którym:Jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. Warto dodać, że art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy nie od otwarcia restrukturyzacji, ale od sytuacji, gdy wykonawca ma zawarty układ z wierzycielami. Fakt, że dany podmiot znajduje się w restrukturyzacji na gruncie obecnego PZP nie powoduje wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Restrukturyzacja nie jest jedną z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Dowodzi tego literalna wykładnia komentowanego przepisu jak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. KIO 1840/22. W przytoczonym wyroku Zamawiający wykluczył z postępowania podmiot będący w restrukturyzacji na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Izba we wspomnianym wyroku stanęła na stanowisku, że (…) samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego wobec podmiotu krajowego nie powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa Zamówień Publicznych jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała tamtejszemu zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego”. Dla Zamawiającego istotna jest sytuacja, w której Wykonawca znajduje się w dacie składania oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 PZP. Jak wynika z treści art. 125 ust. 3 PZP: Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Ustawodawca wskazał, że terminem na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia jest dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, co materializuje się poprzez złożenie przez oferenta oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP. Jednocześnie to jest termin w którym Zamawiający ma badać stan Wykonawcy i na ten moment należy oceniać prawidłowość jego czynności. Na dzień składania ofert Wykonawca znajdował się w restrukturyzacji i miał zawarty układ z wierzycielami. Zatem oświadczenie Spółki z art. 125 ust. 1 PZP nie odpowiadało stanowi faktycznemu. Aktualność składanych dokumentów należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentów. Od Wykonawcy Zamawiający oczekuje należytej staranności już na etapie składania oferty w postępowaniu. Jak wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2019 r. KIO 1160/19: Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Za profesjonalistę należy również uznać, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, czyli także Odwołującego. Wykonawca argumentuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ ponad miesiąc temu złożył wniosek do w/w Sądu o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, a układ został wykonany, co zostało stwierdzone postanowieniem Sądu z dnia 02 czerwca 2023 r. Tok rozumowania Odwołującego jest błędny. To czy układ został wykonany przesądzi dopiero prawomocne orzeczenie Sądu w tym zakresie. Z treści odwołania Spółki wynika, że Odwołujący oczekuje, że to Zamawiający wbrew obowiązującemu porządkowi prawnemu przyjmie na siebie rolę niezawisłego i niezależnego Sądu a w konwekcji ocenie w sposób wiążący na gruncie przepisów prawa, których nie może stosować – skoro układ został wykonany i tym samym Wykonawca jest w pełni zdolny do wykonania zamówienia. W tym miejscu warto przytoczyć art. 172 ustawy z dnia 15 maja 2015 roku Prawo restrukturyzacyjne: 1.Po wykonaniu układu lub wyegzekwowaniu wierzytelności objętych układem sąd na wniosek dłużnika, nadzorcy wykonania układu albo innej osoby, która z mocy układu jest uprawniona do wykonania lub nadzorowania wykonania układu, wydaje postanowienie o wykonaniu układu. Na postanowienie przysługuje zażalenie. 2.Postanowienie o wykonaniu układu, postanowienie sądu drugiej instancji w przedmiocie rozpoznania zażalenia na postanowienie o wykonaniu układu oraz informację o prawomocności postanowienia o wykonaniu układu obwieszcza się. 3.Prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i rejestrach. 4.Po uprawomocnieniu się postanowienia o wykonaniu układu, dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania majątkiem i rozporządzania jego składnikami, jeżeli był go pozbawiony na mocy postanowień układu. Analiza przytoczonego przepisu prowadzi do wniosku, że wykonanie układu musi zostać stwierdzone postanowieniem, na które przysługuje zażalenie. Nawet jeśli Spółka wykonała wszystkie przewidziane czynności, które mają doprowadzić do wykonania układu, a nie zostało wydane postanowienie w tym przedmiocie przez Sąd, należy uznać, że układ nie został wykonany. Dopiero prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia z urzędu z ksiąg i rejestrów wszelkich wpisów dotyczących układu. Wykreśla się zatem zarówno wzmianki o układzie, jak i wpisy do ksiąg zabezpieczające wykonanie układu (hipoteki i zastawy rejestrowe). Wykreśleniu podlegają zarówno wpisy dokonane w księgach i rejestrach dłużnika, jak i osób trzecich, które udzieliły zabezpieczenia układu na własnym majątku. Tym samym – w ocenie Wykonawcy – fakt zrealizowania układu na dzień składania przez Spółkę oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 PZP i oczekiwanie na wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny postanowienia w przedmiocie stwierdzenia wykonania układu nie może stanowić podstawy do uznania, że wobec PCZ nie zachodziła przesłanka wykluczenia przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. 2. zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 PZP – stanowisko Zamawiającego W odniesieniu do stawianego przez Spółkę zarzutu, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z treścią art. 513 pkt 2 PZP: Jak wynika z przytoczonego przepisu, zaskarżeniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podlegają tylko niezgodne z przepisami PZP czynności lub zaniechanie określonych czynności przez zamawiającego. Jak wskazuje M. Jaworska (…) podstawą odwołania może być niezgodna z przepisami PZP czynność odrzucenia wniosku albo oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienia oferty, zmiany dokumentów zamówienia, wyboru pracy konkursowej. Zaskarżeniu jako czynności podlegają również projektowane postanowienia umowne w zakresie ich niezgodności z wymaganiami wynikającymi z przepisów PZP (arg. ex art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP). Zarzucane zamawiającemu zaniechanie czynności może dotyczyć jedynie takiej, której wykonanie w świetle przepisów PZP jest obowiązkiem zamawiającego, np. zaniechanie odrzucenia wniosku albo oferty w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych odpowiednio w art. 146 ust. 1 i art. 226 ust. 1 PZP, wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w odpowiednich przypadkach, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 2 PZP, wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w okolicznościach wskazanych w art. 128 ust. 1 PZP (…) . W tym miejscu należy ponownie przytoczyć art. 109 ust. 3 PZP, zgodnie z którym: W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Podstawę do wprowadzenia art. 109 ust. 3 stanowi art. 57 ust. 3 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, w którym określono: państwa członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa w ust. 2, w przypadku gdy wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka lub gdy – w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne – wykonawca został poinformowany o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości podjęcia środków przewidzianych w ust. 2 akapit trzeci przed upływem terminu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału lub, w przypadku procedur otwartych, terminu złożenia oferty. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że decyzja Zamawiającego o ewentualnym odstąpieniu od wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 PZP, należy wyłącznie do uznania Zamawiającego – nie jest czynnością do której wykonania Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy. Tym samym naruszenie art. 109 ust. 3 PZP nie może stanowić samodzielnego zarzutu odwołania ze strony Wykonawcy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający mógł dokonać odpowiedniej analizy na potrzeby postępowania i dokonać oceny, w ramach której mógłby stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego w niniejszych okolicznościach, byłoby oczywiście nieproporcjonalne, Zamawiający wskazuje, że decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do wyłącznego uznania Zamawiającego, który przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, może dokonać - w ramach uznania - wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. Nie budzi wątpliwości, że określenie w sposób oczywisty nieproporcjonalne stanowi klauzulę generalną. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie Zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 PZP, obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. PZP, zamawiający musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia. Na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców, na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie Odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. W tym miejscu należy wskazać, że nie wiadomo na jakiej podstawie Odwołujący wysnuł taką tezę. Spółka w żaden sposób nie wykazała, że badała dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli - w ocenie PCZ - tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty - to Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 PZP nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych przez niego czynności. Dalej, Spółka nie wskazała, na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 listopada 2021 r., KIO 3229/21. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że Zamawiający w oparciu o złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, nie był w stanie wykazać, że w tym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością. Argumentacja Spółki zawarta w odwołaniu w zdecydowanej mierze sprowadza się do powielenia wyjaśnień Odwołującego złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z lektury odwołania PCZ jak i złożonych wyjaśnień można wyprowadzić wniosek, że Spółka postrzega swoją sytuację ekonomiczną lub finansową jako wystarczającą do wykonania zamówienia wyłącznie przez pryzmat procesu restrukturyzacji i w jej ocenie wykonania zawartego z wierzycielami układu. Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca nie wykazał jaka jest obecnie sytuacja finansowa Spółki. Posiadana przez PCZ kondycja finansowa determinuje zdolność do utrzymania się na rynku w warunkach konkurencji. Pojęcie to odnosi się do trwałości podmiotu, jego bezpieczeństwa i wiarygodności finansowej oraz zdolności do generowania zysku czy wzrostu wartości. W tym celu mógł złożyć tytułem przykładu sprawozdania z bieżącej działalności Spółki czy też zanonimizowane umowy zawarte z kontrahentami. Inicjatywa dowodowa w tym zakresie leżała po stronie Spółki, a nie Zamawiającego. Spółka decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego która zawarła nie dawniej niż trzy lata wcześniej układ z wierzycielami przed przystąpieniem do postępowania, powinna wykazać się dodatkową aktywnością dowodową. Z pewnością nie może pozostać bierna i liczyć na to, że Zamawiający jej nie wykluczy z zamówienia, uznając, że byłoby to oczywiście nieproporcjonalne, a co w ocenie Zamawiającego ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający podnosi, że PCZ mógł skorzystać z procedury selfcleaningu. Wdrożenie do polskiego porządku prawnego instytucji samooczyszczenia wykonawcy stanowi implementację obecnych przepisów unijnych (motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE). Umożliwiają one wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym brak jest podstawy wykluczenia. Jak wynika z treści art. 110 ust. 2 PZP: Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z brzmieniem przepisu wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa powyżej, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Literalna wykładnia przepisu wskazuje, jakie przesłanki należy spełnić łącznie, celem uniknięcia wykluczenia. W przypadku gdy wykonawca będzie chciał skorzystać z procedury self-cleaning, konieczne będzie udowodnienie, spełnienia przez niego wyżej wymienionych przesłanek. Ocena, czy przedsięwzięte środki są wystarczające, zawsze będzie decyzją zamawiającego. Jeśli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające przedstawione dowody, wówczas brak będzie podstawy wykluczenia. Na temat istoty instytucji self – cleaning wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 866/22: Instytucję „self-cleaning” należy rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Procedura naprawcza (samooczyszczenia - „selfcleaningu”) nie daje możliwości zakwestionowania podstaw wykluczenia, pozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Jednakże, aby Spółka mogła podjąć procedurę samooczyszczenia, to musi się najpierw przyznać że zachodzi względem niej przesłanka wykluczenia. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy jest m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r. KIO 1797/18 (co prawda wyrok ten zapadł na gruncie nie obowiązującej już ustawy, to nadal zachowuje swoją aktualność): Aby skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu. Po pierwsze na tym polega procedura (wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił), po drugie - w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować. Wykonawca sam się pozbawił możliwości działania w tym zakresie, ponieważ nie skonstruował żadnego twierdzenia, które odpowiadałoby treści tego przepisu. Możliwość skorzystania z odstąpienia od wykluczenia o którym stanowi art. 109 ust. 3 PZP ma charakter szczególny. Świadczy o tym treść motywu 100 dyrektywy 2014/24/UE, który odnosi się do sytuacji, gdy nadrzędne wymogi w interesie ogólnym sprawiają, że udzielenie zamówienia jest niezbędne. Może to obejmować przypadki, gdy np. pilnie potrzebne szczepionki lub sprzęt ratowniczy mogą być zakupione wyłącznie od wykonawcy, do którego miałaby zastosowanie jedna z obowiązkowych podstaw wykluczenia. Jednakże taka sytuacja nie ma miejsca. Zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko poparte poglądami doktryny i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzają prawidłowość decyzji pojętych w toku postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy – m.in. przesłankę przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Skoro taka przesłanka została przewidziana przez Zamawiającego i ziściła się wobec Spółki, to Zamawiający jest zobowiązany do jej zastosowania. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w żaden sposób nie dały Zamawiającemu podstaw do odstąpienia od wykluczenia i zastosowania procedury określonej w art. 109 ust. 3 PZP. Co więcej, Zamawiający nie dysponował także informacją, kiedy zostanie wydane postanowienie celem wstrzymania swoich czynności w postępowaniu. Prawomocne postanowienie Sądu Restrukturyzacyjnego było dla Zamawiającego kluczowe, ponieważ tylko ono dawało pewność, że zamówienie zostanie powierzone wykonawcy dającemu rękojmie wykonania zamówienia w sposób prawidłowy. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fudeko S.A. z/s w Gdyni. W szczególności podał: (...) Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest Wykonawcą, którego oferta została wybrana w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza i tym samym Przystępujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie, usankcjonuje ważność dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty i tym samym Przystępujący uzyska zamówienie. Przystępujący wskazuje ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż uwzględnienie odwołania, doprowadziłyby bezpośrednio do narażenia Przystępującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Przystępujący mógłby osiągnąć w związku z wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarciem z Zamawiającym umowy o zamówienia publiczne.(...) W piśmie procesowym z dnia 19/06/2023 wskazał w szczególności: (...) I.Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 lit. C Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka określone w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4-10 ustawy PZP. Jednocześnie, w celu wstępnej weryfikacji spełnienia przez Wykonawców warunków postępowania i niepodlegania wykluczeniu, Zamawiający w rozdziale VI ust. 1) pkt 1. SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą aktualnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z. W dniu 21 kwietnia 2023 r. Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie, deklarując w ust. II pkt 2, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4-10 ustawy PZP, co należy uznać za nieprawdę i wprowadzające Zamawiającego w błąd, a to z przyczyn podanych poniżej. Pismem z dnia 11 maja 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika przedmiotowego wezwania, Zamawiający powziął wątpliwości, w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, z uwagi na fakt, iż w odnalezionym przez Zamawiającego raporcie o stanie Powiatu Otwockiego za rok 2021 widnieje informacja, zgodnie z którą W dniu 26 stycznia 2021 r. Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych zatwierdził układ restrukturyzacyjny. W dniu 4 sierpnia 2021 r. Sąd nadał Postanowieniu klauzulę prawomocności. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 18 maja 2023 r., wyjaśnił Zamawiającemu, iż w jego ocenie nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, iż w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, układ został zrealizowany w całości. Odwołujący wskazał, że w dniu 12 kwietnia 2023 roku złożył odpowiedni wniosek o stwierdzenie wykonania układu do Sądu Restrukturyzacyjnego i oczekuje na wydanie odpowiedniego postanowienia w tej sprawie. W odwołaniu Odwołujący zadeklarował, że w dniu 2 czerwca 2023 r. Sąd wydał postanowienie o stwierdzeniu wykonania układu oraz wskazał, że postanowienie stanowi Dowód nr 1. Jako że Przystępujący nie dysponuje przedmiotowym postanowieniem, może bazować wyłącznie na oświadczeniu Odwołującego. Jednocześnie z treści oświadczenia Odwołującego należy wyprowadzić wniosek, iż postanowienie nie jest prawomocne. Przechodząc do argumentacji prawnej, w pierwszej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, iż Odwołujący zawarł układ z wierzycielami. Spornym natomiast pozostaje, na jakim etapie postępowania układowego w restrukturyzacji znajdował się Odwołujący na moment złożenia przez niego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 PZP. W ocenie Odwołującego nie podlega on wykluczeniu z postępowania, ponieważ w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, układ został zrealizowany w całości oraz że w dniu 12 kwietnia 2023 roku złożył on odpowiedni wniosek o stwierdzenie wykonania układu do Sądu Restrukturyzacyjnego i w chwili składania tego oświadczenia – oczekiwał on na wydanie odpowiedniego postanowienia w tej sprawie. Z taką argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 172 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne: 1.Po wykonaniu układu lub wyegzekwowaniu wierzytelności objętych układem sąd na wniosek dłużnika, nadzorcy wykonania układu albo innej osoby, która z mocy układu jest uprawniona do wykonania lub nadzorowania wykonania układu, wydaje postanowienie o wykonaniu układu. Na postanowienie przysługuje zażalenie. 2.Postanowienie o wykonaniu układu, postanowienie sądu drugiej instancji w przedmiocie rozpoznania zażalenia na postanowienie o wykonaniu układu oraz informację o prawomocności postanowienia o wykonaniu układu obwieszcza się. 3.Prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i rejestrach. 4.Po uprawomocnieniu się postanowienia o wykonaniu układu, dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania majątkiem i rozporządzania jego składnikami, jeżeli był go pozbawiony na mocy postanowień układu. Z literalnego brzmienia wyżej przytoczonego przepisu, a także stanowiska doktryny wynika, że wykonanie układu musi zostać stwierdzone postanowieniem przez sąd. Do momentu jego wydania – nawet jeżeli faktycznie doszło do spełnienia wszystkich zobowiązań składających się na układ – nie uważa się go za wykonany. Jednocześnie prawomocność wskazanego orzeczenia jest chwilą całkowitego wykonania układu z uwagi na jego moc konstytutywną. Oznacza to, iż postanowienie nie potwierdza istniejącego już stanu, lecz kreuje nową, określoną w nim samym sytuację, a konstytutywny skutek przedmiotowego postanowienia nie następuje z chwilą jego wydania, lecz, jak wynika z literalnego brzmienia przepisu – z chwilą jego uprawomocnienia. Mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby fakt zrealizowania układu na dzień składania oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 PZP i oczekiwania na wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny postanowienia o stwierdzeniu wykonaniu układu, stanowił wystarczającą podstawę do uznania, iż wobec Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Potwierdza to również Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. pod redakcją H. Nowaka oraz M. Winiarza, zgodnie z którym W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. (str. 463). Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP wyłącznie w sytuacji, gdyby na dzień składania oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 PZP dysponował prawomocnym postanowieniem Sądu Restrukturyzacyjnego w przedmiocie stwierdzenia wykonania układu. Tylko na marginesie należy wskazać, że Odwołujący nie dysponuje takim postanowieniem, nawet na dzień złożenia odwołania, gdyż postanowienie z dnia 2 czerwca 2023 r., na które się powołuje nie jest prawomocne. II.Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 PZP Przystępujący wskazuje, że w świetle art. 513 pkt 1) PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art. 513 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez Zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do PZP oraz Kodeksu cywilnego (vide: art. 8 ust. 1 PZP). Jednocześnie zarzucane Zamawiającemu zaniechanie czynności może dotyczyć jedynie takiej, której wykonanie w świetle przepisów PZP jest obowiązkiem Zamawiającego. Tymczasem decyzja o ewentualnym odstąpieniu od wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podejmowana na podstawie ust. 3 komentowanego przepisu, należy do uznania Zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, dokonać – w ramach uznania – wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. (tak: Komentarz UZP, str. 412 ..... art. 109). Ocena sytuacji Wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy została więc pozostawiona Zamawiającemu. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy , co też Zamawiający na gruncie niniejszego stanu faktycznego uczynił w dniu 11 maja 2023 r. Tym samym art. 109 ust. 3 PZP, który Odwołujący wskazuje jako podstawę stawianego zarzutu, nie został przez Zamawiającego naruszony, skoro skorzystanie z w/w przepisu należy do uznania Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wskazuje na brak konsekwencji Odwołującego w zakresie stawianych Zamawiającemu zarzutów. Z jednej bowiem strony strona odwołująca stanowczo stoi na stanowisku, iż nie zachodzi wobec niej przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP. Jako przykład można wskazać fragment wyjaśnień Odwołującego z dnia 18 maja 2023 r., w którym wskazuje, że w przypadku, gdy układ zawarty z wierzycielami został wykonany, to wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie nie znajdzie zastosowania. Z drugiej jednak strony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż Wykluczenie Odwołującego w takiej sytuacji należy ocenić jako wysoce nieproporcjonalne. Tymczasem o nieproporcjonalności wykluczenia w kontekście art. 109 ust. 3 PZP można mówić wyłącznie w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył, iż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia oraz przedstawił okoliczności umożliwiające Zamawiającemu podjęcie decyzji co do ewentualnego odstąpienia od wykluczenia tego Wykonawcy, a mimo to Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia. Taka sytuacja nie miała miejsca na gruncie niniejszego stanu faktycznego, bowiem Odwołujący wyraźnie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że jak wynika z wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. Odwołujący, w celu wykazania braku proporcjonalności jego ewentualnego wykluczenia, ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Wykonawca nie wykazał jaka jest obecna sytuacja finansowa spółki, co jak rozumie Przystępujący, ewentualnie umożliwiłoby mu podjęcie decyzji o rezygnacji z wykluczenia Odwołującego. Niemniej jednak w ocenie Przystępującego strona odwołująca nie może jednocześnie twierdzić, że nie podlega wykluczeniu oraz, że wykluczenie go z postępowania było oczywiście nieproporcjonalne. W tym miejscu, tylko na marginesie Przystępujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Komentarzu z 2021 pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza (str. 396-397) dot. wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Ustawodawca ma tu na myśli różnorodne sytuacje związane z niewypłacalnością wykonawcy, rozwiązaniem wykonawcy lub tymczasowym wstrzymaniem przez niego działalności gospodarczej. Do najważniejszych należy zaliczyć postępowania takie jak: 1)postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do KRS bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, 2) przymusowa restrukturyzacja, 2)postępowanie restrukturyzacyjne 3)postępowanie o zatwierdzenie układu, 4)przyspieszone postępowanie układowe oraz postępowanie układowe, 5)powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego lub ustanowienie zarządu przymusowego, 6)egzekucja przez zarząd przymusowy nad przedsiębiorstwem. Tym samym należy stwierdzić, że z uwagi na: 1)toczące się wobec Odwołującego postępowanie restrukturyzacyjne, wszczęte postanowieniem Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt X GR 82/18; 2)zabezpieczenie majątku Odwołującego poprzez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego w osobie Łukasza Ragusa, poza przesłanką wykluczenia polegająca na zawarciu układu z wierzycielami, Odwołujący znajduje się także w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Mając na uwadze powyższe, wniosek Przystępującego o oddalenie odwołania należy uznać za konieczny i uzasadniony. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w piśmie z dnia 31 maja 2023 r. odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego podał w punkcie 2, że odrzuca ofertę Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z Otwocka (...)na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) PZP jako złożoną przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP” . W uzasadnieniu faktycznym podał: „W dniu 11 maja 2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postepowaniu. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 r., wskazał, że zawarł układ z wierzycielami, a postępowanie związane z zakończeniem procesu restrukturyzacji jest w toku. Wykonawca pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. wniósł o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym i wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie XVIII Wydział Gospodarczy postanowienia stwierdzającego, że PCZ wykonała w całości zatwierdzony układ. Do dnia dzisiejszego takie postanowienie nie zostało wydane. Art. 109 ust. 1 PZP zawiera katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Przesłanka wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP przewidziana została w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Nie ulega wątpliwości, że ziściła się wobec PCZ jedna z okoliczności wskazanych w przytoczonym przepisie – PCZ zawarł układ z wierzycielami. Okoliczność ta została wprost przyznana w złożonych przez Spółkę wyjaśnieniach. Wystąpienie jednej z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, w sytuacji, gdy Zamawiający przewiduje fakultatywną możliwość wykluczenia wykonawcy jest warunkiem koniecznym uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Wszystkie okoliczności wskazane w komentowanym przepisie nie odnoszą się do konkretnych przepisów prawa krajowego czy też aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym. Przepis w obecnym kształcie uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy nie od otwarcia restrukturyzacji, ale od sytuacji, gdy wykonawca ma zawarty układ z wierzycielami. Dla Zamawiającego istotna jest sytuacja, w której Wykonawca obecnie się znajduje – zawarcie układu z wierzycielami. Wykonawca argumentuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ ponad miesiąc temu złożył wniosek do w/w Sądu o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, a układ został wykonany. To czy układ został wykonany przesądzi prawomocne orzeczenie Sądu w tym zakresie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odwołuje się do zdarzeń przyszłych, hipotetycznych, co do których nie wiadomo czy i kiedy wystąpią. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP ma charakter sankcyjny, ponieważ jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania. Zatem przepis ten powinien być stosowany ze ścisłym jego zrozumieniem tj. poprzez przyjęcie wprost w nim wymienionych. Stany przyszłe i hipotetyczne, które nie istnieją w rzeczywistości ocenianej przez Zamawiającego nie mogą być podstawą decyzji o statusie Wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do trwającego procesu restrukturyzacyjnego. Wykonawca nie wykazał jaka jest obecnie sytuacja finansowa spółki np. poprzez przedłożenie sprawozdań z bieżącej działalności Spółki, umów zawartych z kontrahentami. Wskazane dokumenty mogłyby potwierdzić oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy. „Na gruncie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zob. wyrok (...) KIO 907/22. Nadto, jak wynika z treści art. 110 ust. 2 PZP, Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania. Wykluczenie następuje po powzięciu wiadomości o zaistnieniu wykluczenia. Zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., XXIII Ga 469/19: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który «oczyściłby się» z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywa jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musi być transparentny w tym zakresie i «zaoferować» Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania okoliczności jakie wobec niego zaistniały, stanowiących podstawę, wykluczenia, nawet w sytuacji gdy nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu. Wykonawca winien wykazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, wyjaśnić rzetelnie stan faktyczny, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze Wykonawca podjął w celu wyeliminowania podanych zdarzeń w przyszłości. Natomiast z treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Wykonawca w swoim piśmie skupił się na wyjaśnieniu stanu faktycznego. Dodatkowo należy wskazać, że Wykonawca nie opisuje jakichkolwiek działań naprawczych, które zostały przez niego podjęte, aby zapobiec wystąpieniu takich działań w przyszłości. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, pod warunkiem, że udowodni, że ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP tj.: Z treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że nie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie”. W odwołaniu wykonawca podnosząc zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, i zakwestionował wykluczenie Odwołującego z postępowania podnosząc, (1) że wykluczenie to jest oczywiście niezasadne i nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, (2) a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. Także co do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania wskazał podobnie, że (1) wykluczenie to jest oczywiście nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, (2) a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. a Zamawiający pominął wyjaśnienia i dowody złożone na potwierdzenie tej sytuacji wraz z wyjaśnieniami. Także co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp kwestionując odrzucenie oferty Odwołującego argumentację odniósł do kwestionowanych powyżej podstaw wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazane w odwołaniu przepisy stanowią: ü art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (...) ü art. 109 ust. 3 Pzp: „3.W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.” ü art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (...) Zamawiający w SW Z (pkt V. 2. lit. C) wskazał na zastosowanie przesłanek, w tym z art. 109 ust.1 pkt 4 Pzp. Także w SW Z w punkcie VI. 1 wskazał na wymagane oświadczenie na podstawie art. 125 ust.1 Pzpo niepodleganiu wykluczeniu i jego wzór według zał. 3 do SW Z. Punkt II.2formularza dotyczy spornej kwestii. Takie oświadczenie miało być złożone wraz z ofertą. Termin na składanie ofert został ostatecznie wyznaczony na dzień 26/04/2023 godz.10.00. Wykonawca wraz z ofertą w dniu 21/04/2023 złożył wymagane oświadczenie, w którym m.in podał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 1 oraz 4-10 Pzp. Zamawiający w dniu 11/05/2023 wezwał Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W tym wezwaniu wskazał, że (...) powziął następujące wątpliwości: Wykonawca POW IATOW E CENTRUM ZDROW IA Sp. z o.o. w restrukturyzacji w oświadczeniu – załącznik nr 3 (Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu) złożonym wraz z ofertą oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4-10 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z raportem o stanie Powiatu Otwockiego rok 2021 wynika, że: „W dniu 26 stycznia 2021 r. Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawyw Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych zatwierdził układ restrukturyzacyjny. W dniu 4 sierpnia 2021 r. Sąd nadał Postanowieniu klauzulę prawomocności.” Zgodnie z ww. dokumentem Wykonawca POW IATOW E CENTRUM ZDROWIA Sp. z o.o. w restrukturyzacji zawarł układ z wierzycielami. (...) W piśmie z dnia 18 maja 2023 r. (obejmującym łącznie z załącznikami 64 str) wezwany wykonawca potwierdził powyższe okoliczności wskazując na: (1) raport o stanie Powiatu Otwockiego i zawarte w nim informacje, co do wykonawcy; (2) zrealizowanie układu w całości w momencie składania oferty; (3) przesłankę z art. 109 ust.1 pkt 4 Pzp i jej cel podkreślając wykonanie układu w roku 2021 w całości; (4) art. 109 ust.3 Pzp w nawiązaniu do przesłanki z art. 109 ust.3. W konkluzji stwierdził, że (...) gdyby Zamawiający zdecydował się w niniejszej sytuacji na wykluczenie Wykonawcy podstawie art. 109 ust. pkt 4 ustawy to taka decyzja byłaby oczywiście niezasadna, gdyż jak wskazano wcześniej sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Załączył dokumenty składane do sądu restrukturyzacyjnego i inne dokumenty związane z wnioskiem. Izba w pierwszej kolejności uznała, że w stanie faktycznym tej sprawy zarzut naruszenia art. 109 ust.1 pkt 4) nie jest zasadny. Wskazany art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma niewątpliwe charakter sankcyjny, jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem przepis ten powinien być stosowany w ścisłym jego rozumieniu z uwzględnieniem stanu faktycznego do którego odnosi się przesłanka, a nie do stanów przyszłych, nawet najbardziej prawdopodobnych, a jednak hipotetycznych. W stanie faktycznym tej sprawy wykonawca nie mógł powoływać się na zdarzenia przyszłe, jak podnosił Zamawiający hipotetyczne, co do których nie wiadomo czy i kiedy wystąpią. Tak jak podnosił Zamawiający, w tym stanie faktycznym, wyjaśnienia wykonawcy odnosiły się bowiem wyłącznie do trwającego procesu restrukturyzacyjnego. Także argumentacja podnoszona w odwołaniu jak i na rozprawie dotyczyły nie zakończonego procesu. Również w tym przypadku prawomocność postanowienia sądu z dnia 2 czerwca 2023 r. nie została stwierdzona jak wymagają tego przepisy, w tym wskazywany przez Zamawiającego i Przystępującego art. 172 Prawa restrukturyzacyjnego. Z literalnego brzmienia przytaczanego przez stronę i uczestnika przepisu, a także doktryny wynika, że wykonanie układu musi zostać stwierdzone postanowieniem przez sąd. Do momentu jego wydania – nawet jeżeli faktycznie doszło do spełnienia wszystkich zobowiązań składających się na układ – nie uważa się go za wykonany. Oznacza to, że konstytutywny skutek przedmiotowego postanowienia następuje nie z chwilą jego wydania, lecz, jak wynika z literalnego brzmienia przepisu – z chwilą jego uprawomocnienia. Prawomocność wskazanego orzeczenia z uwagi na jego moc konstytutywną jest chwilą całkowitego wykonania układu Tym samym Izba nie mogła zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby fakt zrealizowania układu na dzień składania oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp i oczekiwanie na wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny postanowienia o stwierdzeniu wykonaniu układu, stanowił wystarczającą podstawę do uznania, że wobec wykonawcy nie zachodziła przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp, a wykonawca był uprawniony do złożenia w dniu 21/04/23 wraz z ofertą oświadczenia o wskazanej treści. Izba ponadto dokonując analizy dokumentacji – także w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego - stwierdziła, że wykonawca nie wykazywał w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 r. (podobnie w odwołaniu) sytuacji finansowej spółki, przykładowo w oparciu o sprawozdania z bieżącej działalności Spółki, umów zawartych z kontrahentami, które to dane mogłyby dowodzić oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z powodu wskazanych w art. 109 ust.1 pkt 4 Pzp okoliczności. W wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023r. Odwołujący, w celu wykazania braku proporcjonalności jego ewentualnego wykluczenia, ograniczył się wyłącznie do wskazania, że sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak słusznie zatem wskazywał Zamawiający (i Przystępujący) rzeczowe przedstawienie informacji jaka jest obecna sytuacja finansowa spółki, ewentualnie umożliwiłoby Zamawiającemu podjęcie decyzji o nie wykluczaniu Odwołującego z postępowania. W podnoszonej argumentacji w odwołaniu i na rozprawie, stawiając zarzut niezasadności i nieproporcjonalności decyzji, wykonawca podobnie stwierdzał, że sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, albowiem układ został wykonany, co nie może być uznane za dowód na okoliczność kondycji finansowej spółki. Takie ustalenie powoduje, że także zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu. Mając powyższe ustalenia na uwadze oczywiście także podlega oddaleniu podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oparty na okolicznościach wynikających w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 557 oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), w tym przypadku jego § 8 ust.2 z uwagi na oddalenie odwołanie i zasądzenie kosztów na rzecz zamawiającego oraz z uwagi na przedłożony spis kosztów także § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia. Spis kosztów złożony przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie oznaczony jako: „Spis kosztów do postępowania przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 1614/23” obejmował dwie pozycje 1.Wartość przedmiotu odwołania wynosi 1 520 803,20 zł (słownie: jeden milion pięćset dwadzieścia tysięcy osiemset trzy złote 00/20), zatem należna kwota zastępstwa procesowego wynosi 10800 zł (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych 00/100) wynikające z § 2 pkt 7 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265 t.j.) 2. Kilometrówka — 500 km (2x250 km) na trasie Zamość-Warszawa liczone po 1,15 zł za jeden kilometr, co daje łącznie 575 zł zgodnie z § 2 pkt 1 b) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 roku w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. z 2002 nr 27, poz. 271). Oświadczam, że jestem właścicielem pojazdu BMW X5 nr rej. LZ 88049 z silnikiem o pojemności skokowej powyżej 900 cm3”. W zakresie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Izba z uwagi na wskazany § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia wynagrodzenie pełnomocnika ograniczyła do kwoty 3.600 zł. Tym samym nie uwzględniła w pozostałym zakresie wniosku, co do kwoty 7.200 zł, albowiem cytowane rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności prawnych nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym przed KIO. W tej sprawie Izba kieruje się przepisami ustawy Pzp i wydanymi na podstawie art. 576 tej ustawy przepisami wskazanego rozporządzenia. Nie uwzględniła ponadto, w tym przypadku w całości, w całości wniosku z pkt 2 co do „Kilometrówki” na kwotę 575 zł opartego na przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Także w tej sprawie przepisy wskazanego we wniosku rozporządzenia nie mają zastosowania. Brak jest bowiem we wskazanych przepisach Pzp odesłania do przepisów powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia. Wymagany jest według wskazanego rozporządzenia wydanego na podstawie ustawy Pzp spis kosztów, który w tej sprawie został przedłożony. Jednak treść wniosku wg punktu 2 spisu nie pozwalała Izbie na ocenę zasadności wnioskowanych wydatków poniesionych w związku z dojazdem. W tym przypadku Izba dodatkowo wskazuje na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. Co do metody ustalania spornych kosztów SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy (...) o radcach prawnych (...). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1296/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez Odwołującego – Umo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa przy udziale Wykonawcy – G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G. S., ul. Długa 15, 25650 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Umo Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1296/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego na zamówienie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa na dostawę policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy w ilości 3.800 szt. w ramach zamówienia podstawowego oraz do 3.200 szt. w ramach zamówienia opcjonalnego (sygn. postępowania: 23/Cut/23/RG/PMP), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.02.2023 r., 2023/S 040-114606, wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 27 kwietnia 2023 r., Wykonawca UMO Sp. z o.o., wniósł w dniu 08.05.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1296/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z powodu zajścia fakultatywnej przesłanki wykluczenia, która nie została wymieniona w zamkniętym katalogu przesłanek dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa obronna” albo „dyrektywa 2009/81/W E”), a więc nie może być zastosowana przez Zamawiającego; 2.art. 149 Pzp przez niezaproszenie Odwołującego do złożenia oferty; ewentualnie 3.art. 109 ust. 3 Pzp i art. 16 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy opisanych w załączonych do wniosku dokumentów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne; 4.art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp przez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp wskazuje jedynie na niezastosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 ustawy Pzp (obligatoryjnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności, której to analizy Zamawiający nie przeprowadził; 5.art. 146 w zw. z art. 16 i art. 147 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia z jakiego powodu Zamawiający uznał, że nie ma zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp oraz brak przedstawienia w uzasadnieniu prawnym i faktycznym uzasadnienia uznania, że sankcja wykluczenia jest proporcjonalna w niniejszych okolicznościach; 6.art. 16 w zw. z art. 109 w zw. z art. 110 w zw. z przepisami art. 57 dyrektywy klasycznej w zw. z art. 39 dyrektywy obronnej przez wprowadzenie w błąd wykonawcę, w dokumentach postępowania (wzór oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia), że będzie badał towarzyszące odstąpieniu od umowy na zasadach art. 110 ustawy Pzp w związku z brakiem szczegółowej regulacji dot. badania braku proporcjonalności wykluczenia; 7.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. Pzp przez uznanie, że możliwe jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust 7 ustawy Pzp bez weryfikacji okoliczności szczególnych uregulowanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co narusza zasadę efektywności prawa unijnego (effet utile). Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny wniosków oraz zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 19.05.2023 r.). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G. S. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Izba ustaliła, iż w odwołaniu zarzut z pkt 1, tj. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z powodu zajścia fakultatywnej przesłanki wykluczenia, która nie została wymieniona w zamkniętym katalogu przesłanek dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa obronna” albo „dyrektywa 2009/81/W E”), a więc nie może być zastosowana przez Zamawiającego, jest zarzutem spóźnionym. Chociaż Odwołujący podnosił zarzut względem czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to kwestionowanie możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, faktycznie należy odnieść do ustalonych na etapie ogłoszenia o zamówieniu zasad oceny wniosków. Zastosowanie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w procedurze przetargowej wymaga uprzedniego wskazania w dokumentacji postępowania, a tym samym każdy wykonawca mając zastrzeżenia co do możliwości oceny podmiotowej wykonawcy w zamówieniu publicznym z dziedziny obronności i bezpieczeństwa we wskazanym zakresie, powinien podnosić zarzuty wobec treści ogłoszenia o zamówieniu ewentualnie treści specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym również zarzut z pkt 2 odwołania dotyczący braku skierowania zaproszenia do złożenia oferty związany z zarzutem nr 1, nie mógł prowadzić do uwzględnienia odwołania. W świetle powyższego rozpoznaniu podlegały zarzuty ewentualne związane z prawidłowością zastosowania przesłanki fakultatywnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co Odwołujący odnosił do uchybień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz oceny proporcjonalności decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, jak i samego uzasadnienia. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy działu VI Ustawy dotyczącego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Ustawy ustawodawca wskazał na zastosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów, m.in. działu II dotyczących zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, z wyłączeniem wskazanych przepisów Ustawy, w tym art. 110 ust. 2 i 3. W oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i opisał podjęte na podstawie art. 110 ust. 2 pkt 1 Ustawy środki, szczegółowo opisane w odrębnym pliku wraz z załącznikami. W piśmie z 3.03.2023 r. nazwanym „Samooczyszczenie” złożył wyjaśnienia dotyczące umowy nr 145/25/Cut/21/AK z dnia 22 września 2021 r. na dostawę tarcz kuloodpornych średnich sztywnych oraz tarcz kuloodpornych małych sztywnych, od której Zamawiający odstąpił w związku z brakiem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wykonawca odniósł się do okoliczności, które doprowadziły do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, a wynikały one ze zgłaszanych już od początku, tj. 13 października 2021 r. problemów z terminowym spełnieniem świadczenia spowodowanych pandemią COVID-19, a także wybuchem w dniu 24 lutego 2022 r. wojny na terenie Ukrainy. Dostawa nie została w ogóle zrealizowana, a Zamawiający w dniu 8 listopada 2022 r. odstąpił od umowy. Wykonawca dokonał zapłaty kary umownej w wysokości 319.734,20 zł. Wykonawca do wniosku z dnia 13.10.2021 r. o zmianę terminu wykonania umowy do dnia 11.02.2022 r. załączył oświadczenie producenta z 10.10.2021 r., w którym ten wskazywał na problemy logistyczne w dostawie materiału balistycznego niezbędnego do produkcji tarcz. Termin dostawy tarcz określony został pierwotnie na 10.11.2021 r. W piśmie z 08.02.2022 r. Wykonawca ponownie wskazał, iż nie jest w stanie dostarczyć tarcz we wnioskowanym terminie, tj. do 11.02.2022 r. i wystąpił o wydłużenie terminu dostawy do 22.07.2022 r. Z uwagi na brak odpowiedzi ze strony Zamawiającego na wniosek z 13.10.2021 r. Wykonawca wskazał, iż na czas oczekiwania korespondencji zwrotnej od Zamawiającego cały kontrakt został zamrożony. Zarówno producent, jak i Wykonawca zdecydowali tymczasowo wstrzymać czynności realizacji umowy. Pod koniec roku 2021 wspólnie z producentem powrócono do działań. Do wniosku załączone zostało oświadczenie producenta z 4.02.2022 r., w którym odnosił się do trudności organizacyjnych produkcji spowodowanych skalą zachorowań na COVID-19 i izolacją dużej części załogi. Jednocześnie producent wskazał, iż rozwiązał wcześniejszy problem z opóźnieniem w dostawie materiałów. W kolejnym wniosku z 30.06.2022 r. Wykonawca powołał się na trwający konflikt zbrojny w Ukrainie i wpływ tego konfliktu na międzynarodowe łańcuchy dostaw. Wykonawca poinformował, iż zmiana w procedurach eksportowych uniemożliwia eksport produktów, jak i realizację zamówienia. Tym samym realizacja dostawy z tym producentem stałą się niemożliwa. Wskazał na ciche embargo na dostawy do Polski, jako kraju wspierającego Ukrainę w konflikcie z Rosją i zaproponował dostawę innego produktu produkcji tureckiej. Z uwagi na niedostępność materiału balistycznego o obniżonej masie mógł zaoferować rozwiązanie alternatywne w zakresie tarczy średniej – o odmiennych wymiarach i masie. Z załączonego do wniosku oświadczenia producenta wynika, iż przeszkodą w realizacji dostawy miały być ograniczenia eksportu artykułów balistycznych do Unii Europejskiej. Zamawiający odniósł się negatywnie do wniosku Wykonawcy w piśmie z 03.08.2022 r. oczekując nadal dostawy w zakresie zadania nr 2 w terminie zgodnym z zawartą umową. W dniu 8.11.2022 r. Zamawiający odstąpił od umowy w całości w związku z niedostarczeniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający w informacji z dnia 26.04.2023 r. dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w odniesieniu do wniosku Odwołującego wskazał na podstawę jego odrzucenia z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, mającą zastosowanie w sytuacji, gdy wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na złożone przez Wykonawcę oświadczenie, w którym potwierdził, iż podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy oraz załączone wraz z tym oświadczeniem wyjaśnienia i dowody, mające uzasadniać odstąpienie od wykluczenia w ramach procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 Ustawy. Zamawiający wskazał, iż nie oceniał wyjaśnień i dowodów złożonych w celu samooczyszczenia z uwagi na wyłączenie przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy między innymi stosowania przepisu art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4) o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, które dotyczyć miałoby implementacji art. 39 ust. 2 dyrektywy obronnej, sformułowanego w odpowiedzi na zarzut, który Izba oceniła jako spóźniony. Jednocześnie Izba pominęła wnioski Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na zarzut nr 3, a dotyczące błędnej implementacji w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przepisów unijnych. Zamawiający wskazywał w tym zakresie na przepisy dyrektywy klasycznej (art. 57 ust. 3 i 4), które dopuszczają odstępstwo od obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na jego nieproporcjonalność wyłącznie w zakresie obligatoryjnej przesłanki, a nie przesłanek fakultatywnych. Jak wskazał sam Zamawiający przepisy dyrektywy pozostawiają państwom członkowskim kształtowanie przepisów, a skoro ustawodawca unijny dopuszcza odstąpienie od obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z postępowania, to skorzystanie z tego mechanizmu na poczet weryfikacji przesłanek fakultatywnych nie może być postrzegane jako sprzeczne z celem dyrektywy. Skoro Zamawiający zauważa różnicę, jaka dotyczy procedury samooczyszczenia, która wprost została w przepisach Ustawy wyłączona przy zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to nie ma podstaw do traktowania inaczej decyzji ustawodawcy o braku wyłączenia stosowania art. 109 ust. 3 Ustawy. Ponadto, Zamawiający sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie, iż dokonał oceny przesłanki wykluczenia pod względem jej proporcjonalności i możliwości zaniechania wykluczenia wykonawcy, a badanie w tym zakresie odniósł do wielkości naruszenia stanowiącej podstawę wykluczenia – niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. W świetle powyższego Izba dokonała weryfikacji prawidłowości oceny Zamawiającego, o czym dalej. Odnosząc się do wniosków prezentowanych w odwołaniu dotyczących błędnej implementacji przepisów dyrektywy obronnej w zakresie braku dopuszczenia procedury samooczyszczenia w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niespójność przepisów krajowych z dyrektywą obronną. Jak wskazał Zamawiający dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E (Dz.U. L 216 z 20.8.2009 r.), w art. 39 nie wprowadza procedury samooczyszczenia przy fakultatywnych przesłankach wykluczenia. Tym samym całość argumentacji dotycząca instytucji samooczyszczenia stosowanej przy zamówieniach klasycznych i sektorowych nie ma odniesienia do stanu prawnego wynikającego z przepisów regulujących zasady na jakich udzielane są zamówienia obronne. Powyższe prowadziło do uznania, iż Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy w sytuacji gdy przepis art. 395 ust 1 pkt 1 lit a) Ustawy wprost takie wyłączenie wprowadza dla zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Izba stosując Ustawę związana jest treścią przepisów, a te w przedmiocie sporu wyłączają samooczyszczenie w zakresie przesłanek fakultatywnych wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2-10 Ustawy. Odnosząc się zatem do zarzutów ewentualnych dotyczących prawidłowości zastosowania przesłanki fakultatywnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, powiązanych z oceną proporcjonalności decyzji o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Odwołujący wytknął zarówno uchybienia formalne Zamawiającego, jak również zakwestionował ocenę merytoryczną okoliczności wskazanych przy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający odrzucając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu działał z naruszeniem przepisów Ustawy. W szczególności należało wskazać, iż decyzja o odrzuceniu miała umocowanie w ustalonych w postępowaniu zasadach oceny podmiotowej wykonawców, a Odwołujący nie wykazał, aby wykluczenie go z postępowania było oczywiście nieproporcjonalne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego braku wskazania w informacji o odrzuceniu wniosku uzasadnienia dokonania oceny pod względem proporcjonalności zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania w oparciu o fakultatywną przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, skład orzekający potwierdza potrzebę dokonania takiej oceny przed podjęciem decyzji o odrzuceniu wniosku Odwołującego. Jednocześnie, przychylając się do argumentów Zamawiającego wskazuje, że brak uzasadnienia dla uznania, iż decyzja o odrzuceniu wniosku nie prowadzi do oczywistej nieproporcjonalności, nie oznacza, iż Zamawiający takiej oceny nie dokonał. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na dostawę tarcz ochronnych wypełniało przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a Wykonawca wskazywał wyłącznie na naruszenie normy uzasadniającej odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia, tj. oczywistej nieproporcjonalności. Dla rozstrzygnięcia zarzutów ewentualnych znaczenie miało ustalenie, czy brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu wniosku Odwołującego powodów dla których Zamawiający uznał, iż wykluczenie nie było oczywiście nieproporcjonalne, prowadzi do wadliwości decyzji niekorzystnej dla wykonawcy. Mając na uwadze skutek przepisu art. 109 ust. 3 Ustawy należy uznać, iż dopiero powołanie się przez Zamawiającego na możliwość odstąpienia od zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania, oznacza konieczność podania uzasadnienia dla tego odstąpienia. W taki sam sposób w procedurze przetargowej dokonuje się każdej czynności potwierdzającej zastosowanie sankcji danej normy prawnej. Zatem, gdyby Zamawiający uznał, iż zachodzą podstawy do niezastosowania przesłanki wprowadzonej do postępowania, wówczas taką decyzję musiałby uzasadnić podejmując decyzję o wyborze oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, czy też kierując do niego zaproszenie do złożenia oferty w przetargu ograniczonym. Zamawiający nie jest natomiast zobowiązany do uzasadnienia przyczyn braku uznania, iż wykluczenie z postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Skoro przepis wprowadza uprawnienie do odstąpienia, które w przypadku wypełnienia treści normatywnej powoduje, iż przesłanka wykluczenia nie znajduje zastosowania, to dopiero powołanie się na tą podstawę prowadzi do obowiązku szczegółowego uzasadnienia. Równocześnie to na Odwołującym podnoszącym brak zastosowania tej normy spoczywa w sporze z Zamawiającym wykazanie okoliczności, które czynić miały decyzję o wykluczeniu oczywiście nieproporcjonalną. Przechodząc zatem do oceny okoliczności podanych przez Wykonawcę we wniosku i powtórzonych w podstawie zarzutów, skład orzekający uznał, iż ocena proporcjonalności nie może być rozumiana w szerszym kontekście jaki decyzja o wykluczeniu ma na pozycję wykonawcy w postępowaniu, ale w kontekście zachowań i okoliczności które doprowadziły do niewykonania zamówienia. Tym samym Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, w której prezentował konieczność badania skali niewykonanego zamówienia w stosunku do całości działalności i wykonanych umów. Takie podejście oznaczałoby bowiem, iż przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zasadzie traciłaby znaczenie przy dużych podmiotach z uwagi na skalę działalności, jednocześnie powodując, iż mniejsi przedsiębiorcy znajdowaliby się w gorszej sytuacji, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Ponieważ przepis traktuje o odstąpieniu od umowy z powodu jego niewykonania w znacznym stopniu lub zakresie, do czego doprowadziły przyczyny leżące po stronie wykonawcy, to właśnie w kontekście okoliczności towarzyszących niewykonaniu zobowiązania należy ocenić, czy wykluczenie z postępowania jest oczywiście nieproporcjonalne. Odwołujący wskazując na przyczyny, które doprowadziły do braku wykonania umowy w całości w terminie znacząco wydłużonym na wnioski kierowane do Zamawiającego, wskazywał na uwarunkowania producenta sprzętu z Singapuru wywołane pandemią oraz wybuchem wojny w Ukrainie. Ogólnie należy wskazać, iż wystąpienie tych zdarzeń, jakkolwiek nadzwyczajne, to dotykało większości branż i działalności, które związane były i są z łańcuchami dostaw i produkcją światową. W szczególności utrudnienia wynikające z ograniczeń w dostępie do materiałów, wywołanych pandemią COVID-19 występowały już wcześniej i to z większym nasileniem z uwagi na wprowadzane od początku 2020 r. ograniczenia na świecie, co Wykonawca powinien mieć na uwadze składając ofertę w postepowaniu. Odnosząc się do powodów, które miałyby w ocenie Odwołującego czynić decyzję o wykluczeniu z postępowania oczywiście nieproporcjonalną, skład orzekający uznał, iż złożone oświadczenia producenta nie wykazują w sposób przekonujący, aby zmiana warunków dostępności materiału balistycznego, jaka wystąpiła już na początku realizacji kontraktu, była spowodowana pandemią. Odwołujący nie wykazał, aby po zawarciu umowy we wrześniu 2021 r. nastąpiła istotna zmiana sytuacji producenta tarcz, która uzasadniałaby uznanie, iż Wykonawca nie mógł zabezpieczyć dostawy dla Zamawiającego. Zakładając bowiem, iż sytuacja wynikająca z pandemii nie wpływała obiektywnie na zmianę warunków dostawy, należy przyjąć, iż zawierając umowę Wykonawca powinien był te okoliczności mieć na uwadze. Przyjęcie w tej sytuacji zobowiązania do wykonania umowy nie może być tłumaczone następnie jako działanie podjęte z rozwagą wymaganą od profesjonalisty, w szczególności wobec dostaw mających znaczenie dla bezpieczeństwa Państwa. Zgłaszane Zamawiającemu już na początku kontraktu trudności nie zmieniają oceny zdarzenia, jakim było niewykonanie zamówienia w całości i to pomimo wydłużenie terminu dostawy. Z wniosków składanych Zamawiającemu wynika, iż to sam Wykonawca przyczynił się wraz z producentem do zawieszenia realizacji kontraktu, co tłumaczył oczekiwaniem na odpowiedź Zamawiającego w przedmiocie wniosków o zmianę terminu. Mając ważny kontrakt, takie zawieszenie obciąża w zasadzie tylko tę stronę, która podejmuje decyzję bez informowania o tym wcześniej Zamawiającego. Ponadto, to właśnie ta zwłoka mogła istotnie wpłynąć na brak realizacji umowy, wydłużając dostawę na okres po wybuchu wojny w Ukrainie. Nie można pominąć faktu, iż z dokumentów złożonych Zamawiającemu wynika, iż produkcja w ogóle nie została uruchomiona. Producent wyłącznie deklarował przygotowanie potrzebnych materiałów, a Zamawiający trwał w oczekiwaniu na rozwój sytuacji. Można uznać, iż Zamawiający dotrwał do momentu, w którym ostatecznie okazało się, że dostawa nie zostanie zrealizowana, co powoduje zasadność pytania o rzeczywistą gotowość do realizacji zamówienia ze strony producenta, za co odpowiedzialność spoczywa na Wykonawcy. W tej sytuacji odstąpienie od umowy w zasadzie stało się formalnością. Również brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wydłużenie terminu dostawy nie uzasadniał zwolnienia z wykonania umowy, jak i konsekwencji prawnych jakie są następstwem późniejszego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Mając na uwadze charakter dostawy i szczególne wymagania, których nie spełniał zaproponowany alternatywny produkt, brak realizacji umowy doprowadził do tego, iż Zamawiający nie doposażył się w niezbędny sprzęt. Zawarcie umowy z Wykonawcą, który jako jedyny zaoferował produkt mający spełniać parametry zamówienia doprowadziło najpierw do wydłużenia terminu dostawy, a ostatecznie do jej niezrealizowania w żadnym stopniu. Nie można dopatrzeć się braku woli strony zamawiającej na umożliwienie wykonania dostawy z naruszeniem terminu. W przypadku zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa wykonanie dostawy może mieć szczególne znaczenie, co jest okolicznością znaczącą dla oceny proporcjonalności wykluczenia z postępowania. Odwołujący przedstawił dowody, które mogły włącznie prowadzić do ustalenia, iż podmiot, który miał wyprodukować przedmiot dostawy okazał się nierzetelny i nie można na tej podstawie tłumaczyć oczywistej nieproporcjonalności oceny przesłanki wykluczenia z postępowania. Sytuacja ta jest inną od tej, kiedy uchybienia w realizacji zobowiązań umownych dotyczą części konsorcjantów, w szczególności, gdy jest podział zadań między realizującymi wspólnie zamówienie. Tu Wykonawca zawierając umowę w warunkach pandemii COVID-19 zobowiązany był zabezpieczyć interes Zamawiającego, a w przypadku istnienia przeszkód w realizacji umowy jego uprawnieniem był odstąpienie od zawarcia umowy. Pozwoliłoby to uniknąć negatywnych skutków, jakie mogą wynikać na gruncie przepisów Ustawy wobec wykonawców, którzy podlegać mogą fakultatywnym przesłankom wykluczenia. Należy wskazać, iż w zamówieniach obronnych mogą obowiązywać szczególne zasady w zakresie bezpieczeństwa dostaw, co wynika wprost z art. 23 dyrektywy obronnej, gdzie dopuszczono możliwość zobowiązania oferenta do ustanowienia lub utrzymania zdolności wymaganej do sprostania ewentualnemu wzrostowi potrzeb ewentualnemu wzrostowi potrzeb instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej, na warunkach do uzgodnienia (lit. d), jak również zobowiązania oferenta do informowania instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego na czas o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego. Powyższe wskazuje na odmienne względem zamówień cywilnych zasady współpracy, a tym samym inny miernik znaczenia, jakie może mieć brak wykonania zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Ponieważ Odwołujący nie wykazał istnienia obiektywnych podstaw, które czyniłyby nieproporcjonalną i to w stopniu oczywistym decyzję o odrzuceniu wniosku, Izba nie miała podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania przywrócenia do oceny wniosku Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 poz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. i obciążyła nimi w całości Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………………….. …………………………………….. …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 WYROK z 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Irmina Pawlik Maksym Smorczewski Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2117/23), 2.Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (sygn. akt KIO 2120/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stalowa Wola z siedzibą ​ Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, w przy udziale: 1.wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 i KIO 2120/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2117/23. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2120/23 w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie ​ i odrzucenie ich oferty, 2.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2117/23 obciąża odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 4.2Zasądza od odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt postępowania poniesiony przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2120/23 obciąża zamawiającego: Gminę Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 5.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 Uzasadnie nie Gmina Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli, w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa układu dróg gminnych komunikujących istniejącą strefę przemysłową z terenami Strategicznego Parku Inwestycyjnego w Stalowej Woli”, numer: ZP-II.271.40.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 048-141962. KIO 2117/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący Strabag) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Konsorcjum PBI) w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w zakresie realizacji usług projektowych określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SW Z z uwagi na to, że podane na potwierdzenie spełniania warunku usługi projektowe wykonane w ramach realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B) oraz Zadanie IV.2. Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” nie spełniały wymagań postawionych we wskazanym warunku. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PBI, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą ​ i podlegała odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 3.art. 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1, 3 i 4, art. 119 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia i uzupełnienia treści podmiotowych środków dowodowych, co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Konsorcjum PBI, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1: 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ​ w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ 3.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w pkt 2 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: W Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a tiret 2 SW Z Zamawiający zapisał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (...) Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DNI 100 i wartości minimum 1​ 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej). Wykładni treści tak opisanego warunku dokonał Zamawiający w piśmie z 8 maja 2023 r. (znak: ZP-ll.271.40.2023) udzielając odpowiedzi na pytanie 14: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie ​ ykonania: - zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. żądania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie w projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Konsorcjum PBI na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku wskazał doświadczenie swojego konsorcjanta Inżynierii Rzeszów S.A. (dalej: Inżynieria Rzeszów). Inżyniera Rzeszów w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie Sekcji C dotyczące wykonanych robót budowlanych wskazała 3 zadania opisane w JEDZ jako Roboty budowlane 1.„Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” -wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200, -wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021 r. -27.10.2022 r. 2.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka A)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 43 205 429,52 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 21.09.2020 r. - 18.06.2021 r. 3.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka B)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 37 388 310,00 zł brutto, -zamawiający: MPWIK w m.st. Warszawie S.A., -termin realizacji: 09.02.2021 r. - 30.06.2021 r. Wykonawca nie podał zaś żadnej wykonanej usługi projektowej w części formularza d​ ot. podania doświadczenia w zakresie wykonanych wcześniej usług. Pismem z 26 maja 2023 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 128 Pzp do Konsorcjum PBI z​ pytaniem czy realizacja zadania dot. Kolektora wiślanego obejmowała wykonanie zadania ​ formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy była to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Na wypadek gdyby w w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, Zamawiający zadał też pytanie o wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 ​ ramach zadania. W odpowiedzi Konsorcjum PBI wyjaśniło, że ww. zadanie realizowane było w formule projektuj i w buduj, a wartość wykonanych prac projektowych wyniosła 3 486 268, 95 zł brutto. Następnie, 16 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do konsorcjum z pytaniem: „Czy ​ ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do w transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i​ „Świderska” - Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. Wykonawca, 22 czerwca odpowiedział, że: „w ramach zadania (…) dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią referencji wystawionych dla przedmiotowego zadania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Rurociągów i Kanalizacji w M.st.Warszawa S.A. zadanie polegało na zaprojektowaniu kanalizacji sanitarnej, podczas gdy treść warunku dotyczyła kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. Również informacje powszechnie dostępne na stronie inwestora wykluczały możliwość uznania ze ww. zadanie polegało n​ a budowie kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. I tak zgodnie z informacją dostępną n​ a stronie : „9 lutego 2021 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i​ Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zawarło z inżynierią Rzeszów S.A. umowę na wykonanie drugiego przewiertu (nitki B) do transportu ścieków pod dnem Wisły. Nowy rurociąg, który ma powstać do końca I półrocza 2021 r., zwiększy możliwości przesyłu ścieków z lewobrzeżnej części Warszawy do oczyszczalni „Czajka” Rurociąg nitki B, analogicznie do nitki A działającej od 13 grudnia 2020 r., zostanie wybudowany metodą bezwykopową pod dnem Wisły, a​ następnie połączony z infrastrukturą kanalizacyjną zakładów „Świderska” i „Farysa”, ​ pierwszej, tymczasowej fazie, z przewodami tłocznymi tymczasowej pompowni obsługującej aktualnie prowadzony w transfer ścieków do oczyszczalni „Czajka”. Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Przedmiotowe zadanie wykonał członek konsorcjum, który zgodnie z​ oświadczeniem z art. 117 Pzp nie będzie wykonywał prac projektowych. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 Pzp tj. oświadczenia Konsorcjum z​ 17 maja 2023 r. wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykona wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych zdobytych w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B)” polega na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Warunku udziału w postępowaniu dot. wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto) nie spełniało również drugie z zadań wskazanych w wykazie zawartym ​ załączniku nr 5a) tj. zadanie pod nazwą „Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap P, jako że: w a)W przedmiotowym postepowaniu ofertę złożyło konsorcjum PBI Infrastruktura S.A., PBI W MB Sp. z o.o. oraz Inżyniera Rzeszów S.A., zastosowanie miał więc art. 117 ​ ust. 3 Pzp. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami wykona PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z 17 maja 2023 r. Inżynieria Rzeszów S.A. wykonać ma w ramach przedmiotu zamówienia: branżę konstrukcyjną (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), zabezpieczenie i przebudowę gazociągu ​ DN 100, przebudowę gazociągu sr/c PE DNI 10, branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), branża sanitarna. Konsorcjum w ramach wymaganego doświadczenia ​ w zakresie usług projektowych polegało więc na doświadczeniu innego członka konsorcjum niż ten, który wykonywać ma usługi objęte warunkiem, co wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku. b)W ramach zadania pod nazwą „Budowa kolektora Wiślanego” inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze, podczas gdy już tylko dla budowy referencyjnego zadania konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. c)Całość prac projektowych w ramach Budowy kolektora Wiślanego zostało powierzonych do wykonania wykonawcy AQUA S.A. na podstawie umowy podwykonawczej z 2 września 2021 r. zawartej pomiędzy Inżynieria Rzeszów a AQUA S.A., co w zestawieniu z faktem, że Inżynieria Rzeszów S.A. nie wykonywała projektu budowlanego oznaczało, że tym bardziej Inżynieria Rzeszów S.A., a w konsekwencji Konsorcjum PBI, nie posiadało wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej ​ lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto. Porównanie treści oświadczenia złożonego przez konsorcjum w trybie art. 117 z Załącznikiem 5A, zawierającym wykaz usług na potwierdzenie spełnienia warunku wskazywało, ż​ e Konsorcjum PBI nie spełniało warunku działu w postępowaniu (Dowód: umowa z 2 września 2021 r. zawartą pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A.). W ocenie Odwołującego jeżeli wykonawca nie uczestniczył w wykonaniu projektów wykonawczych, zlecając pełen zakres ich opracowania podwykonawcy trudno mówić o​ nabyciu przez wykonawcę jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie projektowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 Odwołujący na potwierdzenie swoich zarzutów zacytował w zasadzie jedynie treść artykułu prasowego. Ocena spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu poprzedzona była konsultacją z zespołem pracowników Zamawiającego posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi m.in. w specjalności sanitarnej, c​ o pozwoliło na ustalenie, że zadanie dotyczące „Nitki B” obejmuje prace projektowe nie tylko kanalizacji sanitarnej. Z przytoczonego przez Odwołującego artykułu również wynikało, ż​ e „nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp ​ obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i w ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Tym samym projektowanym i budowanym przewodem będą płynąć ścieki oraz wody opadowe - prace projektowe dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający w toku oceny ofert wezwał konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień, a mianowicie czy w ramach realizacji dokumentacji projektowej dla zadania „Nitka B” wykonał prace projektowe w zakresie kanalizacji satelitarnej o średnicy DN 800, czy też prace projektowe ​ zakresie kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. w Wykonawca oświadczył, że dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej. Tym samym konsorcjum PBI pod odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych oświadczeń, potwierdziło, że wskazane zadanie jest tożsame z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Błędne było twierdzenie odwołującego, że z oświadczenia Konsorcjum PBI zgodnie art. 117 ust. 4 Pzp wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykonał wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z​ 17 maja 2023 r. Konsorcjum PBI, załączył do oferty oświadczenie stosownie z dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp z którego wynikało, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykona m. in. branżę sanitarną (kanalizacja deszczowa). Treść oświadczenia należy rozpatrywać łącznie i nierozerwalnie z pozostałymi dokumentami składającymi się na ofertę tj.m.in.: 1.Formularzem ofertowym 2.JEDZ złożonym przez PBI Infrastruktura S.A. Lidera konsorcjum 3.JEDZ złożonym przez PBI WMB Sp. z o.o. partnera konsorcjum 4.JEDZ złożonym przez Inżynieria Rzeszów S.A partnera 2 konsorcjum 5.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu TRASAL Sp. z o.o. 6.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. 7.JEDZ złożonym TRASAL Sp. z o.o. 8.JEDZ złożonym ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. Całościowa ocena, w tym z uwzględnieniem dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych na rzecz Wykonawcy wynikało, że dokumentację projektową wykona ten podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie zawodowe. Inżynieria Rzeszów S.A. w oświadczeniu wskazał wykonanie m.in. „Branży sanitarnej” co było tożsame do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wykonanie zarówno prac projektowych jak i robót budowlanych, a nie wykonanie ​ dorozumieniu Odwołującego tylko robót budowlanych w branży sanitarnej. Odwołujący przywołuje zawężającą w interpretację stwierdzenia „wykonanie branży sanitarnej” ograniczoną tylko do samych prac budowlanych. Tym czasem Inżynieria Rzeszów S.A. w swoim Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wskazała, że to ona dysponuje zarówno projektantem, jak i kierownikiem robót w branży sanitarnej. Ponadto w złożonym wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadania kadry, osoby te zostały wskazane jako odpowiednio projektant branży sanitarnej, jak i kierownik robót branży sanitarnej co jasno dowodziło, że Inżynieria Rzeszów będzie wykonywać zarówno prace projektowe branży satelitarnej, jak i roboty budowlane. Odwołujący błędnie też twierdził w zakresie zadania dotyczącego Budowy kolektora Wiślanego - Etap I, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze podczas gdy dla spełnienie warunku konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. Zamawiający stawiając warunek w zakresie wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto, nie wskazał, że wymagana usługa projektowa winna obejmować zarówno wykonanie projektu budowlanego jak i wykonawczego. Nie należało traktować tak postawionego przez zamawiającego warunku w sposób zawężający. Z poświadczenia wystawionego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ​ m.st. Warszawie S.A. dla zadania Budowa kolektora Wiślanego - Etap I, jak w i​ z korespondencji między Zamawiającym a MPWiK wynikało, że to Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała prace projektowe w zakresie dokumentacji projektowej kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający nie zaprzeczył, że spółka AQUA S.A. była podwykonawcą części prac projektowych na ww. zadaniu, jednakże z umowy podwykonawczej pomiędzy AQUA S.A. a​ Inżynieria Rzeszów S.A. wynikało, że wartość umowy opiewała na 820 000 zł netto czyli o​ k. 1 000 000 zł brutto, tymczasem ze złożonego poświadczenia wykonania usługi przez Inżynierię Rzeszów S.A. na rzecz inwestora wynikało, że wartość prac projektowych wykonanych przez Inżynierię Rzeszów S.A. to blisko 2 500 000,00 zł. Projekt wykonawczy jest podstawowym składnikiem tzw. dokumentacji projektowej (wykonawczej), stanowi uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. W przypadku procedury „zaprojektuj i wykonaj” projektant wykonujący dokumentację wykonawczą musi dokonywać ścisłych ustaleń, analiz i konsultacji z kadrą kierowniczą odpowiedzialną za przyszłą realizację robót, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych również bierze udział w przygotowywaniu dokumentacji projektowej, mimo, że to nie on „podpisuje się pod projektem” (projekt musi zawierać rozwiązania techniczne, materiałowe i​ sprzętowe zgodne ze specjalizacją danej firmy, jej doświadczeniem i wiedzą kadry realizującej). W przypadku wykonywania dokumentacji wykonawczej w trybie „zaprojektuj i​ wykonaj” często wykonuje się dodatkowe analizy i sprawdzenia, które są konieczne dla prawidłowego wykonania projektu, np. dodatkową dokumentację geologiczną, projekty odwodnienia gruntu, dodatkowe pomiary geodezyjne, odkrywki na budowie, itp. (koszty te często pokrywa nie projektant, tylko wykonawca robót). KIO 2120/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej: Odwołujący PDM) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego ​ postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo ziszczenia ​ się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Wykonawca, ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi ​ na pytanie w JEDZ dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, gdy tymczasem informacja ta była nieprawdziwa wobec nałożenia na Lidera Konsorcjum PBI oraz Partnera Konsorcjum PBI – wykonawcy PBI W MB sp. z o.o. kar umownych w toku realizacji umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z 9 kwietnia 2021 r. zawartej pomiędzy ww. wykonawcami, a zamawiającym – Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) ​ w ramach zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa - Wola Mołodycka Oleszyce - Lubaczów - Podemszczyzna - Werchrata - Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 wraz z budową ​ i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych (numer referencyjny: PZDW/WZP/243/3052/WFU/16/2020, dalej: Kontrakt Sieniawa – Wola)”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PBI z Postępowania i – w konsekwencji – odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo że Lider Konsorcjum PBI oraz Partner Konsorcjum PBI - wykonawca PBI W MB Sp. z o.o., z przyczyn leżących po ich stronie, długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​ w sprawie zamówienia – Kontrakt Sieniawa – Wola – co doprowadziło do naliczenia Liderowi Konsorcjum PBI oraz Partnerowi Konsorcjum PBI - wykonawcy PBI WMB ​ sp. z o.o. kar umownych przez PZDW; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp przez poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych, które podważyło uczciwość Lidera oraz Partnera Konsorcjum przez brak ustanowienia i utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania i przez brak zawarcia i utrzymywania ważnej umowy ubezpieczenia w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum PBI, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, ​ co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu, mimo że oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę; ​ a w konsekwencji powyższego, 5.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Konsorcjum PBI w Postępowaniu jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ​że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.wezwania Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu; W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący PDM wskazał m. in.: Zamawiający w rozdziale IX SW Z wskazał, że w postępowaniu znajdą zastosowanie również niektóre fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym te, o których mowa w art. 109 ust. 1 p​ kt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI w ramach złożonej oferty złożyło dokumenty JEDZ swoich członków. Zarówno Lider jak i Partner - PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie uwzględnione w części III JEDZ: podstawy wykluczenia lit. C: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, które dotyczy okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 10 lipca 2023 r. Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta złożona przez Konsorcjum PBI. Udzielenie w JEDZ odpowiedzi twierdzącej, że w toku realizacji innych inwestycji względem wykonawcy zaszły okoliczności enumeratywnie wymienione w JEDZ to obowiązek wykonawców, który w żadnym wypadku nie może podlegać jakiejkolwiek uznaniowości. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają przesłanki ocenne, podlegające subiektywizowaniu i wartościowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak niedookreślonymi pojęciami jak np. „zawiniony sposób”, „poważne naruszenie”, „podważenie uczciwości”. Drugi z analizowanych przepisów (109 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest już znacznie precyzyjniejszy, niemniej także z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Istotne są też pytania z JEDZ skorelowane z powyższymi przepisami: -Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? -Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa ​ z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Ważna jest różnica, jaka występuje między tymi dwoma pytaniami. Pierwsze z nich opiera s​ ię na ocennym i subiektywnym określeniu („poważne wykroczenie zawodowe”). Zatem wykonawca, o ile nie czuje się winny problemom związanym z historycznym kontraktem, a​ stanowisko to znajduje oparcie w materiale dowodowym, uprawniony jest do udzielenia n​ a to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie „poważnego wykroczenia zawodowego” jest bowiem okolicznością, którą co do zasady, weryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór między wykonawcą a instytucją zamawiającą. Oczywiste jest przy tym, że na gruncie przesłanek wykluczenia okoliczność tę bada również KIO, niemniej jednak dopóki wyrok (sądu lub Izby) nie zapadł, wykonawca uprawniony jest do obstawania przy swoim stanowisku i​ udzielania przeczącej odpowiedzi. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej, w sytuacji, w której wykonawca np. toczy spór przed sądem powszechnym, byłoby zupełnie nieracjonalne. ​ ie dziwi zatem, że zarówno Lider, jak i Partner Konsorcjum na pytanie JEDZ dotyczące N ​art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp odpowiedzieli przecząco. Odmiennie kształtuje się sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o​ d zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami zaistniałej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania JEDZ. Pytanie to bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub na wykonawcę nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Zatem obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy ów fakt (rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał miejsce. Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (gdyż nie ponosi winy za niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy), to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetelność i uczciwość. W ocenie Odwołującego Konsorcjum PBI nie dochowało ww. obowiązku. PBI Infrastruktura jak i PBI W MB nie uwzględniły w złożonych dokumentach JEDZ faktu naliczenia kar umownych wykonawcom występującym w ramach konsorcjum w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W ramach Kontraktu Sieniawa – Wola, doszło do naliczenia ww. wykonawcom kar umownych z tytułu nienależytej realizacji umowy na przełomie 2022/2023 roku w wysokości niemalże miliona złotych. Dowodziło to, że na gruncie JEDZ, Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zarówno bowiem Lider jak i Partner Konsorcjum PBI - PBI W MB udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takie zachowanie Konsorcjum PBI miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył on Wykonawcy z Postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wobec Wykonawcy wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu (zataiło te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalni wykonawcy, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie mieli wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Konsorcjum PBI liczyło zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie ​ ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii w Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z​ zamierzonym działaniem, to Konsorcjum PBI należy bezsprzecznie przypisać działanie ​ warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 w u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Spełniony został również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/ zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Nałożone w ramach kontraktu Sieniawa – Wola kary uzasadniały wykluczenie konsorcjum PBI w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, a to z uwagi na następujące nieprawidłowości, jakich PBI Infrastruktura oraz PBI W MB dopuściły się w ramach tego Kontraktu: -brak wniesienia i ciągłości utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przez cały okres realizacji zamówienia ​ w odpowiedniej wysokości; -brak wniesienia i ciągłości ubezpieczenia ryzyk budowlano-montażowych, ​ tzw. ubezpieczenia CAR (ubezpieczenie prac budowlanych; obejmuje szkody powstałe w wyniku nieprzewidzianych zdarzeń, jak m.in. pożar, powódź, osuwanie się gruntu, wichura, a także nieprawidłowe wykonawstwo, błąd ludzki czy akty wandalizmu) przez cały okres realizacji zamówienia, co uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie –PZDW kar umownych. W toku realizowanej wcześniej umowy w sprawie zamówienia publicznego (Kontrakt Sieniawa – Wola), PBI Infrastruktura jak i PBI WMB naruszyli ustawowy obowiązek ustanowienia i​ utrzymania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przewidziany w szczególności w art. 147 i n. Pzp2004. PZDW nie posiadał ważnego Zabezpieczenia przez okres co najmniej 466 dni. Przez cały ten okres PZDW pozbawiony był możliwości zaspokojenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (por. art. 147 Pzp2004), jak i roszczeń z tytułu rękojmi za wady (por. art. 151 ust. 2 Pzp2004). Brak zapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, z​ zachowaniem ciągłości zabezpieczenia, w niezmiennej wysokości w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia (pkt. 16.1.1.(y) Kontraktu Sieniawa – Wola. Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura oraz PBI WMB ponosiło (i ponosi) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) n​ a zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Powyższe stanowiło naruszenie zarówno istotnego zobowiązania w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), ale także naruszenie elementarnego obowiązku zawodowego wykonawcy (por. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego, jeszcze przed zawarciem Umowy, ​P BI Infrastruktura i PBI W MB wniosło na rzecz PZDW zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek. Powyższe odpowiadało zabezpieczeniu, o którym mowa w Artykule 10 (Zabezpieczenie należytego wykonania umowy) Umowy („Zabezpieczenie”). Zabezpieczenie miało spełniać nie tylko cele, jakie przewidziano dla tej instytucji w przepisach powszechnie obowiązujących, ale także te wprost wyrażone w postanowieniach Umowy. Ponadto, w Umowie przewidziano, że w trakcie realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola Wykonawca (PBI Infrastruktura i PBI W MB) może dokonać zmiany formy Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na jedną lub kilka form, o których mowa w przepisach prawa zamówień publicznych, pod warunkiem, że zmiana formy Zabezpieczenia zostanie dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości (por. pkt. 10.8 Umowy). Postanowienia Kontraktu Sieniawa – Wola w tym zakresie korespondują z regulacją ustawową (art. 149 ust. 1 Pzp2004). Niezależnie od zadośćuczynienia obowiązkowi umownemu wniesienia Zabezpieczenia, ​P BI Infrastruktura oraz PBI W MB nie zapewnili, aby Zabezpieczenie należytego wykonania umowy zachowało moc wiążącą w okresie wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola oraz w okresie rękojmi za wady fizyczne, w tym nie wywiązało się z obowiązku ustanowienia nowego Zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wygaśnięciem ważności dotychczasowego Zabezpieczenia. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 09.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni brak było zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wskazanym okresie wykonywania Umowy Zamawiający nie posiadał ważnego Zabezpieczenia. Powyższe uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (PZDW) kar umownych. Na odmienną ocenę powyższej okoliczności nie wpływał przy tym fakt, że 09.02.2023 r. PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB uzyskali aneks do Zabezpieczenia, na mocy którego wprowadzono zmianę wydłużającą ważność Zabezpieczenia w okresie od 09.04.2021 r. do 14.08.2023 r. w zakresie należytego wykonania umowy, a w okresie od 15.08.2023 r. do 30.08.2030 r. w zakresie usunięcia wad i​ usterek. Naruszenie jakiego dopuściło się PBI Infrastruktura oraz PBI W MB było na swój sposób „nieodwracalne”, a to wobec braku możliwości sanowania faktu niezapewnienia przez ww. wykonawców ciągłości posiadania przez PZDW ważnego Zabezpieczenia. W toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB naruszyło ustawowy obowiązek zapewnienia ubezpieczenia od ryzyk budowlanych obiektu („Ubezpieczenie CAR”). Stosownie do Kontraktu Sieniawa – Wola PBI Infrastruktura i PBI W MB zobowiązali się do zawarcia na czas obowiązywania umowy i przekazania PZDW – nie później niż na 3 dni przed dniem, w którym ma nastąpić przekazanie terenu budowy – umowę lub umowy ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka i odpowiedzialności związanej z realizacją umowy, w tym za budowę obiektu, w zakresie m.in. od ryzyk budowlanych obiektu (np. CAR, EAR lub CWAR) z sumą ubezpieczenia nie niższą niż cena ofertowa brutto (pkt. 5.21.1. lit. a) Kontraktu). W rzeczywistości PBI Infrastruktura i PBI W MB nie posiadali Ubezpieczenia CAR przez okres co najmniej 412 dni, tj. do dnia przyjęcia kontraktu do ochrony 29 września 2​ 021 r. Brak wniesienia i ciągłości Ubezpieczenia CAR przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu braku ubezpieczenia (pkt. 16.1.1.(b) Kontraktu). Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura i PBI W MB ponieśli (i ponoszą) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) na zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Zamawiający – PZDW: 1.ustanowił obowiązek ubezpieczenia przez cały okres realizacji kontraktu; 2.nakazał uwzględnienie jego ceny w ofercie; 3.określił zakres ryzyka które podlega ochronie; 4.zapłacił wykonawcy za ubezpieczenie udzielone na warunkach wskazanych w lit. a.) a ubezpieczenia nie otrzymał od wykonawcy – PBI Infrastruktura i PBI WMB. Fakt zasadności nałożenia przez PZDW kary umownej wobec nienależytego wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola przez PBI Infrastruktura jak i PBI WMB przesądzał o wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 i 2 były chybione jako, że wskazane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia Konsorcjum PBI nie miały miejsca, tym samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy wreszcie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 l​ ub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp, przez brak wykluczenia Wykonawcy konsorcjum PBI. W związku z tym, że Odwołujący odnosił się do zadania Kontrakt Sieniawa - Wola, co do którego Zamawiający nie miał wiedzy, wystąpił on do inwestora - PZDW z pytaniem czy kary umowne przywołane w odwołaniu zostały naliczone wykonawcy PBI Infrastruktura. W odpowiedzi Inwestor, PZDW jednoznacznie wskazał, że nie doszło do naliczenia kar umownych w toku realizacji przedmiotowej umowy. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut był bezprzedmiotowy, skoro owe naruszenia w ogóle nie miały miejsca. Dowód: - Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23 Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp był chybiony, gdyż zgodnie z​ jego dyspozycją zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Tymczasem zamawiający nie był w posiadaniu jakichkolwiek dowodów, które skutkowałyby odrzuceniem Konsorcjum PBI na podstawie powyższego artykułu. Takich dowodów nie przedstawił również Odwołujący. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e pierwsze z odwołań – KIO 2117/23 nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie KIO 2120/23 zasługuje na uwzględnienie częściowe. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz: 2.oferty Konsorcjum PBI wraz z załącznikami, 3.korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum PBI Dokumentów złożonych przez Konsorcjum PBI wraz z pismami procesowymi: 1.Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” – Faza I (Nitka B); 2.Mapa pobrana ze strony internetowej www.geoportal.gov.pl; 3.Umowa konsorcjum Przystępującego; 4.Wyciąg z umowy zawartej pomiędzy MPWiK w M.st. Warszawie a Inżynierią Rzeszów S.A. na wykonanie zadania pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - Etap I”; 5.Umowa o prace projektowe Nr151/663/2021/U zawarta pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A; 6.Zlecenie dla pana J. W. KANPRO; 7.Projekt wykonawczy "Budowa kolektora Wiślanego -1 ETAP”, branża: Technologia – strona tytułowa; 8.Projekt obudowy wykopu dla komory połączeniowej KM6 – strona tytułowa; 9.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr 8.1); 10.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.2); 11.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.3) 12.Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23. Dokumentów złożonych przez Odwołującego PDM wraz z pismem procesowym: 1.Umowa nr 172/243/ 3052/WFU /16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. wraz ​ z aneksami w przedmiocie realizacji zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa – Wola Mołodycka – Oleszyce – Lubaczów – Podemszczyzna – Werchrata – Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 i od km ok. 45+918,12 do km ok. 47+725,00 wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych.” (Kontrakt Sieniawa – Wola) 2.Pismo PZDW do PBI z 16.12.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/43/22 3.Pismo PZDW do PBI z 08.03.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/49/23 4.Pismo PZDW do PBI z 14.04.2022, PZDW-W1-3052/DW867/51/23 5.Pozostałe pisma i dokumenty. Izba oddaliła dowód z Pisma Burmistrza Miasta Sandomierza stanowiącego odpowiedź n​ a zapytanie skierowane na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie d​ o informacji publicznej (Dz.U.2022.902 z późn. zm.), znak IP.1431.54.2023.MG uznając, ż​ e dokument ten i teza dowodowa wykraczają poza zakres zarzutów odwołania. Ze względu na fakt, że Izba uwzględniła zarzut nr 1 odwołania KIO 2120/23, zarzut nr 4, podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych nie podlegał rozpoznaniu. KIO 2117/23 W SWZ Zamawiający ustanowił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie doświadczenia (Rozdział VII, pkt 1 ppkt 4 lit. a): w „Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: − 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN1000 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej)”. Warunek ten uległ modyfikacji 8 maja 2023 r., wraz z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 14 do treści SWZ: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie wykonania: - 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca n​ a wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 1)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, ​ oraz załączeniem dowodów określających czy te i usługi zostały wykonane ​ lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, ​ a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest ​ w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zał. nr 5a”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum PBI złożył wykaz zgodny z załącznikiem nr 5a i przedstawiło w nim informacje o następujących zadaniach: 1.Dokumentacja projektowa: pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 855 Zaklików – Stalowa Wola wraz z budową mostu na rzece San oraz budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych ​ w miejscowościach Stalowa Wola, Brandwica i Rzeczyca Długa”. Wartość prac projektowych: 2 833 920,00 zł brutto Czas realizacji: 12.10.2020 r. - 15.02.2023 r. Inwestor: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich. 2.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego Etap I”, obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 486 268,95 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekty wykonawcze) kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 - 3 223 816,47 zł brutto Czas realizacji: 18.06.2021 r. - 27.10.2022 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 3.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” Faza I (Nitka B)” obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 738 831,00 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800: 3 215 394,66 zł brutto, Czas realizacji: 09.02.2021 r. - 31.05.2021 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 4.Dokumentacja projektowa: „Budowa linii napowietrzno-kablowej WN pomiędzy GPO Rąbino a GPZ Połczyn-Zdrój" Wartość prac projektowych: 625 000, 00 zł netto, 768 750, 00 zł brutto Czas realizacji: Od 01.2022 r. - do 05.2022 r. Inwestor: P&Q Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Wobec faktu, że zarzuty odwołania koncentrowały się wobec zadań wskazanych w punkcie 2​ i 3 kwestie dotyczące pozostałych dwóch zadań z wykazu i ich znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum PBI warunków udziału w postępowaniu były bez znaczenia ​ sprawie. w 26 maja 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp: „wzywa wykonawcę d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedłożonych przez partnera konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ): 1.Partner konsorcjum Inżyniera Rzeszów S.A. w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA (JEDZ) wskazał, iż zrealizował zadanie: Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” - wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 - wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto - zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021r. – 27.10.2022 r. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o jednoznaczne wskazanie czy powyższa realizacja obejmowała wykonanie zadania w formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy jest to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Ponadto gdyby w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, to jaka jest wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 w ramach niniejszego zadania”. 30 maja 2023 r. Konsorcjum PBI w odpowiedzi wyjaśniło: „Wykazane zadanie w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA ​I ZAW ODOWA (JEDZ) przez Inżynierię Rzeszów S.A. – Partnera 2 tj.: „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” – wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie b​ udowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 – wartość robót: 3 486 268,95 zł b​ rutto – zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. – termin realizacji: 18.06.2021 r. – 27.10.2022 r.” obejmuje: 1.Realizacja w formule: zaprojektuj i wybuduj. 2.Wartość całkowita zadania: 74 538 232,59 zł brutto, w tym wartość wykonanych prac projektowych (usługi): 3 486 268,95 zł brutto. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Konsorcjum PBI d​ o wyjaśnień i zadał mu m. in. pytanie: „Czy w ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. 22 czerwca 2023 r. Wykonawca wyjaśnił, że: „w ramach zadania pn.: „Zaprojektowanie ​i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. Mając na względzie dochowanie należytej staranności, Wykonawca wyjaśnia dodatkowo, i​ ż w przekazanych wykazach robót budowlanych w zakresie zadań: „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka A)” oraz „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I​ (Nitka B)” wykonywane roboty budowlane również dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej”. 23 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum PBI następujące wezwanie: „​ (…) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia dokumentów: 1)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych (…). Wykonawca w wykazie usług wskazał m.in. zadania: 2.)Dokumentacja projektowa dla zadania pn.: „Zadanie IV.2 –Budowa kolektora Wiślanego – Etap I”, Obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800, na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. (…) zadanie zrealizowane przez Inżynieria Rzeszów S.A. – partnera konsorcjum. Wykonawca na potwierdzenie realizacji niniejszego zadania załączył dokument potwierdzający wykonanie niniejszego zadania przez Inżynierię Rzeszów S.A., jednakże z tego dokumentu nie wynika iż usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi z 3 lipca 2023 r. Konsorcjum PBI wskazało: „3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. Wykonawca ​w pierwszej kolejności wskazuje, iż z dokumentów uprzednio przez niego przedłożonych, ​a wymienionych powyżej, tj. z protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r. oraz z pisma MPWiK m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., w istocie wynika, że usługi projektowe w nich opisane zostały wykonane w sposób należyty. Świadczą o tym znajdujące się w tych dokumentach następujące sformułowania: 1)„Zamawiający nie wniósł uwag do przekazanych materiałów”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest kompletne”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest zgodne z zapisami umowy” – w odniesieniu do protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r.; 2)„(…)Jednostka Realizująca Projekt potwierdza, że w ramach realizowanego obecnie w formule „projektu i buduj” przez firmę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów, zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I (…) zgodnie z umową nr 716/US/PW/JRP-DNP/B/21 z dnia 18 czerwca 2021 r., opracowana została dokumentacja wykonawcza w zakresie branży: konstrukcyjnej, drogowej, technologii, instalacji elektrycznych, AKPiA”. 4. Co więcej, Wykonawca wskazuje, iż Partner nr 2 opierając się na piśmie z MPWiK ​m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., na podstawie prawidłowo wykonanej dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” przystąpił do realizacji robót budowlanych, które obecnie są ​na końcowym etapie realizacji, co również potwierdza należyte wykonanie usługi, o której mowa w pkt 1 podpkt. 2) niniejszego pisma (...). 7. Powyższe rozważania potwierdzają, iż z dokumentacji przedłożonej przez Wykonawcę, ​o której mowa w pkt 1 powyżej, wynika, że wymienione tam usługi zostały wykonane ​w sposób należyty. Niemniej jednak czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia ​23 czerwca 2023 r., w odniesieniu do pkt. 1), Wykonawca w załączeniu przedkłada: 1)poświadczenie z dnia 26 czerwca 2023 r. wydane przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; 2)pismo MPWiK m.st. Warszawa z dnia 28 czerwca 2023 r.; 3)wykazy tomów projektów wykonawczych dla zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” dla kolektora i separatora 4)oświadczenie Partnera nr 2 z dnia 3.07.2023 r. (...)”. W zakresie zakładanego podziału prac pomiędzy konsorcjantów Konsorcjum PBI złożyło oświadczenie na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, w którym wskazało: „1. Poniższy zakres zamówienia: -Opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami, -Roboty przygotowawcze, -Prace rozbiórkowe, -Roboty ziemne, -Podbudowy, -Nawierzchnie, -Roboty wykończeniowe, -Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu, -Elementy ulic, -Parkingi i zatoki, -Branża elektryczna (oświetlenie, monitoring, zasilanie przystanków, kanał technologiczny, budowa linii 110kV) -Zieleń, -Tablice informacyjno – pamiątkowe -Drogi dla pieszych i rowerów wykona wykonawca: PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik – Lider Konsorcjum 2. Poniższy zakres zamówienia: -Produkcja i sprzedaż masy bitumicznej. wykonawca: PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz – Partner nr 1 3. Poniższy zakres zamówienia: -Branża konstrukcyjna (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), -Zabezpieczenie i przebudowa gazociągu stalowego w/c DN100, -Przebudowa gazociągu śr/c PE DN110, -Branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), -Branża sanitarna. wykona wykonawca: Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów – Partner nr 2”. W zakresie zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” Faza I (Nitka B)” na podstawie dowodów złożonych w postępowaniu Izba ustaliła, że zadanie dotyczyło kanalizacji ogólnospławnej. Izba doszła do takiego przeświadczenia na podstawie: 1.Przytoczonej przez Odwołującego publikacji ze strony internetowej Inwestora: „Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. 2.PFU – str. 16 i 17: „Przez rurociągi będą przepływały pod ciśnieniem hydrostatycznym (lub pochodzącym z układu pompowego) ścieki ogólnospławne, charakteryzujące ​ się dużą zawartością związków mineralnych, przede wszystkim piasku oraz dużą zawartością chlorków, wchodzących w skład środków stosowanych do odladzania ulic. Wobec powyższego zastosowany materiał musi się charakteryzować dużą odpornością na ścieranie i dużą odpornością chemiczną”. 3.Wydruku mapy ze strony internetowej Geoportal (oznaczenie kanału jako ogólnospławnego). Ponadto Odwołujący nie złożył jednoznacznego dowodu dla wykazania tezy, że przedmiotowe zadanie dotyczyło – zgodnie z jego twierdzeniem – kanalizacji sanitarnej. Z powyższych względów Izba uznała, że w zakresie objętym zarzutami odwołania Konsorcjum PBI wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał doświadczenia w opracowaniu jednej dokumentacji projektowej. Z tego względu kwestia drugiego z kwestionowanych przez Odwołującego zadań nie miała znaczenia dla wyniku sprawy w tej części. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje jednak, ż​ e warunek dotyczył projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy. Tym samym stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że opracowanie projektów wykonawczych byłoby wystarczające w świetle warunku udziału w postępowaniu było niezasadne. Nie ulega wątpliwości, że projekt wykonawczy stanowi jedynie element projektu budowy, stąd - abstrahując od istotnego znaczenia projektu wykonawczego d​ la realizacji zamierzenia budowlanego – jasnym jest, że opracowanie takie ma charakter węższy od projektu budowy. Stanowisko Odwołującego potwierdziło się co do jego twierdzenia o niewłaściwym, wobec sposobu wykazania przez Konsorcjum PBI doświadczenia w projektowaniu, podziale zadań wynikającym z oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Między stronami nie było sporu, co do okoliczności, że zadania na którym realizację powołało się Konsorcjum, zostały zrealizowane przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. Zamawiający wywodził z faktu, że realizacja branży sanitarnej została przypisana temu podmiotowi fakt, że wykazane doświadczenie zostało powiązane w sposób właściwy z​ wykonawcą, który miał zrealizować odpowiedni zakres przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje jednak, że treść oświadczenia Konsorcjum nie było wystarczająco jednoznaczna. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp: 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane ​ lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający ​ się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie ​ do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z treścią oświadczenia po stronie PBI Infrastruktura S.A. leżeć miało opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami. Trudno w tej sytuacji o​ pozbawione wątpliwości przeświadczenie, że projekty w branży sanitarnej wykonać miałby wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. O ile Zamawiający zasadnie wskazał, że ocenie podlega całość dokumentów złożonych przez wykonawcę w postępowaniu, to nie można uznać, ż​ e Zamawiający ma prawo pominąć oczywistą niejednoznaczność w dokumencie dotyczącym zamierzonego podziału zakresów prac pomiędzy konsorcjantów. Wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania KIO 2120/23 ze skutkiem w postaci nakazania Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum PBI, Izba uznała, że opisane powyżej okoliczności dotyczące oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp nie miały wpływu na wynik postępowania. Oświadczenie to jest jednym z dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania KIO 2120/23 spowodowało, że niecelowym byłoby nakazanie Zamawiającemu jakichkolwiek działań wobec oferty Konsorcjum PBI, związanych ze stwierdzonym uchybieniem, w sytuacji, gdy wykonawcę ten podlega wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu w całości, mimo, że część argumentacji Odwołującego – w zaznaczonej wyżej części – była trafna. KIO 2120/23 Izba ustaliła co następuje: W złożonych wraz z ofertą oświadczeniach JEDZ, w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” wchodzący w skład Konsorcjum PBI wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z w siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili przeczących odpowiedzi. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Konsorcjum PBI stali na stanowisku, ż​ e w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola nie doszło do nałożenia kar umownych n​ a spółki PBI Infrastruktura i PBI W MB. Co istotne – Konsorcjum PBI nie podjęło choćby próby odniesienia się do twierdzeń Odwołującego dotyczących nieprawidłowości, do których miało dość w toku realizacji Kontraktu. Przystępujący ograniczył się jedynie do zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, opierając się na piśmie PZDW z 27 lipca 2023 r., w którym Inwestor stwierdził, że na wykonawcę nie nałożono kar umownych. Z dokumentów złożonych przez Strony w postępowaniu wynika następująca chronologia zdarzeń: 1.16.12.2022 - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/43/22) „Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie informuje, że mając na uwadze zapisy Umowy Nr 172/243/3052MFU/16/2020/2021 z dnia 09.04.2021 r. wraz z późniejszymi Aneksami, zobowiązany jest naliczyć Wykonawcy Kary Umowne (...). Kolejnym czynnikiem wpływającym na naliczenie kar umownych jest brak ciągłości ubezpieczenia CAR, o którym mowa w pkt 5.21.4 Umowy. Powyższe okoliczności obligują Zamawiającego do zastosowania procedury naliczenia kary zgodnej z Art. 16 Umowy ​ r 172/243/3052/WFU/16/2020/20211 łącznie dla wszystkich Etapów objętych niniejszą Umową. N - zgodnie z Art. 16 Umowy, pkt. 16.1.1.b) Zamawiający nalicza, a Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu braku ubezpieczenia o którym mowa w pkt 5.21.4 ​ wysokości 1 000,00 PLN za każdy dzień braku ubezpieczenia: w Okres ważności ubezpieczenia CAR — Certyfikat 35 do ubezpieczenia ryzyk budowy typ 88891 nr 7000659 potwierdzający przyjęcie kontraktu do ochrony: 29 09.2021 r. 29.09.2021 r. - 15.11.2022 r. = 412 dni. 412 dni x 1 000,00 zł brutto = 412 000,00 zł brutto, Łączna wysokość kar umownych na dzień 16.12.2022r. w zakresie w/w okoliczności wynosi 429 874,57 zł brutto i zostanie naliczona z najbliższej faktury VAT przedstawionej Zamawiającemu (...)”. 2.08.03.2023 r. - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/49/23) „Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (…) z tytułu uchybienia przez Wykonawcę terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. (…) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie poniżej przedstawia swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca wskazuje na brak podstaw do nałożenia, a następnie egzekwowania przez Zamawiającego kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wnioskach i opinii Wykonawca stwierdza że uprawnia go do tego fakt zapewnienia ciągłości zabezpieczenia. Ponadto podaje, że w jego ocenie, nie można zastosować wykładni literalnej postanowienia pkt 16.1.1 lit. y Umowy oraz że okoliczności faktyczne sprawy wymagają podejścia celowościowego lub zastosowania kombinowanej metody wykładni. Ostatecznie Wykonawca podaje, że „niezależnie o​ d powyższego, nie przesądzając o skuteczności czy też bezskuteczności postanowienia umownego zastrzegającego tę karę umowną (wobec argumentacji prawnej przedstawionej ​ pkt 4.3.4 - 4.3.12 Opinii), można stwierdzić, że jej nałożenie a kolejno egzekwowanie w o​ d Wykonawcy, stanowiłoby przejaw nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy”. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i​ usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres od 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres o​ d 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji w przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. d​ o dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca uzyskał/ustanowił aneks nr A1 na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, w ten sposób, że w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Jak wskazuje Wykonawca, po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., zapewnił o​ n ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że przez okres 496 dni, tj. do dnia ustanowienia Aneksu nr A1 zabezpieczenia należytego wykonania umowy (z uwzględnieniem okresu o którym mowa w pkt 10.12) Umowy nie było”. 3.14.04.2023 r. - pismo PZDW do Pani J. S., Departament Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego (PZDW-WI-3052/DW867/51/23) Z treści pisma wynika, że PZDW w tamtym czasie nadal było skłonne nałożyć na wykonawców karę umowną z tytułu braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy. Argumentacja w znacznym stopniu stanowiła powielenie tej przytoczonej z pisma z 8 marca 2023 r., stąd jej ponowne cytowanie jest niecelowe. 4.17.05.2023 r. – termin składania ofert i otwarcie ofert w postępowaniu. 5.06.06.2023 r. - Opinia prawna adresowana do Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego. W treści opinii wskazano m. in.: „Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres o​ d 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres od 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji ​ przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad i usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił w nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca podpisał aneks nr A1, na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści gwarancji, w ten sposób, że m.in. w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., Wykonawca zapewnił ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to faktu, że przez okres 466 dni, gdy aneks nie był jeszcze podpisany, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa ​ pkt 10.12 Umowy nie było”. w „Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody z powodu braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ww. okresie. Nie doszło bowiem do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, która uprawniałaby go do skorzystania ​z tego zabezpieczenia”. „Stopień winy dłużnika — Wykonawcy również należałoby określić jako niski, jego działanie zakwalifikować można raczej jako zaniedbanie niż celowe działanie”. „W przedmiotowej sprawie zasadnym pozostaje rozważenie miarkowania kary umownej i​ zawarcie ugody w trybie art. 54a ust. 1 Ufp”. 6.27.07.2023 r. - Pismo PZDW do Zamawiającego (PZDW-Wl-3052/DW867/56/23) Informacja Inwestora o braku nałożenia na wykonawców kar umownych w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W oparciu o ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Konsorcjum BPI podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że na dzień składania ofert Konsorcjum PBI zostało poinformowane o naliczeniu kar umownych, co miało miejsce już w piśmie z 16 grudnia 2022 r. Z pism Zamawiającego kierowanych do Konsorcjum PBI w marcu i kwietniu 2022 r. wynikało, że Zamawiający – pomimo argumentacji wykonawcy – podtrzymuje swoją decyzję o naliczeniu kar umownych. Okoliczność, że Konsorcjum PBI było w sporze z Inwestorem Kontraktu Sieniawa – Wola co do skutków braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy, nie zwalniała Konsorcjum PBI z udzielenia w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ rzetelnej informacji w tym zakresie. Była to okoliczność, o której Wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego w treści oświadczenia JEDZ, niezależnie od tego jak bardzo nie zgadzałby się z PZDW, co do podstaw kar umownych i ich niezasadności. Okoliczność ta powinna zostać ujawniona Zamawiającemu tak, by on sam mógł ocenić czy wobec ewentualnych nieprawidłowości przy realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji udzielenie w oświadczeniu JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiło zatajenie informacji przed Zamawiającym, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Trudno uznać przy tym, że Przystępujący, którego konsorcjanci n​ a moment składania ofert w postępowaniu byli w sporze z PZDW nie mieli tego faktu świadomości. Dlatego też Izba uznała, że Przystępujący – Konsorcjum PBI, działał świadomie, a w konsekwencji winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 a​ nie pkt 10 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. W ocenie Izby, w oparciu o przedstawione przez Odwołującego dowody nie można stwierdzić, by wobec Konsorcjum PBI wypełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w ​ szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub w nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać z​ a pomocą stosownych dowodów. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów nie wynika nic, poza sporem PZDW oraz wykonawców PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o., co do zasadności naliczenia kar umownych z tytułu określonych zdarzeń. Brak jest podstaw do uznania, że wykonawcy c​ i faktycznie poważnie naruszyli swoje obowiązki zawodowe, co miałoby prowadzić d​ o podważenia ich uczciwości. Informacje dotyczące faktycznego charakteru zdarzeń, które miały prowadzić do naliczenia kar umownych na tych wykonawców są zbyt ogólne, by móc ocenić ewentualny stopień zawinienia wykonawców, czy też skutki. Ponadto z opinii prawnej z 6 czerwca 2023 r. jasno wynika, że sporządzający opinię był daleki od przypisania wykonawcom celowego czy rażącego zaniedbania w zakresie braku gwarancji należytej realizacji Umowy. W treści opinii wprost wskazano na zaniedbanie i brak szkody. Z tego względu brak podstaw do uznania, że PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. dopuściły się naruszeń tak rażących by uznać, że Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezależnie od przebiegu sporu PZDW z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola prawdopodobnie nie nałożono kar umownych na wykonawców. Pismo PZDW z 27 lipca 2023 r. budzi wątpliwości i jest mało wiarygodne w obliczu wcześniejszej korespondencji Inwestora z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. Materiał dowodowy nie pozwala jednak na jednoznaczne przesądzenie, jaki sposób zakończył się spór wykonawców z PZDW. Rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy Izba uznała, że nie zostały zatem wypełnione również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania Izba kierując się wagą uwzględnionego zarzutu i skutkiem uwzględnienia postanowiła obciążyć tymi kosztami w całości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 147/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Ewa Sikorska Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 9 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale A.wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 147/21 po stronie Odwołującego, B.wykonawcy INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 147/21 po stronie Odwołującego, C.wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 147/21 po stronie Odwołującego, D.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 147/21 po stronie Odwołującego, E.wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 147/21 po stronie Odwołującego, F.wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 147/21 po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu, 3.zasądza od Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie na rzeczCentralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 147/21 Uzasadnie nie Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego dla projektu pn: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź - Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” o numerze 165/20/KRI/13/PZP/JK/88. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 255-643196, w tej samej dacie opublikowana została na stronie Zamawiającego treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIW Z Odwołujący:Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: a)sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; b)sformułowanie kryteriów oceny ofert w ramach postępowania w zakresie modelu przyznania punktacji w kryterium „Cena" oraz w kryterium „Doświadczenie personelu" w sposób naruszający przepisy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; c)sformułowanie istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego; d)zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Precyzując zakres czynności podlegających zaskarżeniu Odwołujący wskazał w Załączniku nr 1, 2 i 3 - Tabeli nr 1, 2 i 3, które stanowią integralną część odwołania postanowienia SIWZ, których sformułowanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje. Odwołujący wyjaśnił iż - w celu zapewnienia lepszej czytelności odwołania - treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 - Załączniku nr 1, 2 i 3 - Tabeli nr 1, 2 i 3, które stanowią integralną część odwołania. Mając na uwadze powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp wskazanych poniżej oraz w dalszej części niniejszego odwołania: a)naruszenie art. 16 Pzp oraz naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 P z p poprzez, skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Tabeli 1 do odwołania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności; b)naruszenie art. 239 - 241 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 pkt 5 w zw. z art.16 Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert wskazanych w Tabeli 1 do odwołania w ramach Postępowania w zakresie modelu przyznania punktacji w kryterium „Cena” i w kryterium „Doświadczenie personelu" w sposób naruszający przepisy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; c)naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 ), pkt 61 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu Zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 2 do odwołania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia; d)naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 i pkt 201 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli nr 3 w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; Mając na uwadze powyższe wnosił o: a)uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIW Zw sposób opisany w Załączniku nr 1 - 3 - Tabeli nr 1 - 3, stanowiącym integralna cześć odwołania: b)przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, dokonanej zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest zamieszczona; c)nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; d)dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; e)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem Odwołania. Izba zważyła, co następuje. W dniu 8 marca 2021r. przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art.520 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postepowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego przedłożył do akt sprawy fakturę za reprezentację przed KIO o sygn. akt KIO 147/21 wnosząc o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, który to wniosek został przez Izbę uwzględniony na zasadzie powołanych wyżej przepisów. Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 147/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2025 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P.Z., P.W., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Firma Prawnicza „W.i.” s.c., ul. Włościańska 2B, 30-138 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasta Dębica, ul. Ratuszowa 2, 39-200 Dębica postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty6.750 zł 00 gr. (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 147/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasta Dębica, w trybie podstawowym naobsługę prawną Urzędu Miejskiego w Dębicy (nr postępowania: BZP.271.01.2025.MK), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 10.01.2025 r., 2025/BZP 00022001, wobec treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 15.01.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P.Z., P.W. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Prawnicza „W.i.” s.c. w Krakowie (KIO 147/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1ustawy Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, niezgodnie z przepisami ustawy, co w konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny, poprzez takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, niezgodnie z przepisami ustawy, co w konsekwencji bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w taki sposób, aby wykonawca nie był zobowiązany do spełnienia tego warunku, tj. poprzez wykreślenie z swz tego warunku w całości. Odwołujący 17.01.2025 r. przesłał oświadczenie, którym cofnął odwołanie. Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Ustawy Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazała dokonanie zwrotu 90% wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 147/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakręcie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Główną Handlową w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Aksiom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakręcie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 147/24 Uzasadnie nie Zamawiający Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy komputerów stacjonarnych dla Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie (nr referencyjny ADZL.25.1.31.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 grudnia 2023 r. pod numerem 731903-2023. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakręcie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec zmiany treści załącznika nr 2 do SW Z – Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”), dokonanej w wyniku udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do treści SW Z w dniu 5 stycznia 2024 roku, tj. wobec: 1.treści OPZ: Specyfikacja fabrycznie nowego zestawu komputerowego nr 2 (komputer do sal wykładowych) – SFF maks. 260 szt. („Specyfikacja zestawu komputerowego Nr 2”); punkt Porty, trzy interfejsy DisplayPort lub dwa interfejsy DisplayPort i jeden interfejs HDMI umożliwiające jednoczesne wyświetlanie 3 różnych obrazów – w zakresie, w jakim Zamawiający zmienił treść przedmiotowego wymogu, oczekując dla zestawu komputerowego nr 2 czterech interfejsów DisplayPort lub trzech interfejsów DisplayPort i jednego interfejsu HDMI umożliwiających jednocześnie wyświetlenie 3 różnych obrazów; 2.treści OPZ: Specyfikacja fabrycznie nowego zestawu komputerowego nr 1 – SFF maks. 900 szt. („Specyfikacja zestawu komputerowego Nr 1”) oraz Specyfikacja zestawu komputerowego nr 2; punkt Obudowa, Standard SFF (umożliwiająca fabrycznie pracę w pionie lub w poziomie) – w zakresie, w jakim Zamawiający zmienił treść przedmiotowego wymogu, czyniąc go niejednoznacznym i przy odpowiedniej interpretacji odcinającym dla wielu producentów komputerów, tzn. poprzez dopuszczenie zaoferowania przez wykonawców komputera w obudowie o ustandaryzowanych wymiarach mieszczących się w obrysie prostopadłościennym o szerokości 27 cm, długości 31 cm, wysokości 10 cm (pomiar komputera w pozycji poziomej) i niedopuszczenie zaoferowania komputerów w obudowach o większych rozmiarach np. Mini Tower, Middle Tower, Tower, Big Tower, Full Tower, Cube. 3.treści OPZ: Specyfikacja zestawu komputerowego nr 1 oraz Specyfikacja zestawu komputerowego nr 2; punkt BIOS BIOS typu FLASH EPROM posiadający procedury oszczędzania energii i zapewniający mechanizm plug&play producenta sprzętu – w zakresie, w jakim Zamawiający w udzielonych Wyjaśnieniach zmienił treść przedmiotowego wymogu, wskazując, że oczekuje, aby BIOS typu FLASH EPROM zapewniał mechanizm plug&play producenta oferowanego komputera. Odwołujący NTT zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 16 pkt 1-3, art. 99 ust. 1,2 4 w zw. art. 135 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zaskarżonych wymagań OPZ, ukształtowanych na skutek udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do treści OPZ, w sposób: -niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co ma wpływ na możliwość złożenie oferty w Postępowaniu – poprzez udzielenie przez Zamawiającego Odpowiedzi na pytanie wykonawcy Nr 8 do OPZ dot. obudowy komputera dla Zestawów komputerowych Nr 1 i Nr 2, po której wykonawcy składający ofertę nie mogą stwierdzić: a)czy mogą złożyć ofertę w oparciu jedynie o obudowy o wymiarach wskazanych przez pytającego, b)czy jednak, Zamawiający dokonaną odpowiedzią uznał, że obudowa o wymiarach wskazanych w pytaniu Nr 8 jest jedynie przykładem obudowy spełniającej wymaganie z OPZ, zaś wykonawca może zaoferować obudowę o dowolnych rozmiarach, umożliwiającą fabrycznie pracę w pionie lub w poziomie, do górnej granicy wielkości określonej przez niedopuszczalne rozmiary obudowy, takie jak: Mini Tower, Middle Tower, Tower, Big Tower, Full Tower, Cube. -nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, nadmiarowy, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sposób który charakteryzuje produkty konkretnych producentów i narusza zasadę efektywności, wyłącza możliwość złożenia oferty przez wykonawców oferujących rozwiązania spełniające potrzeby Zamawiającego, w tym przez Odwołującego, tzn. poprzez nieuprawnione, niezwiązane z uzasadnionym potrzebami Zamawiającego zawężenie możliwości złożenia oferty do komputerów, które: a)posiadają 4 fizyczne porty, podczas gdy treść OPZ wskazuje, że Zamawiający będzie korzystał maksymalnie z 3 portów, co powoduje, że jeden port będzie nieaktywny (wymóg dla Zestawu Komputerowego nr 2); b)posiadają parametry obudowy, określone w Pytaniu nr 8 do OPZ (wymóg dla Zestawu komputerowy Nr 1 i Nr 2); c)posiadają BIOS typu FLASH EPROM zapewniający mechanizm plug&play producenta oferowanego komputera, nie zaś producenta sprzętu, ściślej producenta płyty głównej komputera (wymóg dla Zestawu komputerowego nr 1 i nr 2). Odwołujący NTT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji OPZ, poprzez przywrócenie pierwotnej treści wymogu z OPZ, Specyfikacja zestawu komputerowego nr 2; punkt Porty, wskazującej na obowiązek zaoferowania urządzenia z 3 interfejsami. 2.dokonania modyfikacji OPZ, poprzez jasne wskazanie w treści OPZ, Specyfikacja zestawu komputerowego nr 1 i nr 2, punkt Obudowa, że wykonawca może zaoferować obudowę o dowolnych rozmiarach, umożliwiającą fabrycznie pracę w pionie lub w poziomie, jednakże do górnej granicy wielkości określonej przez niedopuszczalne rozmiary obudowy, takie jak: Mini Tower, Middle Tower, Tower, Big Tower, Full Tower, Cube. 3.dokonania modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości spełnienia wymogu Specyfikacja zestawu komputerowego nr 1 i nr 2; punkt BIOS w sposób, w który dopuści by BIOS typu FLASH EPROM zapewniał mechanizm plug&play producenta płyty głównej oferowanego komputera. Zamawiający w 1 lutego 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wymagań, do których Odwołujący odnosił się w punktach 1 i 3. Co do wymagań, których dotyczył punkt 2 Zamawiający wskazał, iż dokonał modyfikacji OPZ w ten sposób, że wskazane w odwołaniu postanowienia otrzymały brzmienie zgodne z treścią zawartą w załączniku nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Aksiom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący w dniu 2 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie z dnia 15 stycznia 2024 r. i wnosi o zwrot 90% wpisu od odwołania na wskazany w piśmie rachunek bankowy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt KIO 147/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych zmianę postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nadanie mu brzmienia „Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego (z wyłączeniem przełączników typu MGMT 1 Gbps).”, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 1/2 części oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w 1/2 części i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 4.3. uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 147/23 UZASADNIENIE W dniu 16 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup przełączników do sieci Data Center wraz z usługami serwisu Numer referencyjny: 993200/271/64/2022” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”) wobec „postanowień załącznika nr 1 do Projektowanych postanowień umowy – opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”): 1.1. rozdziału I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 w brzmieniu: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 1.2.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.2.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.2.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.2.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.2.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.2.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.2.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.2.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.2.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.2.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.2.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.3. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 1.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.3.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.3.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.4. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 1.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.4.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.4.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.4.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.4.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.4.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.4.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.4.11. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.5. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 1.5.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+, 1.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps, 1.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM, 1.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.5.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.5.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2, 1.5.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.5.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.5.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning, 1.5.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.5.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych, 1.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej jako „ustawa o informatyzacji”) poprzez sformułowanie treści OPZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wskutek postawienia wymogów odnośnie oferowanych produktów spełniania funkcji charakterystycznych tylko dla jednego producenta, uniemożliwiając zaoferowanie produktów spełniających analogiczne (tj. takie same funkcje i cele) funkcjonalności produktów konkurencyjnych producentów, a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny wobec rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany OPZ poprzez: 4.1. usunięcie w rozdziale I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 OPZ fragmentu: Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego; 4.2. ewentualnie wobec 4.1 – zmianę treści rozdziału I – Przedmiot Zamówienia, ust. 1.2 OPZ na: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne. 4.3. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 4.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.3.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.3.12. ewentualnie wobec 4.3.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.3.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.4. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 4.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.4.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.4.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.4.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.4.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.4.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.4.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.4.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.4.12. ewentualnie wobec 4.4.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.4.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.5. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 4.5.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.5.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.5.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.5.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.5.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.5.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.5.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.5.11. ewentualnie wobec 4.5.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie 4.6. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 4.6.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ na minimum 4 porty 1/10 Gigabit Ethernet SFP+, 4.6.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps na musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176 GBps, 4.6.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM na posiada minimum 4 GB pamięci RAM, 4.6.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.6.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.6.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 poprzez jego wykreślenie, 4.6.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9) 4.6.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.6.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning poprzez jego wykreślenie, 4.6.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.6.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych poprzez jego wykreślenie, 4.6.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 1.2.7, 1.2.9, 1.3.7, 1.3.9, 1.4.6, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 i 1.5.12 oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, a ponadto o „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania”. W piśmie złożonym 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł „o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów, których podstawą były postanowienia zmodyfikowane lub częściowo zmodyfikowane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego modyfikacją SWZ z dnia 30.01.2023 r., tj. zarzuty 1.2.7., 1.2.9., 1.2.10, 1.3.7., 1.3.9., 1.3.10, 1.4.6., 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1.-1.5.3 oraz 1.5.5.-1.5.12” oraz podtrzymał odwołanie w pozostałej części. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 003-005972. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono: 1. w rozdziale I „Przedmiot zamówienia” w pkt 1 – że „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca: (…) 1.2. Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego.”, 2. w rozdziale IV „Usługi opieki serwisowej i serwisu producenta” – „1. Zamawiający informuje, że w dniu 21 kwietnia 2022 r., zawarł porozumienie Cisco Enterprise Agreement w zakresie Data Center Switching, obowiązujące do 20 maja 2025 r. 2. Wszystkie dostarczone Urządzenia, muszą być objęte 36 miesięcznym serwisem producenta. 3. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń. 4. Świadczenie usług opieki serwisowej będzie realizowane w trybie 24/7/365/366 przez okres 36 miesięcy liczony od daty podpisania protokołu przekazania Zamawiającemu do eksploatacji uruchomionych Urządzeń. 5. Zgłoszenia awarii będą dokonywane na formularzu zgłoszenia awarii i przekazywane będą za pośrednictwem uzgodnionych adresów mail’owych. Wykonawca w terminie 1 godziny potwierdzi przyjęcie zgłoszenia. 6. Serwis producenta i świadczone przez Wykonawcę usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń obejmują: 6.1. Wymianę uszkodzonych Urządzeń lub ich składowych w terminie 24 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. W przypadku konieczności wymiany uszkodzonych Urządzeń, dyski i nośniki pamięci pozostają własnością Zamawiającego. 6.2. Obsługę przez Wykonawcę, w imieniu Zamawiającego, nielimitowanej ilości zgłoszeń do wsparcia technicznego producenta (TAC). 6.3. Możliwość pobierania i instalacji nowego oprogramowania i poprawek bezpieczeństwa, bezpośrednio ze strony WWW producenta Urządzeń. 6.4. Udostępnianie, dostarczanie oraz wgrywanie zmian oprogramowania, w tym poprawek, aktualizacji i nowych wersji. Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku Zamawiającego oraz zaimplementuje te zmiany każdorazowo wyłącznie za zgodą Zamawiającego lub na prośbę Zamawiającego.”, 3. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 5: „Przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 3,6Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) -przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • in-service software upgrade (ISSU) • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 4. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 6 „Przełączniki typu LEAF 40/100 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 5. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 7: „Przełączniki typu SPINE (wymagania dla jednego przełącznika) I Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność I • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 9 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 10 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 11 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 6. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 8: „Przełączniki typu MGMT 1 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr 1 Interfejsy • Minimum 48 portów 1000BASE-T • Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ • 1 port typu management 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps • posiada minimum 24 GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGPEVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub MLAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python W dniu 30 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści treści SWZ pismem o treści: „Modyfikacja nr 1 OPZ Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 5, tabela 6, tabela 7 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” Modyfikacja nr 2 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 5, tabela 6 oraz Tabela 7 (wiersz 9)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 Tabela 5 i 6 / Wiersz 9 Tabela 7 (Obsługiwane technologie): Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 3 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, tabela 6 i tabela 8 i tabela 7 (wiersz 10)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow” JEST: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9),” Modyfikacja nr 4 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, 6, 8 oraz wiersz 10 – tabela 7 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8/ Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 5 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 1 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+” JEST: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty o minimalnej przepustowości 1/10 Gigabit Ethernet SFP+” Modyfikacja nr 6 OPZ -Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 -tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176Gbps” Modyfikacja nr 7 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 24 GB pamięci RAM” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 4 GB pamięci RAM” Modyfikacja nr 8 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: Było: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB” Jest: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB” Modyfikacja nr 9 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): Mikrosegmentacja” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 10 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 11 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 12 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): ZTP Zero Touch Provisioning” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 13 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): in service software upgrade (ISSU)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 14 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 15 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 12 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” JEST: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF””. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów zestawień umów zawartych przez Zamawiającego w latach 2020-2022 zważywszy, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Przedmiotowe dokumenty mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie umowy Zamawiający zawarł w latach 2022 – 2022, co nie ma znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp zawartych w SWZ postanowień określonych w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentu „porównanie Cisco ACI z Apstra AOS” wynikający z pisma złożonego 31 stycznia 2023 r., do którego załączony był dokument zatytułowany „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI” mając na względzie, iż – jak wynika z treści odwołania - dokument ten miał służyć ustaleniu, że Apstra „AOS, w odróżnieniu od ACI, nie jest systemem zamkniętym i współpracują z wieloma przełącznikami różnych producentów. Przykładowo wskazano, że system Apstra współdziała z przełącznikami Artista, Cisco czy Juniper”, co nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś okolicznością sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie było to, że system Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) jest systemem „zamkniętym”, umożliwiając zarządzanie wyłącznie przełącznikami Cisco. Ponadto stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. Odwołujący, który powoływał się na ten dokument, nie przestawił tłumaczenia całego dokumentu zatytułowanego „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI”, a wyłącznie tłumaczenie jego tytułu i niektórych zawartych w nim sformułowań. Izba pominęła wyciągi ze specyfikacji oraz zrzuty ekranu załączone do odpowiedzi na odwołanie wobec braku podstaw do przyjęcia, że przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów będzie wykazywało jakikolwiek fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając ponadto, że rzeczone wyciągi ze specyfikacji zostały sporządzone w języku obcym, a Zamawiający nie przestawił tłumaczeń całych tych dokumentów, a jedynie ich fragmentów. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. W ocenie Izby za zbędne należy uznać prowadzenie postępowania odwoławczego w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu w sytuacji, gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r.: - treść tych postanowień w chwili zamknięcia rozprawy jest inna niż ta, której zgodność z przepisami Pzp Odwołujący kwestionował w odwołaniu, a przy tym jest zgodna z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.9, 1.3.9, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.7, oraz 1.5.12 odwołania, - postanowienia te zostały usunięte, zgodnie z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.9, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10 oraz 1.5.11 odwołania. Mając ponadto na uwadze, że strony postępowania odwoławczego zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie tych postanowień, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2) Pzp zaszła podstawa do umorzenia postępowania w zakresie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w pkt pkt 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania”. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3 oraz 1.4.4 odwołania. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 31 stycznia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim, w związku z przedstawionymi przez Odwołującego wywodami dotyczącymi vendor lock -in należy wskazać, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż postanowienia OPZ, w zakresie których Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie, skutkują powstaniem sytuacji określanej jako vendor lock - in. Zdaniem Izby w przypadku przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE, których dostawa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, sytuacja taka już istnieje, będąc skutkiem pozyskania przez Zamawiającego systemu zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI), który – co jest okolicznością bezsporną – pozwala wyłącznie na zarządzanie przełącznikami Cisco z linii Nexus. Nie kwestionując twierdzeń dotyczących negatywnych konsekwencji istnienia takiej sytuacji należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy ww. system został pozyskany przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania, kwestie dotyczące jego pozyskania nie mogą być przedmiotem ustaleń i rozważań Izby, a czyniąc ustalenia i rozważania w niniejszym postępowaniu odwoławczym trzeba przyjąć jako fakt, iż Zamawiający posiada już ww. system. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ (dalej jako „OPZ”), w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 99 ust. 4 Pzp, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Niewątpliwe jest, że postanowienie rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które zobowiązuje wykonawcę do dokonania montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych przełączników, określając przy tym, że przez konfigurację należy rozumieć „skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” jest postanowieniem, które opisuje przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Zasadnie wskazał Odwołujący, iż Zamawiający przyznał, że z postanowienia tego wynika, że „jedynymi przełącznikami spełniającymi ten warunek są produkty z linii Cisco Nexus”; tym samym, wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tym wymaganiem. Nie oznacza to jednak, że odwołanie w zakresie ww. postanowienia jest w pełni zasadne, gdyż – jak trafnie podnosił Zamawiający - „zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza obowiązku dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy który taką chęć wyrazi, i że Zamawiający jest uprawniony do zakupu takich rozwiązań, które w najwyższym stopniu spełnią jego obiektywne uzasadnione potrzeby”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 2474/22, „opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie”. Zamawiający, uzasadniając potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu wskazywał, iż posiada już sieć SDN, „opartą na rozwiązaniu ACI Cisco”, a przedmiotem Postępowania jest rozbudowa „obecnej infrastruktury o dodatkowe przełączniki zgodne z posiadaną infrastrukturą”. Zamawiający podnosił również, że uwzględnienie żądań odwołania w zakresie tego postanowienia – wykreślenia zdania „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”, względnie dopisanie na jego końcu sformułowania „lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne” skutkowałoby posiadaniem przez Zamawiającego dwóch sieci SDN. Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący przyznał na rozprawie, że „mieszanie sieci SDN nie ma technicznego sensu”, jak również, iż Zamawiający posiada już ww. system, wskazane powyżej okoliczności uzasadniające potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu w ocenie Izby są racjonalne. W konsekwencji należało uznać, że w zakresie tego postanowienia opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE. Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu Izba zatem uznała, że w zakresie tym opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. Powyższe nie uzasadniało uznania zarzutu za nieuzasadniony w zakresie dotyczącym przełączników typu MGMT 1 Gbps. Jak oświadczył Zamawiający w trakcie rozprawy, przełącznik tego typu „nie jest przełącznikiem produkcyjnym, służy do wejść administratorów. Przełącznik ten nie musi być zarządzany przez ACI i nie musi to być przełącznik Cisco”, wobec czego nie sposób przyjąć, że wymaganie, aby wykonawca skonfigurował te przełączniki „tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zawarte w postanowieniu rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowanie „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” w zakresie, w jakim dotyczy przełączników typu MGMT 1 Gbps, uniemożliwiając zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus, utrudnia uczciwą konkurencję. Jest ono przy tym nieproporcjonalne, gdyż w zakresie tych przełączników stawia wymaganie, które nie wynika z potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji sformułowanie to narusza art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 99 ust. 4 Pzp. Naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiało zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus – takich, których nie można skonfigurować tak, aby „były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany ww. postanowienia, w taki sposób, aby rzeczone sformułowanie nie dotyczyło przełączników typu MGMT 1 Gbps, o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. W pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za nieuzasadniony, wobec czego w tym zakresie oddaliła odwołanie w punkcie 3 wyroku. W zakresie naruszenia art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne należy wskazać, że zgodnie z art. 1 pkt 2) tej ustawy, „ustawa określa zasady ustalania minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych oraz dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej z podmiotami publicznymi oraz ustalania Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób gwarantujący neutralność technologiczną i jawność używanych standardów i specyfikacji”, zaś stosownie do art. 3 pkt 19) tej ustawy „użyte w ustawie określenia oznaczają: neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań”. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów nie może ulegać wątpliwości, że art. 1 pkt 2) ww. ustawy określa zakres przedmiotowy ustawy, wobec czego z przepisu tego nie wynika norma nakładająca na Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Art. 3 pkt 19) ww. ustawy jest zaś wyłącznie przepisem zawierającym definicję użytego w art. 1 pkt 2) określenia „neutralność technologiczna”. Brak jest tym samym podstaw do przyjęcia, że z przepisów tych wynikała norma zobowiązująca Zamawiającego do „przestrzegania zasady neutralności technologicznej”, a w konsekwencji do uznania, iż Zamawiający naruszył te przepisy. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8, 1.2.11, 1.2.12, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.8, 1.3.11, 1.3.12, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.5, 1.4.7, 1.4.10, 1.4.11 oraz 1.5.4 odwołania Izba uznała za nieuzasadniony. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.3.1 oraz 1.4.1 odwołania, tj. postanowień „posiada minimum 32GB pamięci RAM”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy stwierdzić, że w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący jako na okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień wskazywał na to, że „Na rynku dostępni są producenci, którzy oferują podobne urządzenia, ale dzięki lepszej optymalizacji systemy operacyjnego posiadają w swoich urządzeniach mniejszą ilość pamięci RAM. Pamięć RAM nie jest cechą funkcjonalną która ma znaczenie na działanie usługi. Fakt, że inny producent oferuje urządzenie z mniejszą pamięcią RAM nie oznacza, że jego rozwiązanie jest mniej wydajne, „gorsze”. Oznacza jedynie, że producent ten lepiej zoptymalizował oprogramowanie, aby nie było konieczności stosowania aż tak dużej ilości pamięci RAM.” Nie kwestionując tych twierdzeń mieć przy tym należało na uwadze, iż w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus. Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.2, 1.3.2 i 1.4.2, tj. postanowień „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ należy wskazać, iż nawet jeżeli przyjąć, że Cisco określa „przestrzeń na dane jako „dysk SSD”” i tak samo czyni Zamawiający – jak twierdził Odwołujący - z twierdzenia tego nie sposób wywieść wniosku, że inni producenci przełączników nie określają „przestrzeni na dane” w taki sam sposób, a w konsekwencji, iż sformułowanie „posiada dysk SSD” uniemożliwia bądź utrudnia zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że ogranicza konkurencję. W odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, co biorąc pod uwagę zacytowane w poprzednim akapicie oświadczenie Odwołującego, nie uzasadnia uznania, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania, tj. postanowienia „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”” zawartego w tabeli 8 znajdującej się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, konieczne jest wskazanie, że w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. – postanowienia te otrzymały brzmienie „posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB”. Podnoszone przez Odwołującego na rozprawie wywody dotyczące nieprawidłowości ww. postanowienia w zakresie wymienności pamięci flash nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę z uwagi na treść art. 555 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, przy czym, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy”. W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wskazywał na okoliczności dotyczące wymienności pamięci flash jako na okoliczności wskazujące na naruszenie przepisów Pzp w związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością – sformułowaniem tych postanowień, skutkiem czego nie stanowiły one zarzutu, co do którego Izba mogła orzekać. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Izba zobowiązana więc jest do uwzględnienia, iż dokonana została ww. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku której oferowane przełączniki mogą posiadać wymienną pamięć flash zamiast dysku SSD. W świetle wskazanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających zarzut w związku ze sformułowaniem postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania nie ma zaś podstaw do przyjęcia, że postanowienie to w brzemieniu po dokonaniu ww. zmiany narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.5 i 1.3.5 odwołania, tj. postanowień „Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1”, zawartych w tabelach 5 i 6 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy wskazać, że jak wynika z treści odwołania, w zakresie tym jest ono konsekwencją zarzutów zmierzających „do zwiększenia konkurencji i niedopuszczenie do tego, by jedynym akceptowalnym rozwiązaniem było zaoferowanie produktów Cisco”. Jak wskazano powyżej, możliwość zaoferowania w Postępowaniu w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps oraz typu LEAF 40/100 Gbps wyłącznie przełączników z linii Cisco Nexus wynika z postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które w ocenie Izby nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. W konsekwencji tego rozstrzygnięcia należało uznać, że postanowienia wymagające dostarczenia „do wszystkich wymienionych funkcjonalności” subskrypcji ze wsparciem Cisco „na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1” dodatku nr 1 do OPZ są uzasadnione, a tym samym również nie naruszają ww. przepisów. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.6, 1.3.6 i 1.4.5 odwołania, tj. postanowień „mikrosegmentacja”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ wskazać należy, że okolicznościami powołanymi w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu jako uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień było nie wskazanie przez Zamawiającego, „żeby ta funkcjonalność była u niego uruchomiona” oraz na istnienie rozwiązań równoważnych; w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Mając na uwadze ponadto złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy oświadczenie, iż „mikrosegmentacja, tak jak jest napisana w OPZ, jest w porządku”, brak było podstaw do przyjęcia, że postanowienia te uniemożliwiają bądź utrudniają zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że naruszają art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.8, 1.3.8 i 1.4.7, tj. postanowień „in-service software upgrade (ISSU)”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ jako okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący wskazał „zbędność funkcjonalności ISSU na urządzeniach sieciowych, niezależnie od posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury” oraz że „jej wymaganie ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji i”. Także w tym zakresie w odwołaniu tym nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję czy stanowiący nierówne traktowanie wykonawców. Do postanowień określonych w punktach 1.2.11, 1.3.11 i 1.4.10 odwołania, tj. postanowień „integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, w pełni odnoszą się przedstawione powyżej rozważania dotyczące postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ. Aczkolwiek więc bezsporne było, że wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu jako przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps i typu SPINE przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tymi wymaganiami, co oznacza, że postanowienia te są postanowieniami, które opisują przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, to należało uznać, że w zakresie tych postanowień opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji – że nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. To samo dotyczy postanowień określonych w punktach 1.2.12 i 1.3.12 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN” oraz w punkcie 1.4.11 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN” zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, iż „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego po ½ części, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ½ kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz znosząc wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, ze względu na to, iż to w wyniku wniesionego w niniejszej sprawie odwołania w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. -Zamawiający dokonał wielu zmian treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, w tym zmiany, która umożliwiła złożenie oferty o treści zgodnej z warunkami zamówienia – polegającej na usunięciu z treści w tabel 5, 6 i 8 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia postanowienia „przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos”. Było zaś bezsporne, że jak wskazano powyżej „wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty” a postanowieniem rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, jak również, że przełączniki z linii Cisco Nexus nie zapewniają możliwości łączenia w stos. Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…sygn. akt: KIO 147/22 WYROK z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1; 10-101 Olsztyn, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) BUDIMEX S.A., 2) KZN Rail sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1; 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 147/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Olsztyn, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa zajezdni tramwajowej przy ul. Kołobrzeskiej 40 w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 października 2021 r., pod nr 2021/S 201-521061. Dnia 7 stycznia 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 17 stycznia 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum wykonawców w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie („konsorcjum Budimex” lub „wykonawca”), a w dalszej kolejności - w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana przez konsorcjum Budimex nie jest rażąco niska - odrzucenia oferty, 2) dokonaniu przedwczesnego wyboru oferty konsorcjum Budimex, jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta konsorcjum Budimex, w tym jej istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości ich wykonania, a zatem taka oferta powinna ostatecznie zostać odrzucona przez zamawiającego, 3) zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Budimex z postępowania, o ile ww. wykonawca nie udowodniłby, że jego zaangażowanie w inny sposób w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji, 4) zaniechaniu odrzucenia (a w konsekwencji wybór) oferty konsorcjum Budimex w sytuacji, w której ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, o ile nie udowodniłbym, że jego udział nie zakłóca konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Budimex do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż istotne części składowe, a przez to i cała cena zaoferowana przez konsorcjum Budimex wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie - o ile ww. wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające - odrzuceniem oferty konsorcjum Budimex, czego jednak zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów wskazanych w przedmiocie zamówienia, na co może wskazywać rażąco niska cena istotnych elementów składowych zamówienia, a w końcu także RNC samej ceny, co też winno skutkować odrzuceniem takiej oferty, czego jednak zamawiający zaniechał, czym naruszył ww. przepisy, 3. art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Budimex z postępowania, o ile ww. wykonawca nie udowodniłby, że jego zaangażowanie w inny sposób, w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji, ewentualnie: 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia (a w konsekwencji wybór) oferty konsorcjum Budimex w sytuacji, w której ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, o ile nie udowodniłby, że jego udział nie zakłóca konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, pomimo że zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom dokumentacji powykonawczej dotyczącej innej części zajezdni, która wykonana została przez Budimex S.A., a informacje w której zawarte stawiały tego wykonawcę w uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców pozycji, choćby poprzez znajomość zastosowanych i akceptowalnych przez zamawiającego rozwiązań technicznych, której to wiedzy nie posiadał m.in. odwołujący, a wynikające z tego ryzyka musiał uwzględnić w kalkulacji oferty, co skutkowało przeprowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, a zatem wybór wykonawcy niezgodnie z ustawą, a w konsekwencji 5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - odrzucenie oferty konsorcjum Budimex jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, ewentualnie: - odrzucenie oferty konsorcjum Budimex z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia), ewentualnie: - wezwanie konsorcjum Budimex do udowodnienia, że jego wcześniejsze inne zaangażowanie w przygotowanie zamówienia nie narusza uczciwej konkurencji, ewentualnie: - wezwanie konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych oferty. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Budimex (dalej: „przystępujący”). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 Pzp przesłanki obligatoryjnej rozpoczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy. Niemniej jednak w dalszej części odwołania wykazane zostanie, że zamawiający powinien wszcząć względem konsorcjum Budimex procedurę wyjaśniającą z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych oferty. Pomimo bowiem braku przekroczenia limitu 30%, z uwagi na wspomniane powyżej okoliczności, oferta Budimex jest niewiarygodna i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że znaczenie dla zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp mają jedynie subiektywne i wymykające się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się, że czynności poszczególnych zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają weryfikacji, a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca), wzbudzić powinna wątpliwości zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie. Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy, nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, jest zatem okolicznością niezależną od tego, czy cena końcowa ma charakter rażąco niski, czy też nie. Podsumowując - za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca Budimex zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżone, nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej. W ocenie odwołującego uwagę zamawiającego winna zwrócić przede wszystkim wycena pozycji II.5 „Elektroenergetyka, oświetlenie etap I” oraz III.2 „Infrastruktura tramwajowa Etap II”. Wartość oszacowanych przez konsorcjum Budimex ww. pozycji istotnie odbiega bowiem od rynkowych cen, a także rzetelnie przygotowanej oferty odwołującego. Odwołujący przestawił porównanie wskazanych cen: T RA K CJ A B UDIME X Różnic a Różnic a ZA K RE S W artoś ć B RUT T O W artoś ć B RUT T O % 11.5 Elekełroenerqetyka, oświetlenie Etap 1 4 177 726,65 zł 1 421 913,73 zl - 2 755 812,92 zł 165,96% 111.2 Infrastruktura tramwajowa Etap II 7 971 411,19 zl 3 385 573,13 zl - 4 585 838,06 zł 57,53% Po pierwsze, już na wstępie należy zaznaczyć, na co wielokrotnie zwracała również uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, za błędne należy uznać „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania [wartości części do wartości całej ceny - Autor] w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności”. Jak uzasadniła bowiem Izba choćby w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 roku, KIO 2678/18: „Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty”. Dokonanie oceny powinno następować zatem przy zastosowaniu różnych kryteriów, także biorąc pod uwagę skutki, jakie niesie ze sobą niewykonanie lub nienależyte wykonanie danej części zamówienia. W powyższym kontekście - i po drugie - zauważyć trzeba, że niewykonanie wskazanych w tabeli porównawczej istotnych części uniemożliwi korzystanie z przedmiotu zamówienia i uczyni go całkowicie niezdatnym do użytku. Wynika to z prostego faktu, że analizowane zamówienie dotyczy rozbudowy zajezdni tramwajowej. Oznacza to, że wykonanie takich prac jak elektroenergetyka oraz infrastruktura tramwajowa, w tym podstacji trakcyjnej, jest nierozerwalnie związane z istotą przedmiotu zamówienia publicznego w tym postępowaniu. Podobny skutek odniesie nieprawidłowe wykonanie ww. części wynikające choćby z nieprzewidzenia odpowiednich kosztów, które muszą zostać poniesione w tym zakresie. Po trzecie, o istotności tych części zamówienia świadczy niewątpliwie również fakt, że to właśnie te części zamawiający zdecydował się wyróżnić i wskazać na nie w RCO. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający wyszczególnił takie części zamówienia, które - jeśli spojrzeć na ich przedmiot (np. obiekty kubaturowe a infrastruktura tramwajowa) - różnią się od siebie. Biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do pozycji „elektroenergetyka, oświetlenie etap I” warto dodatkowo zauważyć, że zamawiający w tym postępowaniu zrezygnował z budowy nowej podstacji STT6. Oznacza to, że zasilanie rozbudowywanej części zajezdni przewiduje się wykonać w oparciu o istniejącą podstację STT3. W związku z tym, w celu zapewnienia zasilania nowo projektowanym obiektom, należy rozbudować istniejące wyposażenie podstacji STT3. Rozbudowa podstacji STT3 jest kluczowym zakresem robót dla przedmiotowej inwestycji. Podstacja STT3 będzie zasilała bowiem sieć trakcyjną, oświetlenie terenu zajezdni, rozdzielnię główną zajezdni, rozdzielnię główną myjni, złącza kablowe w budynku administracji i budynku warsztatowym. Rozbudowa podstacji jest konieczna w celu zapewnienia zasilania istniejącym budynkom administracji i warsztatowemu, a także projektowanym budynkom hali serwisowej i postojowej oraz myjni autobusowej. W ramach realizacji przedmiotowego zamówienia w podstacji trakcyjnej STT3 należy rozbudować rozdzielnicę prądu stałego o dwa pola zasilaczy służących do wyprowadzenia zasilania dla rozbudowywanej sieci trakcyjnej dla zajezdni. Brak zasilania sieci trakcyjnej uniemożliwi ruch tramwajów. Tym samym, niewątpliwym jest, że pozycja zestawienia ceny II.5 stanowi istotną część składową ceny oferty. Jej brak czyni bowiem niezdanym przedmiot zamówienia do użytkowania. Do analogicznych wniosków należy również dojść w przypadku oceny pozycji III.2 „Infrastruktura tramwajowa Etap II”. Zauważyć bowiem trzeba, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału II OPZ pkt 2 - zakres roboty budowlane Etapu II obejmuje wykonanie takich elementów jak: (a) wykonanie kompleksowe hali naprawczej wraz z zapleczem magazynowym i socjalnym, (b) dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń i instalacji w budynku hali naprawczej i części socjalnej, (c) wykonanie systemu sterowania zwrotnic na zajezdni tramwajowej, (d) uruchomienie systemu sterownia ruchem na zajezdni tramwajowej. Zgodnie z powyższymi zapisami i treścią dokumentacji projektowej, za nieodłączny element „infrastruktury tramwajowej” należy uznać również torowisko tramwajowe i sieć trakcyjną wykonaną w ramach kompleksowej budowy hali naprawczej oraz wykonanie systemu sterowania zwrotnic na zajezdni tramwajowej. Oceniając zatem charakter i zakres prac, jakie wykonane muszą zostać w ramach pozycji ceny „infrastruktura tramwajowa”, nie ulega wątpliwościom, że są to elementy kluczowe pod kątem prawidłowości i funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia. Istotne części składowe ceny oferty Konsorcjum Budimex. Odnosząc się do pozycji II.5 „Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I” odwołujący zauważa, iż w ramach tej pozycji wykonawcy winni byli uwzględnić w wycenie wykonanie takich elementów jak: - Rozbudowa podstacji trakcyjnej STT3, - Przebudowa i budowa sieci telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, - Przebudowa i budowa oświetlenia, - Przebudowa i budowa kabli trakcyjnych. Wskazany powyżej podział zakresu robót wchodzący w skład analizowanej pozycji wynika wprost z PFU stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ oraz dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ. Projekt wykonawcy będący jej częścią został bowiem podzielony na następujące części, które odzwierciedlają roboty do ujęcia w punkcie II.5: - Sieć elektroenergetyczna oraz oświetlenie terenu; - Przebudowa sieci telekomunikacyjnej i rozbudowa monitoringu wizyjnego dla potrzeb zajezdni; - Sieć trakcyjna oraz kable trakcyjne (w zakresie kable trakcyjne). Wykazanie rażącego zaniżenia analizowanych prac przez konsorcjum Budimex oparte będzie na kalkulacjach odwołującego, który uzyskał rynkowe i prawidłowe oferty podwykonawców, a także w sposób rzetelny wycenił prace do wykonania. Co więcej, w niektórych sytuacjach sam koszt materiałów niezbędnych do realizacji prac jest bliski cenie przyjętej za daną pozycje przez ww. wykonawcę. W tej sytuacji pojawia się oczywiście pytanie co z kosztami robocizny, sprzętu i usług towarzyszących, które niejednokrotnie są nawet wyższe od wartości materiałów. W tym miejscu odwołujący przedstawił argumentację i powołał się na dowody, które zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa. Analiza powyższych, rynkowych cen dla wskazanych pozycji, prowadzi do wniosku, iż wartości robót określone przez konsorcjum Budimex nie pokrywają z rzeczywistymi kosztami, jakie zostaną poniesione na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Ewentualnie konsorcjum Budimex nie uwzględniło w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiało ponieść wraz z realizacją zadania. Oznacza to, że zamawiający winien był zbadać wskazane pozycje oferty konsorcjum Budimex pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie da się bowiem nie zauważyć, że tak niska wycena istotnych części składowych przedmiotu zamówienia uniemożliwia de facto jego realizację w sposób prawidłowy oraz zgodny z wymaganiami zamawiającego. Wobec tego, nie może ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający winien był zbadać ofertę konsorcjum Budimex pod kątem rażąco niskiej ceny. Brak wezwania konsorcjum Budimex do złożenia odpowiednich wyjaśnień czyni czynność wyboru tej oferty za bezpodstawną i niezgodną z przepisami ustawy Pzp. Z wyżej opisanych względów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, co następuje. W ocenie odwołującego zamawiający zobowiązany był wyzwania Budimex zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych oferty. Jednocześnie odwołujący zauważa, że różnica pomiędzy ofertą odwołującego, a ofertą Budimex, nie przekracza limitu 30%. W uzasadnieniu zarzutu, odwołujący wskazał, że poszczególne rodzajowe zakresy robót, zawierające rażąco niskie istotne części składowe cen w ofercie Budimex to: 1) elektroenergetyka, oświetlenie etap I (pozycja II.5), oraz 2) infrastruktura tramwajowa etap II (pozycja III.2). Wartość tych pozycji zestawienia, które zdaniem odwołującego przedstawiają wartości nierynkowe lub rażąco niskie została porównana z wartością przezeń proponowaną. Niewątpliwie, jedną ze stosowanych w praktyce metod oceny, czy oferta jest rażąco niska, która jest powszechnie uznaną za obiektywną i weryfikowalną, jest porównanie ceny danej oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert w postępowaniu. Niemniej jednak sporządzone przez odwołującego zestawienie, w szczególności zważywszy na to, że tyczy się zaledwie dwóch ofert, nie stanowi dowodu, iż w istocie doszło do rażącego zaniżenia wartości tych pozycji skutkującego rażąco niską ceną oferty. Istotne jest, że wynagrodzenie przewidywane za wykonanie przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamówienie realizowane natomiast jest w systemie zaprojektuj i wybuduj. Powoduje to daleko idące konsekwencje, w szczególności polegające na niemożności argumentacji o wadliwej wycenie danego elementu, w określonej pozycji formularza cenowego, ponieważ z natury rzeczy formularz taki ma wyłącznie charakter pomocniczy. W związku z powyższym nawet w przypadku wskazania zbyt niskiej ceny za wykonanie któregoś z jej elementów nie skutkuje to automatycznie uznaniem całej ceny za rażąco niską. Co więcej rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów przy zamówieniu o tak dużej skali i wartości nie są niczym nadzwyczajnym i traktować je należy jako element zwykłej gry rynkowej w konkurencyjnym postępowaniu. Stopień skomplikowania inwestycji, różnorodność zakresów wielobranżowych prac, może skutkować ustaleniem przez wykonawców cen jednostkowych w zestawieniu na różnych poziomach. Przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów z pozycji zestawienia, a wykonanie całego obiektu budowlanego w formule zaprojektuj i wybuduj w cenie ryczałtowej, stąd też w efekcie zamawiający winien badać przede wszystkim cenę całkowitą. Ewentualne zaniżenie ceny jakiegoś elementu oferty, w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne tylko wówczas, gdy wywiera ona wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Innymi słowy musi to mieć przełożenie na cenę całej oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Różnice pomiędzy ofertą Budimex i ofertą odwołującego są niewielkie globalnych odnoszonych do ceny całej oferty to jest zamówienie podstawowe oraz opcja, około 15%. W przypadku zamówienia podstawowego jest to mniej niż 9%. Zwraca uwagę okoliczności, że rozbicie cenowe, nazwane przez zamawiającego Zestawieniem Cen Ofertowych, sporządzone zostało wg wzoru zamawiającego, na bardzo wysokim poziomie ogólności gdyż zawiera łącznie 8 (słownie: osiem) pozycji. Analizując zestawienia złożone przez obu wykonawców, nie sposób nie dostrzec, że w niektórych pozycjach ceny odwołującego są znacząco tańsze od konsorcjum Budimex. Są to pozycje: 1. II.4 Budowa i przebudowa uzbrojenia wod-kan etap pierwszy: Budimex: 5.401.655,60 PLN, Trakcja: 4.828.434,47 PLN 2. II.6: Zagospodarowanie terenu i prace wykończeniowe Etap I: Budimex: 2.018.262,09 PLN; Trakcja: 1.395.479,934 PLN. Jak wskazano wcześniej, dowodzi to jedynie istnienia naturalnych różnic, będących wyrazem gry rynkowej. W przypadku ceny ryczałtowej oraz Zestawienia Cen Ofertowych o tak wysokim poziomie ogólności, jak w niniejszym postępowaniu, nie są to w ogóle ceny jednostkowe (brak jednostek, brak ilości itd. - elementów niezbędnych w ogóle dla zaistnienia pojęcia „ceny jednostkowej”). Zamawiający nie żądał w SWZ wyceny poszczególnych elementów zestawienia ceny ofertowej w wartościach zawierających wszystkie koszty związane z realizacją danego elementu. Przeciwnie w Rozdziale XVII SWZ pkt 8, wymaga, aby wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia były ujęte w cenie ryczałtowej całej oferty, a nie w cenach poszczególnych jej elementów. Co więcej, nazwy poszczególnych elementów, czy też raczej zakresy, określone w kolumnie 2 zestawienia cen ofertowych, nie zostały nigdzie precyzyjnie zdefiniowane. Żaden zapis specyfikacji nie zakazuje wykonawcy przykładowo ujęcia części robót związanych z infrastrukturą tramwajową Etapu II w infrastrukturze tramwajowej etapu pierwszego, czy też ujęcia robót związanych z infrastrukturą tramwajową w robotach drogowych, czy odwrotnie. Konstatacja tego faktu a limine wyklucza w ogóle możliwość skutecznego postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny odnoszącej się do istotnej części składowej oferty, bo każdy z wykonawców był uprawniony do interpretowania tej istotnej części składowej inaczej. Skoro zamawiający formułuje wyjaśnienia odnoszące się do zestawienia cen ofertowych w taki sposób, że to od wykonawcy zależy jakie roboty branżowe ujmie w danym punkcie, to oznacza to daleko idącą swobodę wykonawcy. Powyższe wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny odwołujący odnosi również do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Należy jednak zwrócić uwagę, że tego rodzaju wnioskowanie jest w ogóle nieuprawnione. Zarzut rażąco niskiej ceny to zarzut rażąco niskiej ceny, a zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczy zupełnie innej sytuacji. Nieuprawnione jest nawet z faktu nieprawidłowej wyceny wywodzenie wniosku, że zakresem oferty nie objęto całości wymaganego przez zamawiającego oświadczenia wykonawcy. W praktyce postępowań o udzielenie zamówień publicznych zdarza się, że analiza wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że niska cena jest wynikiem braku zaoferowania wymaganego zakresu świadczenia, ale jest to możliwe wyłącznie po uzyskaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a nie w sytuacji, gdy takich wyjaśnień nie ma, bo nie ma w ogóle podstaw do sformułowania wezwania. W aktualnej sytuacji w niniejszym postępowaniu, postawienie takiego zarzutu równa się uprawianiu „kabalistyki”, a nie wywodzeniu z faktów i dowodów, których w postępowaniu po prostu nie ma (bo nie było wezwania). Przystępujący - konsorcjum Budimex - wskazał, iż abstrahując od prawidłowości wyceny dokonanej przez przystępującego w każdym z elementów prezentowanych w Zestawieniu Cen Ofertowych i błędnym przypisywaniu przez odwołującego cenom zaoferowanym w pkt II.5. i III.2 Zestawienia Cen Ofertowych roli istotnych części składowych, zarzut skonstruowany przez odwołującego w tym zakresie nie zawiera wykazania podstawowego elementu warunkującego w ogóle możliwość wdrożenia dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji bez dalszej analizy winien podlegać oddaleniu. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny zasadę tę wyartykułowała KIO w wyroku z dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19). Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania. W przedmiotowym przypadku, cena całkowita zaoferowana przez odwołującego nie odbiega bowiem w znaczący sposób od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy od wartości szacunkowej zamówienia, nie zbliżając się nawet do ustawowego pułapu stanowiącego domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny (odbiegając od tych wartości odpowiednio o ok. 9% i 20%). W konsekwencji, nawet jeśli wycena przywoływanych przez odwołującego zakresów prac miałaby zostać zakwalifikowana z jednej strony jako istotna część składowa, z drugiej jako nosząca znamiona rażąco niskiej - czemu przystępujący stanowczo zaprzecza - to odwołujący musiałby jeszcze wykazać, że ma to przełożenie na zasadność uznania globalnej wartości ofertowej jako rażąco niskiej. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie podważył jednak realistycznego charakteru zaoferowanej przez przystępującego ceny całkowitej na poziomie 106.586.880,00 zł brutto, co niweczy skuteczność podnoszonych w zakresie zarzutów, co do samej zasady. Po drugie, nie sposób też zgodzić się z odwołującym, aby wycena pozycji II. 5 (Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I) oraz pkt III.2 (Infrastruktura tramwajowa Etap II) Zestawienia Cen Ofertowych, wypełniała definicję „istotnej części składowej” w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał sam odwołujący w pkt 13 uzasadnienia odwołania „kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie". W konsekwencji, to właśnie procentowy udział danego składnika kosztotwórczego w cenie ofertowej ma nadrzędne znaczenie dla jego kwalifikacji, jako istotnej części składowej. W przedmiotowym przypadku, znaczenie elementów kwestionowanych przez odwołującego, dotyczących pozycji II. 5 (Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I) oraz pkt III.2 (Infrastruktura tramwajowa Etap II) Zestawienia Cen Ofertowych, w kontekście ceny całkowitej nie przekraczało kilku procent, cechując się zdecydowanie mniejszym znaczeniem w jej budowaniu niż pozostałe zakresy zdefiniowane przez zamawiającego w ramach Zestawienia Cen Ofertowych. Odwołujący, mając niewątpliwą świadomość nikłego przełożenia tych elementów na cenę całkowitą, w ramach pkt 21 uzasadnienia odwołania próbował kwestionować zasadność badania udziału procentowego danego składnika cenowego w cenie całkowitej, wskazując, że zaniżenie tego składnika przez analizowanego wykonawcę może wpłynąć na niezasadne zmniejszenie jego udziału w cenie całkowitej. W przedmiotowym przypadku ryzyko wyprowadzenia błędnych wniosków bazujących na takim kryterium jest jednak wyłączone, o tyle, że kalkulacje odwołującego, jak i przystępującego są w tym zakresie w istocie zbieżne - żaden z wykonawców pozycjom II.5 czy III.2 Zestawienia Cen Ofertowych nie przypisuje bowiem większego znaczenia w kontekście swojej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność świadczy w konsekwencji o tym, że nie można przypisać tym elementom charakteru istotnych części składowych w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wyszczególnionym przez odwołującego zakresom z Zestawienia Cen Ofertowych nie sposób też przypisać szczególnie istotnego rzeczowego charakteru, mającego wyróżniać te elementy spośród innych zakresów niezbędnych do wykonania. Odwołujący próbuje wywrzeć wrażenie, że wyszczególnione przez niego zakresy stanowią „istotę” przedmiotu zamówienia, tyle, że argumentacja, którą się w tym zakresie posługuje obrazuje tylko, że takie samo znaczenie należałoby przypisać każdemu z zakresów znajdujących się w Zestawieniu Cen Ofertowych. Zgodnie z twierdzeniami samego odwołującego kryterium mającym świadczyć o znaczeniu danego zakresu miałyby być takie okoliczności jak: uniemożliwienie korzystania z przedmiotu zamówienia i uznanie go niezdatnym do użytku (pkt 23 i 26 uzasadnienia odwołania), wyróżnienie i wskazanie na daną część przez zamawiającego w ramach RCO (pkt 24 uzasadnienia odwołania), znaczenie pod kątem prawidłowości i funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia (pkt 29 uzasadnienia odwołania). W konsekwencji, kierując się takim sposobem wyróżniania danych zakresów jako istotnych części składowych należałoby stwierdzić, że każda z jedenastu pozycji wskazanych w Zestawieniu Cen Ofertowych musiałaby być kwalifikowana jako istotna część składowa. Zamawiający zdecydował się wszak na wyróżnienie wszystkich 11 pozycji w ramach Zestawienia Cen Ofertowych, bez realizacji którejkolwiek z wymienionych w Zestawieniu pozycji inwestycja nie będzie też zdatna do funkcjonowania w zakładany sposób, w tym niemożliwe będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Co za tym idzie, każdy z elementów wyszególnionych w Zestawieniu Cen Ofertowych stanowi równie istotną, nieodłączną część przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie budynku hali postojowej i hali serwisowej (naprawczej) [Etap I] oraz wykonanie i doposażenie hali serwisowej (naprawczej) [Etap II], stąd trudno zgodzić się z forsowaną przez odwołującego tezą, że istota zamówienia sprowadza się do zakresu elektroenergetyki i infrastruktury tramwajowej, skoro chociażby bez prac projektowych i robót budowlanych czy prac koniecznych do ich rozpoczęcia w ogóle nie istniałyby hale mające pełnić określone funkcje, a infrastruktura tramwajowa byłaby wówczas w istocie zbędna. Bez doprowadzenia innych mediów niż te, na które wskazuje odwołujący hale nie mogłyby z kolei pełnić zakładanych funkcji, stąd cel inwestycji również zostałby zniweczony. Izba uznała zarzut za bezzasadny. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego. Z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący podniósł, iż w związku z okolicznością, że w ramach dwóch części składowych oferty przystępującego, ceny są niższe od oferty odwołującego o określony procent, to zachodzi przesłanka określona ww. przepisem. Jednakże uwadze odwołującemu uszło, iż charakter przedmiotowego zamówienia przerzuca na wykonawcę całokształt obowiązków związanych z prawidłowym oszacowaniem ceny oferty. Formuła zamówienia określona jako „zaprojektuj i wybuduj”, daje tę przewagę wykonawcom, że wykonawca w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację, w tym w szczególności PFU, ma swobodę w takim ukształtowaniu oferty, że układ kalkulacji poszczególnych elementów wyceny pozycji ofertowych jest ustalany w oparciu o indywidualne właściwości przypisane danemu wykonawcy. To wykonawca, w oparciu o swój potencjał, know-how, kontakty biznesowe oraz współpracę z innymi podmiotami na rynku ma pełną wiedzę o możliwościach realizacji danego zamówienia za określoną kwotę. Projekt biznesowy, jakim z całą pewnością jest realizacja zamówienia publicznego, wymusza na wykonawcach wzięcie pod uwagę osiągnięcie godnego zysku, takim założeniem jest bowiem cel prowadzenia działalności gospodarczej. Jak słusznie wskazali zamawiający i przystępujący, odwołujący nie zakwestionował ceny całkowitej oferty, a to oznacza, że nie kwestionuje możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę przystępującego. Okoliczność, iż przystępujący rozłożył w inny sposób ciężar realizacji zamówienia nie stanowi jeszcze przesłanki o stwierdzeniu RNC, tym bardziej, że jak to wynika z porównania cen tych dwóch wykonawców na płaszczyźnie wszystkich porównywalnych elementów zamówienia, daje się zauważyć, że odwołujący przewidział niższą cenę za inne elementy niż przystępujący. Tym samym porównanie takie, jakie proponuje odwołujący, nie jest zasadne. W zakresie bezzasadności stanowiska odwołującego należy przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2021 r., w sprawie KIO 28/21, KIO 32/21, w którym Izba wskazał, iż „Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty (...). Analizując porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy, że każdy z wykonawców w sposób charakterystyczny dla siebie przy uwzględnieniu potencjału właściwego dla danego wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy w sposób różny od konkurencji. Zdaniem Izby, każdy z wykonawców, znając swoje możliwości, po przeanalizowaniu całości dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu profesjonalizmu firm ubiegających się o udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji oferty w sposób, który umożliwiał mu realizację całego zamówienia za cenę podaną w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu”, potwierdzony wyrokiem SO w Warszawie, z dnia 31.08.2021 r., sygn. akt Zs 42/21 gdzie Sąd wskazał, że „(...) jeżeli poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut „niewykonalności” danego elementu oferty za określoną cenę jest niewystarczający sam w sobie dla uznania go za uzasadniający wyjaśnianie ceny. Oferty wykonawców zostały sporządzone w zależności od ich potencjału, indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach. W realiach sprawy różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów”. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że odwołujący w żadnym miejscu odwołania, ani na rozprawie, nie wskazał konkretnych elementów oferty przystępującego, które były niezgodne z warunkami zamówienia. Ogólne odnoszenie potencjalnej niezgodności wywodzonej z zarzutu RNC, nie może się bronić, gdyż wskazany przepis stanowi odrębną przesłankę określoną przez ustawodawcę. Wobec braku jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, stwierdzić należało, jak na wstępie. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ewentualnie zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Budimex S.A. był wykonawcą pierwszej z części zajezdni, z której rozbudową obecnie mamy do czynienia. Zdaniem odwołującego, Budimex na potrzeby budowy zajezdni przygotowywał m.in. dokumentację projektową, która to zawiera już konkretne, zaakceptowane przez zamawiającego rozwiązania. W dokumentacji obecnego postępowania zamawiający zastrzegł sobie prawo do akceptacji proponowanych przez wykonawców rozwiązań, co oczywiście rodzi po stronie każdego wykonawcy (poza Budimexem, który zna rozwiązania akceptowane przez zamawiającego) znaczną sferę niepewności, a przez to i ryzyka, które musi zostać uwzględnione i wycenione w ofercie. Zachowanie zamawiającego polegające na nieudostępnieniu dokumentacji powykonawczej jest co najmniej wątpliwe i zastanawiające. Tym bardziej, że podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu zwróciły się w drodze pytań do zamawiającego z prośbą o przekazanie dokumentacji powykonawczej dot. zajezdni . Spotkali się oni jednak z odmową, w której zamawiający wskazał jedynie, że dokumentacja ta nie jest niezbędna do prawidłowego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu, co per se w sobie zawiera stwierdzenie, że może być ona jednak przydatna/pomocna do wyceny realizacji zamówienia. Takie zachowanie zamawiającego musi budzić zdziwienie tym bardziej, że w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadniczo powszechnie przyjmuje się, że dokumentacja projektowa (powykonawcza), stanowiąca przecież podstawę decyzji o dopuszczeniu do użytkowania, powinna zostać udostępniona np. w trybie dostępu do informacji publicznej . Co więcej, zgodnie z brzmieniem § 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: Część informacyjna programu funkcjonalnoużytkowego obejmuje: (...) dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek. Tym samym Zamawiający niejako „sam z siebie” miał obowiązek taką dokumentację uczestnikom postępowania przekazać. Tego jednak zaniechał, z czego niewątpliwie korzyść odniósł jeden oferent - konsorcjum Budimex. W świetle powyższych okoliczności absolutnie niezrozumiała wydaje się - po pierwsze odmowa udostępnienia tych dokumentów przez zamawiającego, których posiadanie - po drugie i co najważniejsze - faworyzowało i uprzywilejowało konsorcjum Budimex na etapie składania ofert. Dlatego też przedmiotowy zarzut należy uznać za w pełni zasadny. Co oczywiste, to, że konsorcjum Budimex weźmie ostatecznie udział w postępowaniu, w tym złoży ofertę i będzie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia, okazało się dopiero po tym, jak te oferty zostały złożone. Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, iż odwołujący zbudował zarzut w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ustawy Pzp (bez wskazania w zarzucie, o który ustęp artykułu 85 ustawy Pzp chodzi). Artykuł 108 ustęp jeden pkt 6 ustawy Pzp odwołuje się w całości do artykułu 85 ustęp 1 ustawy Pzp zgodnie z jego literalnym brzmieniem: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, (...) oraz art. 85 ust. 1: Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Aby skutecznie postawić zarzut w oparciu o wskazane przepisy, odwołujący przede wszystkim musiałby wykazać, że Budimex w jakikolwiek sposób doradzał albo był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia. Tymczasem zarzut dotyczy okoliczności, że zamawiający zaniechał przekazania odwołującemu dokumentacji powykonawczej zajezdni, która została wykonana w 2015 roku, to jest ponad 6 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania. Jak należy rozumieć, wykonawca Budimex pozostaje uprzywilejowany, zdaniem odwołującego, gdyż jest w posiadaniu tej dokumentacji, to znacząco ułatwiło mu sporządzenie oferty w niniejszym postępowaniu. Abstrahując od tego, czy faktycznie tak jest w sferze faktów, to tak zarysowe okoliczności faktyczne w żaden sposób nie kwalifikują się do zarzutu opartego o artykuł 108 ust. 1 punkt 6 w zw. z artykułem 85 ustawy Pzp. Odwołujący mógłby ewentualnie zaskarżyć, w drodze środka ochrony prawnej, odmowę udostępnienia przedmiotowej dokumentacji przez zamawiającego, w wyniku wniosku wykonawcy o wyjaśnienie SWZ. Nie dość zatem, że zarzut w żaden sposób nie przystaje do hipotezy norm prawnych wskazanych w zarzucie, to jeszcze jest zarzutem spóźnionym. Notabene wskazuje na to sam odwołujący w akapicie 54 uzasadnienie odwołania, w którym wskazuje, że zamawiający odmówił udostępnienia wnioskowanej dokumentacji powykonawczej wskazując, że nie jest niezbędna do prawidłowego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Skoro wykonawca odwołujący, nie zaskarżył tej odmowy, to znaczy że zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i dokumentacja ta nie była mu potrzebna do sporządzania oferty. Obecnie próba zbudowania zarzutu w oparciu o artykuł 85 poczytywać można, co najwyżej, jako niedopuszczalną próbę przywrócenia terminu do wniesienia spóźnionego środka ochrony prawnej. W sferze merytorycznej zarzut jest chybiony głównie dlatego, że przedmiotem zamówienia nie jest rozbudowa ani przebudowa zajezdni wykonanej w 2015 roku. Zamawiający nie przewidział w niniejszym postępowaniu obowiązku zapewnienia kompatybilności nowej części zajezdni z obecnie istniejącą, a tym samym wiedza odnośnie sposobu realizacji ówczesnej inwestycji nie ma znaczenia z punktu widzenia obecnej inwestycji. Informacje niezbędne do realizacji „nowej” zajezdni zostały kompleksowo opisane w PFU. Budowana zajezdnia przeznaczona będzie dla nowego taboru tj. tramwajów typu Panorama produkowanych przez turecką firmę Durmazlar, których parametry różnią się od dotychczas posiadanych przez zamawiającego tramwajów typu Tramino firmy Solaris. W związku z tym zamawiający, pomimo użycia w tytule projektu słowa „rozbudowa” przewidział stworzenie niezależnej hali i torowiska (wraz z urządzeniami niezbędnymi do zapewnienia funkcjonowania nowych tramwajów), która łączyć się będzie z dotychczas istniejącą infrastrukturą jedynie w punktach styku torów tj. wspólnych rozjazdach oraz poprzez przyłącza sieci trakcyjnej, w odniesieniu do powyższego stosowne dokumenty zostały uwzględnione w PFU i przekazane wykonawcom. W pozostałym zakresie wiedza dotycząca wykonania zajezdni dla innego rodzaju tramwajów jest zbędna dla prawidłowego wykonania obecnego zamówienia. Co więcej, zamawiający zorganizował na terenie inwestycji wizję lokalną w dniu 10 listopada 2021 roku. Na przedmiotowej wizji obecni byli zarówno przedstawiciele odwołującego, jak i Budimex. Odwołujący, oprócz dysponowania programem funkcjonalno-użytkowym oraz załączoną informacyjnie do tego programu dokumentacją projektową, mógł zatem na miejscu również przekonać się odrębności nowej inwestycji oraz punktach styku. W połączeniu z brakiem aktywności odwołującego na etapie procedury przetargowej, można to odczytać tylko w ten sposób, że z dokumentacji oraz z wizji odwołujący uzyskał wszystkie potrzebne dla zbudowania oferty informacje. Punktem styku starej i nowej zajezdni są wspólne rozjazdy oraz tory pomiędzy starą a nową zajezdnią oraz sieć trakcyjna wraz z systemem sterowania i ogrzewania zwrotnic. System sterowania i ogrzewania zwrotnic dla nowej zajezdni będzie sterowany z istniejącej Dyspozytury Ruchu. W punkcie 4.2.3. PFU Konstrukcje torowiska, uszczegółowiono rozwiązania wariantowe dla funkcjonalnego połączenia istniejącego układu torowego z nowoprojektowanym; w punkcie 4.6 rozwiązania dla sieci trakcyjnej, a dla SRK w punkcie 4.7. Sterowanie i ogrzewanie zwrotnic. Są to wszystkie niezbędne informacje, aby zaprojektować i wykonać połączenie nowej zajezdni z istniejącą. Przepis art. 85 ustawy Pzp, ma na celu eliminacje z postępowania tych wykonawców, którzy byli zaangażowani w przygotowanie postępowania, np. uczestniczyli we wstępnych konsultacjach rynkowych, a ich udział zakłócałby konkurencje w stopniu niemożliwym do naprawienia. Intencją tego przepisu nie było więc wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy wykonali na rzecz inwestorów inne zamówienia pośrednio powiązane z bieżącym, a przede wszystkim zaangażowanych we wstępne konsultacje rynkowe dotyczące tego konkretnego zamówienia np. poprzez doradztwo, udział w opisaniu przedmiotu zamówienia, ustaleniu wartości zamówienia czy sporządzeniu specyfikacji warunków zamówienia. Podsumowując, zamawiający wskazał, iż łączenie faktu budowy pierwszej zajezdni przez Budimex z zaangażowaniem w przygotowanie niniejszego zamówienia jest wnioskiem ex lege niedopuszczalnym. Budowy pierwszej zajezdni w żaden sposób nie można uznać za „przygotowanie postępowania”, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 4) ustawy Pzp, ustawa ta określa m.in. „etapy przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia”. Żadna z faz czy etapów opisanych w ustawie pzp, nie obejmuje w ramach etapu przygotowania postępowania zrealizowania kilka lat wcześniej innego zamówienia na obiekt przyległy. Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego wskazał m.in. na następujące elementy. Odwołujący w ramach zarzutów zdefiniowanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania podniósł, że wykonywanie przez przystępującego w okresie luty 2014 - sierpień 2015 inwestycji pn. „ Realizacja w formule „zaprojektuj i wybuduj” zajezdni tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej 40 w Olsztynie” (dalej jako „Inwestycja z 2014 r.") należałoby kwalifikować jako zaangażowanie przystępującego w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrazem tego zaangażowania, zdaniem odwołującego, miałby być przede wszystkim fakt opracowania przez przystępującego dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2015 r., która nie została udostępniona przez zamawiającego w ramach bieżącego postępowania, co stanowić miałoby wyraz uprzywilejowania przystępującego, posiadającego dzięki temu rzekomo wiedzę o akceptowanych przez zamawiającego rozwiązaniach technicznych, której to wiedzy nie posiadali inni wykonawcy, którzy zmuszeni zostali do kalkulacji w ramach oferty wynikających z tego ryzyk. Odwołujący w ramach uzasadnienia rzeczonego zarzutu akcentował przy tym, że poprzez brak udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. pozbawiony został materiału, który byłby materiałem pomocnym do wyceny realizacji zamówienia (pkt 54 uzasadnienia odwołania). Po pierwsze, fakt realizacji przez przystępującego inwestycji z 2014 r. co do samej zasady nie może być rozpatrywany przez pryzmat dyspozycji art. 85 ustawy Pzp, co samo w sobie determinuje konieczność oddalenia przedmiotowego zarzutu, bez jego dalszej analizy. Jak wynika bowiem bezpośrednio z literalnej treści art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, dokonywanie jakichkolwiek ocen przez pryzmat tego przepisu dotyczy sytuacji, w której wykonawca lub inny podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej (...) doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia. Za czynności związane z przygotowaniem postępowania uznaje się z kolei czynności zdefiniowane w Dziale II Rozdział 1 ustawy Pzp, wśród których znajdują się takie elementy jak opis przedmiotu zamówienia, określenie warunków udziału w postępowaniu czy też sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia, które stanowią następnie podstawę prowadzonego postępowania. W przedmiotowym przypadku bezspornym jest, że przystępujący nie był autorem jakiegokolwiek dokumentu, wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia i w jego formułowanie w żaden sposób nie był zaangażowany. Jak wynika z Rozdziału III ust. 2 SWZ, szczegółowy zakres prac określony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym opracowanym przez firmę PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Zamawiający wszczynając postępowanie i opisując przedmiot zamówienia oparł się więc na efektach pracy koncepcyjnej konkretnego podmiotu, spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Referowanie więc przez odwołującego do aktywności przystępującego polegającej na zaprojektowaniu i realizacji Inwestycji z 2014 r., dotyczącej odrębnego i zamkniętego postępowania o udzielenia zamówienia, samo przez się oznacza nawiązywanie do czynności niezwiązanych z bieżącym postępowaniem, które co do samej zasady nie mogą więc podlegać ocenie przez pryzmat art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na analogiczne brzmienie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp względem poprzednio obowiązującej treści ustawy Pzp odnoszącej się do zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, aktualność zachowuje przy tym dorobek doktryny i orzecznictwa dotyczący tego zagadnienia, w ramach którego konsekwentnie wskazuje się, że przez zaangażowanie w przygotowanie postępowania rozumie się sytuację związaną bezpośrednio z danym projektem inwestycyjnym i oparciem się przez zamawiającego na efektach konkretnego wsparcia celem wszczęcia i przeprowadzenia danego postępowania. Po drugie, odwołujący próbując powiązać w jakikolwiek sposób Inwestycję z 2014 r. zrealizowaną przez przystępującego z bieżącym postępowaniem, w uzasadnieniu zarzutu powołuje się na przygotowanie przez przystępującego dokumentacji powykonawczej Inwestycji z 2014 r. i fakt braku udostępnienia jej przez zamawiającego. Zamawiający tak poprzez brak udostępnienia tego rodzaju załącznika w ramach opisu przedmiotu zamówienia, odwołanie się do Programu Funkcjonalno-Użytkowego sporządzonego przez PROGREG Budownictwo Sp. z o.o., jak również w końcu poprzez odpowiedź z dnia 4 listopada 2021 r. na pytanie nr 8, dał jednak jednoznacznie wyraz temu, że dokumentacja powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. nie stanowi opisu przedmiotu bieżącego zamówienia i nie zawiera żadnych elementów wpływających na kształt niniejszego postępowania i wycenę ofertową jego dotyczącą. Innymi słowy, stanowisko zamawiającego dotyczące braku związku dokumentacji powykonawczej Inwestycji z 2014 r. z bieżącym postępowaniem zostało jednoznacznie wyrażone na wcześniejszym etapie postępowania, co nie zostało zakwestionowane przez któregokolwiek z wykonawców. Znamienne w tym kontekście jest zresztą to, że odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania ww. odpowiedź zamawiającego cytuje w sposób niepełny, ignorując, że zamawiający precyzyjnie wyjaśnił w ramach udzielonej odpowiedzi z jakich względów bieżące postępowanie nie jest związane z Inwestycją z 2014 r. i przygotowaną wówczas dokumentacją powykonawczą. Co za tym idzie, w ocenie przystępującego kształt zarzutu i jego uzasadnienie świadczy o tym, że wskazany zarzut ma charakter spóźniony. Pomimo bowiem, że odwołujący powołuje się na rzekome zaangażowanie przystępującego w przygotowanie postępowania i rzekome przewagi, którymi miałby dysponować przystępujący, odwołując się do treści art. 85 ustawy Pzp, w istocie kwestionuje on zakres i kształt Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. fakt braku udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. i jego stanowisko o braku uznania tego elementu za część opisu przedmiotu zamówienia. Ostateczną informację, co do braku udostępnienia ww. dokumentacji powykonawczej przez zamawiającego w ramach bieżącego postępowania, wykonawcy otrzymali jednak w ramach pytań i odpowiedzi opublikowanych przez zamawiającego w dniu 4 listopada 2021 r. (na co wskazuje sam odwołujący w pkt 54 uzasadnienia odwołania). Co za tym idzie, jeśli wykonawcy - wbrew stanowisku wyrażonemu przez zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8 - uważali, że dokumentacja powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. powinna stanowić immanentną część opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego postępowania i stanowiła element umożliwiający rzetelną kalkulację oferty, to fakt braku jej udostępnienia i kwalifikacji jako części opisu przedmiotu zamówienia winni kwestionować najpóźniej w terminie 10 dni liczonych od 4 listopada 2021 r., kiedy otrzymali jednoznaczne stanowisko zamawiającego w tym przedmiocie. W konsekwencji, skoro odwołujący nie zakwestionował braku załączenia dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. jako elementu opisu przedmiotu zamówienia w ustawowym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1) czy art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, to dał wyraz temu, że dokumentacja powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. nie stanowiła elementu w jakikolwiek sposób warunkującego możliwość złożenia przez odwołującego konkurencyjnej oferty w ramach postępowania, nie stanowiąc tym samym części opisu zamówienia. Co za tym idzie, zarzuty w tym zakresie winny zostać uznane za spóźnione, jako pozornie referujące jedynie do rzekomych zaniechań zamawiającego mających swe źródło w czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Po trzecie nawet jeśli zrealizowanie przez przystępującego Inwestycji z 2014 r. można byłoby w jakikolwiek sposób rozpatrywać przez pryzmat art. 85 ustawy Pzp, pomimo odrębnego i niezależnego od tej Inwestycji opisania przedmiotowego zamówienia, to zarzut postawiony przez odwołującego posiadając w istocie charakter blankietowy, stanowi zarzut o nieprawidłowej konstrukcji, determinując brak możliwości uwzględnienia odwołania również z tego powodu. Nie budzi bowiem wątpliwości, tak w doktrynie jak i orzecznictwie, jak również praktyce stosowania przepisów ustawy Pzp, że prawidłowo sformułowany zarzut zawierać musi zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak i przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesione odwołanie. Wynika to zresztą bezpośrednio z art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, który obliguje do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (analogicznie art. 180 ust. 3 starej ustawy PZP z dnia 29 stycznia 2004 r. w zw. z 54 ust. 1 pkt 8) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego przypadku, zarzut sformułowany przez odwołującego w ramach pkt 3 i 4 petitum odwołania, ma w ocenie przystępującego charakter nieprecyzyjny i ogólny, w istocie więc blankietowy. Odwołujący wskazuje, że przystępujący rzekomo posiadał wiedzę o „rozwiązaniach technicznych” czy „urządzeniach”, której nie posiadał odwołujący, będący zmuszonym do kalkulacji w ramach oferty ryzyk z tej nieznajomości wynikających. Odwołujący nie precyzuje jednak brak informacji o jakich konkretnie rozwiązaniach czy urządzeniach, które zawarte miałyby być w dokumentacji dotyczącej Inwestycji z 2014 r. wpłynął na konieczność kalkulacji jakichkolwiek dodatkowych ryzyk przez innych wykonawców poza przystępującym. W dowodzeniu odwołującego brak wykazania powiązania pomiędzy Inwestycją z 2014 r., a bieżącym postępowaniem w kontekście konkretnych rozwiązań czy urządzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby wskazania, które z konkretnych rozwiązań czy urządzeń, które mają być zastosowane w bieżącym postępowaniu, determinowane są rozwiązaniami przyjętymi w ramach Inwestycji z 2014 r., wiedzy o których nie przekazano innym wykonawcom w ramach opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego bieżącego postępowania. Odwołujący w ramach pkt 52 uzasadnienia odwołania powołuje się co prawda na „przykładowe” pytania, w ramach których wykonawcy wnioskowali o doprecyzowanie parametrów wyposażenia, nie wskazując jednak jaki związek te konkretne elementy, do których pytania te nawiązują, mają z Inwestycją z 2014 r. i jakich konkretnie danych odwołującemu w odniesieniu do nich zabrakło, w posiadaniu których to danych miałby być przystępujący. Izba uznała za bezzasadny. Podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego, Izba wskazuje, co następuje. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sam zarzut, jego forma, został postawiony, jako hipotetyczna możliwość, cyt. „o ile ww. wykonawca nie udowodniłby”, co już na tym etapie eliminuje możliwość jego uwzględnienia. Skoro bowiem odwołujący „przypuszcza” pewne okoliczności, to powinien je udowodnić. Samo twierdzenie, że w ocenie odwołującego mogą zachodzić fakty uprawdopodobniające określone podstawy do stawiania zarzutów, nie może być uznane za prawidłowe i wystarczające. Przepis art. 85 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Ustęp 2 ww. przepisu wskazuje, że wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący podnosił, iż w związku z tym, że przystępujący wykonywał zadanie polegające na budowie zajezdni tramwajowej w 2014-2015 roku, sporządzając dokumentację powykonawczą był w posiadaniu wiedzy, której nie posiadał odwołujący sporządzając swoją ofertę, a okoliczność ta powoduje nierówne traktowanie wykonawców, co w konsekwencji spowodowało zaoferowanie przez przystępującego niższej ceny ofertowej. Odwołujący wskazywał również na okoliczność, iż na etapie przed złożeniem oferty, zamawiający odmówił przekazania odwołującemu dokumentacji powykonawczej dotyczącej już wybudowanej zajezdni. Na rozprawie odwołujący wskazał na trzy elementy, które miały lub mogły mieć wpływ na posiadanie większej wiedzy po stronie odwołującego, mającej wpływ na sporządzenie oferty i jej wycenę, tj. remediacja, dane dotyczące budowy myjni oraz systemu związanego z kierowaniem ruchu tramwajów. Izba wskazuje, że zarzuty odwołania i twierdzenia odwołującego są niezasadne. Po pierwsze, jak słusznie wskazywali zamawiający i przystępujący, powołując się na utrwaloną linię orzeczniczą, udział wykonawcy w przygotowaniu dokumentów do postępowania, musi dotyczyć tego, konkretnego postępowania. Odwołujący zaś odnosi się do postępowania z 2014-2015 roku, co oznacza, że nie można uznać, iż przystępujący uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. Po drugie, odwołujący otrzymując od zamawiającego odpowiedź na pytania, w których zamawiający odmówił przekazania dokumentacji powykonawczej dla zadania 2014-2015, jeżeli twierdził, że zakres informacji tam zawartych ma wpływ na sporządzenie oferty, winien taką czynność zaskarżyć w trybie przysługujących mu środków ochrony prawnej. Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał, wobec czego podnoszenie zarzutów względem rzeczonej dokumentacji na obecnym etapie postępowania, uznać należy za spóźnione. Po trzecie - wskazywane przez odwołującego ww. trzy elementy nie stanowiły okoliczności faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Już tego względu, należało je uznać za spóźnione. Jednakże nawet biorąc je pod uwagę to wskazać należy, iż „obawy” odwołującego są nieuzasadnione albowiem w ramach tych trzech pozycji, zamawiający wprost opisał je w PFU oraz załącznikach do niej, brak jest zatem możliwości do twierdzenia, że odwołujący nie znał okoliczności związanych z całościową realizacją przedmiotowej inwestycji. Tym samym, Izba nie stwierdziła, że przystępujący brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Okoliczność, iż przystępujący realizował zamówienie z 2014-2015 roku, pozostaje irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego nie wchodziła dokumentacja powykonawcza poprzedniej inwestycji. Z daleko posuniętej ostrożności wskazać należy, na co uwagę zwrócił zamawiający, dokumentację projektową odwołującego dotyczącą przedmiotowego postępowania, podpisywała osoba, która uczestniczyła w wykonywaniu dokumentacji powykonawczej poprzedniego zadania (20142015), co oznacza, że odwołujący posiadał pełną wiedzę do sporządzenia przedmiotowej oferty. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości, jako wynikowy, Izba uznała za niezasadny stwierdzając, że skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, to zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie z zachowaniem zasad opisanych w ww. przepisie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 147/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, W. A. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełki, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne”, Długosze 15/1, 19-335 Prostki, J. M., ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 3 i 5 oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: D. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. D. Usługi Leśne i Rolnicze” Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy oraz K. D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: „Olcha K. D.”, Rytel-Dworzec 8/4, 89-642 Rytel do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) w zakresie pakietu 5 oraz wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: D. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. D. Usługi Leśne i Rolnicze” Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy oraz K. D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: „Olcha K. D.”, Rytel-Dworzec 8/4, 89-642 Rytel do złożenia wyjaśnień co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843); zarzut dotyczący niewykazania doświadczenia w zakresie pakietu 3 nie potwierdził się, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, W. A. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełki, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne”, Długosze 15/1, 19-335 Prostki, J. M., ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, W. A. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełki, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne”, Długosze 15/1, 19-335 Prostki, J. M., ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2020”, prowadzonego przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe" Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21 19-300 Ełk (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - A. K., Zakład Usług Leśnych Fangom Siedliska 54,19-300 Ełk, W. A. C., Zakład Robót Leśnych Regiel, ul. Leśna 2,19-300 Ełk, K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1,19-335 Prostki J. M., ul. Mazurska 16,19-314 Kalinowo (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie: w odniesieniu do pakietów 1,2 i 6, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia ... [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wskazania w kosztorysie ofertowym błędnej jednostki miary jednej z usług objętych zamówieniem oraz poprzez dokonanie zmiany tej jednostki miary w trybie poprawienia oczywistej omyłki w ofercie, • w odniesieniu do pakietu 1,2,3,5 i 6a, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - K. D. i D. D. (dalej „wykonawcy DD), pomimo jej niezgodności z pkt. 13.2. SIWZ, • art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców DD postępowania i odrzucenia ich oferty pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego. • Dodatkowo odwołujący złożył odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych wykonawców DD. Odwołujący wniósł o: • unieważnienie postępowania w odniesieniu do pakietów 1,2 i 6, unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców DD w odniesieniu do pakietów 3 i 5, • • powtórzenia czynności oceny tych ofert, wykluczenia wykonawców DD z postępowania i odrzucenia złożonej przez nich ofert. W przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: • unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców DD w odniesieniu do pakietu 1,2,3,5 i 6 jako najkorzystniejszej, • powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia Wykonawców z postępowania i odrzucenia złożonej przez nich ofert. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w odwołaniu dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności wskazane w treści odwołania. Podał, że zarówno wykonawcy DD jak i odwołujący złożyli oferty w odniesieniu do pakietu 1, 2, 3, 5, i 6. oraz, że 17 stycznia 2020r. zamawiający zawiadomił o wyborze ofert wykonawców DD jako najkorzystniejszych. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pakietów 1, 2, 6 jest niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co powodowało konieczność unieważnienia przez zamawiającego postępowania we wskazanych częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami prawa polega na tym, że stawka jednostkowa oznaczona w kosztorysach ofertowych numerem 32 jest nieprawidłowa, niezgodna ze sposobem rozliczania tej pozycji kosztorysu - określono ją bowiem w metrach przestrzennych, podczas gdy zgodnie ze szczegółowym opisem technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zakres prac objętych wskazaną pozycją oblicza się w odniesieniu do powierzchni, na której są prowadzone (ha). Uznał, że oznacza to, że w dokumentacji przetargowej zachodziła sprzeczność dyskwalifikująca niniejsze postępowanie. Uzupełnił, że wspomniany przepis jest jednym z kluczowych norm w ustawie, dającym gwarancję zachowania zasad przetargowych. Zaznaczył, że przedmiotem postępowania są usługi, których wartość, po wykonaniu, będzie obliczona metodą kosztorysową - zgodnie z §10.3 wzoru umowy ( załącznika nr 13 do SIWZ) wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w kosztorysie. Podkreślił, że jednostka miary stanowi niezbędny element określenia zakresu wykonanych na danym etapie usług, a następnie kalkulacji należnej kwoty wynagrodzenia wobec czego wskazanie błędnej jednostki rozliczeniowej w odniesieniu do prac hodowlanych określanych kodami PPOD stoi na przeszkodzie ich prawidłowemu odbiorowi. Zaznaczył, że nie ma możliwości ustalenia zakresu realizacji zlecenia w przypadku posługiwania się wskazanymi w kosztorysach, nieprawidłowymi jednostkami M3P. Wskazał także, że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a zgodnie z poglądami wyrażanymi w piśmiennictwie, zasada ta ma charakter absolutny. Stanął na stanowisku, że zastosowanie obydwu wspomnianych zasad na gruncie wewnętrznie sprzecznej dokumentacji przetargowej w niniejszej sprawie jest niemożliwe; w świetle braku sposobności stwierdzenia zakresu wykonanych prac, wystąpienie przesłanki z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp będzie nieweryfikowalne, w rezultacie na etapie analizy ofert nie było możliwe ustalenie, czy odnoszą się one do faktycznego przedmiotu przyszłych usług, przy czym sytuacja ta ma miejsce z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego. Wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; przepis ten odnosi się do art, 146 ustawy Pzp. Odwołujący przyznał, że przesłanki unieważnienia umowy wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazują co prawda naruszenia art. 29 ustawy Pzp, jednak, w ocenie odwołującego jako podstawę unieważnienia w sytuacji, gdy wadliwie sporządzony opis przedmiotu zamówienia miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, należy powołać art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2428/12 - konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej wymogom SIWZ, ale nie odpowiadającej potrzebom zamawiającego z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, można uznać za wadę postępowania mającą wpływ na jego wynik. Podsumował, że zaniechanie unieważnienia postępowania po upływie terminu otwarcia ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ponieważ do rozstrzygnięcia doszło pomimo istnienia nieusuwalnej wady postępowania. Stwierdził, że dowodem zasadności ww. zarzutów jest to, że w odniesieniu do stawki jednostkowej nr 8, przed upływem terminu otwarcia ofert, doszło do modyfikacji SIWZ polegającej na skorygowaniu błędu dostrzeżonego w kosztorysie, która to czynność doprowadziła do zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Oświadczył, że powyższe zarzuty dotyczące konieczności unieważnienia postępowania przedstawił zamawiającemu przed wyborem najkorzystniejszych ofert i w odpowiedzi zamawiający dokonał - 10 stycznia 2020 r. - poprawienia treści kosztorysów na zasadzie art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienia ich o inną jednostkę rozliczeniową w odniesieniu do pozycji objętych niniejszym zarzutem. Podkreślił, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy omyłek w ofercie popełnionych przez oferenta i na jego podstawie może dojść do zmiany w zakresie, w jakim obejmuje ona treść oferty pochodzącą od wykonawcy. Stwierdził, że wykorzystanie trybu korekty omyłki oferenta jest nieprawidłowe i stanowi samoistną podstawę do sformułowania zarzutu naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że pkt. 13.2. SIWZ stanowi: „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Podniósł, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawców DD w odniesieniu do pakietu nr 3 jest niezgodny z powyższą dyspozycją w zakresie w jakim obejmuje wycenę następujących usług: • pozycja nr 4, kod czynności GODZ-RP, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 6, kod czynności GODZ-POZ, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 7, kod czynności GODZ-CP, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 8, kod czynności GODZ-RH, stawka jednostkowa 15 pln, • pozycja nr 53, kod czynności DOW.SMIEC, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 67, kod czynności POZCHOIN, stawka jednostkowa 10 plin. Odwołujący stanął na stanowisku, że powyższe prace, niezależnie od ich zakresu (ilości jednostek miary) nie mogą być wykonane zgodnie z pkt 13.2. SIWZ - symboliczna wysokość zaoferowanych stawek dowodzi, że wspomniane usługi będą sfinansowane z ewentualnych zysków z innych pozycji, bowiem nie są w stanie pokryć minimalnych i niezbędnych kosztów ich realizacji. Stwierdził, że taki wniosek wynika z całkowitej nierealności kwot w odniesieniu do oczywistego nakładu pracy wiążącej się z wybranymi pozycjami. Zdaniem odwołującego stawki jednostkowe wskazane w pozycjach 4, 6, 7 i 8 obejmują wynagrodzenie za pojedynczą godzinę pracy, polegają na wykonywaniu dodatkowych robót, nie objętych stawką akordową w ramach danego rodzaju czynności. Podał, że - jak wynika z załącznika nr 4 do SIWZ - mogą to być np.: prace przy ścince drzew trudnych lub przy wtórnej sortymentacji (GODZ-POZ i GODZ-RP) - str. 28 załącznika nr 4 do SIWZ, • • prace przy rozmygłowywaniu (GODZ-CP) - str. 29 załącznika nr 4 do SIWZ, przygotowywanie nasion do wysiewu, oznakowanie drzewostanów, przygotowywanie beczek do przechowywania nasion (GODZ-RH) - str. 39 załącznika do SIWZ. • Dowód: załącznik nr 4 do SIWZ. Podniósł, powołując pkt 3.5. SIWZ, ze zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na świadczeniu pracy w rozumieniu kodeksu pracy, w rezultacie czego obowiązek zatrudnienia obejmuje pilarzy, zrywkarzy i ich pomocników, co znajduje odzwierciedlenie w postanowieniu pkt 15.1.2) tiret siódme SIWZ. W ocenie odwołującego wskazane osoby wykonują czynności wchodzące w skład wymienionych powyżej pozycji kosztorysu, bowiem pozycje te są objęte pozyskaniem i zrywką. Skoro osoby zaangażowane w prace przy pozyskaniu i zrywce muszą być zatrudnione w oparciu o umowy o pracę - wywodził odwołujący - to ich wynagrodzenie podlega postanowieniom ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu; taki sam obowiązek dotyczy osób zatrudnionych w oparciu o umowę zlecenie, które potencjalnie mogą wykonywać wskazane powyżej czynności z zakresu nasiennictwa. Odwołujący stwierdził, ze zaoferowana stawka godzinowa w wysokości 1 PLN jest sprzeczna z ww. ustawą; zaangażowanie pracownika (a także ewentualnie osoby zatrudnionej w oparciu o umowę zlecenie) wymaga zapłacenia za godzinę pracy kwoty kilkunastokrotnie wyższej niż zaoferowana, wobec czego oczywiste staje się, iż wykonawcy DD będą musieli sfinansować koszt tej części usług z zysku z innych usług, co jest niezgodne z pkt. 13.2. SIWZ. Uzupełnił, że iluzoryczność wskazanych stawek znajduje dodatkowe potwierdzenie w samym kosztorysie wykonawców DD - inne, poboczne czynności rozliczane wedle stawki godzinowej wycenione zostały zdecydowanie wyżej, np.: porządkowanie lasu (pozycja kosztorysu nr 59) na kwotę 20 PLN netto lub naprawa i konserwacja grodzeń (pozycja kosztorysu nr 55) na kwotę 25 PLN netto. Uznał, że wykonawcy DD wycenili kwestionowane czynności, kierując się niewielkim zakresem tych prac (liczbą planowanych do zlecenia godzin), co nie zmienia faktu, że ich wykonanie będzie generowało koszty wyższe niż zaoferowana, symboliczna kwota. Odwołujący, na wypadek twierdzenia zamawiającego lub wykonawców DD o ewentualnej możliwości realizowania wskazanych czynności osobiście przez oferentów wskazał, że: oferty tych wykonawców okazują się najkorzystniejsze łącznie w pięciu pakietach, a zatem wykonawcy będą koordynowali znaczny zakres usług przez cały rok 2020, • • siedziba firmy p. D. znajduje się w dużej odległości od Nadleśnictwa Ełk, • D. D. zadeklarował zaangażowanie własnej osoby jako pilarza w odniesieniu do prac objętych pakietem nr 1. Zdaniem odwołującego w rezultacie możliwość osobistej pracy któregokolwiek z konsorcjantów w zakresie wskazanych pozycji kosztorysu w pakiecie 3 jest nierealna i wyłącznie teoretyczna; nie sposób przyjąć, że omawiane stawki przewidują własne zaangażowanie p. D. lub p. D. . Nawet gdyby jednak tak było - wywodził odwołujący - to sama konieczność dojazdu na wybrane pozycje leśne celem wykonania tych prac wywołuje koszt wyższy niż pojedyncza złotówka, o której mowa w zakwestionowanych pozycjach kosztorysu nr 4, 6 i 7. Stwierdził, że analogiczne pozycje kosztorysu w innych, zaoferowanych przez ww. wykonawców pakietach są kilkudziesięciokrotnie wyższe. Odwołujący oświadczył, że zarzut naruszenia pkt 13.2. SIWZ formułuje także w odniesieniu do stawek dotyczących kodów czynności DOW.SMIEC zawartych w kosztorysach do pakietu 1, 2, 4,5, 6 oraz POZCHOIN w kosztorysie do pakietu 1. Zaprezentował stanowisko, że celem wprowadzenia do SIWZ pkt 13.2. jest spowodowanie weryfikowalności i porównywalności ofert - chodzi o zapewnienie, że wysokość wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad, zaś o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł; tylko w ten sposób może dojść do zagwarantowania uczciwej konkurencji. Uzupełnił, że porównywalność ofert służy m.in. umożliwieniu sprawdzenia czy nie zachodzą przesłanki z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Uznał, że kosztorysy przedstawione przez wykonawców DD są istotnym elementem oferty, a ich wypełnienie w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, wywołujące nieporównywalność ofert, podlega sankcji z art. 89 ustawy Pzp, co uzasadnia uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Pakiet nr 5 Odwołujący podał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było, zgodnie z pkt 6.2.3) SIWZ, posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w postaci wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na pracach z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna; oczekiwaniem zamawiającego było, aby usługa wynikała z jednej umowy i miała wartość odrębnie określoną dla każdego z pakietów. Podał także, że dowodem posiadania doświadczenia wskazanym w pkt 7.1.b) SIWZ miał być wykaz usług z ich opisem sporządzonym w formie tabelarycznej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ. Podniósł, że wykonawcy DD nie wykazali spełnienia ww. warunku w odniesieniu do pakietu nr 5 bowiem złożony przez nich wykaz nie dowodzi realizacji prac obejmujących wszystkie rodzaje robót (pozyskanie, zrywkę i zagospodarowanie) na podstawie jednej umowy, względnie nie dowodzi wymaganej wartości tych prac. Wskazał, że w wykazie wymieniono jako doświadczenie prace wynikające z umowy zawartej z Nadleśnictwem Rytel oraz prace wynikające z umowy zawartej z Nadleśnictwem Tuchola. W ocenie odwołującego żadna z ww. umów nie dowodzi spełnienia rzeczonego warunku - pierwsza z nich nie obejmuje wszystkich rodzajów usług (wyłącznie pozyskanie i zrywka bez zagospodarowania), druga opiewa na zbyt niską wartość (zaledwie 217.000 pln wobec wymaganych 540.000 pin). Podsumował, że w świetle dokumentów sporządzonych samodzielnie i złożonych przez wykonawców DD, nie dowiedli oni spełnienia warunku w postaci doświadczenia. Wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stwierdził, że wybór oferty wykonawców DD w odniesieniu do pakietu nr 5 jest nieprawidłowy i stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Pakiet nr 3. Odwołujący podał, że celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w 6.2.3) SIWZ w odniesieniu do pakietu nr 3 wykonawcy DD wskazali prace realizowane w okresie od dnia 28 lutego 2018r. do dnia 31 grudnia 2018r. na podstawie umowy z Nadleśnictwem Rytel. Podniósł, że z przedstawionych referencji wynika jednak, że umowa ta wykonywana była w ramach konsorcjum przez p. D. oraz firmę E&A Transport OU - wniosek ten znajduje uzasadnienie zarówno w treści referencji Nadleśnictwa Rytel z dnia 10 października 2019 r, przedstawionych z dokumentami dotyczącymi oferty na pakiet 3, jak i w treści referencji tego samego Nadleśnictwa z dnia 25 listopada 2019r, przedstawionymi na potrzeby pakietu nr 5. Zdaniem odwołującego brzmienie obydwu dokumentów wskazuje, iż wpisana do wykazu wartość usług obejmuje prace wykonywane łącznie przez obydwu konsorcjantów. Stwierdził, że zestawienie informacji pochodzących z wykazu oraz z referencji sugeruje, iż Wykonawcy DD złożyli ofertę wbrew dyspozycjom wynikającym z rozpowszechnionego w polskim orzecznictwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie „Esaprojekt". „() doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. (...)W sytuacji gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” W ocenie odwołującego w świetle powyższego orzecznictwa oraz wspólnej z konsorcjantem realizacji usług wykorzystanych jako niezbędne doświadczenie, zamawiający powinien był zweryfikować prawdziwość wykazu i co najmniej wezwać wykonawcę DD do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przeciwnym wypadku należy uznać, że dokumenty złożone wraz z ofertą nie dowodzą faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przyznał, ze dokument referencji nie służy dowiedzeniu wartości usług, na które, jako na doświadczenie, powołuje się oferent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak w tej sprawie ma się do czynienia z sytuacją, w której oświadczenie własne wykonawców DD, tj. wykaz usług jest sprzeczne z dwoma dokumentami referencji, którymi posłużyli się ci sami wykonawcy lub co najmniej budzi wątpliwości w świetle treści tych referencji. Jeżeli bowiem przyjąć - wywodził odwołujący - że wartość prac została podana przez Nadleśnictwo Rytel zgodnie z prawdą, to wyjaśnienia wymaga czy p. K. D. samodzielnie wykonała w tym zakresie usługi co najmniej o wartości wymaganej jako warunek udziału w niniejszym postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB) przy piśmie z dnia 31 stycznia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, złożonych przez odwołującego na rozprawie dokumentów (str. 7 Biuletynu Kancelarii Sejmu Biura Komisji Sejmowych z 22 posiedzenia Rady Ochrony Pracy w dniu 22 maja 2017 r., Informacji o zlecaniu dodatkowych usług z dnia 27 lutego 2019 r. oraz 19 sierpnia 2019 r., pisma Zastępcy Dyrektora Ośrodka Rozwojowo-Wdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 7 lutego 2017 r., Instrukcji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej), a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie poddanych rozpoznaniu składu orzekającego Izby zarzutów (zamawiający tego nie kwestionował) Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo wskazania w kosztorysie ofertowym błędnej jednostki miary jednej z usług objętych zamówieniem w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 6, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest spóźniony. Zarzut został przez samego odwołującego określony jako zarzut „w kwestii nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia” (str. 3 odwołania), w odniesieniu do którego odwołujący stwierdził, że: • „Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami prawa polega na tym, że stawka jednostkowa oznaczona w kosztorysach ofertowych numerem 32 jest nieprawidłowa, niezgodna ze sposobem rozliczania tej pozycji kosztorysu.” (str. 3 pkt 2 drugi akapit), • „W dokumentacji przetargowej zachodziła zatem sprzeczność dyskwalifikująca niniejsze postępowanie.” (str. 3 odwołania pkt 2 trzeci akapit), • „W rezultacie, na etapie analizy ofert nie było możliwe ustalenie, czy odnoszą się one do faktycznego przedmiotu przyszłych usług, przy czym sytuacja ta ma miejsce z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego.” (str. 4 odwołania czwarty akapit). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31 października 2019 r. pod numerem 2019/S 211-516901. Jest to postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp [pkt 2 SIWZ oraz pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN (dalej „Protokół”)]. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) została w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udostępniona na wskazanej w Protokole platformie zakupowej w dniu 31 października 2019 r. (pkt pkt 2 ppkt 4 Protokołu). Odwołanie (pismo z dnia 26 stycznia 2020 r.) wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp „Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego odwołanie dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia winno, dla zachowania terminu, zostać wniesione najpóźniej 11 listopada 2019 r. (10 listopada 2019 r. to dzień ustawowo wolny od pracy - niedziela, wobec czego zastosowanie znajduje przepis art. 185 ust. 8 ustawy Pzp zgodnie z którym „Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy”). Skoro odwołanie ujmujące, obok innych, zarzut dotyczący treści SIWZ zostało wniesione w dniu 27 stycznia 2020 r., a termin zawity na jego wniesienia upłynął w dniu 11 listopada 2019 r., to uznać należało, że zarzut jest spóźniony. Przesądza to o niemożności rozpoznania tego spóźnionego zarzutu odwołania, a jednocześnie o niedopuszczalności odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp (skoro w odwołaniu ujęto zarzuty wniesione z zachowaniem terminu określonego w ustawie Pzp). Zarzut dokonania w kosztorysie ofertowym zmiany błędnej jednostki miary w trybie poprawienia oczywistej omyłki w ofercie w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 6, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest spóźniony. Jest to postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp [pkt 2 SIWZ oraz pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN (dalej „Protokół”)]. „Zawiadomienie o poprawieniu w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp” - pismo zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020 r. stanowiło informację o dokonaniu przez zamawiającego we wszystkich wymagających tego ofertach poprawienia omyłek (w tym odwołującego) i pismo to odwołujący otrzymał w tej samej dacie. Odwołującemu przysługiwało prawo złożenia odwołania od czynności poprawienia przez zamawiającego omyłek w 10-cio dniowym, zawitym terminie od dnia otrzymania ww. zawiadomienia (art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) - termin ten upłynął zatem 20 stycznia 2020 r. Skoro odwołanie ujmujące, obok innych, zarzut dotyczący dokonania przez zamawiającego poprawek w ofertach wykonawców omyłek zostało wniesione w dniu 27 stycznia 2020 r., a termin zawity na jego wniesienia upłynął w dniu 20 stycznia 2020 r., to uznać należało, że zarzut jest spóźniony. Przesądza to o niemożności rozpoznania tego spóźnionego zarzutu odwołania, a jednocześnie o niedopuszczalności odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp (skoro w odwołaniu ujęto zarzuty wniesione z zachowaniem terminu określonego w ustawie Pzp). Zarzut dotyczący „art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców pomimo ich niezgodności z pkt. 13.2. SIWZ” potwierdził się częściowo. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt 11 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 11.5 SIWZ „W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załączniki nr 1 do SIWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (...) b) pełnomocnictwo do złożenia oferty (...), c) pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego (...), d) zobowiązanie podmiotu trzeciego (.), e) JEDZ jako własne oświadczenie Wykonawcy (..), f) JEDZ dla każdego z podmiotów na zasobach, których Wykonawca polega (.), g) JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (.), h) wadium (.)”. Pkt 13 to „Sposób obliczenia ceny”, w którym w ppkt. 13.2. zamawiający zastrzegł, że „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane w Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. (...)”. Zamawiający przewidział, w odniesieniu do wszystkich pakietów, wynagrodzenie kosztorysowe (zgodnie z załącznikiem nr 13 do SIWZ - Wzór umowy, § 10 ust. 3: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie”.) Wykonawcy DD, korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru, złożyli Kosztorys ofertowy, w którym w kwestionowanych przez odwołującego pozycjach: 4, 6, 7, 8, 53 i 67 zaoferowali odpowiednio następujące ceny: 1 zł, 1 zł, 1 zł, 15 zł, 1 zł i 10 zł. Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w pakiecie 3 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawców DD. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący wskazał jako podstawę prawną tego zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednak treść odwołania uzasadnia wniosek, że odwołujący w istocie kwestionuje także możliwość wykonania przez wykonawców DD prac za zaoferowane ceny jednostkowe w pakiecie 3, ponieważ odwołujący prezentuje okoliczności i argumentację dotyczące iluzoryczności kwestionowanych stawek („Iluzoryczność wskazanych stawek znajduje dodatkowe potwierdzenie w samym kosztorysie Wykonawców.” - str. 7 drugi akapit odwołania), ich nierealnego, czy zaniżonego charakteru („W rezultacie możliwość osobistej pracy któregokolwiek z konsorcjantów w zakresie wskazanych pozycji kosztorysu w pakiecie 3 jest nierealna i wyłącznie teoretyczne.” - str. 7 pkt 8 drugi akapit odwołania) oraz „[(...) mamy do czynienia z zaniżeniem stawek (...)] - str. 7 pkt 8 trzeci akapit zdanie ostatnie]. Odnosząc się w pierwszej kolejności do niezgodności treści oferty wykonawców DD (Kosztorysu ofertowego) w kontekście postanowienia pkt. 13.2 SIWZ, podnieść należy, że postanowienie to zostało ujęte w punkcie regulującym obowiązki wykonawców w zakresie sposobu obliczenia ceny - taki tytuł nadał zamawiający punktowi 13, w obrębie którego zamawiający ujął także ppkt 13.2. Należy przyjąć, że taki też charakter ma to postanowienie. Bo choć nie podaje jakież to koszty i ryzyka winien ująć wykonawca, obliczając cenę ofertową (ceny jednostkowe), to nakłada na wykonawców taki obowiązek oraz zakazuje „przerzucania kosztów” pomiędzy pozycjami. Dostrzec jednak należy, że odwołujący nie postawił w ogóle zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców DD w pakiecie 3 z tego powodu, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, tj. zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Abstrahując od powyższego podnieść należy, że dla oceny zgodności kwestionowanych przez odwołującego pozycji Kosztorysu ofertowego wykonawców DD z wymogiem ujęcia w tych pozycjach „wszystkich kosztów i ryzyk Wykonawcy związanych z realizacją czynności, której dotyczy” niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie, jakie są to koszty i ryzyka. Jak już wskazano ich katalogu nie podał zamawiający w SIWZ, ich katalogu nie podał także odwołujący w odwołaniu i w toku rozprawy. Odwołujący próbował wykazać, że wykonawcy DD nie ujęli wszystkich kosztów i ryzyk, poprzez kwestionowanie wysokości niektórych z nich, co - w ocenie składu orzekającego było z góry skazane na niepowodzenie, ponieważ czym innym jest zaniżenie pozycji kosztorysowej, a czym innym nie ujęcie w jej ramach jakiegoś kosztu czy ryzyka. Poprzez wykazanie, że pozycja jest zaniżona, odwołujący nie jest w stanie wykazać, że nie ujmuje wszystkich kosztów i ryzyk. Odnosząc się do w drugiej kolejności do iluzoryczności kwestionowanych stawek, ich nierealnego, zaniżonego charakteru, skład orzekający Izby wskazuje i podnosi, co następuje: po pierwsze, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (z tego powodu, że zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie i doktrynie, nie może być automatyczne, tj. bez umożliwienia wykonawcy, którego cena lub koszt wydają się rażąco niskie, złożenia wyjaśnień w tym dowodów (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), • po drugie, wykonawcy DD nie byli dotychczas wezwani przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, • odwołujący wykazał, że w odniesieniu do kwestionowanych pozycji istnieją wątpliwości co ich wysokości - do powzięcia takich wątpliwości prowadzi porównanie wysokości cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach (zwłaszcza wycenionych na 1 zł) z kosztami pracy (wynagrodzenie minimalne), ograniczony zakres prac, jakie ewentualnie wykonawcy DD mogli przewidzieć do osobistego wykonania oraz konieczne ujęcie kosztów dojazdu na miejsce wykonywania prac, • to zamawiający, co stanowi jego obowiązek w ramach badania i oceny ofert winien także zbadać i ocenić oferty wykonawców pod kątem zaoferowania ceny lub kosztu rażąco niskiego; takie badanie i ocena nie została przez zamawiającego dotychczas przeprowadzona. • Odwołujący oświadczył także, że „Zarzuty naruszenia pkt 13.2. SIWZ Odwołujący formułują także w odniesieniu do stawek dotyczących kodów czynności DOW.SMIEC zawartych w kosztorysach do pakietu 1,2,4,5,6 oraz POZCHOIN w kosztorysie do pakietu 1.” - str. 7 odwołania pkt 9 odwołania. Abstrahując nawet od tego, że w petitum odwołania odwołujący nie wskazał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawców DD dotyczy także pakietu 4 oraz, że żądanie unieważnienia czynności wybory ofert tych wykonawców dotyczy pakietu 4, skład orzekający Izby wskazuje, że tak w odniesieniu do pakietu 4 jak i pakietu 1, 2, 5 i 6 odwołujący nie zaprezentował żadnych okoliczności faktycznych, żadnej argumentacji, poprzestając na cytowanym już powyżej stwierdzeniu „Zarzuty naruszenia pkt 13.2. SIWZ Odwołujący formułują także w odniesieniu do stawek dotyczących kodów (...)”- str. 7 pkt 9 odwołania]. Nie oświadczył nawet, iż argumentacja prezentowana w odniesieniu do pakietu 3 pozostaje adekwatna także dla pakietów: 1, 2, 4, 5 i 6. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut częściowo się potwierdził, nakazując zamawiającemu - adekwatnie do dokonanych ustaleń i przepisów ustawy Pzp - wezwanie wykonawców DD do złożenia wyjaśnień co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców DD z postępowania i odrzucenia ich oferty pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego w odniesieniu do pakietu 5, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ustanowił warunek zrealizowania lub realizowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 540 tys. zł (pkt 6.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ) W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożyć: dokument JEDZ, Wykaz usług wykonanych oraz dowody, że wskazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 7.1. lit. a) - c) SIWZ) Wykonawcy DD w dokumencie JEDZ wskazali dwie pozycje: 1. umowę nr ZG.271.1.5.2017 - pozyskanie i zrywka drewna o wartości ponad 4,9 mln zł; odbiorca: nadleśnictwo Rytel-Dworze, 2. umowę ZG.1.9.2019 - zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka o wartości poniżej 218 tys. zł; odbiorca: Nadleśnictwo Tuchola. W Wykazie wykonanych usług wykonawcy DD ujęli ww. dwie pozycje. Na potwierdzenie należytego wykonania pierwszej z usług wykonawcy DD złożyli referencje z Nadleśnictwa Rytel z dnia 25 listopada 2019 r., w których wskazano m.in. umowę Z.271.5.1.2017, jej przedmiot, tj. „uprzątniecie terenu klęski (pozyskanie i zrywka)” oraz wartość brutto 4 982 205,69 zł. Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w pakiecie 5 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawców DD. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Bez wątpienia doświadczenie wykonawcy, jakie zamawiający uznał za niezbędne dla realizacji zamówienia w pakiecie 5 polegać miało na uprzednim wykonaniu prac w trzech zakresach: zagospodarowania lasu, zrywki oraz pozyskania drewna. Jak trafnie podnosił odwołujący w odniesieniu do wskazanych przez wykonawców DD dwóch usług „Pierwsza z nich (.) nie obejmuje wszystkich rodzajów usług (wyłącznie pozyskanie i zrywka bez zagospodarowania), druga z kolei opiewa na zbyt niską wartość (zaledwie 217.000 pln wobec wymaganych 540.000 pln)” - str. 9 pkt 12 odwołania. Zakres doświadczenia, którego „zabrakło” to bezsprzecznie zagospodarowanie lasu. Zakres usług wskazany w JEDZ, Wykazie wykonanych usług oraz w referencjach jest tożsamy, ale - ze względu na brak doświadczenia w zakresie zagospodarowania lasu w Wykazie wykonanych usług, tj. dokumencie własnym wykonawców DD, za pomocą którego wykonawca miał obowiązek wykazać spełnianie warunku zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z SIWZ) - niewystarczający. Przesądza to o uznaniu, że wykonawcy DD nie wykazali w przypadku pakietu 5, że spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a tym samym o zasadności zarzutu; ponieważ jednak wykonawcy DD nie byli dotychczas wzywani do uzupełnia Wykazu wykonanych usług (przyznał to także odwołujący na rozprawie) - co przesądza o niedopuszczalności ich wykluczenia, skład orzekający Izby, ze względu na wynikający z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego, nakazał zamawiającemu wezwanie wykonawców DD, w ramach ponownego badania i oceny ofert, do uzupełnienia tego Wykazu. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym - jak przedmiotowe - w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ wykonawcy, którzy składają oferty w przetargu nieograniczonym nie są wcześniej poddawani ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniałoby wykluczenie - w momencie składania ofert nie mogli być wykluczeni. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców DD z postępowania i odrzucenia ich oferty pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego w odniesieniu do pakietu 3, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ustanowił warunek zrealizowania lub realizowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 540 tys. zł (pkt 6.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ) W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożyć: dokument JEDZ, Wykaz usług wykonanych oraz dowody, że wskazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 7.1. lit. a) - c) SIWZ) Wykonawcy DD w dokumencie JEDZ wskazali jedną pozycję/usługę - umowę nr Z.271.1.16.2018 - zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka drewna o wartości 4 067 128,12 zł brutto; odbiorca: nadleśnictwo Rytel-Dworze, W Wykazie wykonanych usług wykonawcy DD ujęli jedną ww. usługę. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usługi wykonawcy DD złożyli referencje z Nadleśnictwa Rytel z dnia 10 października 2019 r., w których wskazano, że „W ramach konsorcjum firmy E&A transport OU z siedzibą w (.) oraz „OLCHA” K. Ł., z siedzibą w Rytlu, ul. Dworzec 8/4, zrealizowały umowę w ramach postępowania (...) zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka drewna (.) o wartości 4 067 128,12 zł brutto. Usługi zostały wykonane, bez opóźnień, zgodnie z zasadami i normami obowiązującymi w Lasach Państwowych.” Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w pakiecie 5 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawców DD. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący zakwestionował uznanie, że wykonawcy DD spełniają warunek zdolności technicznej lub zawodowej w pakiecie 3 z tego względu, iż „wpisana do wykazu wartość usług obejmuje prace wykonywane łącznie przez obydwu konsorcjantów” (str. 10 odwołania), co pozostaje „wbrew dyspozycjom wynikającym z rozpowszechnionego w polskim orzecznictwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt” (str. 10 odwołania), tj. „W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.” Przypomnieć należy, że składane przez wykonawców referencje mają potwierdzać, że wskazane w Wykazie usługi (w tym przypadku) zostały wykonane należycie oraz, że dokumentem, który potwierdzać ma wartość usługi przy realizacji której podmiot zdobył doświadczenie jest Wykaz usług. W odniesieniu do pakietu 3 wykonawcy DD złożyli wszystkie wymagane (na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej) dokumenty, tj. na etapie wstępnym - dokument własny JEDZ, na etapie oceny, że oferta tych wykonawców jest ocenioną najwyżej - dokument własny w postaci Wykazu wykonanych usług i dokument „zewnętrzny” w postaci referencji. Uzupełniająco stwierdzić należy, że zamawiający nie przewidział w SIWZ (nie przewiduje tego także ustawa Pzp) jakichkolwiek odmienności co do sposobu wykazania spełniania warunku w przypadku, gdy wykazujący doświadczenie wykonawca uzyskał je, realizując zamówienie w konsorcjum. Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawcy DD wykazali, w sposób przewidziany w SIWZ, że spełniają warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący twierdzi, że wobec sprzeczności Wykazu usług (dokumentu własnego) z referencjami (dokument „zewnętrzny”) zamawiający winien powziąć wątpliwość co do wartości wykazanej w Wykazie usługi. Skład orzekający Izby stanowiska tego nie podzielił z następujących względów. 1. Po pierwsze, żadnej sprzeczności co do treści Wykazu usług i referencji nie ma. Nie stanowi sprzeczności to, że członek konsorcjum („Olcha”) wskazał wartość całej zrealizowanej w konsorcjum umowy. Nie tylko dlatego, że nawet brak „fizycznego” wykonania konkretnych czynności, czy prac nie przesądza o braku możliwości zdobycia doświadczenia - możliwe jest „przypisanie doświadczeniu” polegającemu na pełnieniu w zamówieniu wiodącej roli (zarządzanie, decyzyjność, koordynacja) wartości (całego) zamówienia, ale także dlatego, że czym innym jest doświadczenie odpowiadające zakresowi faktycznie zrealizowanej części zamówienia przez członka konsorcjum, a czy innym „przypisanie” temu doświadczeniu wartości (całego) zamówienia, które konsorcjum wykonało. 2. Po drugie, wykonawcy DD złożyli Wykaz, który stanowi własne oświadczenie wykonawcy złożone niewątpliwie w warunkach wiedzy co do tego, że usługa została wykonana w konsorcjum. 3. Po trzecie, wartość zamówienia realizowana w konsorcjum (dwóch członków) to ponad 4 mln zł, zaś w ustanowionym przez zamawiającego warunku to „jedynie” 540 tys. zł. 4. Po czwarte, o ile należy się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego co do tego, że dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji danego zamówienia odnosi się li tylko do „faktycznego wkładu w prowadzenie działań” tegoż wykonawcy, o tyle podnieść należy, że odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które wskazywałyby, że członek konsorcjum („Olcha”) „faktycznego wkładu w prowadzenie działań” w referencyjnym zamówieniu nie miał w sytuacji opisanej powyżej (pkt 1 - 3). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Ponownie skład orzekający Izby zauważa na marginesie, przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym - jak przedmiotowe - w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ wykonawcy, którzy składają oferty w przetargu nieograniczonym nie są wcześniej poddawani ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniałoby wykluczenie - w momencie składania ofert nie mogli być wykluczeni. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 147/20 22 …

…Sygn. akt: KIO 147/19 POSTANOWIENIE z dnia 1 luty 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 luty 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez odwołującego Baxter Polska Sp. z o.o. ul. Kruczkowskiego 8; 00-380 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. ul. J. Aleksandrowicza 5; 26-617 Radom postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Baxter Polska Sp. z o.o. ul. Kruczkowskiego 8; 00-380 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Radomiu Przewodniczący:…………………….. Uzasadnienie Odwołujący złożył odwołanie na modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę produktów leczniczych pod numerem referencyjnym: DZP.341.62.2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.12.2018 roku pod numerem 2018/S 248-572604. W odwołaniu zaskarżono modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: Działając w imieniu i na rzecz Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-380), przy ul. Kruczkowskiego 8, zgodnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 oraz art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986, dalej: „ustawa PZP"), wnoszę odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści SIW Z w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: - dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w pakiecie nr 14 poprzez wydzielenie z pakietu nr 14 pozycji nr 2 do pakietu nr 218 i jednoczesne dodanie wymogu dotyczącego konieczności zaoferowania preparatu sewofluran w przezroczystej nietłukącej się butelce z fabrycznie zamontowanym adapterem, czyli w sposób naruszający uczciwą konkurencję, przez to, że Zamawiający udzielając w dniu 16 stycznia 2019 r. wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy PZP do treści SIW Z, wykluczył w sposób nieuzasadniony swoimi dodatkowymi wymaganiami produkty innych producentów, dopuszczając jedynie jednego wykonawcę do realizacji zamówienia, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art 29 ust 2 i 3 ustawy PZP. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy PZP, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.zmiany postanowień SIWZ w następujący sposób: I.zmianę opisu przedmiotu zamówienia w treści SIW Z w aktualnym pakiecie nr 218 (pierwotnie pakiet nr 14 pozycja nr 2) w ten sposób, że Zamawiający usunie wymóg dotyczący materiału, z którego jest wykonana butelka na preparat sewofluran, tj. wymóg, aby butelka była przezroczysta i nietłukąca, tj. w ten sposób, że Zamawiający powróci do pierwotnego brzmienia SIWZ w pakiecie nr 14 pozycja nr 2, ewentualnie II.Odwołujący wnosi o dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości oferowania w Postępowaniu preparatu sewofluran w butelce nieprzezroczystej. Pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z powyższym Zamawiający w pakiecie 218 dopuszcza możliwość zaoferowania preparatu sewofluran w butelce nieprzezroczystej. Do postępowania odwoławczego, w myśl art.185 ust.2 ustawy Pzp to jest w terminie 3 dni od daty zamieszczenia kopii odwołania na platformie Marketplanet One Place w dniu 28.01.2019 roku nikt nie przystąpił. Bowiem z informacji od zamawiającego uzyskanej w dniu 30.01.2019r. wynika, że zamawiający poinformował potencjalnych wykonawców w sposób jak powyżej. Do dnia upływu terminu na wniesienie przystąpienia to jest do dnia 31 stycznia 2019 r. żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w sprawie. W związku z powyższym, na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, orzeczono jak w sentencji postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Bowiem wystąpiły przesłanki z art. 186 ust.2 ustawy Pzp. w związku z nie przystąpieniem w terminie po stronie zamawiającego żadnego wykonawcy. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp. i § 5 ust.1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. z dnia 7 maja 2018r. Dz. U. z 2018r. poz.972) znosząc koszty wzajemnie i dokonując zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 złotych. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …