Postanowienie KIO 3101/24 z 13 września 2024

Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie (zwany dalej:

„Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla

budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie”, numer referencyjny: NzO-27/23/ZS.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2023 roku pod numerem: 2023/S 037-109743. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Arch-Deco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2. M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MIBA M. B. (zwany dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 26 sierpnia 2024 roku wnieśli odwołanie wobec dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny i badania oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o., a w efekcie dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy TPF Sp. z o.o., pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a na wezwanie Zamawiającego skierowane dnia 1.08.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca nie złożył wyjaśnień, z których wynikałoby jaki był udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia referencyjnego, ani nie złożył uzupełnień w szczególności, o których mowa w art. 122 ustawy Pzp.

Ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia ww. zarzutu zarzucił naruszenie:

1. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie JEDZ i załączonych do niego dokumentów celem oceny czy zachodzą wobec wykonawcy i podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym i czy podjęte przez te podmioty działania są wystarczające do wykazania ich rzetelności.
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do uzupełnienia:
3. 1. pełnomocnictwa dla osoby potwierdzającej za zgodność z oryginałem i podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego, tj. Pana M. Z.; 3.2. zobowiązania podmiotu trzeciego, które wskazywałoby jaki konkretnie potencjał podmiot trzeci udostępnia TPF Sp. z o.o. i w jakim zakresie weźmie udział w realizacji zamówienia; 3.3. wykazu osób TPF Sp. z o.o. w zakresie informacji czy pani S. V. posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie; 3.4. potwierdzenia uiszczenia opłaty składek za polisę OC złożoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenia oferty TPF Sp. z o.o. z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.

Ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia ww. zarzutu wnosił o nakazanie wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do:

1. złożenia wyjaśnień dotyczących JEDZ i załączonych do niego dokumentów celem oceny czy zachodzą wobec wykonawcy i podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym i czy podjęte przez te podmioty działania są wystarczające do wykazania ich rzetelności;
2. uzupełnienia: a. pełnomocnictwa dla osoby potwierdzającej za zgodność z oryginałem i podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego tj. Pana M. Z.; b. zobowiązania podmiotu trzeciego, które wskazywałoby jaki konkretnie potencjał podmiot trzeci udostępnia TPF Sp. z o.o. i w jakim zakresie weźmie udział w realizacji zamówienia; c. wykazu osób TPF Sp. z o.o. w zakresie informacji czy pani S. V. posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie; d. potwierdzenia uiszczenia opłaty składek za polisę OC złożoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Przedmiotem postępowania jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem o wartości przekraczającej progi unijne.

W dniu 11 maja 2023 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do dalszego etapu zostało dopuszczonych 5 wykonawców, w tym Odwołujący i wykonawca TPF Sp. z o.o.

W dniu 6 czerwca 2023 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert wstępnych.

W dniu 7 czerwca 2024 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert ostatecznych. Oferty złożyli wszyscy wykonawcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu.

W dniu 28 czerwca 2024 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Industria Projekt Sp. z o.o., którą to czynność zaskarżył wykonawca TPF Sp. z o.o. (sprawa o sygn. akt:

KIO 2369/24). Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2369/24 zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, w konsekwencji czego Zamawiający w dniu 31 lipca 2024 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 16 sierpnia 2024 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.

Powyższą czynność zaskarżył Odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 26 sierpnia 2024 roku.

W dniu 27 sierpnia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania.

W dniu 29 sierpnia 2024 roku wykonawca TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. Wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W dniu 10 września 2024 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. jako że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów za wyjątkiem zarzutu nr 3 litera d) odwołania.

Ponadto, w dniu 12 września 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego – TPF Sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w którym wnosił o niekierowanie na rozprawę zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jako że zarzuty te dotyczą oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Tryb ten jest unormowany w przepisach ustawy Pzp: od art. 152 do art. 168.

Przepis art. 152 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

Cechą charakterystyczną tego postępowania jest to, że jest ono wieloetapowe, przy czym właściwe składanie ofert w postępowaniu (wstępnych i ostatecznych) poprzedzone jest oceną wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 160 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wstępnych wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria w liczbie określonej przez zamawiającego.

Zatem w trakcie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający dokonuje oceny kwalifikacji podmiotowej wykonawców i do składania ofert wstępnych zaprasza wyłącznie tych, których wnioski nie podlegają odrzuceniu (w tym ze względu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania). Po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający zaprasza do składania ofert ostatecznych.

Jak wynika z przepisu art. 158 ust. 2 ustawy Pzp do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147.

Zgodnie zaś z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń.

Z kolei na podstawie art. 147 ustawy Pzp o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W tym miejscu poczynić należy uwagę, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą tylko i wyłącznie kwestii oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. oraz oceny zaistnienia podstaw wykluczenia o charakterze fakultatywnym wobec wykonawcy TPF Sp. z o.o. i wobec podmiotu trzeciego TPF Getinsa Euroestudios, w tym również dotyczą zaniechania wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i dokumentów, opisanych w odwołaniu.

Następnie należy podkreślić, że ocena w powyższym zakresie została już dokonana przez Zamawiającego na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i została zakomunikowana wszystkim Wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w dniu 11 maja 2023 roku, zgodnie zresztą z dyspozycją art. 147 ustawy Pzp, którego treść została przytoczona powyżej.

Czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący nie kwestionował w terminie ustawowym. Co więcej, Odwołujący nawet nie wnioskował o udostępnienie mu dokumentów złożonych przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. do upływu terminu na wniesienie odwołania od czynności oceny wniosków z dnia 11 maja 2023 roku.

W niniejszym Postępowaniu Zamawiający uznał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu. Wyniki tej oceny znalazły swoje odzwierciedlenie w „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” z dnia 11 maja 2023 roku. Po tym terminie nie zaistniały jakiekolwiek nowe okoliczności faktyczne, które miałyby wpływ na zmianę wyników oceny wniosków.

Zamawiający nie dokonał także unieważnienia czynności oceny wniosków z dnia 11 maja 2023 roku.

Nie ulega też wątpliwości, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem prekluzyjnym.

Odwołujący w swoim odwołaniu wskazywał, że:

„Z dokonanej analizy dokumentów złożonych przez wykonawcę TPF wynika, że wykonawca ten nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał pełnej oceny podstaw wykluczenia z postępowania oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający po złożeniu ofert ostatecznych i po podjęciu pierwotnego rozstrzygnięcia dokonał czynności w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawcy TPF, wzywając pismem z dnia 1.08.2024 r. TPF w szczególności do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie należy wskazać, że w ocenie Odwołującego kwalifikacja podmiotowa była nie pełna i nie prawidłowa”.

Odnosząc się do powyższej argumentacji, stwierdzić należy, że pomiędzy datą przekazania „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” z dnia 11 maja 2023 roku a datą wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 sierpnia 2024 roku nie nastąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności, czy zdarzenia w stosunku do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy TPF, jak również nie zostały podjęte nowe czynności przez Zamawiającego, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym właśnie od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. od dnia 16 sierpnia 2024 roku (w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych objętych zarzutami odwołania).

Słusznie Zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia wykonawcy TPF Sp. z o.o. z dnia 12 sierpnia 2024 roku nie doprowadziły do zmiany wyników oceny wniosków z dnia 11 maja 2023 roku.

Jednak, co istotniejsze, należy wskazać na treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy TPF Sp. z o.o.

Otóż, po pierwsze, pierwsza część wezwania dotyczyła wezwania – na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, aktualnych na dzień złożenia, w tym oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art.

125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego.

Zatem, Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, lecz wyłącznie dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. W tym zakresie m.in. wezwał do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu składanym na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (do tego oświadczenia referował zarzut numer 2 podniesiony w odwołaniu). W tym zakresie wykonawca TPF Sp. z o.o. złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, wskazując, że nie podlega on (jak i podmiot trzeci) wykluczeniu z udziału w postępowaniu w oparciu o fakultatywne przesłanki przewidziane przez Zamawiającego.

Odwołujący w odwołaniu nie wykazał, że nastąpiła zmiana sytuacji podmiotowej wykonawcy TPF Sp. z o.o. w okresie od

daty „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” do daty wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 sierpnia 2024 roku. Ocena Zamawiającego w kwestii braku podstaw wykluczenia wykonawcy TPF Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie pozostała niezmieniona. Nie zaistniały nowe okoliczności faktyczne, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w tym zakresie. Izba nie dopatrzyła się także rzekomej rozbieżności pomiędzy oświadczeniem złożonym w dniu 12 sierpnia 2024 roku a dokumentem JEDZ złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia wskazują na przekonanie wykonawcy TPF Sp. z o.o. o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, przy czym do oświadczenia złożonego wraz z wnioskiem Wykonawca ten dołączył wyjaśnienia szerzej opisujące okoliczności związane z wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez Zamawiającego – ZDW w Olsztynie.

Druga część wezwania z dnia 1 sierpnia 2024 roku została wystosowana na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, gdzie Zamawiający wskazał, że „W związku z tym, że przedłożona referencja wystawiona przez (…) wprost nie wskazuje, że podmiot udostępniający zasoby na rzecz TPF Sp. z o.o. wykonywał ten zakres umowy, który odpowiada zakresowi wymaganego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy, mając na względzie uprawnienia Zamawiającego do badania złożonych dokumentów stanowiących integralną część oferty – na każdym etapie postępowania, Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dokumentu potwierdzającego zakres wykonywanych usług”.

Z treści wezwania wynika, że Zamawiający wprawdzie wszczął procedurę wyjaśniającą, ale procedura ta dotyczyła dokumentu referencji dla podmiotu użyczającego zasoby (co też zostało zaakcentowane przez Zamawiającego w treści wezwania: „Dotyczy referencji dla podmiotu …”). Zamawiający nie zakwestionował w tym wezwaniu wykazu usług, który to dokument był wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wiadomym jest również, że referencje są dokumentem mającym potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, a nie są składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie Izby, przedmiotowe wezwanie nie prowadziło do ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia. Zatem, także i w tym przypadku (zarzut numer 1 odwołania) nie otwarł się dla Odwołującego na nowo termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, który miałby być liczony od daty przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tak jak to wywodził Odwołujący.

Także zarzut numer 3 odwołania należy uznać za spóźniony. Odwołujący wskazywał w ramach tego zarzutu, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy TPF Sp. z o.o. do uzupełnienia: a) pełnomocnictwa dla osoby potwierdzającej za zgodność z oryginałem i podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego, tj. Pana M. Z.; b) zobowiązania podmiotu trzeciego, które wskazywałoby jaki konkretnie potencjał podmiot trzeci udostępnia TPF Sp. z o.o. i w jakim zakresie weźmie udział w realizacji zamówienia; c) wykazu osób TPF Sp. z o.o. w zakresie informacji czy pani S. V. posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie; d) potwierdzenia uiszczenia opłaty składek za polisę OC złożoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.

Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że od daty przekazania „Informacji o ocenie Wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu”, w odniesieniu do wniosku do złożonego przez TPF Sp. z o.o. nastąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności, które uzasadniałyby żądanie ww. dokumentów dopiero na tym etapie postępowania.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem 10-dniowego terminu ustawowego, który należało liczyć od dnia 11 maja 2023 roku, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.

1. , zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………….…………………

11