Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 250/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Elżbieta Dobrenko Ernest Klauziński po rozpoznaniu z urzędu w dniu 16 marca 2026 r. w Warszawie sprawy sprostowania postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2026 r., postanawia: sprostować sentencję postanowienia w zakresie treści „bez udziału”, poprzez zastąpienie jej treścią „z udziałem”. Uzasadnienie W dniu 11 marca 2026 r. zostało wydane postanowienie w sprawie o sygn. akt KIO 250/25 kończące postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. W sentencji powyższego postanowienia Izba omyłkowo wskazała, że ww. postanowienie zostało wydane na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, podczas gdy posiedzenie odbyło się z udziałem stron i uczestników, co jednoznacznie potwierdza protokół z posiedzenia. Wystąpienie powyższej niezamierzonej i oczywistej omyłki pisarskiej uzasadnia w pełni niniejsze sprostowanie postanowienia. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 561 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 290/26 WYROK Warszawa, dnia 16 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Elżbieta Dobrenko Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę: FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Sanfield sp. z o.o., ul. Puławska 111A lok.86, 02-707 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 290/26 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 290/26 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad, Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 tj. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Całoroczne (bieżące i zimowe ) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A2 na odcinku od km 303+145 do km 362+700 – Rejon Autostradowy w Łowiczu w latach 2026-2030”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 28 kwietnia 2025 r. pod numerem: OJ S 82/2025 273356-2025. W dniu 09 stycznia 2026 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach (dalej „PRD”), jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W dniu 19 stycznia 2026 roku wykonawca: FBSerwis S.A. z siedzibą wWarszawie wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu przekroczenia określonego przez Zamawiającego limitu ceny, które zdaniem Zamawiającego miało mieć miejsce dla Grupy 2, której relacja do ceny całkowitej brutto miałaby wynosić 0,30996%, przez co miałoby dojść do nieosiągnięcia minimalnej wartości wynoszącej 0,31%, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia a Zamawiający powinien dojść do wniosku, że jakiekolwiek limity minimalne lub maksymalne nie zostały przekroczone, w tym wskazany limit relacji ceny Grupy prac nr 2 do ceny całkowitej brutto nie został przekroczony, w szczególności dlatego, że: -Zamawiający w punkcie 17.7. Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, w związku z czym również relacje pomiędzy poszczególnymi cenami a ceną całkowitą, jako „wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego”, powinny być zaokrąglane do dwóch miejsc po przecinku, w związku z czym nie doszło do niedotrzymania ustalonego limitu, Interpretacja IDW, zgodnie z którą nie należałoby dokonywać zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku dla relacji pomiędzy cenami poszczególnych Grup prac do ceny całkowitej, byłaby nie tylko niezgodna z treścią punktu 17.7. IDW, ale także: byłaby niezgodna z celem ustanowienia limitów w dokumentacji Postępowania, jakim było zapobieganie manipulacji cenowej przez wykonawców i stanowiłaby przejaw nadmiernego formalizmu, byłaby sprzeczna z dotychczasową praktyka Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z którą w takich sytuacjach nie dochodziło do stwierdzania niezgodności z warunkami zamówienia i odrzucania oferty wykonawców, byłaby przejawem interpretowania nieścisłości na niekorzyść wykonawców, co jest niedopuszczalne w świetle faktu, że Zamawiający jest autorem dokumentacji Postępowania, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego i nie brania jej pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo że oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 Pzp, a także art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, pomimo że zaoferowana przez tego wykonawcę cena za realizację zamówienia jest rażąco niska, a wykonawca ten składając stosowne wyjaśnienia nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności dlatego, że: − nie przedłożył dowodów z których wynikałoby, że może zaoferować cenę na tak niskim poziomie, − przedłożył wyjaśnienia, które są nieweryfikowalne, ogólnikowe, lakoniczne, niespójne, niewiarygodne, a także niekompletne, − z treści wyjaśnień wynika, że koszty pracownicze zostały znacznie zaniżone, gdyż ich wartość nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także kosztu pracodawcy przy założeniu wypłacania wynagrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co świadczy także o nieważności oferty w związku z niedochowaniem wymagań określających minimalne wynagrodzenie za pracę, na co wskazuje treść § 1. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. w zw. art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773), a także przy uwzględnieniu treści art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071 t.j.), − z treści wyjaśnień można wywnioskować, że PRD zamierza pokryć koszty realizacji zamówienia w zakresie Zimowego Utrzymania Dróg z innych źródeł, niż wykonanie zamówienia, co świadczy jednoznacznie o istotnym zaniżeniu ceny oferty, a także o niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 17.5. SW Z, zgodnie z którym każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym, przez co PRD nie obalił ciążącego na nim domniemania rażąco niskiej ceny a wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z czym jego oferta powinna zostać odrzucona, co doprowadziło do wyboru oferty PRD jako najkorzystniejszej, mimo że powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, nieważności na podstawie odrębnych przepisów oraz w związku z niezgodnością z warunkami zamówienia lub co najmniej po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości, które powinny doprowadzić do wezwania do dodatkowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 stycznia 2026 r. i przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający: unieważni czynność unieważnienia oferty Odwołującego, odrzuci ofertę PRD z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także z powodu nieważności na podstawie odrębnych przepisów i z powodu niezgodności z warunkami zamówienia lub co najmniej wezwie tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dodatkowych co do zaoferowanej ceny, dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem wykonanych czynności. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący wyjaśnił, że termin składania ofert upływał 29 września 2025 r. W postępowaniu złożono 11 ofert. Zamawiający dnia 9 stycznia 2026 r. poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o wyborze oferty PRD jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Poza dokonanym wyborem, Zamawiający przekazał także wiadomość o odrzuceniu 7 z 11 złożonych ofert – wszystkich z tej samej przyczyny, tj. z powodu ich niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odrzucona została m. in. oferta Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, w każdej z tych ofert doszło do przekroczenia limitów relacji określonych w poszczególnych Grupach prac do łącznej ceny brutto, które wynikały z Formularza cenowego (w tym w Tabelach Elementów Rozliczeniowych i Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, określanych dalej zbiorczo jako: „Formularz cenowy”). W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że podlega ona odrzuceniu z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, tj. na podstawie ar. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezgodność ta miałaby polegać na przekroczeniu relacji procentowej w Grupie prac 2 – Pobocza i pasy rozdziału. Zamawiający wskazał, że w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) ustalił, dla Grupy prac 2, wymaganą relację procentową ceny brutto Grupy w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto na poziomie 0,39% (kol. d) z ewentualną dopuszczalną zmianą tej relacji 0,08% (kol. e), co daje dopuszczalny przedział, w którym winna mieścić się wzajemna relacja tych cen, od 0,31% do 0,47%. Odwołujący zaoferował wartość netto Grupy 2 równą 213 633,50 zł, tj. 262 769,21 zł brutto. Relacja tej ceny do ceny całkowitej (84 774 548,72 zł), miałaby zdaniem Zamawiającego wynosić 0,30996% i prowadzić do wniosku o nieosiągnięciu minimalnej dopuszczalnej wartości wynoszącej 0,31%. Odwołujący nie zgodził się z oceną ofert dokonaną przez Zamawiającego. [Zarzut 1 – odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia] Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wynika, że w przywołanym przepisie mowa o uchybieniach merytorycznych (które odnoszą się do treści zobowiązania Odwołującego). Opisywana sprzeczność musi mieć charakter zasadniczy i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Treść SW Z, w oparciu o którą zamawiający odrzuca ofertę, musi być jednoznaczna. Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie nie doszło do przekroczenia jakiejkolwiek relacji cenowej, która mogłyby świadczyć o niezgodności oferty Odwołującego z SW Z i prowadzić do odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Faktycznie w punkcie 17.4. IDW stwierdzono, że wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Zamawiający oczekiwał, że tam, gdzie to wskazano w Tabelach (w domyśle – Formularza cenowego), cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. Odwołujący zaoferował z tytułu wykonania zakresu zamówienia określonego w Grupie prac nr 2 cenę brutto w wysokości 262 769,21 zł, natomiast cena całkowita oferty wynosiła 84 774 548,72 zł brutto. Jednak w świetle postanowień SW Z i ustanowionego sposobu obliczeń wartości wskazywanych w Formularzu cenowym, relacja wynosi dokładnie 0,31%, przez co oferta Odwołującego nie może zostać odrzucona. Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 17.7. IDW: „Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”. Wskazane postanowienie nakazuje zaokrąglanie wszystkich wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego do dwóch miejsc po przecinku. Z przedmiotowej treści nie wynika ograniczenie wyłącznie do cen jednostkowych. Odwołujący (tak jak wszyscy pozostali wykonawcy, których oferty zostały z tej przyczyny odrzucone – tj. aż 7 wykonawców) mógł zatem wywnioskować, że wszystkie wartości wskazane w Formularzu cenowym podlegają zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Postanowienie to mówi o wartościach, a za taką wartość może być uznana również wartość procentowa relacji poszczególnych pozycji, która wynika przecież z Formularza cenowego i jest wartością wyrażaną matematycznie. Odwołujący nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do takiej interpretacji treści punktu 17.7. IDW, przez co nie skierował w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie SW Z, gdyż treść była jasna dla Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający bezpodstawnie ogranicza interpretację słowa „Wartości”, wyłącznie do cen jednostkowych. Natomiast zgodnie z definicją językową „wartość” oznacza m. in. liczbę określająca, ile jednostek zawiera dana wielkość fizyczna lub wielkość mogąca zastąpić wyrażenie algebraiczne, jego zmienne. Zatem, za wartość należy uznać relację poszczególnych cen jednostkowych. W takim wypadku relacja ceny Odwołującego w ramach Grupy prac 2 w wysokości 262 769,21 zł brutto do ceny całkowitej brutto zaoferowanej przez Odwołującego w wysokości 84 774 548,72 zł wynosi dokładnie 0,31%. Wartość 0,30996% musi bowiem zostać zaokrąglona zgodnie z zapisami punktu 17.7. IDW do drugiego miejsca po przecinku, co zgodnie z zasadami matematycznymi prowadzi do zwiększenia tej wartości do dokładnie 0,31%. Nie może być zatem mowy o jakiejkolwiek niezgodności z warunkami zamówienia. Tym bardziej, że sam Zamawiający we wzorze Formularza cenowego posługiwał się również wartościami zaokrąglonymi do dwóch miejsc po przecinku i to w całym dokumencie Formularza cenowego. Dokonywanie interpretacji punktu 17.7. IDW, zgodnie z którą, wyłącznie wartości odnoszące się do cen jednostkowych należałoby zaokrąglać w górę do dwóch miejsc po przecinku, byłoby także niezgodne z celem wprowadzenia limitów określonych przez Zamawiającego. Tym celem było zapobieganie manipulacji cenowej przez wykonawców, na co wskazywał sam Zamawiający w toku postępowań odwoławczych. W tym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie sformułował cel wprowadzanych limitów określając, że postanowienia te służą zapobieganiu manipulacji cenowej. Skoro, celem postanowień było zapobieganie manipulacji cenowej, to za nieprawidłową należy uznać praktykę prowadzącą do odrzucania ofert z powodu niedokonania zaokrąglenia, pomimo treści punktu 17.7. IDW. Te marginalne wartości (dotyczące piątego po przecinku!) nie mogły przecież realnie świadczyć o jakiejkolwiek manipulacji. Są zbyt małe. Zatem interpretacja dokonywana przez Zamawiającego jest niezgodna z celem ustanowienia postanowień IDW. Odrzucanie ofert z powodu niedokonywania zaokrągleń piątych cyfr po przecinku dla wartości określającej relację poszczególnych cen, z pewnością nie służyłyby realizacji tego celu z uwagi na marginalny charakter. Dodatkowo, takie podejście prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Nawet programy komputerowe dokonują zaokrągleń przy skończonych wartościach (np. MS Excel – do 15 miejsca po przecinku). Zatem, w przypadku korzystania ze standardowego oprogramowania przy takiej interpretacji mogłoby dochodzić do naruszeń. Taka interpretacja jest także skrajnie formalistyczna. Przykładowo, w odniesieniu do oferty Odwołującego, wartość, która miałaby doprowadzić do odrzucenia oferty w przypadku przyjęcia takiej niekorzystnej dla wykonawców interpretacji SW Z, wynosiłaby jedynie ok. 31,89 zł brutto, przy niemalże stumilionowej cenie oferty dla zamówienia podstawowego. Byłoby to zatem skrajnie formalistyczne podejście, uwzględniając szczególnie wielomilionową wartość zamówienia. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 191 934 747,53 zł. Tymczasem, o odrzuceniu oferty miałaby zdecydować wartość wynosząca 31,89 zł brutto. Odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących tożsamego przedmiotu (tj. całorocznego – bieżącego i zimowego – utrzymania dróg krajowych i autostrad zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad i jej poszczególne Oddziały) również powszechnie wprowadza się limity związane z relacją cen poszczególnych Grup prac do ceny całkowitej brutto. Dotychczasową praktyką w takich postępowaniach było zaokrąglanie wartości relacji do drugiego miejsca po przecinku. Odwołujący (jak i pozostałych 6 wykonawców, których oferty zostały odrzucone) miał więc uzasadnione podstawy do oczekiwania, że taka sama interpretacja zostanie zastosowana w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przykładowo wskazał na następujące postępowanie: „Całoroczne utrzymanie autostrady A-4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. śląskiego, od km 193+965 do km 281+686”, znak: OOP.D-3.2421.5.2025, gdzie jako zamawiającego wskazano Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie było prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu. W dokumentacji określono podobne wymagania do tych, które ustanowiono w Postępowaniu. W szczególności taka sama jest treść punktu 17.7. IDW. Natomiast, jeśli chodzi o przywołaną przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o wyborze oferty treść 17.4. IDW, to analogiczna została wskazana w punkcie 17.2. IDW dla postępowania znak: OOP.D-3.2421.5.2025 z dodatkowym, wyraźnym zastrzeżeniem, że przekroczenie limitów spowoduje odrzucenie oferty. W postępowaniu tym doszło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zaberd sp. z o.o., mimo że z formularza cenowego tego wykonawcy wynikało, że doszło do adekwatnego przekroczenia limitów cenowych w czwartym miejscu po przecinku dla następujących Grup robót: Odwodnienie (Grupa robót nr 4), gdzie limit wynosił 9,54%, podczas gdy proporcja wynikająca z oferty tego wykonawcy wynosiła 9,5404%, Chodniki, ścieżki rowerowe (Grupa robót nr 5), gdzie limit wynosił 0,50%, podczas gdy proporcja wynikająca z oferty tego wykonawcy wynosiła 0,5003%, Urządzenia BRD (Grupa robót nr 7), gdzie limit wynosił 9,61%, podczas gdy proporcja wynikająca z oferty tego wykonawcy wynosiła 9,6103%. Pomimo takich wartości, ten Zamawiający dnia 6 listopada 2025 r. zawarł umowę z Zaberd sp. z o.o. Jako inny przykład sytuacji, w której nie dochodziło do odrzucenia oferty w podobnych okolicznościach mimo niemalże tożsamych postanowień dokumentacji, można wskazać postępowanie: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie Rejon w Garwolinie.”, znak: OWA.D-3.2421.8.2025, gdzie jako zamawiającego wskazano Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie było prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. W dokumentacji określono podobne wymagania do tych, które ustanowiono w Postępowaniu. Treść analogiczna do tej, która została w Postępowaniu zawarta w punkcie 17.7. IDW, w postępowaniu OWA.D-3.2421.8.2025 wskazano w punkcie 17.4. z dodatkowym rozróżnieniem na wartości i ceny jednostkowe. Natomiast jeśli chodzi o przywołaną przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o wyborze oferty treść 17.4. Zamawiający wyraźnie wskazał, że przekroczenie limitów spowoduje odrzucenie oferty, co wynika z punktu 17.1. IDW dla tego postępowania. W postępowaniu OWA.D-3.2421.8.2025 doszło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno – Drogowych w Grójcu sp. z o. o., ul. Asfaltowa 2, 05 – 604 Jasieniec, mimo że z formularza cenowego tego wykonawcy wynikało, że doszło do adekwatnego przekroczenia limitu cenowego w czwartym miejscu po przecinku dla Grupy robót nr 12 (Prace pomocnicze), gdzie limit wynosił 0,2%, podczas gdy proporcja wynikająca z oferty tego wykonawcy wynosiła ok. 0,2003335%. Pomimo takiej wartości, Zamawiający ten dnia 24 listopada 2025 r. zawarł dokonał wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno – Drogowych w Grójcu sp. z o. o. jako najkorzystniejszej. Co więcej miało to miejsce przy świadomości tego Zamawiającego co do przekroczenia. Zamawiający został bowiem poinformowany o takim przekroczeniu przez innego wykonawcę, który złożył ofertę w tym postępowaniu i który domagał się odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno – Drogowych w Grójcu sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że interpretacja SW Z, zgodnie z którą przez wartość, o której mowa w punkcie 17.4. IDW, należy rozumieć wyłącznie wartości cenowe, byłoby dokonywaniem interpretacji niezgodnej na niekorzyść wykonawców. Tymczasem, przy uwzględnieniu faktu, że to Zamawiający jest autorem dokumentacji postępowania, nie jest możliwe wyciąganie negatywnych konsekwencji względem wykonawców. Szczególnie tak stanowczych, jak w niniejszej sprawie, związanych z odrzuceniem oferty, niweczących możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z konkretnym wykonawcą. Wszelkie nieścisłości powinny być interpretowane na korzyść wykonawców. Jak natomiast określono powyżej, słowo „wartość” ma językowe znaczenie dotyczące liczby określającej ile jednostek zawiera wielkość mogąca zastąpić wyrażenie algebraiczne. Powyższy wniosek wyrasta z zasady in dubio contra proferentem. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO, sądów powszechnych (w tym Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawach dotyczących zamówień publicznych) oraz Sądu Najwyższego wynika, że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 58/22, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., IV CSK 363/18, uchwała z dnia 3 sierpnia 2017 r., KIO/KD 38/17). W niniejszej sprawie można zatem wskazać, że postanowienia dokumentacji postępowania są nieprecyzyjne i mogą być interpretowane w różny sposób. Na taki stan rzeczy wskazuje fakt, że 7 wykonawców dokonało takiej samej interpretacji punktu 17.7. IDW co do dopuszczalności zaokrąglania wartości, w tym relacji. Nie bez znaczenia jest także fakt, że decyzja Zamawiającego w postępowaniu, a także ewentualne rozstrzygnięcie Izby, będzie miało wpływ na pozostałe postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w tym samym czasie. Według wiedzy Odwołującego Zamawiający prowadzi lub prowadził w zbliżonym czasie łącznie 11 oddzielnych postępowań na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg zarządzanych przez Zamawiającego. Przedmiot tych postępowań jest zasadniczo tożsamy, różnicą są natomiast drogi, które mają podlegać utrzymaniu. Dokumentacja tych postępowań zasadniczo jest zbliżona do dokumentacji tego postępowania. Zatem ustalenie właściwej interpretacji zapisów SWZ w ramach niniejszego postępowania odwoławczego ma więc istotne znaczenie. [Zarzut 2 – zaniechanie odrzucenia oferty PRD z powodu rażąco niskiej ceny] Spośród wszystkich 11 ofert jedynie cena zaoferowana przez PRD znacząco odstaje cenowo od pozostałych. Wykonawca PRD zaoferował realizację zamówienia za cenę 111 987 810,25 zł, podczas gdy oferta sklasyfikowana na drugiej pozycji (tj. oferta wykonawcy Sandfield sp. z o.o.) zawiera cenę 134 512 817,57 zł. Cena zaoferowana przez PRD znacząco różni także się od szacunkowej wartości zamówienia, która została zaktualizowana przez Zamawiającego do kwoty 192 043 938,68 zł. Po porównaniu ceny wynikającej z oferty PRD do zaktualizowanej szacunkowej wartości zamówienia, Zamawiający dnia 31 października 2025 r., działając także na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp (w związku z wątpliwościami co do zaoferowanej ceny), wezwał PRD do wyjaśnień co do ceny oferty. Zamawiający w szczególności wskazał w treści wezwania, że oczekuje przedłożenia szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał także do przedstawienia kalkulacji dla poszczególnych cen jednostkowych, które zostały wyszczególnione w treści wezwania. Zamawiający zaznaczył także, że zwraca się o udzielenie wyjaśnień co do obiektywnych czynników które spowodowały obniżenie ceny oraz co do tego, w jakim stopniu te czynniki wpłynęły na obniżenie ceny z uwzględnieniem indywidualnych możliwości wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, a odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W odpowiedzi PRD przedłożył wyjaśnienia dnia 14 listopada 2025 r. Zdaniem Odwołującego, przedłożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie pozwalają na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w związku z czym wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu określonemu w art. 224 ust. 5 Pzp. Wniosek taki wynika przede wszystkim z tego, że: złożone wyjaśnienia nie odpowiadają na treść wezwania, w związku z czym są niewystarczające i niekompletne, a także co prowadzi do wniosku o ich nieweryfikowalności, PRD poczynił założenia, które nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników na podstawie umowy o pracę, w tym w zakresie wynagrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, Z treści wyjaśnień można wywnioskować, że PRD zamierza pokryć koszty realizacji zamówienia w zakresie Zimowego Utrzymania Dróg z innych źródeł, niż wykonanie zamówienia, przedłożone wyjaśnienia są niespójne, ogólne i lakoniczne, a także zawierają szereg błędów i nieścisłości. Odnośnie braku odpowiedzi na treść wezwania – jak wskazano - Zamawiający jednoznacznie oczekiwał przedłożenia przez PRD szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny, co miałoby umożliwić zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał także do przedstawienia kalkulacji dla poszczególnych cen jednostkowych, które zostały wyszczególnione w treści wezwania. W odpowiedzi PRD nie przedłożył wymaganych kalkulacji, poza kalkulacjami dla wymaganych przez Zamawiającego pozycji w ramach Grupy prac nr 1. Jedynie tutaj jakiekolwiek szczegółowe informacje, które pozwalałyby zweryfikować poczynione założenia, zostały przedłożone. Tymczasem, Zamawiający wezwał PRD do złożenia kalkulacji i wyjaśnień w ramach wielu pozycji szczegółowych, w tym w odniesieniu do pozycji 1.1. i 4.1. w ramach Grupy prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału, pozycji 6.2. w ramach Grupy prac nr 3 – Korpus drogi, pozycji 4.1., 5.4. i 7.1. w ramach Grupy prac nr 4 – Odwodnienie, pozycji 1.3., 1.6. i 2.1. w ramach Grupy prac nr 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe, pozycji 1.8., 2.2., 7.2, 7.4. i 7.5. w ramach Grupy prac nr 6 – Oznakowanie, pozycji 4.4., 9.1., 9.3., 13.1. w ramach Grupy prac nr 7 – Urządzenia BRD, pozycji 10.1 w ramach Grupy prac nr 8 – Estetyka, pozycji 1.2. w ramach Grupy prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg, pozycji 1.1. i 1.2. w ramach Grupy prac nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg, pozycji 1.1. – 1.3. w ramach Grupy prac nr 10c – Zimowe utrzymanie dróg, a także wyszczególnionych pozycji dotyczących Grupy prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem. W tym zakresie zasadniczo wykonawca PRD nie przedłożył kalkulacji. W odniesieniu do większości z tych pozycji całość wyjaśnień sprowadza się do przedstawienia oferty podwykonawcy, która zawiera jedynie wskazanie ceny jednostkowej. Zamawiający nie ma zatem jakichkolwiek informacji, które pozwoliłyby na określenie poczynionych założeń i weryfikacji ich prawidłowości. W odpowiedzi kalkulacje nie zostały przedłożone, a jedynie (najczęściej) oferty podwykonawców, z których wynika jedynie wartość oferowana przez podwykonawcę. Taki sposób wyjaśnienia nie odpowiada treści wezwania. Zamawiający wyraźnie oczekiwał bowiem, że wykonawca przedłoży kalkulację szczegółową w odniesieniu do wszystkich wymaganych pozycji. Tymczasem, taka kalkulacja z szczegółowym wyliczeniem cen nie została przedstawiona w odniesieniu do większości pozycji. Zatem złożone wyjaśnienia są niekompletne w zakresie, w jakim nie przedstawiają wymaganych kalkulacji co do pozycji, które stanowiły przedmiot wezwania. Dodatkowo, poza niekompletnością takiego sposobu wyjaśnienia co do większości pozycji, ten sposób ma także ograniczoną wartość w kontekście weryfikowalności. Nie zawiera on bowiem wyjaśnienia, jakie założenia zostały poczynione co do kosztów robocizny, materiałów, sprzętu oraz ewentualnych kosztów pośrednich (tak jak miało to miejsce w odniesieniu do przedłożonej kalkulacji dla Grupy prac nr 1). Tymczasem, dla pozycji, których wartość jest bardzo niska, taka weryfikowalność jest szczególnie istotna. Pozwala bowiem na stwierdzenie, czy faktycznie możliwy jest do osiągnięcia zysk, a także, czy przyjęte założenia są zgodne z przepisami prawa (chociażby w zakresie przyjmowania wartości robocizny, która będzie pokrywała koszt minimalnego wynagrodzenia za pracę). Jest to szczególnie istotne przy uwzględnieniu: bardzo niskich wartości w ramach pozycji, co do których PRD przedłożył oferty podwykonawcze, które według Odwołującego nie są możliwe do realizacji za wskazane w tych ofertach ceny, faktu, że ze złożonej kalkulacji dla Grupy prac nr 1 – Nawierzchnia wynika, że PRD przyjął bardzo niskie koszty pracy, które wynoszą jedynie 28,00 zł za jedną godzinę pracy. W tym kontekście warto odnieść się także do poczynienia założeń, które nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników na podstawie umowy o pracę. Jak wynika w szczególności z kalkulacji przedstawionej dla Grupy prac nr 1 – Nawierzchnia, PRD założył konieczność poniesienia kosztu w wysokości 28,00 zł za jedną godzinę pracy. Obecnie stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę na 2026 r. wynosi 4 806,00 zł. Uwzględniając, że miesiąc średniorocznie zawiera 167,33 godzin pracy, minimalna stawka za godzinę pracy wynosi ok. 28,72 zł, co stanowi wartość o niemalże złotówkę wyższą od założeń poczynionych przez PRD i nie pozwala na pokrycie kosztu zapewniającego pokrycie wynagrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Biorąc pod uwagę konieczność wykonania prac obejmujących wiele godzin, różnica ma istotne znaczenie. Niezależnie jednak od tego, każdy pracodawca musi jeszcze dodatkowo ponieść szereg kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Chodzi przede wszystkim o konieczność opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe), opłacenia składek na fundusz pracy i FGŚP, konieczność uwzględnienia urlopów i dodatków do wynagrodzenia za pracę w godzinach nocnych. To wszystko prowadzi do znacznego zwiększenia kosztów, które są konieczne do poniesienia przy zatrudnianiu pracowników – o ok. 20%. Tymczasem, z wyjaśnień złożonych przez PRD nie wynika, że koszty takie (tj. te, które składają się na „koszt pracodawcy”) zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny. Jest to szczególnie wątpliwe przy uwzględnieniu stawki 28,00 zł za godzinę pracy, która nie tylko nie pozwala na pokrycie bazowej kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę przy poczynionych założeniach, ale także kosztów pracodawcy dla tego minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera także nieprzedłożenie kalkulacji w ramach pozostałych pozycji. Nie jest bowiem wykluczone, że z uwagi na zaoferowanie tak niskich cen w pozycjach, które podlegały wyjaśnieniu, również doszło do zaniżenia kosztów pracy poniżej kosztów, które są konieczne do pokrycia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wskazane zaniżenie świadczy o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Niezależnie od powyższego, z treści wyjaśnień można wywnioskować, że PRD zamierza pokryć koszty realizacji zamówienia w zakresie Zimowego Utrzymania Dróg z innych źródeł, niż wykonanie zamówienia, co świadczy jednoznacznie o istotnym zaniżeniu ceny oferty, a także o niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 17.5. IDW. Zgodnie z przywołanym postanowieniem IDW, każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień przedłożonych przez PRD (strona 5 pkt V), PRD zamierza pokrywać koszty związane z realizacją zamówienia z innych źródeł, niż wynagrodzenie z tytułu jego realizacji. To z kolei świadczy, z jednej strony, o rażącym zaniżeniu istotnego kosztu, a także z drugiej strony - o niezgodności z punktem 17.5. IDW, który wymaga ujęcia w każdej cenie jednostkowej zawartej w ofercie (w tym w cenach w ramach Grupy prac nr 10, Grupy prac nr 10b, czy Grupy prac nr 10c) całkowitego kosztu wykonania pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Jeśli PRD zamierza finansować zamówienie z innych źródeł (co wynika zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień), to dochodzi do naruszenia punktu 17.5. IDW. Odwołujący wskazał także, że przedłożone przez PRD wyjaśnienia są niespójne, ogólne i lakoniczne, a także zawierają szereg błędów i nieścisłości. Zdaniem Odwołującego, PRD przewidziało zbyt mało posypywarek w stosunku do treści wyjaśnień, wykonawca PRD założył cenę soli w wysokości 230,00 zł za tonę, podczas gdy ze złożonego dowodu wynika cena netto 290,00 zł za tonę, doszło zatem do istotnego zaniżenia kluczowej wartości dla Zimowego Utrzymania Dróg. Wykonawca PRD założył w zakresie Zimowego Utrzymania Dróg błędne wartości co do pracy operatorów, przyjął błędne założenia co do posypywania soli w ramach Zimowego Utrzymania Dróg, w tym jeśli chodzi o koszty sprzętu w wysokości 395 zł, które są niewystarczające, a także jeśli chodzi o dwukrotny posyp dwoma jednostkami sprzętowymi w niewystarczającym czasie, nie wyjaśnił wielu poczynionych założeń, co świadczy o ogólnym charakterze i lakoniczności wyjaśnień, przykładowo (poza zakresem omówionym powyżej) w odniesieniu do wyliczeń na stronie 8 i 9 dla Grupy prac nr 10c, w związku z czym niemożliwa jest weryfikacja w tym zakresie, dodatkowo w tym zakresie Odwołujący wskazuje, że ceny w tym zakresie są znacznie zaniżone, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby takie uchybienia nie były wystarczające do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, to powinny obiektywnie co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co powinno doprowadzić do wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Naruszenie w zakresie art. 224 ust. 1 Pzp, przejawia się zatem w zaniechaniu dokonania takiej dodatkowej czynności przez Zamawiającego do złożenia przez PRD dodatkowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i przyjętych założeń – w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu. Pismem z dnia 21 stycznia 2026 r. wykonawca Sanfield sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Z treści zgłoszenia przystąpienia i uzasadnienia interesu w przystąpieniu po stronie Zamawiającego wynika jednoznacznie, że ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawcy FBSerwis S.A. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, pismem z dnia 10 marca 2026 r. Przystępujący stwierdził, że Zamawiający co prawda, dokonując obliczeń ustalił, że wartość zaproponowana przez Odwołującego to 0,30996%, a zatem nie osiągnęła minimalnej dopuszczalnej wartości wynoszącej 0,31%, niemniej jest to wtórna informacja i wynik jedynie dodatkowych działań matematycznych. Główny powód odrzucenia oferty, to zaoferowana przez Odwołującego wartość Grupy 2 równa 262 769,21 zł brutto. Jest poza sporem, że dla Grupy Prac nr 2 obowiązywały następujące limity (zał. 6 Tabele Elementów Rozliczeniowych Zbiorcze Zestawienie Kosztów – zamienny 1, plik excel). Jak słusznie więc wskazał Zamawiający, powyższe określało dopuszczalny przedział, w którym winna mieścić się wzajemna relacja ceny Grupy Prac 2 w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty, od 0,31% do 0,47%. Odwołujący nie kwestionuje tych wymagań. Odwołujący zaoferował Grupę Prac nr 2 za ceną niższą, niż wymagała SW Z w odniesieniu do tej Grupy prac. Nie ma znaczenia, o ile ta cena jest niższa. Nie mają również znaczenia zaokrąglenia. Zamawiający nie musiał wyliczać procentowo, ile ta relacja wynosi. Informacja, że jest to 0,30996% pozostaje irrelewantna. Odwołujący nie zaoferował ceny minimalnej. Nie może być mowy o zaokrągleniach wartości procentowych limitów. Jest to zagadnienie bezprzedmiotowe. Zamawiający nie przewidywał w tym zakresie zaokrągleń, bo rolą wykonawców było dopasowanie cen do narzuconych ograniczeń, a nie zaokrąglanie owych relacji wyrażonych do dwóch miejsc po przecinku. Odmienne podejście otwierałoby drogę do manipulacji i stanowiło wyraz nierównego traktowania wykonawców, co przejawia się w dwóch płaszczyznach. Wykonawców obowiązuje należyta staranność wymagana od profesjonalistów. Nie można porównywać ofert przygotowanych dokładnie, rzetelnie, w które wykonawca włożył odpowiedni wysiłek aby zachować wymagane relacje i pozostać konkurencyjnym, z ofertami w których nie uszanowano SW Z, opracowanymi niestarannie, w których przekroczono dopuszczalne granice kwotowe. Ponadto, aprobata jakiegokolwiek odstępstwa od zasad wyliczenia ceny przyjętych w SWZ oznaczałaby możliwość manipulowania łączną ceną brutto. Jeśli bowiem wykonawca, kalkulując cenę danej Grupy Prac, nie zmieściłby się w danym limicie, to automatycznie chcąc zachować zgodność z SW Z musiał obniżyć jakieś ceny. Przy czym nie była to prosta operacja, bo każda pozycja miała przełożenie na wartość końcową, a jak się zmieniała ta wartość to należało sprawdzić, czy aby zupełnie inna Grupa Prac nie przekroczyła tolerancji (wszak punktem odniesienia była zawsze wartość całkowita). Odwołujący podkreślił, że Grupa Prac nr 2 miała jedną z najniższych wartości ze wszystkich Grup Prac, ale były Grupy opiewające na wielomilionowe kwoty, gdzie każda setna procenta miała znaczącą wagę. Gdyby dopuścić aktualną wykładnię Odwołującego, to jej skutkiem byłaby możliwość zupełnie innego ukształtowania cen, z różnicami dużo większymi niż kilkadziesiąt złotych. W dniu 20 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał na treść pkt. 17.7 IDW i nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że powyższe postanowienie IDW znajduje zastosowanie nie tylko wobec cen jednostkowych, ale także wobec relacji pomiędzy poszczególnymi cenami a ceną całkowitą jako „wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego”. Zdaniem Zamawiającego, wykonawcy w ramach uzupełniania formularza cenowego mieli wypełnić: ceny jednostkowe, sumowanie grup oraz cenę w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów. Z kolei wymóg, co do sposobu zapisu ceny w poszczególnych pozycjach formularza kosztowego, nie odnosił się do dopuszczalnej relacji procentowej ceny brutto danej grupy prac do wartości całkowitej ceny oferty. Dopuszczalne relacje procentowe zostały natomiast „sztywno” określone przez Zamawiającego w kolumnie „d” Zbiorczego Zestawienia Kosztów z dopuszczalną zmianą relacji procentowych określoną w kolumnie „e” ZZK. Wskazane powyżej pozycje podlegały sprawdzeniu przez Zamawiającego na etapie badania ofert, przez dokonanie stosownych obliczeń. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący w żadnym miejscu Formularza cenowego nie był uprawiony do samodzielnego obliczenia i wpisania obliczanej relacji procentowej. Takie twierdzenie czynni zadość pkt. 17.4 IDW. Zamawiający wskazał, że relacje procentowe poszczególnych grup prac zostały ustalone zgodnie z zasadami matematyki i zasadami zapisywania liczb. Przedmiotowe postanowienia należy rozumieć w ten sposób, że Zamawiający określił relację procentową wraz z dopuszczalnym zakresem jej modyfikacji (wskazanym w kolumnie „e” ZZK), przy zachowaniu precyzji do dwóch miejsc po przecinku. Po uwzględnieniu dopuszczalnej zmiany powstają wartości graniczne, które mają charakter bezwzględnie wiążący i nie mogą zostać przekroczone przez wykonawcę. Choć w tak wyznaczonym przedziale istnieje nieskończenie wiele wartości spełniających wymagania postępowania, jakiekolwiek przekroczenie progów granicznych — również w zakresie dalszych miejsc dziesiętnych — skutkuje niespełnieniem warunków postępowania. Odpowiednio w stosunku do Grupy prac nr 1, wymagana przez Zamawiającego relacja procentowa wyniosła 13,13% wartości całkowitej ceny oferty, przy czym Zamawiający dopuścił zmianę relacji o „+/-„ 2,62%, zatem dopuszczalna relacja procentowa wartości grupy prac względem całkowitej ceny oferty wynosi od 10,51% do 15,75%, co stanowi wartości maksymalne / graniczne. Przekroczenie wartości granicznych (dopuszczalnej minimalnej lub maksymalnej) relacji procentowych, począwszy od tysięcznych do nieskończoności), stanowi niespełnienie warunków określonych w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w przypadku wartości granicznych relacji procentowych (uwzględniających dopuszczalną zmianę) oznacza to, że począwszy, od tysięcznych do tzw. nieskończoności, wszystkie cyfry to cyfra „0”. Zgodnie z zasadami zapisywania liczb, jeżeli w części ułamkowej liczby, począwszy od dziesiętnych mamy cyfrę „0”, to zapisujemy liczbę bez części ułamkowej. Jeżeli w części ułamkowej wartość dziesiętnej jest inna niż „0”, zapisujemy liczbę z częścią ułamkową, przy czym ilość cyfr ogranicza się do pozycji, w której wartość jest inna niż „0”, a analogicznie postępuje się z kolejnymi potęgami dziesiątki w części ułamkowej. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie wskazał, aby relacja poszczególnych grup prac była liczona z ograniczeniem do wartości setnych, ani też nie dopuścił stosowania zasady zaokrąglania wartości relacji procentowych. Zamawiający postawił warunek, zgodnie z którym wartość danej Grupy prac ma spełniać warunek wymaganej relacji procentowej ceny brutto tej grupy robot w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto (z uwzględnieniem dopuszczalnej zmiany relacji [minimalnej i maksymalnej]), z zastrzeżeniem, że suma relacji procentowych wszystkich grup winna wynosić 100,00%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie dopuszczenie przekraczania ustalonych granicznych limitów relacji procentowych poszczególnych grup prac, jak również pozostałych limitów procentowych określonych w Formularzu cenowym przeczyłoby w ogóle zasadności ich określania i ustanawiania jako warunków w postępowaniu i mogłaby stanowić podstawę do dalszego stosowania manipulacji cenowych przez wykonawców przez zaniżanie cen jednostkowych w grupach prac rzadziej zlecanych na rzecz zawyżania cen grup prac, które są zlecane częściej. Dodatkowo, z przyjęciem twierdzenia prezentowanego przez Odwołującego rodziłoby się pytanie jakiego rzędu przekroczenie relacji procentowej uznać za dopuszczalne, czy na poziomie tysięcznej, dziesięciotysięcznej, czy na dalszych pozycjach części ułamkowej, co w efekcie prowadziłoby do nierównego traktowania oferentów. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu na pytanie nr 151 w brzmieniu: „Czy Zamawiający potwierdza, że dopuszcza występowanie różnic w stosunku do rekomendowanych wartości jako możliwe ich zwiększenie lub zmniejszenie, zaś wskazane w tabeli ZZK dopuszczalne zmiany wymaganej relacji procentowej dotyczą maksymalnego potencjalnego zwiększenia ograniczenia procentowego (art. wartość GR1 winna kształtować się w przedziale od 0% do 15,75%) czy też dopuszczalna odchyłka 2,62% winna być w obie strony (i dla GR1 wartość powinna kształtować się w przedziale 10,51-15,75%)?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający dopuszcza występowanie różnic w stosunku do rekomendowanych wartości jako możliwe ich zwiększenie lub zmniejszenie o wskazaną przez Zamawiającego dopuszczalną zmianę relacji w poszczególnych grupach. Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż suma procentowej relacji wartości poszczególnych grup wskazanych w kolumnie D względem komórki D26 winna wynosić 100% ceny ofertowej.” Ponadto, Odwołujący był uczestnikiem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie ustalenia limitów dopuszczalnych relacji procentowych poszczególnych grup prac w praktycznie bliźniaczym postępowaniu na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 335+937,65 do km 399+741,51 – Rejon Autostradowy w Łowiczu w latach 2026-2030”, które zakończyło się wyrokiem o sygn. akt KIO 1857/25 z dnia 05.06.2025 r., w którym Izba oddaliła odwołanie wskazując, że: „Zamawiający nie ustanowił sztywnych limitów procentowych dla każdej z Grup Prac w całej cenie oferty, ale wskazał dopuszczalny margines zmiany jaka jest możliwa w każdej z Grup Prac, wynoszący ok. 20%. (…) Skład orzekający uznał, że zastosowane przez zamawiającego limity miały swoje uzasadnienie i wynikały z prawidłowo zdiagnozowanych przez zamawiającego zagrożeń związanych z realizacją zamówienia oraz w szerszym zakresie dotykających również interesu publicznego.” Jak wskazała KIO w ww. wyroku „(…) Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w przepisach Pzp (…) zamawiający kształtując sposób obliczenia ceny, powinien mieć na uwadze przede wszystkim specyfikę danego postępowania oraz dbałość o zachowanie daleko idącej konkurencyjności w postępowaniu i jego przejrzystości. Okoliczność, że zamawiający ustanowił w prowadzonym postępowaniu maksymalny poziom danej pozycji Formularza Cenowego w Grupie Prac oraz maksymalny poziom każdej z Grup Prac w cenie całej oferty, nie mógł zatem samoistnie stanowić o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Zamawiający podkreślił, że każde z postępowań przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu jest odrębnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, które wprawdzie prowadzone były przez tego samego Zamawiającego – GDDKiA, ale każdorazowo Zamawiający kształtuje SW Z w sposób uwzględniający jednostkowe wymagania Zamawiającego w odniesieniu do odcinka drogi objętego postępowaniem. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, że oceny postanowień danej dokumentacji o zamówienie nie dokonuje się w pryzmacie postanowień innej dokumentacji w innym postepowaniu o zamówienie. To na podstawie tej konkretnej dokumentacji wykonawca składa ofertę i na podstawie tej konkretnej dokumentacji Zamawiający prowadzi postępowanie. Zamawiający wyjaśnił, że GDDKiA Oddział Łódź w obecnej formule przeprowadziła dotychczas dwa postepowania zakończone wyborem oferty i podpisaniem umowy. W przypadku postępowania O/ŁO.D-3.2421.41.2024 jednym z wykonawców, których oferta została odrzucona był Odwołujący FBSerwis. Jak wskazał Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty znak OŁO.D-3.2421.41.2024 z dnia 28.02.2024 r. odrzucenie oferty FBSerwis nastąpiło w wyniku niezgodności oferty z warunkami zamówienia, w tym z pkt 17.4 IDW, tj. poprzez przekroczenie dopuszczalnej relacji procentowej dla Grupy prac 2 i Grupy prac 3, a także z powodu nieprawidłowego ukształtowania ceny poszczególnych prac w Grupie prac nr 10b. Zamawiający wprost wskazał, że niezgodność oferty dotyczy bez wątpienia sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę i polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, a niezgodność ta nie kwalifikuje się do poprawy jako omyłka, w związku z czym ofertę należało odrzucić. Firma FBSerwis nie odwołała się od czynności odrzucenia jego oferty. W przypadku postępowania prowadzonego pod znakiem O/ŁO.D-3.2421.43.2024 , w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. akt KIO 937/25 z dnia 10.04.2025 r. oddaliła odwołanie, w którym Odwołujący podniósł niezgodność oferty z warunkami zamówienia z uwagi na fakt, że Zamawiający dla Grupy prac nr 11 w OD Stryków ustalił do 10%, a w ODC Matyldów do 12%, zaś wyłoniony wykonawca ukształtował ceny tej Grupy prac odpowiednio na poziomie 11,49% dla OD Stryków i 13,75% dla OD Matyldów, co zdaniem Odwołującego stanowiło przekroczenie limitów cenowych i winno skutkować odrzuceniem oferty. Izba wskazała, że Odwołujący nie uwzględnił, że Zamawiający w kolumnie „f” ZZK dopuścił zmianę relacji procentowej w Grupie prac nr 11 Zarządzenie Kontraktem dla OD Stryków na poziomie 1,80%, a dla OD Matyldów na poziomie 2%, w związku z czym zaoferowane przez wykonawcę ceny mieściły się w dopuszczalnym limicie ustalonym przez Zamawiającego. Odnosząc powyższe do postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu oraz treści oferty Odwołującego należy wskazać, że ustalone przez Zamawiającego dopuszczalne relacje procentowe powinny znaleźć odzwierciedlenie w sposobie kalkulacji wartości przypisanych do poszczególnych Grup prac. Zamawiający określił dla Grupy prac 2 wymaganą relację procentową ceny brutto Grupy prac do ceny brutto wartości całkowitej oferty na poziomie 0,39% z dopuszczalną jej zmianą na poziomie 0,08%. W tej sytuacji dopuszczalne limity relacji procentowej wartości Grupy prac nr 2 określone zostały na poziomie od 0,31% do 0,47%. Całkowita wartość oferty brutto Odwołującego wyniosła 84 774 548,72 zł, wobec czego uwzględniając dopuszczalne limity relacji procentowych wartość brutto Grupy prac nr 2 powinna się mieścić w przedziale od 262 801,10 zł do 398 440,38 zł natomiast wartość brutto Grypy prac nr 2 Odwołujący ustalił na poziomie 262 769,21 zł, co przekracza dopuszczone przez Zamawiającego limit w Grupie prac nr 2. Zamawiający podkreślił, że w roku 2025 GDDKiA Oddział Łódź ogłosił 11 postepowań o udzielenia zamówień publicznych polegających na całorocznym utrzymaniu dróg krajowych o nr: O/ŁO.D-3.2421.23.2025, O/ŁO.D3.2421.31.2025, O/ŁO.D-3.2421.32.2025, O/ŁO.D-3.2421.20.2025, O/ŁO.D-3.2421.33.2025, O/ŁO.D-3.2421.34.2025, O/ŁO.D-3.2421.24.2025, O/ŁO.D-3.2421.17.2025 O/ŁO.D-3.2421.19.2025, O/ŁO.D-3.2421.22.2025, O/ŁO.D3.2421.30.2025, w których przyjął jednolity dla wszystkich sposób oceniana złożonych ofert pod kątem spełnienia warunków dotyczących dopuszczalnych relacji procentowych wartości poszczególnych grup prac do wartości całkowitej, tzn. wymagana relacja wraz z dopuszczalną zmianą relacji traktowane są jako nieprzekraczalne graniczne, a niespełnienie warunku skutkuje odrzuceniem oferty. Dopuszczenie relatywizacji oceny, jej dowolności, skutkowałoby brakiem sztywnych zasad oceny wszystkich ofert, a także brakiem klarowności w zakresie jakiego rzędu przekroczenie ustanowionych warunków jest dopuszczalne i akceptowalne, a jakiego rzędu przekroczenie stanowiłoby podstawę do ewentualnego odrzucenia oferty. Tym samym, ustalanie przez Zamawiającego limitów nie spełniałoby swojej roli, bowiem mogłyby być dowolnie przekraczane przez potencjalnych oferentów bez skutku, jakim jest odrzucenie oferty. Nawet, gdyby limity na poszczególnych grupach winny być zaokrąglone do setnych, jak twierdzi Odwołujący, to w przypadku wielu ofert dochodziłoby do niespełnienia warunku sumy relacji równej 100,00, ponieważ pojawia się matematyczny błąd zaokrągleń, który w efekcie może powodować, że w sumowaniu relacji procentowych pojawią się przekroczenia nawet o +/- 0,3. Jedynie zatem traktowanie ustalonych granicznych jako nieprzekraczalnych pozwala na równe traktowanie wszystkich oferentów oraz zachowanie zasady przejrzystości i konkurencyjności postępowania. Zamawiający przywołał wyrok KIO o sygn. akt KIO 1491/25 z dnia 21.05.2025 r. i podkreślił, że w dokumentacji postępowania nie przewidział możliwości zaokrąglenia wartości procentowych przewidzianych w ZZK. Tym samym, za uzasadnione, jak i prawidłowe należy uznać postępowanie, zgodnie z którym Zamawiający „obciął” wartości, które znajdują się po dwóch miejscach po przecinku. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający postąpił słusznie odrzucając ofertę Odwołującego, ponieważ ta była niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z czym zarzut ten powinien podlegać oddaleniu. Zarzut nr 2. Zamawiający wyjaśnił, że oceniając wyjaśnienia wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny uwzględnił wyjaśnienia, ale także dokonuje samodzielnych obliczeń w oparciu o dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy, także weryfikuje ceny w porównaniu do cen pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazał, że PRD złożył stosowne dowody wskazujące na możliwą minimalizację kosztów w zakresie tych asortymentów prac w ramach TER (posiadanie własnego sprzętu, wytworni mas bitumicznych i wykwalifikowanych zespołów roboczych) w postaci kopii umów o pracę na stanowisku robotnik drogowy/kierowca, wykazy środków trwałych, itp. Również nie można się zgodzić z Odwołującemu w twierdzeniu, że wyjaśnienia wykonawcy dowodzą finansowaniu zamówienia z innych źródeł niż wykonanie zamówienia. Fakt korzystania z własnych zasobów wykonawcy w ramach realizacji zamówienia nie świadczy w opinii Zamawiającego o finansowaniu zamówienia z innych źródeł niż wykonanie zamówienia, a tylko o możliwości minimalizacji kosztów np. poprzez niekorzystanie z usług podwykonawców. Zamawiający podkreślił, że jego rolą nie jest ocena jaka część zysku w zyskach przedsiębiorstwa wykonawcy będzie stanowił zysk wypracowany w ramach realizacji zamówienia, ale wyłącznie ocena, że wykonawca przewidział realizację zamówienia bez poniesienia strat, co w świetle złożonych wyjaśnień zdaniem Zamawiającego Wykonawca udowodnił. W stosunku do Grupy prac 11 – Zarządzanie kontraktem, Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez PRD stanowi 70,07% wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego na podstawie zwaloryzowanych cen z ofert składanych na utrzymanie dróg klasy A w województwie łódzkim i 77,48% wartości średniej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, a zatem nie można jej uznać za cenę rażąco niską. Ze złożonych w sprawie dokumentów przez PRD należy wywnioskować, że złożył wyjaśnienia do wszystkich cen cząstkowych, składowych ceny ryczałtu za Grupę prac nr 11, również w zakresie, o który Zamawiający nie pytał (tj. utrzymanie MOP i wyposażenie i utrzymanie brygad patrolowo – interwencyjnych). Wskazał on, że cenę za Zarządzanie kontraktem skalkulował w następujący sposób: a) Utrzymanie przepompowni wód deszczowych wykonawca wycenił w oparciu o ofertę podwykonawcy, która opiewała na cenę 1300,00 zł przy cenie Oferenta 1500,00 zł, co pokrywa koszty usług podwykonawcy, a także uwzględnia zysk wykonawcy w wysokości 200,00 zł/miesiąc; b) Bieżące utrzymanie oświetlenia i urządzeń elektromagnetycznych wycenił w oparciu o ofertę podwykonawcy, która opiewała na cenę 1200,00 zł przy cenie Oferenta 1500,00 zł, co pokrywa koszty usług podwykonawcy, a także uwzględnia zysk wykonawcy, w wysokości 300 zł/miesiąc; c) Wyposażenie i utrzymanie brygad patrolowo – interwencyjnych wykonawca wycenił na podstawie własnej kalkulacji kosztów pracowniczych i wyposażenia brygad, w tym w pojazdów i sprzętu w sposób uwzględniający ich wartość po upływie terminu Umowy, 48 miesięcy; d) Utrzymanie POK – wykonawca uwzględnił w wycenie wyposażenie i utrzymanie POK i OUA, a także koszty zatrudnienia, wyposażenia i utrzymania Zespołu ds. Utrzymania dróg. W zasadzie Zamawiający przyjął koszty cząstkowe i jednostkowe wskazane przez Wykonawcę, ale oceniając wyjaśnienia Wykonawcy jednocześnie skorygował oczywiste omyłki rachunkowe. Według obliczeń Zamawiającego miesięczny koszt utrzymania POK wynosi 41400,00 zł/miesiąc, co przy cenie zaproponowanej przez wykonawcę 42400,00 zł/miesiąc, daję marżę w wysokości 1000,00 zł/miesiąc (48000,00zł w skali całego kontraktu, a nie jak wskazał Wykonawca 67200,00 zł); e) Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych – wykonawca wycenił na kwotę 112000,00 zł/miesiąc. Uwzględnił przy tym koszty zatrudnienia (12 etatów) oraz pozostałe koszty na 40000,00 zł/miesiąc, co daje łączna kwotę 109.600,00 zł i marżę Wykonawcy w wysokości 2400,00 zł/miesiąc. Zamawiający nie podzielił stanowiska, że cena zaproponowana przez wykonawcę PRD została niedoszacowana i nie uwzględnia ona wykonania wszystkich czynności opisanych w dokumentach kontraktowych, w szczególności SST 10.10.01e – Utrzymanie MOP-ów, parkingów (w tym parkingów przy SPO, PPO), a dodatkowo wykonawca założył zbyt małą ilość pracowników niezbędnych do wykonania usługi. Zamawiający wskazał, że wymaga on stałej obecności personelu wykonawcy tylko na MOPach, których na odcinku jest 4 (MOP Ciosny Północ, MOP Ciosny Południe, MOP Kozanki i MOP Zaborów), co daje 16h/dzień na MOP i tym samym z 4 MOPy 1920h/miesiąc, czyli w przeliczeniu na 12 obliczonych pracowników normę czasu pracy 160h/miesiąc, a więc wyliczenie pod tym względem wydaje się poprawne. Pracownik ten nie tylko systematycznie wykonuje czynności konserwacyjne i utrzymania czystości w budynkach MOP, ale też wykonuje prace opisane w specyfikacji na terenie MOP. Zamawiający nie wymaga stałej obecności pracownika w budynkach toalet przy parkingach na PPO Stryków, a zadania z tego zakresu mogą być wykonywane w ramach innych czynności Grupy prac nr 11 (co wprost wynika z zakresu czynności Wykonawcy, w tym brygad patrolowo – interwencyjnych, opisanych w SST 10.10.01z – Zarządzanie kontraktem). Ponadto, Zamawiający nie bez powodu ujął prace z zakresu utrzymania MOP-ów w kosztach Zarządzania kontraktem. Zauważyć należy, iż pewnych obowiązków nie da się idealnie rozgraniczyć w ramach prac Grupy prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem, np. prace związane z przeglądami infrastruktury, utrzymania oświetlenia. Z tego też powodu, jak wskazano wyżej, ceny cząstkowe w ramach Grupy prac nr 11 są czysto orientacyjne i nie są objęte odrębną płatnością. Zabezpieczanie unieruchomionych pojazdów – wykonawca wskazał w tej część prac, na koszt odpowiadający jego wyliczeniom na wykonania ok 100-150 zabezpieczeń (z jednoczesnym założeniem, że koszty utrzymania brygad i pojazdów uwzględniono w innych cząstkowych cenach orientacyjnych Grupy prac nr 11). Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 117 wskazał, że w ramach obecnie obowiązującej umowy w roku 2023 wykonano 717 zabezpieczeń pojazdów, w roku 2024 – 960, w roku 2025 – 199, czyli łącznie 1876 co w okresie od marca 2023 do końca lipca 2025 r. co daje średnią 64,7 zabezpieczeń unieruchomionych pojazdów na miesiąc. W takim przypadku Zamawiający uznał wskazane przez wykonawcę koszty za uprawdopodobnione. Usuwanie martwych zwierząt – wykonawca przedłożył ofertę podwykonawcy na kwotę 950 zł/miesiącu, przy czym sam określił wartość na 1000,00 zł/miesiąc. Pozostałe czynności brygad i inne koszty Grupy prac nr 11 – Wykonawca wskazał kwotę 4500,00 zł/miesiąc. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że PRD w wyczerpujący sposób wyjaśnił koszty poszczególnych czynności w koszcie Grupy prac nr 11, przedstawiając przy tym sposób kalkulacji kosztów cząstkowych. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wskazania nieprawidłowego/błędnego przeliczenia soli drogowej, Zamawiający podniósł, że na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny bardzo często wykonawcy popełniają rożnego rodzaju błędy rachunkowe, wobec czego Zamawiający weryfikuje dokonane przez nich obliczenia w oparciu o przedłożone dowody, a następnie sprawdza ich zgodność z obowiązującymi wytycznymi. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wykrył na etapie badania wyjaśnień wykonawcy błąd rachunkowy polegający na błędnym podstawieniu ceny soli, jednakże korzystając z własnego doświadczenia i obowiązujących Wytycznych zimowego utrzymania dróg wprowadzonych zarządzeniem nr 32 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” dokonał korekty obliczenia i porównał ich wynik z wymogami określonymi w ww. dokumencie. Wyjaśnienia wymaga w tym miejscu treść Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 05 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” - tablica 2 Wydatki jednostkowe (dawki) materiałów chemicznych do posypywania zapobiegawczego oraz likwidacji cienkich warstw lodu i śniegu. Przede wszystkim wytyczne ZUD nie narzucają minimalnej ilości wydatku jednostkowego materiałów do zapobiegania i usuwania śliskości, a uzależniają ją od panujących warunków atmosferycznych tj. temperatury. Wskazują między innymi, iż przy temperaturach do -20C zużycie soli dla praz związanych z zapobieganiem śliskości powinno wynosić do 15g/m2, a dla czynności usuwania śliskości do 20g/m2. Zatem przyjęcie gramatury posypu rzędu 5 g/m2, 10g/m2 jest tak samo dopuszczalne i prawidłowe jak i przyjęcie odpowiednio do wykonywanej czynności posypu w dawce bliskiej 15 g/m2 i 20g/m2. Potrzeba posypu odpowiednią ilością materiału zależna jest de facto od wielu czynników, aczkolwiek głównym są niewątpliwie panujące w danej sytuacji warunki atmosferyczne. Dla przyjęcia właściwej kalkulacji ceny należy dokładne poznać warunki klimatyczne i terenowe przedmiotowego odcinka drogi. Również doświadczenia Zamawiającego potwierdzają, iż odcinek autostrady A2 od km 303+145 do km 362+700 to wyjątkowo mało problematyczny pod względem utrzymania zimowego odcinek autostrad na terenie województwa łódzkiego. To odcinek o średnich wysokich temperaturach i rzadko występujących opadach śniegu. Istotnym aspektem jest także fakt, że niniejszy odcinek drogi posiada nawierzchnię bitumiczną, co w kwestii zimowego utrzymania daje mu znaczną przewagę nad utrzymaniem odcinków o nawierzchni betonowej, zarówno w kwestii trudności utrzymania, jak i kosztów zimowego utrzymania. Na etapie weryfikacji wyjaśnień wykonawcy PRD w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonał analizy warunków pogodowych w sezonach 2023/2024 i 2024/2025. Na jej podstawie określono, że średnia temperatura w sezonie zimowym wynosi +1,90°C. Mając na uwadze powyższe i specyfikę odcinka objętego zamówieniem, Zamawiający uznał, że jako średnią temperaturę dla dokonania obliczeń w zakresie zapobiegania śliskości, usuwania śliskości i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy przyjąć do -2°C, która to zgodnie z cytowanym wyżej zarządzeniem, wymaga wykonania posypu prewencyjnego w ilości do 15 g/m2. Dla dawki do 15g/m2 koszt soli będzie mniejszy niż w wyjaśnieniach wykonawcy, co daje możliwość zarówno zwiększenia wydatku soli drogowej w razie konieczności, jak i umożliwia wykonawcy osiągnięcie realnego zysku na poziomie wyższym niż przewidziany w wyjaśnieniach. Odnośnie czasu przejazdu i czasu pracy operatorów sprzętu ZUD, Zamawiający wskazał, że zgodnie z ww. wytycznymi zimowego utrzymania dróg Zamawiający wskazał w pkt 5.7.1. wyłącznie prędkość pługa 30-40 km/h właściwą dla czynności odśnieżania. W żadnym miejscu wytycznych, czy też Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D.66-10-00 Zimowe utrzymanie dróg krajowych Zamawiający nie wskazał maksymalnej prędkości sprzętu ZUD dla zapobiegania śliskości, czy też jej usuwania. W przypadku tych prac prędkość pojazdu może być większa, ponieważ systemy sterujące posypywarek monitorują napęd przenośnika oraz talerza rozsypującego powodując, że na metr kwadratowy nawierzchni zawsze wydatkowana jest ta sama ilość materiału niezależnie od prędkości pojazdu. Odnosząc się do cen pozostałych oferentów za Grupę prac nr 10c Zamawiający wskazał, że koszt 1 sezonu prac zaoferowanego przez wykonawcę nie jest najniższą ceną wśród złożonych ofert. Doświadczeni w zakresie utrzymania dróg oferenci złożyli oferty, które są tańsze od oferty wykonawcy nawet o ok. 29 tys. zł za 1 sezon. Zdaniem Zamawiającego, zarzut ten jest niezasadny, a złożone przez PRD wyjaśnienia są kompletne jak i umożliwiające ustalenie, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna oraz możliwa do zaoferowania. Jednocześnie na podstawie złożonych wyjaśnień możliwym była identyfikacja braku rażąco niskiej ceny, w związku z czym nie było podstawy do odrzucenia oferty PRD. W toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, Zamawiający złożył do protokołu postępowania oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 przedstawionego w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Sanfield sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Zgodnie z oświadczeniem ww. wykonawcy i uzasadnieniem interesu w przystąpieniu po stronie Zamawiającego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawcy FBSerwis S.A. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 Pzp, a także art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRD, pomimo że zaoferowana przez tego wykonawcę cena za realizację zamówienia jest rażąco niska, a wykonawca ten składając stosowne wyjaśnienia nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający uwzględnił bowiem odwołanie co do tego zarzutu w toku posiedzenia, przy czym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w powyższym zakresie nie przystąpił żaden wykonawca. Wykonawca Sanfield sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem zawartym w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego, przystąpił do postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawcy FBSerwis S.A. Wykonawca Sanfield sp. z o.o. wskazał w piśmie z dnia 21 stycznia 2026 r., że „Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż oferta Odwołującego została odrzucona prawidłowo. Utrzymanie tej czynności w mocy leży w interesie Przystępującego, gdyż Odwołujący zapowiedział, że zamierza kwestionować oferty wszystkich wykonawców, którzy w rankingu uplasowali się wyżej od niego, a więc także Sandfield. W związku z powyższym w razie oddalenia odwołania Odwołujący utraci tę możliwość, co polepszy sytuację Przystępującego w tym Postępowaniu.”. Przystępujący nie uzasadnił interesu w przystąpieniu po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego oferty wybranej złożonej przez wykonawcę PRD, biorąc pod uwagę, że taki sam zarzut podniósł w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 250/26, żądając odrzucenia tej oferty. Izba umorzyła w tych okolicznościach postępowanie odwoławcze w omawianej części na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp. W zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie, Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A2 na odcinku od km 303+145 do km 362+700 - Rejon Autostradowy w Łowiczu w latach 2026- 2030 wraz z węzłami, MOPami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania autostrad i dróg ekspresowych (BUA), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 16.5. Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: Formularz cenowy (Tom IV SWZ) Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych na którą składają się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 – Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 – Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów”, na które składa się: „Zbiorcze Zestawienie Kosztów” dla zamówienia podstawowego, „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”. „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU”. „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem opcji określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU” W pkt 17.1. IDW Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty, wskazując, że cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SW Z, na które składają się - w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych, zgodnie z podaną listą oraz „Zbiorcze Zestawienie Kosztów, tabela dla zamówienia podstawowego”. Zgodnie z pkt 17.2.IDW, Formularze cenowe, poszczególne Tabele dla zamówienia podstawowego, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej, a m.in. „Wykonawca oblicza cenę ofertową netto dodając wartości poszczególnych elementów (grup) zamówienia. Wartość netto z TABEL od 1 do 13 należy wpisać w pozycji od nr 1 do nr 13 Zbiorczego Zestawienia Kosztów dla zamówienia podstawowego (ZZK), a następnie wyliczyć i wpisać w ZZK wartość brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) za wykonanie poszczególnych grup zamówienia (1-13). Następnie należy określić wartość netto oraz brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego – „WARTOŚĆ CAŁKOWITA” (suma odpowiednio wartości netto oraz brutto z poszczególnych grup (1-13)”. Zgodnie z punktem 17.4. IDW, „Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian do Formularza cenowego i Tabeli. Tam, gdzie to wskazane w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów.” Zamawiający w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) dla Grupy prac 2– Pobocza i pasy rozdziału ustalił wymaganą relację procentową ceny brutto tej Grupy w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto na poziomie 0,39% (kol. d) z ewentualną dopuszczalną zmianą tej relacji 0,08% (kol. e), co daje dopuszczalny przedział, w którym winna mieścić się wzajemna relacja tych cen, od 0,31% do 0,47%. Zamawiający w punkcie 17.7. IDW, wskazał, że „Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.” Odwołujący zaoferował z tytułu wykonania zakresu zamówienia, określonego w Grupie prac 2 – Pobocza i pasy rozdziału, wartość netto Grupy prac nr 2 równą 213 633,50 zł, tj. 262 769,21 zł brutto, przy czym cena całkowita oferty wynosi 84 774 548,72 zł brutto, zatem relacja wartości ww. Grupy (brutto) do ceny całkowitej (brutto) wynosi 0,30996%, tj. mniej niż minimalna dopuszczona przez Zamawiającego w tym zakresie minimalna wartość graniczna, określona na 0,31% (z uwzględnieniem ewentualnej dopuszczalnej zmiany tej relacji o 0,08%). W decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, tj. na podstawie ar. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ze względu na przekroczenie relacji procentowej w Grupie prac 2 – Pobocza i pasy rozdziału, dla której w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) Zamawiający ustalił wymaganą relację procentową ceny brutto Grupy w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto na poziomie 0,39% (kol. d) z ewentualną dopuszczalną zmianą tej relacji 0,08% (kol. e), co daje dopuszczalny przedział, w którym winna mieścić się wzajemna relacja tych cen, od 0,31% do 0,47%. Odwołujący zaoferował wartość netto Grupy prac 2 równą 213 633,50 zł, tj. 262 769,21 zł brutto. Relacja tej ceny do ceny całkowitej (84 774 548,72 zł) wynosi w ofercie Odwołującego 0,30996%, co prowadzi do wniosku o nieosiągnięciu minimalnej dopuszczalnej wartości wynoszącej 0,31%. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Za niezasadny należało uznać zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z powodu przekroczenia określonego przez Zamawiającego limitu ceny dla Grupy prac 2, której relacja do ceny całkowitej brutto wynosi 0,30996%, przez co miałoby dojść do nieosiągnięcia minimalnej wartości wynoszącej 0,31%, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający powinien dojść do wniosku, że jakiekolwiek limity minimalne lub maksymalne nie zostały przekroczone w ofercie Odwołującego, w tym wskazany limit relacji ceny Grupy prac 2 do ceny całkowitej brutto nie został przekroczony. Odwołujący podnosił w ramach uzasadnienia powyższego zarzutu w szczególności dopuszczalność zaokrąglenia obliczonej relacji procentowej ceny brutto Grupy prac 2 określonej w ofercie w stosunku do ceny całkowitej brutto do dwóch miejsc po przecinku, a tym samym w wyniku zaokrąglenia „w górę” wartości 0,30996% do dwóch miejsc po przecinku otrzymana wartość wynosi 0,31 %.Odwołujący wywodził powyższe z treści postanowienia zawartego w pkt 17.7 IDW, który stanowi, że „Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.” W ocenie Izby, nie ma podstaw do stwierdzenia, że skoro Zamawiający w punkcie 17.7. Instrukcji dla Wykonawców wskazał, że wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, to również relacje pomiędzy poszczególnymi cenami a ceną całkowitą, jako „wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego”, co twierdził Odwołujący, powinny być zaokrąglane do dwóch miejsc po przecinku. Zgodnie z treścią IDW, w szczególności z treści postanowienia zawartego w pkt 17.7 oraz formularzy zawartych w dokumentach zamówienia, wykonawcy w ramach uzupełniania formularza cenowego byli zobowiązani do uzupełnienia (wypełnienia): cen jednostkowych, sumowania wartości poszczególnych grup prac oraz ceny całkowitej, a następnie do przeniesienia odpowiednich wartości do Zbiorczego Zestawienia Kosztów, w którym Zamawiający określił dopuszczalne minimalne i maksymalne wartości procentowe relacji ceny prac danej grupy do ceny całkowitej. Zatem, wymóg, co do sposobu wyrażenia wskazania ceny w poszczególnych pozycjach formularza kosztowego – „z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, dotyczył wyłącznie elementów, które miał „wyrazić” wykonawca, tj. cen jednostkowych, wartości danej grupy prac oraz ceny całkowitej oferty. Wymóg ten nie odnosił się do wartości dopuszczalnej relacji procentowej ceny brutto danej grupy prac do wartości całkowitej ceny oferty, którą to jednoznacznie określił Zamawiający wskazując konkretne graniczne wartości procentowe wyrażone w liczbach (do dwóch miejsc po przecinku). Izba podkreśla jednocześnie, że powyższe wartości procentowe dopuszczalnych relacji procentowych cen zostały w sposób „sztywny” określone przez Zamawiającego w kolumnie „d” Zbiorczego Zestawienia Kosztów z dopuszczalną zmianą określoną w kolumnie „e” ZZK. Zatem, wykonawcy nie byli uprawnieni do dokonywania jakichkolwiek operacji matematycznych zmierzających do wyliczenia tych relacji i ich wpisania w jakimkolwiek formularzu wymaganym przez Zamawiającego. Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić pozycje dotyczące jedynie cen jednostkowych oraz wartości zbiorczych i ceny całkowitej. Relacje cen, określonych przez wykonawcę w poszczególnych pozycjach, podlegały sprawdzeniu przez Zamawiającego na etapie badania ofert z jednoznacznie określonymi w IDW wartościami procentowymi relacji cen, które określił Zamawiający, i które zostały jednoznacznie wskazane w kolumnie „d” Zbiorczego Zestawienia Kosztów, jako nieprzekraczalne. Wykonawca w żadnym miejscu Formularza cenowego nie był uprawiony do samodzielnego obliczenia i wpisania obliczonej ww. relacji (wartości procentowej tej relacji) w składanej ofercie. Wynika to jednoznacznie z treści warunków zamówienia, w tym m.in. z postanowienia w pkt. 17.4 IDW. Tym samym, skoro wykonawca nie był uprawniony do wyliczania tych wartości, to nie był również uprawniony do jakiekolwiek zaokrąglania tych wartości, w tym - do dwóch miejsc po przecinku. To Zamawiający określił relację procentową cen wraz z dopuszczalnym zakresem jej modyfikacji (wskazanym w kolumnie „e” ZZK), jako warunek zamówienia – parametr, który powinna spełniać oferta. Parametr ten dotyczył elementów ceny składających się na cenę oferty. Jest to parametr jak wiele innych, które są określane przez zamawiających w ramach warunków zamówienia, jako wartość graniczna (odcinająca), która ma charakter bezwzględnie wiążący i nie może zostać przekroczona przez wykonawcę. Jakiekolwiek przekroczenie zatem progów granicznych — również w zakresie dalszych miejsc dziesiętnych — skutkuje niespełnieniem warunków postępowania. Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie wskazał, że wymagana relacja cen poszczególnych grup prac do ceny oferty będzie uznana za spełnioną, jeżeli jej wartość wyrażona w procentach będzie stanowiła odpowiedni procent jako wynik zaokrąglenia rzeczywistej proporcji cen. Należy podkreślić, że Zamawiający postawił warunek, zgodnie z którym wartość danej Grupy prac ma spełniać warunek wymaganej relacji procentowej ceny brutto tej grupy w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto (z uwzględnieniem dopuszczalnej zmiany relacji [minimalnej i maksymalnej]), z zastrzeżeniem, że suma relacji procentowych wszystkich grup winna wynosić 100,00%. Zatem, nawet gdyby uznać, że limity w poszczególnych grupach winny być zaokrąglone do setnych, to w niektórych przypadkach dochodziłoby do niespełnienia warunku sumy relacji równej 100,00 w ofercie ze względu na matematyczny błąd zaokrągleń, który w efekcie może powodować, że w sumowaniu relacji procentowych pojawią się przekroczenia nawet o +/- 0,3, jak wyjaśnił Zamawiający. Powyższe wartości procentowe mogą się przekładać na znaczne kwoty, jeśli wziąć pod uwagę poszczególne wartości Grup prac, które nie mogą być uznane za bagatelne i niemające znaczenia, co Odwołujący podnosił w odniesieniu do wartości przekroczenia w przypadku Grupy prac 2 w złożonej przez niego ofercie. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że interpretacja IDW, zgodnie z którą, nie należałoby dokonywać zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku dla relacji pomiędzy cenami poszczególnych Grup prac do ceny całkowitej, byłaby niezgodna z celem ustanowienia limitów w dokumentacji postępowania, jakim było zapobieganie manipulacji cenowej przez wykonawców i stanowiłaby przejaw nadmiernego formalizmu, a także byłaby sprzeczna z dotychczasową praktyka Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z którą w takich sytuacjach nie dochodziło do stwierdzania niezgodności z warunkami zamówienia i odrzucania oferty wykonawców. Na poparcie swojego twierdzenia Odwołujący podał przykłady postępowań prowadzonych przez GDDKiA w Opolu na utrzymanie autostrady A-4 od km 193+965 do km 281+686 znak OOP.D3.2421.5.2025, czy też postepowanie prowadzone przez GDDKiA Oddział w Warszawie znak: OWA.D-3.2421.8.2025. Każde ze wskazanych postępowań jest jednak odrębnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, które wprawdzie prowadzone były przez tego samego Zamawiającego – GDDKiA, ale każdorazowo Zamawiający kształtuje SW Z w sposób uwzględniający jednostkowe wymagania Zamawiającego w odniesieniu do odcinka drogi objętego postępowaniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, że nie dokonuje się oceny postanowień danej dokumentacji zamówienia przez pryzmat postanowień innej dokumentacji w innym postępowaniu o zamówienie, skoro to na podstawie danej konkretnej dokumentacji wykonawca składa ofertę i na podstawie tej konkretnej dokumentacji Zamawiający prowadzi postępowanie i ocenia oferty. Ponadto, Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie dopuszczenie przekroczenia ustalonych granicznych limitów relacji procentowych poszczególnych grup prac określonych w przedmiotowym postępowaniu przeczyłoby zasadności ich ustanawiania jako warunków zamówienia oraz mogłoby powodować manipulacje cenowe przez zaniżanie cen jednostkowych przez wykonawców w grupach prac rzadziej zlecanych na rzecz zawyżania cen grup prac, które są zlecane częściej. Jak wskazano powyżej, przyjęcie za słuszne twierdzeń Odwołującego nie jest uzasadnione także z tego względu, że w świetle IDW, brak jest jakichkolwiek podstaw do ustalenia ewentualnego dopuszczalnego poziomu przekroczenia relacji procentowej określonej przez Zamawiającego, co w efekcie prowadziłoby wprost do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wynika, że przepis ten obejmuje swoją dyspozycją sytuacje, w których potwierdzone zostały uchybienia merytoryczne oferty, które odnoszą się do treści zobowiązania wykonawcy w odniesieniu do warunków zamówienia, przy czym niezgodność taka musi mieć charakter zasadniczy i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, a treść SW Z, w oparciu o którą zamawiający odrzuca ofertę, musi być jednoznaczna. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła, że IDW w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zawiera nieścisłości, które nie powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Wskazać należy, że w prowadzonym postępowaniu na pytanie nr 151 jednego z wykonawców Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że „Zamawiający dopuszcza występowanie różnic w stosunku do rekomendowanych wartości, jako możliwe ich zwiększenie lub zmniejszenie o wskazaną przez Zamawiającego dopuszczalną zmianę relacji w poszczególnych grupach. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż suma procentowej relacji wartości poszczególnych grup wskazanych w kolumnie D względem komórki D26 winna wynosić 100% ceny ofertowej.” Powyższe wyjaśnienie dobitnie wskazuje, że relacje procentowe określone przez Zamawiającego są sztywno określone, a tym samym nie uwzględniają „zaokrągleń”. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że ustalone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu dopuszczalne relacje procentowe powinny znaleźć jednoznaczne odzwierciedlenie w sposobie kalkulacji wartości (cen) przypisanych do poszczególnych Grup prac. Dla Grupy prac 2 Zamawiający określił wymaganą relację procentową ceny brutto Grupy prac do ceny brutto wartości całkowitej oferty na poziomie 0,39% wraz z dopuszczalną jej zmianą na poziomie 0,08%. W tej sytuacji dopuszczalne limity relacji procentowej wartości Grupy prac nr 2 określone zostały na poziomie od 0,31% do 0,47%. Skoro całkowita wartość oferty brutto Odwołującego wyniosła 84 774 548,72 zł, to uwzględniając ww. dopuszczalne limity relacji procentowych, wartość brutto Grupy prac 2 powinna się mieścić w przedziale od 262 801,10 zł do 398 440,38 zł, natomiast Odwołujący ustalił tę wartość na poziomie 262 769,21 zł, co przekracza dopuszczone przez Zamawiającego limit w Grupie prac 2. Izba podkreśla, że w okolicznościach niniejszej sprawy dopuszczenie relatywizacji oceny postanowionych w postępowaniu wymagań, skutkowałoby brakiem jasnych i uczciwych zasad oceny wszystkich ofert, a także brakiem przejrzystości w zakresie jakiego rzędu przekroczenie ustanowionych warunków jest dopuszczalne, a jakiego rzędu przekroczenie stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty. W takim przypadku jakiekolwiek ustalanie przez Zamawiającego limitów w zakresie proporcji cen nie spełniałoby oczekiwanej roli, jako jedynie iluzoryczne. Wyłącznie zatem traktowanie ustalonych granicznych wartości, jako nieprzekraczalnych, pozwala na równe traktowanie wszystkich wykonawców oraz zachowanie zasady przejrzystości i konkurencyjności postępowania. Wykonawcy, przygotowując ofertę powinni byli zastosować się do wymaganych przez Zamawiającego reguł. Przekroczenie granicznego limitu procentowego udziału poszczególnych kosztów ceny brutto danej grupy robót w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto skutkuje zatem niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. W danym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, biorąc pod uwagę, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia została stwierdzona w sposób jednoznaczny i niewątpliwy - zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom, które są jasne i precyzyjne. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła n​ a podstawie art. 552 i art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. Przewodniczący ……………………… ……………………..… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 250/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „Swoboda” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pruchnik z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 250/24 Uzasadnienie Gmina Pruchnik z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 111659R w miejscowości Hawłowice” (Nr referencyjny: IZ 271/33/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1 grudnia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00526167/01. 22 stycznia 2024 r. wykonawca Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „Swoboda” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Odwołujący” lub „Swoboda”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku (dalej: „MBUD”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, w sytuacji gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie tonażu kruszyw oraz cementu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5, 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, w sytuacji gdy oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie udowodnił i nie wykazał, aby zaoferowana cena i koszty (w tym ich części składowe) nie były rażąco niskie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5, 6 ustawy Pzp w zw. z art 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad nieuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, uznając ofertę M-BUD za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za zawierającą rażącą niską cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia wyżej wymienionej oferty; 4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez M-BUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jako zawierająca cenę rażąco niską powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD; 2)odrzuceniu oferty wykonawcy M-BUD; 3)dokonanie ponownej oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, co następuje: „Zgodnie z dokumentacją przetargową w tym z projektem budowlanym stanowiącym integralną część dokumentacji przetargowej na przedmiotowym zadaniu wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego frakcji 0-31,50 mm warstwa dolna grubość warstwy po zagęszczeniu 35 cm zgodnie z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach grubość kamienia musi być na poziomie 35 cm. Przeliczając niniejszą robotę budowalną zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi do zrealizowania przedmiotowego przedsięwzięcia potrzebujemy 1110,63 ton kruszywa. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością w kalkulacji szczegółowej z dnia 8 stycznia 2024 roku wskazuje na wartość 864 ton kruszywa co bezsprzecznie wskazuje na błędne obliczenia potrzebnego kruszywa względem faktycznych potrzeb i ponadto mniejsza ilość kamienia jest niezgodna z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Dowód 1: kalkulacja szczegółowa poz. 3.2. Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 8 stycznia 2024 roku Zgodnie z dokumentacją przetargową w tym z projektem budowlanym stanowiącym integralną część dokumentacji przetargowej na przedmiotowym zadaniu wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego frakcji 0-31,50 mm warstwa górna grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm zgodnie z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach grubość warstwy musi być na poziomie 10 cm. Przeliczając niniejszą robotę budowalną zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi do zrealizowania przedmiotowego przedsięwzięcia potrzebujemy 1016,75 ton kruszywa. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością w kalkulacji szczegółowej z dnia 8 stycznia 2024 roku wskazuje na wartość 896,5 ton kruszywa co bezsprzecznie wskazuje na błędne obliczenia potrzebnego kruszywa względem faktycznych potrzeb i ponadto mniejsza ilość kamienia jest niezgodna z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Dowód 2: kalkulacja szczegółowa poz. 3.5. Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 8 stycznia 2024 roku Zgodnie z dokumentacją przetargową w tym z projektem budowlanym stanowiącym integralną część dokumentacji przetargowej na przedmiotowym zadaniu wykonanie stabilizacji cementem istniejącej podbudowy z kruszywa łamanego lub gruntu oraz poszerzenia podbudowy z kruszywa łamanego na całej szerokości jezdni, grubość warstwy po zagęszczeniu 35 cm, Rm=2,5 MPa. Zgodnie z projektem na w/w zadaniu przyjęto Wykonanie stabilizacji o gr. 35 cm i wytrzymałości 2,5 MPa co daje zgodnie z katalogiem nakładów rzeczowych KNR 2-31 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Przeliczając niniejszą robotę budowalną zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi do zrealizowania przedmiotowego przedsięwzięcia potrzebujemy około 232 tony cementu. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością w kalkulacji szczegółowej z dnia 8 stycznia 2024 roku wskazuje na wartość 119,9 ton cementu co bezsprzecznie wskazuje na błędne obliczenia a przede wszystkim jest niezgodne z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 2-31 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Przyjęta przez wykonawcę ilość cementu nie zapewni wymaganej wytrzymałości. Dowód 3: kalkulacja szczegółowa poz. 3.4. Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 8 stycznia 2024 roku”. W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny, Swoboda podniósł, że wykonawca M-BUD w ramach powyżej wskazanych kalkulacji szczegółowych (dowód nr 1 oraz dowód nr 2) w zakresie kruszywa łamanego frakcji 0-31,5 mm wykazuje koszt w wysokości 37,00 złotych jednak – w ocenie Odwołującego – przyjęcie takiej kwoty do kalkulacji szczegółowej nie jest dopuszczalne, gdyż jest to koszt zakupu kruszywa w miejscowości Lipowica znacznie oddalonej od miejsca przetargu około 96 kilometrów, stąd do niniejszej kwoty winien być doliczony transport. Swoboda podkreślił, że taka sama uwaga dotyczy zaniżonego kosztu zakupu cementu portlandzkiego. Natomiast w kalkulacji szczegółowej (dowód nr 3) wykonawca M-BUD wskazuje na koszt 430,00 złotych za tonę. Odwołujący zaznaczył, że dostawcą cementu portlandzkiego dla wykonawcy Swoboda oraz wykonawcy M-BUD jest ten sam podmiot, który w ramach wyjaśnień złożonych dla Odwołującego wskazał, iż pierwotnie mylnie podał taką kwotę wykonawcy M-BUD. Tym samym – zdaniem Odwołującego – powoływanie się na niniejszą kwotę przez wybranego wykonawcę jest niedopuszczalne. Swoboda podkreślił, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej a za taką należy uznać cenę kruszywa jak i cementu podaną przez wykonawcę M- BUD. Nadto Odwołujący podniósł, że w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy na fakt posługiwania się kalkulacjami zawierającymi błędne dane a to w zakresie ceny cementu lub kalkulacje cenowe zakupu kruszyw bez wskazania kwot transportu. Taka sama sytuacja ma miejsce w zakresie wskazywania mniejszych ilości kruszyw oraz cementu w ramach kalkulacji kosztorysowcach. W ocenie Swoboda wszystkie czynności, o których mowa w niniejszym punkcie wynikają z dokumentów przywołanych powyżej jako środki dowodowe oraz świadczą o celowym czynie nieuczciwej konkurencji. W złożonej pismem z dnia 9 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 111659R w miejscowości Hawłowice. W myśl postanowienia rozdziału III ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres robót został określony w załączniku nr 8 do SW Z tj. dokumentacja techniczna oraz w przedmiarze robót/kosztorys ofertowy w Excelu do WYCENY stanowiący załącznik nr 7 do SWZ, który Wykonawca winien wycenić i dołączyć do oferty”. Stosownie do brzmienia rozdziału VI ust. 2 SW Z Zamawiający rekomenduje przeprowadzenie wizji lokalnej terenu, celem oszacowania na własną odpowiedzialność ryzyka wykonania zamówienia. W dokumencie pn. „Materiały do zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę” stanowiącym część dokumentacji technicznej, wskazano, co następuje: Ø „Planowana inwestycja ma na celu poprawę parametrów technicznych i użytkowych drogi. Dzięki temu zwiększy się komfort i bezpieczeństwo ruchu samochodowego i ruchu pieszych. Zakres planowanej inwestycji: - przebudowie konstrukcji nawierzchni jezdni - poszerzeniu jezdni do 3,5 m - umocnienie pobocza - budowie mijanki - odmulenie przydrożnych rowów otwartych, trawiastych - budowie oraz przebudowie zjazdów (…)” (pkt 2.1 „Zakres zamierzenia budowlanego”, str. 5); Ø „Przedmiotowa droga gminna posiada istniejącą nawierzchnię bitumiczną od km 0+000 do km 0+807, o zmiennej szerokości około 2,7-3,2 m, oraz nawierzchnię z tłucznia kamiennego od km 0+807 do km 1+188,45, o zmiennej szerokości około 2,9-3,5 m (…)” (pkt 3 „Istniejący stan zagospodarowania”, str. 5); Ø „Zgodnie z opracowaną opinią geotechniczną, kartą otworów badawczych, zalecaniami inwestora oraz mając na uwadze Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych przyjęto następujące konstrukcje nawierzchni: Nawierzchnia jezdni od km 0+000 do km 0+807 §nawierzchnia w miejscu istniejącej jezdni - w-wa ścieralna AC11S 4 cm - w-wa wiążąca AC16W 5 cm - podbudowa z kruszywa łamanego stab. mechanicznie 0/31,5 10 cm - podbudowa z kruszywa/gruntu stabilizowanego cementem doziarniona destruktem frezowania istniejących warstw bitumicznych o wytrzymałości Rm=2,5 MPa (stabilizacja istniejącej podbudowy) 35 cm RAZEM: 54 cm §nawierzchnia w miejscu poszerzenia jezdni - w-wa ścieralna AC11S 4 cm - w-wa wiążąca AC16W 5 cm - podbudowa z kruszywa łamanego stab. mechanicznie 0/31,5 10 cm - podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego cementem o wytrzymałości Rm=2,5 MPa (poszerzenie istniejącej podbudowy) 35 cm RAZEM: 54 cm (pkt 4.5 „Konstrukcja i technologia nawierzchni”, str. 6-7). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1 640 825,57 zł. Pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 858 000,00 zł brutto. Wykonawca M-BUD złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za łączną cenę 1 027 969,65 zł brutto. Pismem z dnia 27 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawcy M-BUD wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o następującej treści: „Na podstawie art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; zwana dalej: PZP), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztu/istotnych części składowych oferty. W związku z tym, że cena CAŁKOW ITA OFERTY oraz istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Gmina Pruchnik zwraca się do Państwa z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny CAŁKOW ITEJ OFERTY oraz istotnych części składowych ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 ustawy PZP, w punktach które dotyczą i/lub miały wpływ na zaoferowaną cenę. Cena oferty powiększonej o należny podatek od towarów i usług jest niższa o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych w przedmiotowym postępowaniu: - Cena oferty nr 4: 1 027 969,64 zł a po poprawie oczywistej omyłki rachunkowej wynosi 1 027 969,65 zł brutto. - Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu: 1 484 547,54 zł brutto a po poprawie oczywistych omyłek rachunkowych wynosi 1 484 549,16 zł brutto. - Cena oferty nr 4 jest niższa o 30,7554%1 od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, - ponadto Zamawiający po weryfikacji kosztorysu ofertowego, w szczególności dla elementu 3. Podbudowy w kosztorysie ofertowym dla poz. 2,4,5 ustalił, że Państwa oferta w tych pozycjach jest niższa o (przedział od 43,61% do 47,45%) od średniej cen wszystkich złożonych ofert (dla w/w pozycji elementu z KO). SZCZEGÓŁOW E PORÓW NANIE I W YLICZENIA w zakresie w/w elementu z kosztorysu ofertowego STANOW IĄ ZAŁĄCZNIK DO W EZWANIA pn. „wyliczenia dla elementu 3 z KO”. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca, między innymi, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny CAŁKOWITEJ OFERTY, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik lub czynniki wpłynęły na jej obniżenie. Do przedkładanych wyjaśnień należy przedłożyć stosowne dowody (…)”. W wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2024 r. M-BUD wskazał m.in., że wszystkie części składowe składające się na cenę zaoferowaną przez wyżej wymienionego wykonawcę są cenami rzetelnie skalkulowanymi i zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SW Z. M-BUD dołączył do rzeczonego pisma szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych określonych w pozycjach nr 3.2, 3.4 i 3.5 kosztorysu ofertowego, z których wynika, że wykonawca przyjął w swoich obliczeniach cenę 37 zł za tonę kruszywa oraz cenę 430 zł za tonę cementu. Ponadto M-BUD przedłożył uzyskane oferty handlowe na kruszywo i cement. Pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. W ocenie składu orzekającego argumentacja wyrażona przez Odwołującego podczas rozprawy pod adresem złożonej oferty odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy M-BUD z warunkami zamówienia w zakresie tonażu kruszyw oraz cementu, jak też przedłożone dowody w postaci deklaracji właściwości użytkowych, z których – jak zaznaczył Swoboda – wynika ziarnistość i zagęszczenie materiału oraz recept na warstwę ulepszonego podłoża, które wskazują jaka ilość cementu powinna być użyta, aby uzyskać stabilizację na poziomie 2,5 MPa, wykraczają poza twierdzenia sformułowane w treści złożonego odwołania, a tym samym w świetle przywołanych przepisów ustawy Pzp należało je uznać za niedopuszczalne. Wymaga bowiem podkreślenia, że Swoboda w treści odwołania ograniczył się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że po przeliczeniu robót budowlanych, o których mowa w poz. 3.2, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi wykonawca potrzebuje większej ilości ton kruszywa oraz cementu, niż wartości podane w kalkulacjach szczegółowych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. Odwołujący nie wskazał jednak w treści odwołania żadnych wyliczeń, które uzasadniałyby uznanie podanych przez niego wartości za adekwatne. Odwołujący nie wytłumaczył również z jakich powodów przyjął obliczenia przedstawione przez M-BUD w kalkulacjach szczegółowych za błędne. Tym samym wyliczenia przedstawione przez Swoboda podczas rozprawy, które – co istotne – przedstawiały inne wartości końcowe niż te enigmatycznie podane w uzasadnieniu odwołania oraz dowody przedłożone na okoliczność wykazania ilości potrzebnego kruszywa w zakresie budowy warstwy 35 cm oraz na okoliczność wykazania ilości potrzebnego cementu celem uzyskania stabilności na poziomie 2,5 MPa, nie zostały wzięte przed skład orzekający pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania. Ponadto odnosząc się dalej do przywołanego powyżej zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest podkreślenie, że skoro Swoboda zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD winien był wskazać konkretne postanowienia dokumentów zamówienia, z którymi – w jego ocenie – treść oferty M-BUD jest niezgodna. Tymczasem Odwołujący nie przywołał w odwołaniu żadnych podstaw sugerowanych niezgodności treści oferty M-BUD z warunkami zamówienia w zakresie kwestionowanego tonażu kruszywa oraz cementu i jednocześnie podniósł podczas rozprawy, że ilość kruszywa, która powinna być użyta do wykonania robót, tak naprawdę może zostać sprecyzowana dopiero na podstawie przedłożonego certyfikatu dotyczącego kamienia, a Gmina nie posiadała wcześniej takiej wiedzy. W kontekście rozpoznawanego zarzutu Izba zwróciła również uwagę na argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w trakcie rozprawy w zakresie precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, którym jest przebudowa istniejącej drogi gminnej, w tym przede wszystkim odnośnie wykorzystania określonej ilości kruszywa znajdującego się w podbudowie oraz destruktu frezowania istniejących warstw bitumicznych i uzupełnienia do żądanej wysokości podbudowy (vide: pkt 2.1, 3 i 4.5 dokumentu pn. „Materiały do zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę”). Ponadto Gmina wyjaśniła, że faktyczna ilość materiału będzie możliwa do określenia dopiero na podstawie badań laboratoryjnych, które przeprowadzane będą po przystąpieniu do realizacji robót. Izba uznała wskazane stanowisko Zamawiającego za przekonujące w przedmiotowej sprawie. Przywołane powyżej okoliczności potwierdzają, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp okazał się chybiony. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, również nie zasługiwał on na uwzględnienie. Należy zauważyć, że jeśli Odwołujący był zdania, że przedstawione w kalkulacjach szczegółowych dla poz. 3.2,3.4,3.5 ceny kruszywa i cementu miały nierealny charakter, to był obowiązany udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem Swoboda poprzestał na gołosłownych twierdzeniach, iż koszty zakupu kruszywa i cementu są zaniżone, nie wskazując przy tym jakie ceny jego zdaniem są realne, a ponadto nie określił żadnych kwot w zakresie transportu, które w jego ocenie zostały pominięte w kalkulacji ceny z poz. 3.2 i 3.5 kosztorysu ofertowego. Zaznaczenia wymaga, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze względu za zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Odwołujący przedstawił wyliczenia, które doprowadziły go do postawienia omawianego zarzutu. Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest rażąco niska. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze stanowisko, zgodnie z którym „(…) ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 PrZamPubl, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 PrZamPubl nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). Zdaniem Izby w tej sprawie Odwołujący nie wykazał, że stawki zaoferowane przez wykonawcę M-BUD za tonę kruszywa i cementu, które zostały poparte dowodami w postaci ofert handlowych załączonych do wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. są rażąco niskie, a tym samym zarzut w tym zakresie należało oddalić. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym przedłożone przez wybranego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami są wiarygodne i korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień ceny oferty. W ocenie składu orzekającego wykonawca M-BUD w co najmniej należyty sposób odpowiedział na skierowane do niego wezwanie, powołując się przy tym na obiektywne czynniki wpływające na możliwość obniżenia ceny. Odnosząc się z kolei do dowodu załączonego do odwołania w postaci wydruku wiadomości mailowej od dostawcy cementu portlandzkiego Izba podziela argumentację przedstawioną przez Gminę, iż Swoboda nie udostępnił pełnych wyjaśnień, o których mowa w odwołaniu. W złożonej korespondencji mailowej przede wszystkim brak jest treści zapytania oraz daty wysłania wiadomości, co budzi wątpliwości w zakresie wiarygodności tego dowodu, a ponadto uniemożliwia odniesienie się do niego w kontekście tezy, na którą został powołany. Dodatkowo zasadnym jest podkreślenie, że każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia, które mogą się różnić w zależności od okoliczności. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich (tak m. in: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 823/22). W konsekwencji powyższych rozważań Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD z uwagi na to, że – w ocenie Swoboda – jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze przytoczone okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1 i § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2944/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez wykonawcę TTS Company sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Zdrowia z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TTS Company sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2944/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Ministerstwo Zdrowia z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup oprogramowania”, numer postępowania: ADR.250.265.2020. Ogłoszenie do przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 170-410943. W dniu 12 listopada 2020 r. Odwołujący: TTS Companysp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego, do których był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w prowadzonym przez siebie postępowaniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: Rwsd) poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Squalio i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą. Zamawiający uznał jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia oświadczenie własne wykonawcy o nie figurowaniu w Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: KRK) członka zarządu spółki Squalio Poland sp. z o.o., Pana T. D. podczas gdy zgodnie z zapisami Rozdziału 7 ust. 4 SIW Z, przepisami ustawy Pzp i Rwsrd na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy zobowiązani są złożyć dokument w postaci informacji z KRK, inny dokument wykazujący brak podstaw wykluczenia wydany przez właściwy organ sądowy bądź w sytuacji, gdy w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy nie wydaje się dokumentów, zastępuje się je oświadczeniem osoby, której dokument miał dotyczyć, złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone pierwotnie przez wykonawcę i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana V. M. w imieniu Pana T. D. z pominięciem wymogów opisanych powyżej, tj. bez udziału notariusza bądź organu sądowego/administracyjnego a następnie Pan T. D. złożył we własnym imieniu oświadczenie o niefigurowaniu w kartotece Krajowego Rejestru Karnego. Wobec niezłożenia informacji z KRK w postaci dokumentu wydanego przez właściwy organ oraz niedochowania szczególnej formy złożonego oświadczenia, Zamawiający powinien wykluczyć Squalio z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp a następnie uznać jego ofertę za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy Pzp. 2)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Squalio, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, z uwagi na nie przedłożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z Postępowania. Wskazać należy, że Zamawiający w SIW Z wymagał złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył dokumenty w postaci informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych dotyczące spółki Squalio Poland sp. z o.o. Wykonawca jednakże pomimo wymagań opisanych przez Zamawiającego w Rozdziale 8 ust. 8 SIW Z oraz § 1 ust. 2 Rwsrd złożył przedmiotowe dokumenty jednie dla spółki Squalio Poland sp. z o.o. i zaniechał złożenia dokumentów dla podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega tj. dla UAB Squalio Lietuya. Wobec powyższego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Squalio na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Squalio, która jest niezgodna z ustawą i jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na niedochowanie przez Squalio formy w jakiej powinien złożyć dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 2 SIW Z Oferta powinna być sporządzona z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe odnosi skutek również wzglądem dokumentów składanych przez wykonawcą na wezwanie Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, Squalio złożyło dokument w postaci informacji z KRK dla podmiotu Squalio Poland sp. z o.o. w postaci skanu dokumentu, który nie został jednak opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym i potwierdzony za zgodność z oryginałem. Obowiązek poświadczenia skanu dokumentu za zgodność z oryginałem i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynika także z § 14 ust. 2 Rwsrd. Brak dochowania odpowiedniej formy przez Squalio narusza zatem przepisy ustawy Pzp, rozporządzeń wykonawczych do ustawy Pzp oraz zapisy SIW Z, dlatego też oferta Squalio powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Squalio jako najkorzystniejszej; 2)wykluczenie z Postępowania wykonawcę Squalio; 3)uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą; 4)przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert; 5)dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odrzuconej. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.2 zd.1 ustawy Pzp. W dniu 27 listopada 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów Odwołującego z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art.186 ust.2 zd.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła również, że w niniejszej sprawie zgłoszenie takie nie zostało dokonane po stronie Zamawiającego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.2 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 1 powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3486/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 r. przez: Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską w Łebie, ul. Kościuszki 90 przy udziale wykonawcy Indemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Bronowicka 5/29 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3486/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51 i 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3486/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Budowa monitoringu miejskiego – etap IV” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych2023/BPZ 00384752 z dnia 13 września 2023 r. W dniu listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 21 listopada 2023 r. Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51 wniósłodwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika, który działał w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 20 listopada 2023 r. udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 204 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy przez dokonanie czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie mimo, że wybrana oferta nie spełnia określonych ustawowo kryteriów oferty najkorzystniejszej, a która to oferta podlega odrzuceniu, ze względu na rażąco niską cenę, tzn. złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 266 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wyjaśnił w sposób wystarczający ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. przedstawione przez wykonawcę Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wyjaśnienia z dnia 9.10.2023 r. oraz ich pisemne uszczegółowienia z dnia 19.10.2023 r. oraz z dnia 15.11.2023 r. na kolejne wezwania zamawiającego: a) nie przedstawiają wymaganych przez zamawiającego stosownych dowodów oraz wyliczeń niezbędnych do wyjaśnienia składników oferty; b) nie udzielają jednoznacznej odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, lecz opowiadają wymijająco oraz ogólnikowo, co też skutkuje dwukrotnym wezwaniem zamawiającego do uszczegółowienia oferty przez wykonawcę, czego dalej nie czyni; c) są nierealne pod względem zaoferowanej ceny a rzeczywistych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; d) dalsze wyjaśnienia wykonawcy w postaci uszczegółowień oraz przedstawione na ich okoliczność dowody należy uznać za spóźnione, gdyż powinny zostać przedstawione w pierwszych wyjaśnieniach wykonawcy. Zatem należy uznać, że przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dokonanych przez wykonawcę, a kolejno przeprowadzenie czynności wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że zamawiający nie zbadał wyjaśnień wykonawcy pod względem ich wyczerpującego uzasadnienia dotyczącego zastosowanych cen i stawek. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Działanie zamawiającego na skutek, których dokonał wyboru oferty wykonawcy tylko po pobieżnym zweryfikowaniu wyjaśnień wykonawcy jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że: - wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; - cena ofertowa Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego; 2) art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 239 ustawy i art. 266 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu, jako że zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi realizację przedmiotu postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez zamawiającego w sposób prawidłowy; 3) art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz art. 17 ust. 2 przez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z pominięciem oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie jako oferty podlegającej odrzuceniu. Ponadto o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, kosztów zastępstwa prawnego, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów udziału w postępowaniu zgodnie z fakturą i spisem kosztów przedstawionymi na posiedzeniu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zgodnie z zarzutami odwołania. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast, gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p. i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy Indemar Sp. z o o z siedzibą w Szczecinie i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta odwołującego. Aktualnie oferta odwołującego jest uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Zgodnie z pkt IV SWZ wykonawca zobowiązany jest do: 1) zamontowania i uruchomienia dwóch kamer na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy Zamawiający; 2) wykonania na ul. Tysiąclecia kanał technologiczny zgodnie z Rys. nr 1 i Rys. nr 2 załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).; 3) dostawienia i uruchomienia na ul. Wspólnej w ramach tego zamówienia kompletnego nowoprojektowanego punktu kamerowego z jedną kamerą (słup w wariancie A) i zlokalizować go w okolicy studni SM 7.18.3; 4) wymienić istniejący słup oświetleniowy zlokalizowany na rondzie (Al. św. Jakuba – ul. Nowęcińska) na słup zgodny z Rys. nr 3 załączonym do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa). Ponadto w przypadku wystąpienia konieczności wykonywania badań archeologicznych lub nadzoru archeologicznego na budowie, obowiązek ten będzie spoczywał na wykonawcy. W zakresie wykonawcy będzie także sporządzenie wszelkiej niezbędnej dokumentacji w tym zakresie. wykonawca w zakresie zadania zobowiązany jest również własnym kosztem i staraniem o uaktualnienie decyzji i uzgodnień, które utraciły lub utracą ważność podczas wykonywania prac, poprzez przygotowanie właściwych dokumentów, wykonanie uzgodnień i uzyskanie aktualnych decyzji, uzgodnień i opinii. wykonawca ma obowiązek zastosować się do wytycznych zawartych w uzgodnieniach oraz dokonać wszelkich czynności w nich wskazanych (z wyłączeniem zawierania umów). Wszelkie koszty związane z prowadzeniem robót, wykonaniem uzgodnień na czas trwania robót, zajęciem terenu na czas trwania robót, pokrywa wykonawca. Powołał SWZ - znajdujący się w aktach postępowania jako dowód W związku z powyższym, że Komisja przetargowa w toku badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu stwierdziła, że w przypadku oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną 2.313.138,00 zł zachodzi konieczność ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 4.10.2023 r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zgodnie z dokonanymi wyliczeniami przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 3 599.050,97zł a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2 473.824,56 zł. Natomiast cena oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie stanowi 64,27 % wartości przedmiotu zamówienia brutto jest, zatem niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy zamawiający w/w pismem wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 29.09.2023 r.- znajdujące się w aktach postępowania W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca pismem z dnia 9.10.2023 r. udzielił odpowiedzi w następujący ogólny sposób ( w tym miejscu odwołujący zacytował treść wyjaśnień: „(…) działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz.1129) wskazuję, iż cena oferowana przez nas w ofercie na realizację całości przedmiotu umowy przewidzianego SWZ i załącznikami do SWZ nie stanowi ceny rażąco niskiej. Nasza cena: 1) nie jest ceną niższą niż koszt wykonania zamówienia, 2) zawiera skalkulowane wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty wynagrodzeń osób biorących udział w wykonaniu zamówienia; b) koszty związane z nabyciem lub amortyzacją niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów, narzędzi, urządzeń i sprzętów; c) wydania zamawiającemu oferowanego przedmiotu zamówienia, spełniającego wymogi określone w SW Z oraz załącznikach; d) koszty transportu materiałów do miejsca wykonania przedmiotu umowy e) koszt gwarancji; f) koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej g) koszty administracyjno – biurowe; h) koszty zabezpieczenia terenu i) koszty utrzymania sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; j) koszty zastosowania dodatkowego sprzętu ochronnego; 3) jest ceną realną i rynkową, a przede wszystkim uwzględniającą zysk dla wykonawcy. Odnosząc się do wezwania do złożenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie, w jaki sposób cena ofertowa została wyliczona, w załączeniu tego pisma przedkładam stosowne oświadczenie wykonawcy wraz ze szczegółowym wyjaśnieniem przewidującym wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem przedmiotu umowy oraz inne dokumenty - jako dowód, że wykonawca osiąga określone ceny na rynku, a oferowana w ramach tego postępowania cena nie jest ceną rażąco niską i uwzględnia wszystkie składniki oferty oraz przewiduje zysk dla wykonawcy. W tym miejscu wykonawca wskazuje także, iż zaoferowana cena jest między innymi wynikiem tego, że Indemar Sp. z o.o. jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług objętych przedmiotem tego zamówienia. Usługi te stanowią główny profil działalności wykonawcy i długoletnie doświadczenie. Jednocześnie mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy celem wykazania, że oferowana przez nas cena nie stanowi ceny rażąco niskiej oświadczamy, iż nie korzystamy z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.” Jednocześnie w załączeniu do tego pisma wykonawca dołączył następujące dowody: 1) Oświadczenie wykonawcy z dnia 9 października 2023 r.; 2) Odpis KRS; 3) Oświadczenia kierownika budowy, o zgodności ustalonego wynagrodzenia z obowiązującymi przepisami prawa z dnia 6 października 2023 r.; 4) Ofertę z dnia 29.09.2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 5) Ofertę z dnia 2.10.2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 6) Kalkulacja: zestawienie kosztów oraz tabela scalona uwzględniająca Kp, Z, Kz, która prezentuję się w następujący sposób: W tym miejscu znajdowała się tabela zestawienie robocizny i tabela zestawienie sprzętu 7) Kalkulację kosztów pozaprzedmiotowych, która prezentuje się w następujący sposób: Kalkulacja kosztów pozaprzedmiotowych Lp. Pozycja Szacowana wartość w okresie prowadzenia kontraktu uśrednioną o pozostałe równolegle prowadzone zadania (8 miesięcy) 1. Koszt gwarancji 4 500 2. Koszt sporządzenia dokumentacji powykonawczej i pomiarowej 6 000 3. Koszty administracyjno-biurowe 36 000 4. Koszt zabezpieczenia terenu (zagospodarowania i dozoru placu budowy wraz z jego późniejszą likwidacją) 5 500 5. Koszt p.poż oraz ponoszenia opłat z tytułu zużycia energii i wody 4 000 6. Koszt dodatkowego sprzętu ochronnego 4 000 7. Rezerwa KP - zadanie obiekty Łeba (w tym ubezpieczenia budowy i robót z tytułu szkód, które mogą zaistnieć w związku ze zdarzeniami losowymi, odpowiedzialności cywilnej oraz następstw nieszczęśliwych 177 385 SUMA 237 385 Odwołujący zaznaczył, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny i zdecydowana większość użytych w ich treści argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Natomiast kalkulacje przedstawione w załączonych do wyjaśnień tabelkach przedstawiają tylko poszczególne kwoty, których suma stanowi kwotę ze złożonej oferty, ale nadal nie wykazuje, żadnych dowodów, ani kalkulacji poszczególnych składników oferty, które świadczyłby o tym, że cena nie jest rażąco niska. Tego typu wyjaśnienia oraz załączone do nich oferty dostawców na dane materiały bez ich skalkulowania oraz wskazania konkretnej ilości oraz właściwej ceny, która została przedstawiona w ofercie nie mają najmniejszego znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto załączone do wyjaśnień samo oświadczenie dotyczące wynagrodzenia kierownika budowy również w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty. Natomiast zestawienie sprzętu zawiera zaniżone ilości godzin pracy w stosunku do sporządzonego przez zamawiającego przedmiaru robót, co również wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił, a niewątpliwie ma to wpływ na cenę wykonawcy, gdyż przy zaniżeniu ilości godzin pracy sprzętu, cena oferty również spada, a kolejno pojawia się ryzyko niewykonania zadania zgodnie z założeniami projektowymi, na podstawie, których sporządzony został przedmiar robót. Poniżej odwołujący przedstawił ilości godzin pracy sprzętu z przedmiarów oraz zaoferowane przez wykonawcę. 1. ciągnik kołowy m-g wg zamawiającego 28,5975 wg wykonawcy BRAK 2. dmuchawa gorącego powietrza m-g wg zamawiającego 268,2500 wg wykonawcy 69 i tak dalej według schematu 3. dźwignik hydrauliczny przenoszony z napędem spalinowym 250 t m-g 47,9200 47 4. koparka podsiębierna 0,15m3 m-g 0,7000 0,84 5. piła do ciecia płytek m-g 27,675027 6. podnośnik montażowy samochodowy hydrauliczny m-g 157,080071 7. pompa wysokociśnieniowa hydrauliczna elektryczna 250 atm m-g 47,920047 8. przyczepa do przewożenia kabli m-g 28,5975402 9. przyczepa kablowa m-g 373,8636BRAK 10. reflektometr m-g 501,5300119 11. samochód dostawczy m-g 8,5140BRAK 12. samochód dostawczy do 0.9 t m-g 702,0421220 13. samochód montażowy do 0.9 t m-g 268,2500BRAK 14. samochód samowyładowczy m-g 88,4960BRAK 15. samochód samowyładowczy do 5 t m-g 340,3400BRAK 16. samochód skrzyniowy do 5 t m-g 131,6700131 17. samochód skrzyniowy do 5 t m-g 527,3323BRAK 18. spawarka m-g 5,16805,17 19. spawarka do światłowodów m-g 392,810094 20. środek transportowy m-g 85,7260BRAK 21. ubijak spalinowy m-g 58,6710328 22. ubijak spalinowy m-g 270,2700BRAK 23. wciągarka mechaniczna do kabli, z rejestratorem siły naciągu m-g 186,9318185 24. wibromłot elektryczny lub spalinowy do 3kW m-g 5,16805,17 25. zespół prądotwórczy jednofazowy 2.5 kVA m-g 268,250069,50 26. zespół prądotwórczy, trójfazowy, przewoźny m-g 47,9200 47 27. żuraw samochodowy m-g 29,1975BRAK 28. żuraw samochodowy do 4 t m-g 158,6200187 Ponadto odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie odpowiada na pytania zadane przez zamawiającego w piśmie dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a mianowicie: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - oryginalności usług lub robót budowlanych; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (wykonawca oparł się tylko na oświadczeniu, nie przedstawił umów z pracownikami, nie wykazał, że zatrudnia chociaż by jednego operatora koparki, pracownika fizycznego, operatora urządzeń przeciskowych, wysokości opłacanych składek ZUS, itp. Podana przez wykonawcę wartość roboczogodziny nie uwzględnia kosztów dodatkowych, co jednoznacznie potwierdza nieprawidłowości z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ponadto zamawiający żądał dowodów, a nie oświadczeń. - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W związku z powyższymi okolicznościami zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. ponownie wezwał wykonawcę do „uszczegółowienia kosztów” materiałów znajdujących się w pierwotnej kalkulacji tj. wartości 867 712,00 zł netto. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - dowody w postaci ofert cenowych od firm Hurt-tel Sp. z o.o. oraz Forsystem Sp. z o.o., co sam przyznał zamawiający nie wyjaśniły wątpliwości, ponieważ nie stanowią o kosztach całkowitych materiałów a jedynie wskazują na ewentualne koszty części materiałów. Ponadto ze złożonych wyjaśnień nie wynika, czy wykonawca uwzględnił w ofercie dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia opisane w Dziale IV pkt. 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca pismem z dnia 19.10.2023 r. załączył dopiero zestawienie z pełnym i szczegółowym wykazem materiałów, które zostaną wykorzystane przy wykonywaniu przedmiotu umowy, które w ocenie odwołującego powinno zostać załączone do pierwszego wyjaśnienia wykonawcy, gdyż dopiero po jego zweryfikowaniu można sprawdzić, czy wskazana wartość oraz ilość materiałów użytych do wykonania zamówienia nie jest zaniżona, a tym samym czy nie wpływa na rażąco niską cenę. Dlatego w ocenie odwołującego należy uznać, przedłożone zestawienie materiałów za spóźnione. Ponadto w w/w wyjaśnieniach uszczegółowiających wcześniejsze wyjaśnienia wykonawca poinformował zamawiającego, że dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia opisane w Dziale IV pkt. 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy. Z powyższym twierdzeniem wykonawcy odwołujący się nie zgodził, gdyż gdyby tak było, to ilość materiałów użytych do realizacji prac dodatkowych wpłynęłaby na ilość materiałów użytych do realizacji zadania jak również na ilość roboczogodzin pracowników oraz na liczbę godzin pracy sprzętu, lecz tak się nie stało. Przyjęta przez wykonawcę liczba roboczogodzin jest mniejsza niż zamawiający przedstawił w przedmiarach robót, które nie uwzględniały w/w dodatkowych prac, tak samo liczba godzin pracy sprzętu jest mniejsza niż zakładał przedmiar. Kolejno pismem z dnia 10.11.2023 r. zamawiający drugi raz wezwał wykonawcę do uszczegółowienia swoich wcześniejszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w związku ze znaczącymi rozbieżnościami pomiędzy ofertą, a przedmiarem robót stanowiącym w zakresie ilości godzin robocizny szacowanych na realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto w/w pismem zamawiający wezwał do przedstawienia wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem pracowników (w tym min. koszty diet, wysokości opłacanych składek społecznych oraz zdrowotnych), kierownika budowy oraz przedstawienie liczby osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach przy wykonywaniu zamówienia, a także skalkulowanego w ofercie okresu realizacji zamówienia i ilości roboczogodzin przypadających na 1 pracownika w miesiącu. Ponadto zamawiający w związku z oświadczeniem wykonawcy zawartym w piśmie z dnia 09.10.2023r.o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy wezwał do uszczegółowienia zadeklarowanych informacji o wykaz niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy maszyn, urządzeń i sprzętu będącego własnością wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi własność lub prawo do dysponowania na czas realizacji zamówienia. Na skutek powyższego wezwania wykonawca pismem z dnia 15.11.2023 r. złożył w ocenie odwołującego po raz kolejny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które powinny być przedstawione w pierwszym piśmie wyjaśniającym, a nie w jego uszczegółowieniu. Poniżej odwołujący przedstawił część treści pisma wykonawcy: „(…) - utrzymanie pracowników realizujących zadanie: Koszty rozdziału poszczególnych roboczogodzin obrazuje załącznik dotyczący wyliczenia rbg. Wykonawca wskazuje, iż na podstawie SW Z ustalił, że przy wykonywaniu zadania należy posłużyć się pracownikami w liczbie 12 osób. Taka ilość pracowników zabezpieczy prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. Pracownicy planowani do wykonania zadania wskazani są w tabeli załączonej do tego pisma. Wykonawca wskazuje także, iż w przypadku konieczności wykonywania zadania przez większą liczbę pracowników, np. w celu przyspieszenia wykonania przedmiotu umowy wykonawca posiada odpowiedni zasób kadrowy dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami ustalonymi przez zamawiającego. Wykonawca wskazuje, iż wysokość roboczogodziny ustalona jest na poziomie 29,77 zł brutto. W kwocie roboczogodziny zabezpieczone są wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem pracownika i świadczeniami w zakresie składek zdrowotnych oraz podatków, poza dietą. Wykonawca wskazuje, iż kwota ta jest kwotą przewyższającą minimalne wynagrodzenie wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponadto w kosztach pośrednich oferty wykonawca zawarł koszty diet pracowniczych wyliczonych według wzoru: 45 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 103 680,00 zł - szacunkowa wartość diet pracowniczych w okresie realizacji zadania (8 miesięcy) - utrzymanie kierownika budowy: W załączniku do tego pisma wykonawca przesyła ostatnią fakturę VAT tytułem rozliczenia prac kierownika budowy przy zadaniu o podobnym charakterze do będącego przedmiotem tego pisma. Wskazuję również, iż koszty utrzymania kierownika budowy nie identyfikują się z roboczogodzinami wynikającymi z przedmiaru. Koszty wynagrodzenia kierownika zawarte są kosztach pośrednich – przedmiar bowiem nie zawiera osobnej dla kierownika pozycji. Koszty kierownika wyliczone zostały następująco: 3000 zł x 8 miesięcy = 24 000,00 zł - szacunkowa wartość wynagrodzenia kierownika budowy w okresie realizacji zadania (8 miesięcy) - koszty związane z utrzymaniem pracowników, tj. wysokości opłacanych składek społecznych i podatków: W odniesieniu do zobowiązania do przedstawienia wysokości opłacanych składek ZUS i podatków, wykonawca wskazuje, iż na obecnym etapie nie ma możliwości wykazania wysokości opłacanych składek ZUS i podatków od zatrudnionych do wykonania przedmiotu umowy pracowników, bowiem wysokość tych danin publicznych zależy od wysokości rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia. Przedstawienie, zatem dokumentów potwierdzających wykonanie obowiązków w zakresie opłacanych obciążeń ZUS i podatku możliwe będzie dopiero w trakcie wykonywania umowy. Nadto, w załączeniu niniejszych wyjaśnień wykonawca przedstawia dokumenty potwierdzające brak zaległości w zakresie składek ZUS i podatków. W załącznikach do tego pisma wykonawca wykazał także ostatnie wysokości opłat ponoszonych przez Indemar Sp. z o.o. Zgodnie ze wskazaniem powyżej, wykonawca zabezpieczył środki na zapłatę składek na ubezpieczenia społeczne i podatki w cenie roboczogodziny”. Ponadto w związku z zobowiązaniem zamawiającego w załącznikach do tego pisma wykonawca przesłał również dokumenty świadczące o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn, sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia na czas jego realizacji, które w ocenie odwołującego również należy uznać za spóźnione, gdyż powinny one zostać przesłane wraz z pierwszymi wyjaśnieniami wykonawcy. Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na dane dotyczące wycenienia przez wykonawcę stawki roboczogodziny przyjętej do wyliczenia oferty oraz liczby roboczogodzin, którą wykonawca przedstawiał do wykonania zadania przez 12 zadeklarowanych pracowników zatrudnionych już przez wykonawcę tj. Ilość rbg według kosztorysu 18843,39 Okres realizacji zadania (m-c) 8 Ilość dni roboczych; przyjęto 24 dni robocze z sobotami (24x8) 192 Ilość roboczogodzin przeznaczonych dla jednego pracownika (192x8 godzin) 1536 Ilość pracowników (18843,39 rbg/ 1536) w zaokrągleniu 12 Odwołujący zaznaczył, że liczba roboczogodzin przyjęta przez wykonawcę jest mniejsza niż wyliczona przez zamawiającego w przedmiarach robót, które nie zawierają prac dodatkowych o których mowa wyżej 22 527,5857 (liczba godzin z przedmiaru) – 18 843,9309 ( liczba godzin wykonawcy) = 3 683,6548 (różnica). Odwołujący wskazał, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny, przyjęta przez Wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Odwołujący podnosi, że dokonując oceny poprawności treści oferty sporządzonej przez wykonawcę oraz jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można pominąć braku dokonania przez wykonawcę wyliczeń niezbędnych „kosztów pracy” (do tego pojęcia wprost odnosi się przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy p.z.p.), jakie ponosić będzie pracodawca - wykonawca, w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. W tym zakresie zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy – umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne. Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak, aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, co najmniej, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.1465) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1951r. o dniach wolnych od pracy (tj. Dz.U. z 2023 poz. 641). Odwołujący wskazał, że w skali roku, obliczając roczny wymiar czasu pracy pracownika, należy uwzględnić dni wolne od pracy: 53 niedziele; 53 dni inne wolne od pracy (obowiązuje 5 dniowy tydzień pracy, co oznacza, że w każdym tygodniu poza niedzielą -pracownik ma także jeszcze jeden dzień wolny od pracy); inne dni ustawowo wolne od pracy (ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy). Odwołujący stwierdził, że pewien problem jawi się w odniesieniu do 13 dni ustawowo wolnych od pracy. Zgodnie z przepisami art.130 §2 ustawy Kodeks pracy – każde święto (dzień ustawowo wolny od pracy) występujące w okresie rozliczeniowym i przypadające w innym dniu niż niedziela obniża wymiar czasu pracy o 8 godzin. Co oznacza, że tylko w przypadku, gdy dzień wolny od pracy wskazany przepisami ustawy przypada w niedzielę, nie powoduje to obniżenia ustawowego wymiaru pracy. Odnosząc się do roku 2023 liczba dodatkowo dni wolnych od pracy, przypadających w inne dni niż niedziela, tzn. obniżających ustawowy wymiar pracy, wynosiła 9. Stąd faktyczny wymiar pracy, określany ilością dni roboczych w bieżącym roku, wynosi: 365 – (53 + 53 + 9 ) = 250 dni robocze w roku 2023. Odwołujący zwraca uwagę, że pracodawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie. Uwzględniając przepisy art.154 §1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy, pracownikowi przysługuje prawo do urlopu. Tak więc, obliczony powyżej roczny wymiar świadczenia pracy musi zostać pomniejszony o dalsze 26 dni. Pracodawca, zobowiązany jest także uwzględnić okres niezdolności do pracy (absencję chorobową), za okres, której pracownikowi również przysługuje wynagrodzenie (przepisy Kodeksu pracy - Dział III„ Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia”, Rozdział III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”). Opierając się o dane Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, całkowicie uzasadnione będzie przyjęcie, iż w skali roku – średnia absencja chorobowa pracownika to ok. 12 dni. Uwzględniając powyższe, efektywna ilość dni świadczenia pracy przez pracownika w skali roku wynosi: 250 – (26 + 12) = 212 dni roboczych/w roku 2023. Stąd średniomiesięczny czas pracy pracownika wynosi: (212 dni/rok * 8 godz./dzień) / 12 miesięcy/rok = 141,3 godz./miesiąc. Kwestia obowiązku uwzględniania okresu urlopu pracownika oraz płatnej niezdolności do pracy (w tym przypadku absencji chorobowej) przy określaniu kosztów wykonania zamówienia, w zakresie stawki roboczogodziny, wynika również wprost z przepisów § 6 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (…), który stanowi, iż godzinowe stawki robocizny kosztorysowej muszą obejmować, między innymi, płace uzupełniające, w tym – wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności zgodnej z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. Bezspornym jest, iż pracodawca zatrudniając w 2023 r. pracownika z minimalnym wynagrodzeniem 3 600,00 złotych miesięcznie, będzie ponosił miesięcznie łączny koszt w wysokości 4 337,28 zł złotych. Stąd, kosztorysowa stawka 1 godziny pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w 2023 r. nie może być niższa niż: 4 337,28 / m-c : 141,3 godz./m-c = 30,69 złotych/godz. Do powyższego wyliczenia należałoby doliczyć szereg dodatkowych kosztów, związanych z pracą pracownika, jak np. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), nagrody pieniężne itp. oraz uwzględnić minimalne pomniejszenie wynagrodzenia pracownika za okres niezdolności pracownika do pracy (art.92§1 pkt.1 ustawy Kodeks pracy), które zostały pominięte, z uwagi na fakt, iż są kształtowane indywidualnie przez poszczególnych pracodawców. Ponadto bezwzględnie wykonawca powinien doliczyć do roboczogodzin dodatek w wysokości 50 % stawki godzinowej za pracę w nadgodzinach, gdyż zgodnie z w/w tabelą wykonawca przewiduje również pracę w soboty przez 8 miesięcy. Powyższe wyliczenia odnoszą się do pracy i stawki w 2023 r., ale nie należy zapomnieć, że ok 80 % zadania wykonawca będzie realizował w 2024 r., który niesie dużą podwyżkę minimalnego wynagrodzenia za pracę, gdyż od stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę będzie wynosić 4 242,00 zł brutto, a łączny koszt pracodawcy wyniesie 5 110,76 zł brutto. Przy założeniu podobnej liczby dni do przepracowania w 2024 roku z 2023 rokiem należy stwierdzić, że stawka roboczogodziny powinna wynieść 5 110,76 zł / m-c: 141,3 godz./m-c = 36,16 złotych/godz. Odwołujący zaznaczył również, że według, zawartego 8 kwietnia 2014 r. Porozumienia największych polskich organizacji pracodawców i pracowników budownictwa, w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce – stawka roboczogodziny w 2023 r. (II półrocze) nie może być niższa niż 30,28 zł/godz., lecz ona obowiązuje do końca 2023 r., a w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. przedstawiona stawka również znacznie wzrośnie. Dowód: Wyliczenie minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami II półrocze 2023 r. Przyjęcie przez wybranego wykonawcę stawki roboczogodziny w kwocie 29,77 zł/godz. dowodzi, iż oferta wykonawcy została sporządzona z naruszeniem przepisów, wskazanych powyżej aktów prawnych – ustaw lub rozporządzeń. Z uwagi na fakt, iż odwołującemu nie jest znany sposób kalkulacji stawki, którą wykonawca przyjął do obliczenia ceny ofertowej, oczywistym jest, iż odwołujący nie jest w stanie: ani wskazać, które konkretnie przepisy przywołanych ustaw lub rozporządzeń zostały naruszone, ani też rozstrzygnąć czy przyjęcie tej stawki jest następstwem błędu wykonawcy czy świadomego jego działania. Konkludując w świetle zaistniałego stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów prawa, nie może być spornym, iż przyjęta przez wybranego wykonawcę kalkulacyjna stawka roboczogodziny w kwocie 29,77 zł/godz. została skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zwłaszcza niezgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy lub zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Fakt ten jednak zamawiający zignorował, gdyż bez niezbędnych wyjaśnień ze strony wykonawcy dokonał wyboru jego oferty, z wadliwie skalkulowaną ceną, jako ofertę najkorzystniejszą. Ponadto wykonawca do swoich wyliczeń i oferty nie przedstawił ryczałtu za nocleg, który poza dietą również obowiązuje Wykonawcę, jako pracodawcę. W związku z powyższym, że wykonawca zadeklarował, że posiada 12 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, przy pomocy, których zamierza zrealizować zadanie, to zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz. U. poz. 167 oraz z 2022 r. poz. 1481) zobowiązany jest zapewnić swoim pracowniom stosowne diety oraz ryczałty za nocleg. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy same diety wyniosą go: „45 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 103 680,00 zł - szacunkowa wartość diet pracowniczych w okresie realizacji zadania (8 miesięcy)”. Zgodnie z w/w przedstawionym wzorem wykonawca powinien również wyliczyć również ryczałt za nocleg: „67,50 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 155 520,00 zł - szacunkowa wartość ryczałtu za nocleg należnego pracownikom w okresie realizacji zadania (8 miesięcy)”. Wobec powyższego sama wartość diet oraz ryczałtów za nocleg wyniesie Wykonawcę łącznie 259 200,00 zł. Ponadto wykonawca w swoich wyliczeniach nie dolicza niezbędnych kosztów dojazdów pracowników z miejsca zamieszkania do miejsc realizacji zadania, co jest bardzo istotne, gdyż siedziba wykonawcy mieści się w Szczecinie, który jest oddalony od Łeby odcinkiem trasy ok. 310 km. Dowód: Wykaz pracowników wykonawcy – znajdujący się w aktach postępowania. Zgodnie z ostatnimi wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 15.11.2023 r. w kosztach pośrednich oferty wykonawca zawarł koszty diet pracowniczych w kwocie 103 680,00 oraz koszty zatrudnienia kierownika budowy przez 8 miesięcy w kwocie 24 000,00 zł, co daje łącznie 127 680,00 zł. Do powyższej kwoty należy doliczyć koszty ryczałtu za nocleg w kwocie 155 520,00 zł, co natomiast łącznie daje koszt w kwocie 283 200,00 zł. Należy zaznaczyć, że zgodnie z w/w wyjaśnieniami wykonawcy rezerwa kosztów pośrednich, która przeznaczona jest również na koszty ubezpieczenia budowy wynosi 177 385,00 zł, gdyby wykonawca chciałby pokryć w/w koszty z rezerwy kosztów pośrednich, to byłby w tej kalkulacji na stracie w kwocie – 105 815,00 zł. Jednakże nie należy zapomnieć również, że do powyższych kosztów diet oraz ryczałtów za noclegi należy doliczyć także koszty dojazdu pracowników wykonawcy z miejsca zamieszkania do miejsca realizacji inwestycji, które jest oddalone od siedziby wykonawcy o ok 310 km, a powyższa okoliczność powiększy jeszcze bardziej wykazaną stratę w kosztach pośrednich. Zgodnie z wyżej wymienionymi okolicznościami bezsprzecznie zdaniem odwołującego należy uznać, że oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wobec braku jej odpowiedniego obronienia przez stosowne wyjaśnienia wykonawcy powinna zostać odrzucona, czego zamawiający nie uczynił. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1412/21 „Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji, gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.” Dalej odwołujący wskazał, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy). Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. 3464/22 „Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty. Jednak nie taki jest cel przepisu art. 224 ust. 1 ustawy. To nie zamawiający ma wyliczać i się domyślać, ale wykonawca ma wyjaśnić i wykazać, popierając swoje stanowisko odpowiednimi dowodami.” W przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie dokonał takiej czynności, wobec czego oferta wykonawcy w ocenie zamawiającego podlega odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. Odwołujący podniósł należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w tej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania wykonawcy do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w tym postępowaniu. Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać, bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób, bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, odwołujący kategorycznie stwierdził, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. Odwołujący wskazał, że postępowanie objęte odwołaniem stanowi powtórzenie postępowania prowadzonego przez zamawiającego na zadanie pod nazwą: „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 2023-06-02, dalej w skrócie I postępowanie. Przedmiotowe postępowanie pod względem zakresu robót było tożsame, z zastrzeżeniem że postępowanie objęte odwołaniem zostało rozszerzone o dodatkowe roboty budowlane, zgodnie z pkt IV SWZ (postępowania stanowiącego przedmiot odwołania) wykonawca zobowiązany jest do: 1) zamontowania i uruchomienia dwóch kamer na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy Zamawiający; 2) wykonania na ul. Tysiąclecia kanału technologicznego zgodnie z Rys. nr 1 i Rys. nr 2 załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).; 3) dostawienia i uruchomienia na ul. Wspólnej w ramach tego zamówienia kompletnego nowoprojektowanego punktu kamerowego z jedną kamerą (słup w wariancie A) i zlokalizować go w okolicy studni SM 7.18.3; 4) wymienić istniejący słup oświetleniowy zlokalizowany na rondzie (Al. św. Jakuba – ul. Nowęcińska) na słup zgodny z Rys. nr 3 załączonym do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa). Jednocześnie wskazał, że w I-szym postępowaniu złożono następujące oferty : 1. Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie ul. Bronowicka 5/29 71-012 Szczecin na kwotę 2 822.973,00 zł, 2. TELTRADE A. O. Warzymice 63/6 72-005 Przecław na kwotę 2 537.244,00 zł, 3. M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. Z powyższego wynika, że pomimo mniejszego zakresu prac do wykonania w I-szym postępowaniu oferta Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie została złożona na kwotę znacznie wyższa, niż to ma miejsce w postępowaniu objętym odwołaniem. Nadto Indemar Sp. z o.o. w I-szym postępowaniu złożył odwołanie od wyboru oferty M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. wskazując, że oferta tego wykonawcy stanowi rażąco niską cenę. Natomiast w postępowaniu objętym odwołaniem Indemar Sp. z o.o. złożyła ofertę za cenę 2 313.138,00 zł., tzn. jeszcze niższa od ww. oferty objętej odwołaniem w I –szym postępowaniu, tj. oferty wybranego w I-szym postępowaniu wykonawcy M. C. Wskazać należy, że Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2152/23 Izba unieważniła wybór oferty M. C. jako oferty z rażąco niską ceną i nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Powyższe okoliczności świadczą, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. za kwotę 2 313.138,00 zł jest niewątpliwie rażąco niska. Dowód: 1) Odpis wyroku KIO 2152/23, 2) Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV” data otwarcia 23.06.2023r , postępowanie RI.271.12.2023. 3) Odwołanie Indemar Sp. z o.o. w postępowaniu RI.271.12.2023 4) Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu RI.271.12.2023 5) Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz opis przedmiotu zamówienia znajdujący się w SWZ obejmują całość zadania inwestycyjnego – znajdująca się w aktach postepowania KIO 2152/23 . 6) Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu RI.271.12.2023. 7) Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - RI.271.12.2023 . Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania pod nazwą „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 202306-02, I postępowanie w części dotyczącej Dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz opisu przedmiotu zamówienia będących załącznikami do SW Z- obejmują całość zadania inwestycyjnego- znajdującej się w Krajowej Izbie Odwoławczej w aktach postępowania KIO 2152/23 – na okoliczność wykazania, że postępowanie objęte odwołaniem stanowi powtórzenie postępowania prowadzonego przez zamawiającego na zadanie pod nazwą: „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 202306-02. Przedmiotowe postępowanie pod względem zakresu robót było tożsame, z zastrzeżeniem że postępowanie objęte odwołaniem zostało rozszerzone o dodatkowe roboty budowlane, zgodnie z pkt IV SWZ (postępowania stanowiącego przedmiot odwołania). W dniu 22 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 24 listopada 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Indemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Bronowicka 5/29. Przystępujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie robót związanych z budową linii telekomunikacyjnych. Przystępujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, którą zamawiający dnia 16 listopada 2023 r. wybrał w postępowaniu objętym tym przystąpieniem, jako najkorzystniejszą. Przystępujący, jako podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i uzyskania stosownego rozstrzygnięcia, umożliwiającego mu realizację zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zarzut zawarty w treści odwołania pozostaje nieuzasadniony, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów zamawiający podniósł co następuje: naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy W toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa monitoringu miejskiego – etap IV” powołując się na art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy zamawiający zażądał od wykonawcy – INDEMAR Sp. z o. o. złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. o uszczegółowienie złożonych wyjaśnień. Wszystkie w/w czynności zamawiającego miały na celu wypełnienie obowiązków wynikających z przepisów ustawy ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad jakimi winien kierować się zamawiający, tj. zachowania przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 266 ustawy Odpowiadając na zarzut naruszenia w/w przepisów ustawy zamawiający poniżej przedstawia przebieg procedury, którą przeprowadził tym zakresie. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 04.10.2023r. zamawiający wezwał wykonawcę – INDEMAR Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bronowickiej 5/29 w Szczecinie (71-012) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, ponieważ komisja przetargowa w toku badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu stwierdziła, że w przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. zachodzi konieczność ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego, jednakże złożone wyjaśnienia nie rozwiały wszystkich wątpliwości zamawiającego. W związku z powyższym pismem z dnia 16.10.2023r. zamawiający wezwał Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. do uszczegółowienia kosztów materiałów znajdujących się w pierwotnej kalkulacji tj. wartości 867 712,00 zł netto. W kontekście powyższych wątpliwości zamawiający przytoczył w piśmie skierowanym do wykonawcy INDEMAR Sp. z o. o. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 maja 2021r. (Sygn. akt: KIO 918/21) i zacytował jego fragment. Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego. W związku z dalszą analizą oferty wykonawcy - INDEMAR Sp. z o. o. oraz korespondencją otrzymaną w dniu 06.11.2023r. od wykonawcy - Scorpion Computer M. C. z siedzibą przy ul. Sienkiewicza 22 w Lęborku (84-300) podważającą sposób obliczenia wartości składających się na cenę oferty wykonawcy - INDEMAR Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 10.11.2023r. wezwał Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. do uszczegółowienia elementów oferty i przedstawienia szczegółowych informacji w zakresie ilości godzin robocizny szacowanych na realizację przedmiotu zamówienia, przedstawienia wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem pracowników (w tym min. koszty diet, wysokości opłacanych składek społecznych oraz zdrowotnych), kierownika budowy oraz przedstawienie liczby osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach przy wykonywaniu zamówienia a także skalkulowanego w ofercie okresu realizacji zamówienia i ilości roboczogodzin przypadających na 1 pracownika w miesiącu. Ponadto zamawiający odniósł się do oświadczenia wykonawcy zawartego w piśmie z dnia 09.10.2023r. o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy i wezwał wykonawcę do uszczegółowienia zadeklarowanych informacji o wykaz niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy maszyn, urządzeń i sprzętu będącego własnością wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi własność lub prawo do dysponowania na czas realizacji zamówienia. Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego. Zgromadzone dokumenty stanowiły dla zamawiającego podstawę do stwierdzenia, że oferta wykonawcy - INDEMAR Sp. z o. o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. W świetle powyższych ustaleń zamawiający podjął kolejne obowiązkowe czynności wynikające z procedury udzielanego zamówienia publicznego i ostatecznie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez INDEMAR Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie. W świetle powyższych okoliczności zdaniem zamawiającego należy uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta przez zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 3 grudnia 2023 r. przystępujący przestawił swoje pisemne stanowisko wnosząc o: 1)oddalenie odwołania 2) zasądzenie na rzecz przystępującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego, według zestawienia złożonego na rozprawie. Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentu: 1)decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. - uprawnienia budowlane dla Zbigniewa Jarosława Kubackiego 2)kosztorys - wyliczenie ilości roboczogodzin wg norm stosowanych w przedmiarze robót bez poz. 35; 3)kosztorys - wyliczenie ilości roboczogodzin wg norm stosowanych w przedmiarze robót dla poz. 35; 4)zestawienie: Porównanie ilości roboczogodzin zastosowanych w przedmiarze wg normy TPSA do norm obowiązujących wg KNR W pierwszej kolejności przystępujący podniósł, iż złożone w tej sprawie odwołanie w swej treści odnosi się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny ofert przystępującego. Przy czym, zdaniem przystępującego, zarzut ten należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach jako zarzut prawidłowej ceny oraz jako zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów procedury PZP związanej z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny przez wykonawcę do tego wezwanego. Zarzut rażąco niskiej ceny - ujęcie materialne W ramach tego punktu przystępujący odniósł się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny w znaczeniu zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Do kwestii związanych z procedurą wyjaśniania rażąco niskiej ceny przystępujący odniesie się osobno w ramach pkt III tego pisma. Przystępujący zauważył, że prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia . Dalej, zgodnie z orzecznictwem KIO rażąco niska cena to taka cena, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W aspekcie kosztowym zatem cena rażąco niska powinna zostać zdefiniowana jako, co do zasady, niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. W innym ujęciu można wyrazić to w następujący sposób: cena rażąco niska, to cena pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Natomiast cena sprzedaży pokrywająca koszty zmienne danego asortymentu wyniku finansowego nie pogarsza. Cena taka nie wpływa ujemnie (przynajmniej bezpośrednio) na wynik finansowy przedsiębiorstwa - innymi słowy sprzedaż przez nią pokrywana nie generuje strat . Przystępujący wskazał, iż powyższe rozważania uznać należy za wytyczne prawidłowej oceny zasadności wniesionego odwołania, bowiem analiza złożonych w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert nie pozostawia wątpliwości co do tego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rynkową. Porównanie cen wszystkich ofert ocenianych przez zamawiającego w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ceny wszystkich ofert kształtują się na porównywalnym poziomie. Przystępujący zauważył, że różnica w cenie jego oferty, a oferty odwołującego się to wysokość niewiele ponad 10%. Wysokość różnicy w cenie przystępującego i odwołującego się jest zatem marginalna. Przystępujący podkreślił fakt, iż wartość jego oferty jest porównywalna do wartości ofert innych wykonawców - w tym odwołującego się , co przesądza o tym jest zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową, realną i nie stanowi ceny rażąco niskiej niegwarantującej wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ. W tym miejscu przytoczył orzeczenie KIO z 22.02.2023 sygn akt KIO 351/23, zgodnie z którym istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut odwołującego zatem co do posiadania przez zaoferowaną przez przystępującego cenę waloru rażąco niskiej ceny niegwarantującej wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego uznać należy w całości za niezasadny i jako taki winien podlegać oddaleniu. Zarzut rażąco niskiej ceny - ujęcie formalne Zarzut rażąco niskiej ceny - w ujęciu formalnym - ogólne zarzuty zawarte w odwołaniu W złożonym odwołaniu odwołujący podniósł, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny i zdecydowana większość użytych argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Odwołujący podniósł także, że kalkulacje przedstawione przez przystępującego przedstawiają tylko poszczególne kwoty, których suma stanowi kwotę ze złożonej oferty, ale bez wykazania kalkulacji poszczególnych składników oferty, które świadczyłby o tym, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał także, że: 1)załączone do wyjaśnień oświadczenie dotyczące wynagrodzenia kierownika budowy nie odnosi się do ceny oferty; 2) zestawienie sprzętu zawiera zaniżone ilości godzin pracy w stosunku do sporządzonego przez zamawiającego przedmiaru robót. Zdaniem odwołującego przystępujący nie udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, a nadto, wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego w odpowiedzi na kolejne wezwania uznać należy za spóźnione. Odwołujący wskazał, że przystępujący: 1)nie przedstawił umów z pracownikami, 2)nie wykazał, że zatrudnia chociaż by jednego operatora koparki, pracownika fizycznego, operatora urządzeń przeciskowych, 3)nie wykazał wysokości opłacanych składek ZUS, itp. 4)podał wartość roboczogodziny bez uwzględnienia kosztów dodatkowych Odwołujący się podniósł, że zamawiający żądał dowodów, a nie oświadczeń, przystępujący zaś dowodów nie złożył, a złożył oświadczenie. Mając na uwadze podniesione przez odwołującego się zarzuty formalno - procesowe przystępujący wskazał, iż dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do o udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu tym zamawiający w całości zacytował treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy w zakresie pkt 1-8 bez szczegółowego zadawania dodatkowych pytań oraz bez doprecyzowania ewentualnych kwestii z jego punktu istotnych. Przystępujący podkreślił powyższe, bowiem w całości nie zgadza się z tezami odwołania zarówno co do nieprawidłowości udzielanych przez przystępującego wyjaśnień, poprzez ich zbytnią ogólnikowość i lakoniczność, jaki z ich spóźnionym charakterem. Przystępujący wskazał, że zamawiający wzywając go dnia 4 października 2023r. nie wskazał w rzeczywistości jakie składniki cenowe są dla niego istotne z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nie wskazał także jakie składniki cenotwórcze wymagają szczegółowego ich przedstawienia. Powyższe jest istotne przy rozpatrywaniu zasadności odwołania, bowiem orzecznictwo KIO nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania . Nadto, ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu . Przystępujący złożył wyjaśnienia w których wskazał sposób wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia przystępującego przestawiały kalkulację najważniejszych w ocenie przystępującego składników cenotwórczych tj. zestawienie ilości i kosztów robocizny, kalkulację kosztów pozaprzedmiotowych oraz zestawienie i wartość używanych do wykonania przedmiotu zamówienia sprzętu. Przystępujący złożył także oświadczenie, w którym wykazał, iż: 1)korzysta z preferencyjnych cen produktów użytych do realizacji przedmiotu zamówienia - przedkładając w tym zakresie oferty dostawców; 2)posiada wieloletnie doświadczenie na rynku przez co posiada stosowne know-how dla sporządzenia korzystnej oferty 3) posiada na stanie większość niezbędne sprzętu przez co koszty związane z jego wynajmem czy nabyciem nie są nieznaczne w ramach realizacji przedmiotu zamówienia; 4)nie korzysta przy realizacji zamówienia z podwykonawców - co ma bezpośrednie przełożenie na cenę oferty 5) złożona oferta przewiduje zysk - w związku z czym nie może być uznana za cenę rażąco niską. Mając na uwadze przytoczone powyżej orzecznictwo KIO, a także uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi przystępujący podniósł, że nie ma wątpliwości co do tego, że wyjaśnienia te były konkretne i rzeczowe, wskazywały bowiem na elementy cenotwórcze, które w ocenie przystępującego były ważne do wykazania. Wyjaśnienia te wbrew temu co przystępującemu zarzuca odwołujący wskazywały wartość robocizny, wartość materiałów, wartość wykonania inwentaryzacji geodezyjnej i dokumentacji powykonawczej. Wyjaśnienia zawierały także dowody potwierdzające ceny materiałów, fakt zatrudniania osób niezbędnych do wykonania zadania za wartość wynagrodzenia zgodną z przepisami prawa oraz wykaz wartości niezbędnych urządzeń i sprzętów. Przystępujący podkreślił, że w świetle treści skierowanego do niego przez zamawiającego wezwania zarzuty stawiane przez odwołującego się co do braku przedstawienia określonych wyliczeń czy dowodów nie mogą zostać uznane za zasadne. Treść wezwania do wyjaśnień bowiem ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu . Przystępujący - w odniesieniu do zarzutów odwołującego - wskazał także, iż ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Wykonawca - zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować za mawiającego. Odwołujący się zarzuca przystępującemu, że nie dokonał kalkulacji, która w jego ocenie winna zostać przedstawiona, że nie wykazał składników, które w jego ocenie winny zostać wykazana, a na zakończenie, że przystępujący na wezwanie zamawiającego nie przedstawił dowodów, które w jego ocenie winny być przedstawione. W odniesieniu do powyższych zarzutów przystępujący zauważył, że stoją one w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem KIO, wyrażonym wielokrotnie w orzeczeniach wskazującym na to, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji . Zdaniem przystępującego, treść złożonych przeze niego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 04 października 2023r., determinowane jego treścią, w sposób pełny, odpowiedni i kompleksowy uwzględniały wyliczenia niezbędna dla ustalenia, że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Zarzut rażąco niskiej ceny - w ujęciu formalnym - ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień Tytułem wstępu, przystępujący w ślad za orzeczeniami KIO wskazał, że dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania . Dalej, podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Jedynie ponowne wezwanie do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze treść pierwszego wezwania skierowanego przez zamawiającego do przystępującego wskazać należy, iż formuła kolejnych, ponownych dwóch wezwań nie stanowiła naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy. Tym samym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego w odpowiedzi na kolejne wezwania, a także załączone do tych wyjaśnień dowody nie mogą zostać uznane za spóźnione. Przystępujący podniósł, iż w wezwaniu z dnia 16 października 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do uszczegółowienia kosztów materiałów o wartości 867 712,00 zł netto, wskazanej w pierwszych wyjaśnieniach wraz ze wskazaniem, konkretnych interesujących go punktów przedmiotu zamówienia. Na wezwanie to, jako bardzo szczegółowe i konkretne, Zamawiający otrzymał odpowiedź wykonawcy, w której to odpowiedzi przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie utrzymania cen projektowanych kamer, wartość projektowanych przełączników, zestawienie w postaci przedmiaru robót,, zestawienie w postaci „Tabeli montażowej”, zestawienie materiałów przygotowanych przez wykonawcę, ofertę dostawcy produktu - Netline Sp.z o.o. Mając na uwadze przedstawioną powyżej chronologię i treść wezwań kierowanych do przystępującego, podkreślenia wymaga fakt, iż przepisy ustawy nie ustalają jednego uniwersalnego wzorca co do treści składanych wyjaśnień. W konsekwencji ocena musi następować w kontekście wezwania i możliwej jego obiektywnej wykładni z uwzględnieniem danych okoliczności. W przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę - w każdym przypadku - wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Taka reguła nie wynika z przepisów ustawy, może ona wynikać natomiast z treści wezwania skierowanego w konkretnym przypadku do danego wykonawcy. Tylko taka wykładnia przepisu jest możliwa z uwagi na zagrożenie sankcją - odrzucenia oferty, o której stanowi wskazany art. 224 ust. 6 ustawy Powyższe ma istotne znaczenia dla oceny rozpatrywanego zarzutu. Treść bowiem pierwszego wezwania skierowanego do przystępującego nie była szczegółowa ani precyzyjna. Zawierała ogólne stwierdzenia będące prostym powieleniem treści przepisu. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca przedstawił rozliczenia skalkulowanej ceny, zawierającego istotne elementy cenotwórcze, bez szczegółowego rozbicia ich na poszczególne elementy. Zachowanie przystępującego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie - z punktu widzenia jego treści - ocenić należy jako dopuszczalne, a tym samym prawidłowe. Podkreślenia wymaga także, fakt, iż to, że zamawiający w wezwaniu z dnia 16 października 2023 r. (wezwanie nr 2) zwrócił się o uszczegółowienie informacji nie może przesądzać o tym, że pierwsze wyjaśnienia przystępującego nie były pełne, albo wystarczające dla wykazania braku rażąco niskiej ceny. Dla oceny w tym zakresie bowiem niezbędne jest odwołanie się do treści wezwania nr 1, które determinowało zakres i szczegółowość wyjaśnień wykonawcy. Analogicznie, ocenić należy wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego na wezwanie nr 3 tj wezwanie z dnia 10 listopada 2023r. dotyczące wyłącznie kosztów związanych z kosztami pracowniczymi. Zarzut rażąco niskiej ceny - składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny W odwołaniu odwołujący podkreślił, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny, przyjęta przez wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że dokonując oceny poprawności treści oferty sporządzonej przez Wykonawcę oraz jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można pominąć braku dokonania przez wykonawcę wyliczeń niezbędnych „kosztów pracy”, jakie ponosić będzie pracodawca - wykonawca, w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem odwołującego w tym zakresie przystępujący zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik. Odwołujący wskazał, iż chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak, aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.14). Zdaniem odwołującego wykonawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie, takie jak: urlop czy tzw. chorobowe. Odwołujący wskazał, że dokonana prawidłowo kalkulacja przy uwzględnieniu powyższych składowych nakazuje przyjęcie wysokości roboczogodziny na poziomie 30,28 zł gdy tymczasem przystępujący przyjął 29,70 zł Odwołujący wskazał, iż stawka skalkulowana przez wykonawcę jest nieprawidłowa i świadczy o rażąco niskiej cenie. Przyjęta bowiem przez przystępującego stawka nie uwzględnia wymienionych powyżej elementów, tj. elementów związanych z ruchomymi dniami wolnymi, urlopami i dniami niezdolności pracownika do prawy. Mając na uwadze powyższe, przystępujący w pierwszej kolejności - odwołując się do argumentów wskazanych w ramach pkt II - wskazuje, iż przyjęta przez niego w kalkulacji cena za roboczogodzinę różni się od ceny wskazywanej przez odwołującego o 0,58gr co stanowi różnicę pomiędzy przyjętymi przez obu wykonawców ceny roboczogodziny na poziomie 0,98%. Sam ten argument w ocenie przystępującego świadczy o tym, że cena przyjęta przez przystępującego jest ceną realną, rynkową i nie jest ceną rażąco niską. Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał, że argumentacja odwołującego w rozpatrywanym zakresie jest błędna, a przez to zarzuty odwołania uzasadnione tę argumentacją winny podlegać oddaleniu. Przystępujący wskazał, w pierwszej kolejności, że wysokość minimalnego wynagrodzenia wynika z powszechnie obowiązujących przepisów. Wartość ta jest wartością limitującą dolne granice wynagrodzeń przyjętych przez wykonawcę w ofercie. Przystępujący wskazał, że przyjęta przez niego w ofercie stawka roboczogodziny jest stawką przewyższającą wartość minimalnego wynagrodzenia. Jest też stawką rynkową bowiem nie odbiega w sposób istotny od stawki wskazywanej przez odwołującego, a nadto ustalona została w oparciu o stosowne - powszechnie przyjęte w obrocie, w tym także w ramach ustawy - wyznaczniki roboczogodzin. Przyjęta przez przystępującego stawka wynika z cennika Sekocenbud na III kwartał 2023 r., która dla tego regionu wynosi 28,39 zł brutto (Szczegółowa informacja odnośnie stawek roboczogodziny: baza cenowa III kwartał 2023 r. Rozdział IRS cz. 1 dział B.911.PM2). Dalej, dla potwierdzenia nieprawidłowości założeń poczynionych przez odwołującego, przystępujący wskazuje, w ślad za orzeczeniami KIO, że elementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie można uznać za czynnik stały. Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależy od tego czy i w jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu, w zakresie urlopu wypoczynkowego po zatwierdzeniu przez pracodawcę. Dostrzeżenia wymagało, że przy kalkulowaniu kosztów realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności, których zaistnienie wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy. Dalej, przystępujący wskazał, że także w zakresie kwoty podatku PIT i składek ZUS kalkulacja przystępującego jest prawidłowa bowiem wskazana przez niego kwota roboczogodziny jest wartością brutto, a jak słusznie zauważa KIO w wyroku z dnia 04 kwietnia 2016r., KIO 412/16 kwoty podatku PIT i ZUS nie są kwotami stałymi lecz zmiennymi, zatem kalkulację wykonawcy podającą wartość wynagrodzenia brutto uznać należy za prawidłową, bowiem wartość ta uwzględnia zaliczkę na podatek PIT i składki ZUS oraz wynagrodzenie pracownika netto. Zarzut rażąco niskiej ceny - cena oferty przystępującego jest niższa niż cena zaoferowana przez innego Wykonawcę w innym postępowaniu Odwołujący dla uzasadnienia odwołania powołał argument, że zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa niż cena zaoferowana przez niego w innym postępowaniu o zdecydowanie mniejszym zakresie robót. W postępowaniu, w którym cena wyższa od aktualnej ceny oferty przystępującego, na skutek działania przystępującego została uznał za cenę rażąco niską. Odwołujący się wskazał, iż Indemar Sp. z o.o. w I-szym postępowaniu złożył odwołanie od wyboru oferty M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. wskazując, że oferta tego wykonawcy stanowi rażąco niską cenę. Natomiast w postępowaniu objętym odwołaniem Indemar Sp. z o.o. złożyła ofertę za cenę 2 313.138,00 zł., tzn. jeszcze niższa od ww. oferty objętej odwołaniem w I -szym postępowaniu, tj. oferty wybranego w I-szym postępowaniu wykonawcy M. C. Oferta M. C. została wyrokiem KIO uznana za ofertę z rażąco niską ceną co zdaniem odwołującego przesądza, że oferta przystępującego jest niewątpliwie rażąco niska. Przystępujący wskazał, że także w tym zakresie argumentacja odwołującego jest chybiona. Analiza wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2152/23 nie pozostawia żadnych wątpliwości, że o uznaniu oferty M. C. za ofertę z rażąco niską ceną przesądziły wyłącznie względy formalne związane z nieprawidłowym wyjaśnieniem (a właściwie brakiem jakiegokolwiek wyjaśnienia) przez niego składników cenotwórczych oferty. Ze względu na braki w wyjaśnieniach co do składników cenotwórczy mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę wartości wynagrodzenia jakakolwiek polemika co do realności czy rentowności powyższej wartości - a więc polemika co do rażąco niskiej ceny w ujęciu materialnym- nie była możliwa. Przystępujący wskazał zatem, że nie ma żadnych podstaw dla przyjęcia zasadności argumentacji zawartej w odwołaniu, odwołującej się do prostego porównania wartości ceny zaoferowanej przez przystępującego w tym postępowaniu oraz wartości oferty M. C. - uznanej za ofertę z rażąco niską ceną. W dniu 4 grudnia 2023 r. odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z nw. dokumentów na okoliczność wykazania, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zawiera rażąco niską cenę oraz na fakty wskazane poniżej: 1) zestawienia na rok 2024 – na okoliczność wykazania minimalnych stawek godzinowych w poszczególnych miesiącach 2024 roku dla minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto: 2) wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polce, dla średniomiesięcznej ilości godzin - 167 godzin dla minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto na okoliczność wykazania, że : ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 3600 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 30,28 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4242 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 35,67 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4300 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 36,04 zł; 3) wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polce dla średniomiesięcznej ilości godzin 166,67 godzin w 2023 roku oraz dla średniomiesięcznej ilości godzin 167,33 dla 2024 roku w zakresie minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto na okoliczność wykazania, że : ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 3600 zł brutto w 2023 roku dla 166,67 godzin w miesiącu wynosi 30,52 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej w 2024 roku przy minimalnym wynagrodzeniu 4242zł brutto dla 167,33 godzin w miesiącu wynosi 35,21 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4300 zł brutto dla 167,33 godzin w miesiącu wynosi 36,07 zł; 4) wykaz i wymiar czasu pracy w 2023 i 2024 roku na okoliczność wykazania średniomiesięcznej ilości godzin w 2023 roku w ilości 166,67 w zaokrągleniu 167 oraz w 2024 roku w ilości 167,33 w zaokrągleniu 167; 5) kosztorys inwestorski na okoliczność wykazania, że przy przyjęciu przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie do realizacji zamówienia 18 847,67 roboczogodzin pracy ręcznej należy odpowiednio zwiększyć prace maszyn i w konsekwencji koszt realizacji robót wymaganych dokumentacją określoną SW Z wynosi brutto 3 445 225,64 złotych, przy czym kosztorys ten nie uwzględnienia dodatkowych elementów przedmiotu zamówienia opisanych w Dziale IV pkt 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia o wartości brutto 86 311,31 zł (wskazanych w pkt. 6); 6) kosztorys inwestorski robót dodatkowych elementów przedmiotu zamówienia opisanych w Dziale IV pkt 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia na okoliczność, że koszt tych robót wynosi brutto 86 311,31 zł; 7) decyzja nr 0986/98/U na okoliczność wykazania, że osoba sporządzająca kosztorysy wskazane w pkt. 5 i 6 Pan J. W. posiada uprawnienia do projektowania w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń; 8) zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów POM-XRG-172-ECB na okoliczność wykazania że osoba sporządzająca kosztorysy wskazane w pkt. 5 i 6 Pan J. W. jest członkiem Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, wezwania w trybie art. 224 ust. 1 z 4 października 2023 r., udzielonej przez uczestnika odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania z dnia 16 października 2023 r. i udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania z dnia 10 listopada 2023 r. i udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W pkt. 15 SWZ zamawiający postanowił - załączone do SWZ przedmiary robót nie są obowiązujące i stanowią jedynie materiał pomocniczy dla Wykonawcy, który w celu opracowania oferty winien opracować własny przedmiar robót opierając się na projekcie dokumentacji budowlanej. Z projektu budowlanego załącznik nr 8 wynika, że 2. CZĘŚĆ TECHNICZNA 2.1 Budowa kanalizacji kablowej Na terenie gminy projektuje się słupy do kamer monitoringu miejskiego połączonych kanalizacją kablową rurą 110/6,3 ułożonej w ziemi na głębokości 0,8m. Rurę należy ułożyć używając do tego mechanicznego przeciskania kablowego lub poprzez otwarty wykop kablowy. W dniu 4 października 2023 r. zamawiający skierował do uczestnika wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy wskazując, że Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 3.599.050,97 zł a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2.473.824,56 zł. prosił o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie przytoczył fragment Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.KIO2152/23) z dnia 04.08.2023r. Uczestnik wyjaśnił, że: cena oferowana przez nas w ofercie na realizację całości przedmiotu umowy przewidzianego SW Z i załącznikami do SWZ nie stanowi ceny rażąco niskiej. Cena: 1) nie jest ceną niższą niż koszt wykonania zamówienia, 2) zawiera skalkulowane wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty wynagrodzeń osób biorących udział w wykonaniu zamówienia; b) koszty związane z nabyciem lub amortyzacją niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów, narzędzi, urządzeń i sprzętów; c) wydania Zamawiającemu oferowanego przedmiotu zamówienia, spełniającego wymogi określone w SW Z oraz załącznikach; d) koszty transportu materiałów do miejsca wykonania przedmiotu umowy e) koszt gwarancji; f) koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej g) koszty administracyjno – biurowe; h) koszty zabezpieczenia terenu i) koszty utrzymania sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; j) koszty zastosowania dodatkowego sprzętu ochronnego; 3) jest ceną realną i rynkową, a przede wszystkim uwzględniającą zysk dla Wykonawcy. II. Wyjaśnienia Odnosząc się do wezwania do złożenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie, w jaki sposób cena ofertowa została wyliczona, w załączeniu tego pisma przedłożył stosowne oświadczenie wykonawcy wraz ze szczegółowym wyjaśnieniem przewidującym wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem przedmiotu umowy oraz inne dokumenty - jako dowód, iż wykonawca osiąga określone ceny na rynku, a oferowana w ramach niniejszego postępowania cena nie jest ceną rażąco niską i uwzględnia wszystkie składniki oferty oraz przewiduje zysk dla wykonawcy. W tym miejscu wykonawca wskazał także, iż zaoferowana cena jest między innymi wynikiem tego, że Indemar Sp.z o.o. jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług objętych przedmiotem tego zamówienia. Usługi te stanowią główny profil działalności wykonawcy i długoletnie doświadczenie. Jednocześnie mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 i 6 PZP celem wykazania, że oferowana przez nas cena nie stanowi ceny rażąco niskiej oświadczył, iż nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie w załączeniu tych oświadczeń przedłożył następujące dowody: 1) Oświadczenie Wykonawcy z dnia 9 października 2023 r., z którego wynika, że: Elementami, mającymi wpływ na zaoferowaną cenę były: 1)sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, polegające na możliwości nabycia niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów w preferencyjnych cenach – ceny nabycia materiałów oferowane dla wykonawcy są cenami poniżej średnich cen rynkowych, a ich poziom wypracowany został przez Spółkę w związku z dobrą i wieloletnią współpracą pomiędzy firmami a jego dostawcą – dowód 1: oferta cenowa od Hurt-tel Sp. z o.o. z dnia 29.09.2023 r. – dowód 2: oferta cenowa od Forsystem Sp. z o.o. z dnia 2.10.2023 r. 2) oszczędność wykonania zamówienia wynikająca z tego, że a) Wykonawca jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, nie korzysta z podwykonawców ani zasobów podmiotów trzecich, co ma korzystne dla zamawiającego odzwierciedlenie w wysokości oferowanej ceny - wykonawca bowiem w zakresie złożonej oferty nie kalkuluje wysokości wynagrodzenia w żadnej części na rzecz podmiotów trzecich. Z związku z tym, że objęty przedmiotem umowy rodzaj usług stanowi główny profil działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, Indemar Sp. z o.o., niezależnie od realizacji zamówienia, posiada na stałe zatrudnioną wykwalifikowaną kadrę, przez co w związku z realizacją zamówienia nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z ich przeszkoleniem i utrzymaniem w gotowości dla potrzeb świadczenia na rzecz zamawiającego stosownych usług – oferta zatem nie uwzględnia kosztów ewentualnego specjalnie dedykowanego do tego zadania przeszkolenia personelu. Dodatkowo wykonawca zna teren realizacji zamówienia, gdyż wykonał należycie dwa poprzednie etapy inwestycji dotyczącej budowy monitoringu w Łebie. Wspomniał o planowanej metodzie budowy kanalizacji w tym zadaniu - wykonawca zakłada, iż rury układane w większości będą metodą mechanicznego przeciskania kablowego lub poprzez wykop otwarty (w zależności od terenu), co wiąże się ze znaczną oszczędnością przy późniejszym odtwarzaniu nawierzchni. Jednocześnie oświadczył, iż wszelkie roboty budowlane będące przedmiotem tego zamówienia zostaną wykonane z poszanowaniem przepisów dotyczących ochrony środowiska. – dowód 1: PKD zawarte w odpisie KRS –dowód 2 : dokumentacja projektowa w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej (w aktach postępowania) b) Wykonawca posiada na wyposażeniu większość urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia niezależnie od realizacji usług na rzecz zamawiającego. Zatem nie są uwzględniane w cenie kosztów nabycia niezbędnych urządzeń, maszyn czy sprzętów, jedynie stopień amortyzacji ww. sprzętu w ramach przewidzianych kosztów pośrednich wyliczonych przez wykonawcę na 36 % poziomie. – dowód: załączona kalkulacja w zakresie przyjętych przez wykonawcę kosztów sprzętu 3) Wykonawca zatrudnia na stałe osoby dedykowane do wykonania przedmiotu zamówienia na umowę o pracę, przy czym wysokość wynagrodzenia pracowników nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) oraz nie jest zależna od realizacji zamówienia i jego wartości. Dodatkowo wykonawca opłaca składki na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne ZUS na poczet osób uczestniczących w wykonywaniu zamówień o podobnym charakterze. – dowód: z załączona kalkulacja w zakresie przyjętych przez wykonawcę stawki za roboczo-godzinę 4) Wynagrodzenie osób niezatrudnionych przez wykonawcę na umowę o pracę, a wykonujących usługi na podstawie innej niż stosunek pracy tj. kierownika budowy uzyskują wynagrodzenie zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tzn. nie jest niższe od minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) – dowód: oświadczenie kierownika budowy z dnia 6 października 2023; 5) należycie wyliczone elementy poza stricte-przedmiotowe tj. niewynikające z przedmiaru robót, a które wykonawca zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami wynikającymi z załączonych do SW Z projektowanych postanowień umowy skalkulował w cenie w celu zapewnienia należytego wykonania umowy, takich jak np. koszty kontynuowania umowy ubezpieczenia; koszty zabezpieczenia terenu budowy; koszty utrzymanie sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; amortyzację sprzętu tym także koszty wykonania dokumentacji powykonawczej. Wykonawca wskazuje, iż elementy poza stricte przedmiotowe zostały przewidziane w ramach tzw. kosztów pośrednich na wysokim 36% poziomie. – dowód : kalkulacja – tabela kosztów pozaprzedmiotowych 6) rezerwa na ewentualne nieprzewidziane koszty wykonania umowy; w tym zmienność cen kabli na rynku, obsługę administracyjno – kancelaryjną realizacji zamówienia np. koszty przesyłek pocztowych, koszty ewentualnych zastępstw pracowników nieobecnych przy wykonywaniu przedmiotu umowy z powodów zdrowotnych. Elementy te zostały wliczone do ceny oferty w ramach tzw. kosztów pośrednich. – dowód 1: załączona kalkulacja – kosztorys, w zakresie przyjętej przez wykonawcę wysokości kosztów pośrednich; – dowód 2 : kalkulacja – tabela kosztów pozaprzedmiotowych 7) niekorzystanie przez wykonawcę przy realizacji zamówienia z podwykonawców; przez co oferowana cena została skalkulowana jedynie z uwzględnieniem zysku osiąganego przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie bez konieczności wliczania wynagrodzenia podwykonawców oraz ewentualnych kosztów ponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy przez podwykonawców; – dowód: załączona kalkulacja – kosztorys, w zakresie przyjętego przez wykonawcę zysku; 2)Odpis KRS, z którego wynika, że uczestnik prowadzi działalność w zakresie 42, 22, Z, roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych 61, 1, , działalność w zakresie telekomunikacji przewodowej 61, 2, , działalność w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej, z wyłączeniem telekomunikacji satelitarnej 61, 90, , działalność w zakresie telekomunikacji 62, 02, , działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki 3) Oświadczenia kierownika budowy mgr inż C. K., z którego wynika, że uzgodnione z uczestnikiem wynagrodzenie jest zgodne z przepisami prawa i wyższe od wynagrodzenia minimalnego 4) Ofertę z dnia 29.09.2023 r. firmy Forsystem Sp.z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; z którego wynika, że uczestnik może nabyć następujące materiały za określone ceny: Adapter SM SC/PC. SC/PC/SM szt 72,000 0,69 Kabel z żyłami Cu w izolacji i powłoce polwinitowej 0,6/1kV YKY NYY-J 0,6/1kV 3x1,5 RE mm2 m 2 063,360 2,73 Kable elektroenergetyczne YKY 0,6/1kV, NYY-J/O 0,6/ 1kV, 3x6 mm2 m 6 609,200 9,57 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 12J ilość włókien m 7 187,000 1,63 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 24J ilość włókien m 2 088,000 2,19 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 36J ilość włókien m 326,000 2,94 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 48J ilość włókien m 549,000 3,40 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 4J ilość włókien m 940,000 1,63 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 60J ilość włókien m 449,000 4,90 osłonka spoiny światłowodu szt 72,000 0,55 Patchcord Rj45-Rj45 l=0,25m - Kabel krosowy RJ45-RJ45, kat.5e F/UTP, szary 0,25m szt. 60,000 2,55 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=0,5m szt. 34,000 11,90 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=10m szt. 2,000 17,75 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=2m szt. 36,000 13,02 płyn poślizgowy dm3 5,770 29/1L pokrywa studni 500x500 z wietrznikiem (i zamkiem) szt. 77,000 w cenie studni Przełącznica światłowodowa naścienna dla 4 pól FC lub SC. wym. 265/210/85mm szt 34,000 69,00 Rura HDPE d40 m 708,760 3,45 Rura RHDPE d110/6,3 na złączkę m 5 400,429 15,90 stelaż zapasów kabla 600x600 kpl 39,000 35,00 studnia kablowa SKR-1 + rama + pokrywa pełna + pokrywa z wietrznikiem + 2x rura wspornikowa + 2x wspornik kablowy kl. A15 szt 77,000 1175,15 + zamek 109 Switch Gigabit Ethernet PoE 8xRJ45, 2xSFP UBIQUITI UNIFI USW-Enterprice szt 34,000 2 200,00 złączka HDPE szt. 835,835 6,48 5) Ofertę z dnia 2.10.2023 r. firmy HURT-TEL sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; z zaznaczeniem, że ceny mogą się zmieniać Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 12J ilość włókienm 7 187,000 1,90 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 24J ilość włókienm 2 088,000 2,40 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 36J ilość włókienm 326,000 3,00 układ 6x6 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 48J ilość włókienm 549,000 3,20 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 4J ilość włókienm 940,000 brak, tylko 12J Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 60J ilość włókienm 449,000 4,10 brak, tylko 72J Rura HDPE d40m 708,760 3,60 Rura RHDPE dl 10/6,3m 5 400,429 17,50 stelaż zapasów kablakpi 39,000 60,00 studnia kablowa SKR-1 + rama + pokrywa + 2x rura wspornikowa + 2x wspornik kablowy, ryglowana szt 77,000 1 867,00 Adapter SM SC/PC. SC/PC/SMszt 72 1,00 zł simplex mufa złączowa termokurczliwaszt 39 250,00 zł Mufa DJS 74 z kasetą DIN48,4 otwory+ owal Osłonka spawu na spawy światłowodowe 62mmszt 289 0,40 zł osłonka spoiny światłowoduszt 72 0,40 zł Patchcord Rj45-Rj45 l=0,25mszt. 60 3,85 zł UTP kat. 6 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=0,5mszt. 34 18,00 zł Patchcord SC/PC-SC/PC simplex 1=1 Omszt. 2 24,00 zł Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=2mszt. 36 19,00 zł Pigtail światłowodowy SC/PC 9/125um G.652D 900um, długość 2m szt72 4,50 zł Przełącznica światłowodowa naści…

…Sygn. akt: KIO 1644/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Tomasz Skowroński Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2024 r przez wykonawcę Energy Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakrzewie, ul. Graniczna 64 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Będzińska 15, J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą Handlową Usługową ELIOT J.L. z siedzibą w Krakowie, ul. Pachońskiego 9, ENERGO-MARKET ZET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Fabryczna 20, RUTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Św. Rocha 175 i SEGA S.G. Spółka Jawna z siedzibą w Łosiowie, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energy Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakrzewie, ul. Graniczna 64 i; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energy Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakrzewie, ul. Graniczna 64 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy Energy Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakrzewie, ul. Graniczna 64 na rzecz zamawiającego TAURON Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1644/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.”, w zakresie części nr 2 - Osprzęt do linii napowietrznych nieizolowanych (gołych) nN zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. UE 2023/S 156-499755. W dniu 30 kwietnia 2024 r. zamawiający wykonał wyrok Izby sygn. akt KIO 387/24 i odrzucił ofertę Energy Partners spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakrzewie oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Prosper. W dniu 10 maja 2024 r. wykonawca Energy Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakrzewie, ul. Graniczna 64 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 maja 2024 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty konsorcjum Prosper jako najkorzystniejszej, mimo że podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim złożone przez ten podmiot przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, że zaoferowane w pozycji nr 2/3 oraz 2/4 formularza wyceny uchwyty pętlicowo - śrubowe są zgodne z warunkami zamówienia; 2.. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Asaj, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, że zaoferowane w pozycji nr 2/3 oraz 2/4 formularza wyceny uchwyty pętlicowo śrubowe są zgodne z warunkami zamówienia; oraz z ostrożności procesowej: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ws. KIO 387/24 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z dnia 10.04.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Prosper jako najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty konsorcjum Prosper; 5.odrzucenia oferty wykonawcy Asaj; Jednocześnie w przypadku zawarcia umowy o zamówienie z naruszeniem art. 264 lub art. 577 ustawy - o unieważnienie tej umowy. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy w dniu 30.04.2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Prosper Sp. z o.o., J.L. Firma Handlowo - Usługowa Eliot, Energo - Market Zet Sp. z o.o., Rutex Sp. z o.o. oraz Sega S.G. Sp. j. (dalej jako „konsorcjum Prosper") oraz jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Asaj Sp. z o. o. (dalej jako „wykonawca Asaj"). zamawiający zaniechał odrzucenia ww. ofert, mimo że pozostają one niezgodne z warunkami zamówienia, w zakresie, w jakim złożone przez te podmioty przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, że zaoferowane w pozycji nr 2/3 oraz 2/4 formularza wyceny uchwyty pętlicowo - śrubowe są zgodne z warunkami zamówienia. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert — odrzuciłby oferty konsorcjum Prosper oraz wykonawcy Asaj. Jednocześnie zamawiający w dniu 30.04.2024 r. odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Pierwotnie oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejszą w dniu 26.01.2024 r., jako że zawiera najkorzystniejsze warunki w jednym sformułowanym w postępowaniu kryterium ceny. Przy czym odrzucenie oferty odwołującego nie powoduje utraty przez niego statusu wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ws. KIO 387/24 z dnia 23.02.2024 r. Jednak wyrok ten nie jest prawomocny, jako że odwołujący zaskarżył go skargą z dnia 10.04.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych. Skarga ta oczekuje na rozpoznanie (termin rozprawy ws. XII Zs 68/24 wyznaczono na dzień 10.06.2024 r. zarządzenie o wyznaczeniu terminu rozprawy stanowi załącznik nr 1 do odwołania). W ramach skargi odwołujący wniósł m.in. o zmianę zaskarżonego wyroku ws. KIO 387/24 w taki sposób, by odwołanie wniesione w dniu 5.02.2024 r. na dokonany w dniu 26.01.2024 r. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oddalono, jak również wniósł o nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe powoduje, że odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w tym postępowaniu. Dopiero orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych ws. Zs 68/24 będzie miało wpływ na status odwołującego jako wykonawcy w postępowaniu. Według odwołującego do momentu wydania ww. orzeczenia nie można uznać, że odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, jak również nie można przyjąć, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W związku z wyborem oferty konsorcjum Prosper oraz zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Asaj doszło do naruszenia interesu odwołującego, bowiem uniemożliwiono mu uzyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia skargi na wyrok KIO 387/24, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, a jako że obejmuje najkorzystniejsze warunki w kryterium ceny, to odwołujący uzyska zamówienie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzono, że wykonawca, którego ofertę odrzucono, lecz który zaskarżył wyrok na podstawie którego dokonano czynności odrzucenia — nie traci statusu wykonawcy oraz posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2018 r., sygn.. akt KIO 2090/18, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3.03.2020 r. sygn. akt KIO 330/20. Zatem w efekcie naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego — odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Powoduje to, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał zaoferowania w pozycjach nr 2/3 oraz 2/4 formularza wyceny następujących uchwytów pętlicowo — śrubowych: - Poz. nr 2/3 - Uchwyt pętlicowy-śrubowy do zamykania pętli przewodów AL, AFL-6 0 przekroju 25-35 mm2, Materiał: aluminium lub jego stop, Poz. nr 2/4 - Uchwyt pętlicowy-śrubowy do zamykania pętli przewodów AL, AFL-6 0 przekroju50-70 mm2, Materiał: aluminium lub jego stop. W odniesieniu do powyższego asortymentu zamawiający wymagał, aby spełniał on wymagania określone w normach PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011. Wynika to z następujących postanowień SW Z, a w szczególności z postanowień załącznika nr 1 do umowy, gdzie zamawiający wprost wskazał, że osprzęt do linii napowietrznych nN winien spełniać wymagania norm PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011: — Załącznik nr 1 do Umowy Normy: Osprzęt do linii napowietrznych nN winien spełniać wymagania niżej wymienionych norm: 2 Normy dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN, 21. PN-EN 61284:2002 — wersja polska: Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Wymagania i badania dotyczące osprzętu. 2.2. PN-ENISO 1461:2011 — wersja polska: Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową - Wymagania i metody badań lub PN-EN ISO 1461:2023-02 wersja angielska Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową -- Wymagania i metody badań. Pkt 3.7.1 SWZ: Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 21.2. SWZ Pkt. 2.1.2 SWZ: Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Załączniku nr 1 do Oświadczenia - Formularz Wyceny oraz w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Pkt. 2.3.4. załącznika nr 2 do Umowy – wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN Tauron Dystrybucja S.A. – 2. Wymagania techniczne dla osprzętu do napowietrznych linii elektroenergetycznych nN – nieizolowane napowietrzne linie elektroenergetyczne nN Wszystkie części składowe osprzętu wykonane z materiału zawierającego żelazo, które będą wystawione na wpływ atmosfery podczas eksploatacji, za wyjątkiem wykonanych z właściwej stali nierdzewnej, powinny być chronione przez ocynkowanie ogniowe zgodnie z normą określoną w Załączniku nr 1 pkt 2.2. lub inny sposób zapewniający równoważną ochronę. Pkt 3.4 załącznika nr 2 do Umowy - Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. - 3. Karty katalogowe/wymagana dokumentacja Dokumenty potwierdzające zgodność z normami i niniejszymi wymaganiami. Osprzęt do linii napowietrznych nN powinien posiadać dokumenty określone w Załączniku nr 2 potwierdzające zgodność z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1. W celu potwierdzenia, że zaoferowany asortyment odpowiada warunkom zamówienia, a w tym pozostaje zgodny z normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011 — Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a w tym deklaracji zgodności wraz z pierwszą stroną raportu z badań typu: Pkt 3.7 SWZ: 3.7 Wymagania d/a dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa wpkt21.2. SWZ. 3.7.2Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania d/a poszczególnych części, Wykonawca przekaże zamawiającemu: 3.7.2.3. Certyfikat Zgodności dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN tj. uchwytów, zacisków i złączek potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 2 do Projektu umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiącej Załącznik nr 7 do SW Z Zamawiający dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. Dodać jednocześnie należy, że w ramach wyjaśnień treści SW Z dnia 12.09.2023 r. — w odniesieniu do przedmiotowego środka dowodowego z pkt 3.7.2.3 zdi 2 SW Z - zamawiający wskazał, że dopuszcza raport z badań typu w laboratorium producenta wyrobu lub laboratorium niezależnym posiadającym odpowiednią akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji w Warszawie typu AB lub laboratorium pod nadzorem niezależnej jednostki certyfikującej: Zamawiający poinformował, że podtrzymuje zapisy SW Z i potwierdza, że dopuszcza badania typu w laboratorium producenta wyrobu lub laboratorium niezależnym posiadającym odpowiednią akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji w Warszawie typu AB lub w laboratorium pod nadzorem niezależnej jednostki certyfikującej. Badania powinny być przeprowadzone na zakres przekrojów obejmujący określony w danej pozycji asortymentowej lub szerszy przedmiotu zamówienia. Badania powinny być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi normami określonymi w SWZ. 5)Konsorcjum Prosper oraz wykonawca Asaj zaoferowali: a)w pozycji nr 2/3 formularza wyceny - uchwyty pętlicowo - śrubowe producenta BELOS typ 2508. b)w pozycji nr 2/4 formularza wyceny - uchwyty pętlicowo - śrubowe producenta BELOS typ 2509. W tym miejscu odwołujący wkleił fragment formularza wyceny konsorcjum Prosper i fragment formularza wyceny wykonawcy Asaj: W celu potwierdzenia, że zaoferowane uchwyty pętlicowo śrubowe odpowiadają warunkom zamówienia wykonawca Asaj jako przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.7.2.3 SW Z załączył raporty z badań wykonanych przez Laboratorium Zakładów Wytwórczych Sprzętu Sieciowego „BELOS” S.A. (BELOS-PLP.S.A.): a)dla uchwytów pętlicowo - śrubowych NK 2509 - Protokół badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r.; b)dla uchwytów pętlicowo - Śrubowych NK 2508 - BEL/LAB/Tr/46/2012 z dnia 17.12.2012 r. Natomiast przedmiotowe środki dowodowe złożone przez konsorcjum Prosper są niejawne. Jednak z okoliczności, że podmiot ten w pozycjach nr 2/3 i 2/4 formularza wyceny zaoferował ten sam asortyment co wykonawca Asaj — odwołujący wywiódł, że dla wykazania zgodności z normami tych samych produktów - przedstawił on te same przedmiotowe środki dowodowe co wykonawca Asaj, a więc raporty z badań wykonanych przez Laboratorium Zakładów Wytwórczych Sprzętu Sieciowego „BELOS” S.A. (BELOS-PLP.S.A.) - Protokół badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. dla uchwytów pętlicowo - śrubowych NK 2509 oraz BEL/LAB/Tr/46/2012 z dnia 17.12.2012 r. dla uchwytów pętlicowo - śrubowych NK 2508. Z przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego uchwytu pętlicowo - śrubowego NK 2509 zaoferowanych w pozycji nr 2/4 formularza wyceny przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj — (tj. Protokołu badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r.) - wynika, że: - nie wykonano tam badań typu według normy PN-EN 61284:2002 (nie wykonano pełnego zakresu badań wymaganych normą), a co za tym idzie dokument ten nie potwierdza, że zaoferowany asortyment jest zgodny z wymaganiami tej normy; - minimalna grubość powłoki cynkowej wynosi 60 Pm, a co za tym idzie jest mniejsza niż wymagana w normie PN-EN ISO 1461:2011 oraz normie PN-EN 61284:2002, gdzie dla elementów o grubości większej od 6 mm, które nie były odwirowane (a takimi parametrami legitymują się właśnie uchwyty pętlicowo — śrubowe NK 2509) - ustala się wymaganie minimalnej grubości powłoki cynkowej o wartości 70 pni. Tym samym minimalna grubość powłoki cynkowej w przypadku uchwytów pętlicowo - śrubowych NK 2509 jest ponad 14% mniejsza od wymaganej warunkami zamówienia); — średnia grubość powłoki cynkowej wynosi 75 pm, a co za tym idzie jest mniejsza niż wymagana w normie PN-EN ISO 1461:2011 oraz normie PN-EN 61284:2002, gdzie dla elementów o grubości większej od 6 mm, które nie były odwirowane (a takimi parametrami legitymują się właśnie uchwyty pętlicowo — śrubowe NK 2509) - ustala się wymaganie średniej grubości powłoki cynkowej o wartości 85 pm. Tym samym średnia grubość powłoki cynkowej w przypadku uchwytów pętlicowo - śrubowych NK 2509 jest ponad 12% mniejsza od wymaganej warunkami zamówienia), Z kolei w przypadku przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego uchwytu pętlicowo - śrubowego NK 2508 zaoferowanych w pozycji nr 2/3 formularza wyceny przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj — (tj. Raportu z badań BEL/LAB/TT/2012) - wynika, że próbę dokręcania śruby uchwytu przeprowadzono z momentem znamionowym na poziomie 17 Nm, podczas gdy w „Instrukcji montażu uchwytu pętlicowego", dla tego uchwytu pętlicowo - śrubowego moment dokręcania podany przez producenta wynosi 20 Nm, zaś zgodnie z normą PN-EN 61284:2002 w ramach próby dokręcania śruby uchwytu punktem wyjścia jest dokręcenie śruby momentem podanym przez dostawcę (a zatem 20 Nm a nie 17 Nm). W przypadku ww. przedmiotowych środków dowodowych nie jest możliwe zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy, jako że nie są one niekompletne, lecz wynika, że zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający w dniu 26.01.2024 r. pierwotnie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, jako że zawierała ona najkorzystniejszą cenę. Czynność ta została zaskarżona odwołaniem z dnia 5.02.2024 r. przez konsorcjum Prosper. Wyrokiem z dnia 23.02.2024 r. ws. KIO 387/24 Izba częściowo uwzględniła odwołanie oraz nakazała odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy. Odwołujący zaskarżył wyrok ws. KIO 387/24 skargą z dnia 10.04.2024 r. Termin rozprawy w postępowaniu skargowym ws. Zs 68/24 wyznaczono na dzień 10.04.2024 r. Następnie Zamawiający w dniu 30.04.2024 r. dokonał wyboru oferty konsorcjum Prosper jako najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy Asaj oraz odrzucił ofertę odwołującego. Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołujący wskazał, co następuje; Zamawiający wymagał, aby zaoferowane w poz. 2/3 i 2/4 formularza wyceny uchwyty pętlicowo — śrubowe były zgodne z normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011. Wynika to w szczególności z postanowień pkt 3.7.1 SW Z oraz postanowień załącznika nr 1 do Umowy - Normy. Zgodnie z pkt 6.1.2 normy PN-EN 61284:2002 osprzęt należy poddać badaniom typu zgodnie z tablicą 1. W tablicy 1 — „Badania osprzętu” — określono zakres badań, który należy wykonać w celu potwierdzenia zgodności badanego osprzętu z normą. Jednocześnie zgodnie z pkt 9 normy PN-EN 61284:2002 grubość powłoki cynkowej powinna być zgodna z tablicami 2 i 3 normy ISO 1461, chyba że inaczej określił lub uzgodnił nabywca. Z kolei w normie PNEN ISO 1461:2011 określono w tablicy 3 - „Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie były odwirowane" - wymaganie minimalnej grubości powłoki cynkowej o wartości 70 prn dla elementów o grubości większej od 6 mm, które nie były odwirowane oraz wymaganie średniej grubości powłoki cynkowej o wartości 85 mm dla elementów o grubości większej od 6 mm, które nie były odwirowane. Z raportu z badań wykonanych przez Laboratorium Zakładów Wytwórczych Sprzętu Sieciowego „BELOS" S.A. (BELOSPLP.S.A.) - Protokołu badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. - dla uchwytów pętlicowych NK 2509 - a więc przedmiotowych środków dowodowych dotyczących asortymentu zaoferowanego przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj w pozycji nr 2/4 - wynika, że nie wykonano tam pełnego zakresu badań w celu ustalenia zgodności wyrobów z normą PN-EN 61284:2002. Z przedmiotowego raportu wynika wykonanie następujących badań dla uchwytu NK 2509: Oględziny, Sprawdzenie wymiarów i materiałów, Sprawdzenie powłoki cynkowej, Próba mechaniczna siły wyślizgu, Próba zakłóceń radioelektrycznych: W tym miejscu odwołujący wkleił fragment protokołu badania pełnego/typu nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 . 5. Zakres badań: 5.1. Oględziny 5.2. Sprawdzenie wymiarów i materiałów 5.3. Sprawdzenie powłoki cynkowej 5.4,.Próba mechaniczna siły wyślizgu 5.5. Próba zakłóceń radioelektrycznych Jednocześnie z raportu wynika, że laboratorium zastosowało procedurę wymaganą dla połączeń przenoszących naciąg: Fragment Protokół badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r.: 1.wyrób UCHWYT PĘTLICOWY 2.NK 2509 3.Rodzaj osprzętu wg PN-EN 61284POŁĄCZENIA PRZENOSZĄCE NACIĄG 4.ZASTOSOWANIE DO PRZEWODU 50-70 mm2 Jednakże nawet po uwzględnieniu opcjonalności niektórych badań (adnotacje: 3) oraz 5) w poniższej tabeli) - nie jest to pełna procedura badań typu określona w normie PN-EN 61284:2002 dla połączeń przenoszących naciąg. Obligatoryjnie w przypadku połączeń przenoszących naciąg wymaga się tam przeprowadzenia badań jeszcze w zakresie: - Badania mechaniczne próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym; - Próba dokręcania śruby uchwytu; - Próba rozciągania; - próba obciążeniem odkształcającym trwale i obciążeniem niszczącym elementu zamocowania wykorzystywanego podczas prac montażowych. Fragment normy PN-EN 61284:2002: - tabela nr 1 Wymagane próby w badaniu typu wg PN-EN 61284:2002 Następnie odwołał się do Raportu 01/2006 zaznaczając „X” wymagania normy i wskazując, czy dane badanie wykonano, czy też nie Oględziny x wykonano Sprawdzenie wymiarów i materiałów x wykonano Cynkowanie ogniowe x wykonano Badania nieniszczące x brak Badania mechaniczne próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym x brak Próba wyślizgu x wykonano Próba dokręcania śruby uchwytu x brak (Wyciąg z normy PN-EN 61284:2002 (s. 1, 14, 15, 27, 22) stanowi załącznik nr 2 do odwołania) Porównanie zakresu badania opisanego w Protokole badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. z wymaganiami normy PN-EN 61284:2002 w zakresie badania dla połączeń przenoszących naciąg wygląda następująco (symbol „X” oznacza wymagane badanie dla danego rodzaju produktu): Próba rozciągania x brak Próba obciążeniem odkształcającym trwale i obciążeniem niszczącym elementu zamocowania wykorzystywanego podczas prac montażowych x brak Pomiar strat magnetycznych x brak Próby cyklicznym nagrzewaniem x brak Próba wyładowania ulotowego i napięcia zakłóceń radioelektryanych x brak 3) Po uzgodnieniu pomiędzy nabywcą a dostawcą. 5) Dotyczy tylko połączeń prądowych Z powyższego wynika, że w przypadku badania typu, którego dotyczy Protokół badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. — nie przeprowadzono następujących badań wymaganych normą PNEN 61284:2002 dla połączeń przenoszących naciąg: - Badania mechaniczne próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym; - Próba dokręcania śruby uchwytu; - Próba rozciągania; - Próba obciążeniem odkształcającym trwale i obciążeniem niszczącym elementu zamocowania wykorzystywanego podczas prac montażowych. W konsekwencji przedmiotowy środek dowodowy dotyczący uchwytu pętlicowo — śrubowego NK 2509 zaoferowanego w poz. 2/4 formularza wyceny - nie potwierdza, że wyrób ten zgodny jest z wymaganiami normy PN-EN 61284:2002, co było wymagane przez zamawiającego. Uzasadnia to odrzucenie oferty konsorcjum Prosper oraz wykonawcy Asaj na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Niezależnie od powyższego z Protokołu badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. według odwołującego wynika, że zaoferowane przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj uchwyty pętlicowo — śrubowe NK 2509 legitymują się powłoką cynkową o grubości minimalnej na poziomie 60 oraz o grubości średniej na poziomie 75 pm: Fragment Protokół badania nr 01/ 2006 z dnia 12.01.2006 r.: 5. Zakres badań: 5.1. Oględziny 5.2. Sprawdzenie wymiarów i materiałów 5.3. Sprawdzenie powłoki cynkowej 5.4. Próba mechaniczna siły wyślizgu 5.5. Próba zakłóceń radioelektrycznych Ad. 5.3. POWŁOKA CIĄGŁA, RÓWNOMIERNA Grubość minimalna 60,0 Grubość średnia 75,0 W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie określił, że oferowane w poz. nr 2/4 formularza wyceny uchwyty pętlicowo — śrubowe mają być odwirowane. Jednocześnie zaoferowane uchwyty pętlicowo śrubowe NK 2509 charakteryzują się grubością większą od 6 mm. Wynika to z jawnych kart katalogowych złożonych przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj, gdzie wymiary określono jako 60 mm, 63mm oraz 10 mm (śruba MIO): W tym miejscu odwołujący zamieścił fragment karty katalogowej NK 2509: Powyższe powoduje, że dla określenia wymaganej wartości minimalnej grubości powłoki cynkowej należy stosować wymagania z Tablicy 3 – „Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie były odwirowane" z normy PN-EN ISO 1461:2011. Zamawiający wymagał, aby oferowane wyroby były zgodne z norma PN-EN ISO 1461:2011 oraz norma PN-EN 61284:2002 (gdzie w pkt 9 zawarto odesłanie do normy ISO 1461). Wynika to z: a)załącznika nr 1 do Umowy — Normy gdzie Zamawiający wskazał, że osprzęt do linii napowietrznych nN winien spełniać wymagania norm: 2.1. PN-EN 61284:2002 wersja polska: Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Wymagania i badania dotyczące osprzętu oraz — 2.2, PN-EN ISO 1461:2011 — wersja polska: Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metoda zanurzeniowa - Wymagania i metody badań lub PN-EN ISO 1461:2023-02 - wersja angielska Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metoda zanurzeniowa -- Wymagania i metody badań. b)pkt 2.3.4 załącznika nr 2 do Umowy - Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. — 2. Wymagania techniczne dla osprzętu do napowietrznych linii elektroenergetycznych nN — nieizolowane napowietrzne linie elektroenergetyczne nN, gdzie zamawiający wskazał, że wszystkie części składowe osprzętu wykonane z materiału zawierającego żelazo, które będą wystawione na wpływ atmosfery podczas eksploatacji, za wyjątkiem wykonanych z właściwej stali nierdzewnej powinny być chronione przez ocynkowanie ogniowe zgodnie z normą określoną w Załączniku nr 1 pkt 2.2. lub inny sposób zapewniający równoważną ochronę. Natomiast zgodnie z ta tablica 3 - „Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie byty odwirowane" z normy PN-EN ISO 1461:2011— dla elementów o grubości większej od 6mm, które nie by\y odwirowane - minimalna grubości powłoki cynkowej powinna wynosić 70 mm a średnia grubość ppowłoki cynkowej powinna wynosić 85 mm: Fragment normy_ PN-EN ISO 1461:2011:EN ISO 1461:2009 Tablica 3 — Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie były odwirowane Wyrób i jego grubośćGrubość miejscowa powłoki (wartość minimalna) aMiejscowa masa powłoki (wartość minimalna) b 2Grubość średnia powłoki (wartość minimalna) C Średnia masa powłoki (wartość minimalna) b 2 Stal > 6 mm70 505 85 610 Stal > 3 mm do ≤ 6 mm55 395 70 505 Stal 1,5 mm do ≤ 3 mm45 325 55 395 Stal < 1, 5 mm35 250 45 325 Żeliwo ≥ 6 mm70 505 80 575 Żeliwo < 6 mm60 430 70 505 UWAGA Tablica służy do ogólnego użytku: normy poszczególnych wyrobów mogą zawierać inne wymagania, łączne z innymi kategoriami grubości powłok, Podane w tablicy wymagania odniesienia do miejscowej masy powłok* oraz średniej masy powłoki stanowią odniesienie w przypadkach spornych • Patrz 3.8. Równoważna masa powłoki przy uwzględnieniu nominalnej gęstości powłoki 7,2 g/cm2 (patrz Załącznik D), Patrz 3.9. Grubość miejscową powłoki według Tablicy 3 należy badać tylko na ustalonych powierzchniach odniesienia wybranych według 6.2.3, W przypadkach spornych przedkłada się wyniki uzyskane metodą grawimetryczną (masa powłoki) nad wyniki badań grubości powłoki. (Wyciąg z normy PN-EN ISO 1461:2011 (s. 1, 10) stanowi załącznik nr 3 do odwołania) Zatem w przypadku badanego uchwytu pętlicowo — śrubowego NK 2509 z Protokołu badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. wynika, że minimalna grubość powłoki cynkowej jest ponad 14% mniejsza a średnia grubość powłoki cynkowej jest ponad 12% mniejsza od wymaganej w normie PNEN ISO 1461:2011 oraz warunkami zamówienia. W konsekwencji przedmiotowy środek dowodowy dotyczący uchwytu pętlicowo — śrubowego NK 2509 zaoferowanego w poz. 2/4 formularza wyceny — nie potwierdza, że wyrób ten zgodny jest z wymaganiami normy PN-EN ISO 1461:2011 oraz normy PN-EN 61284:2002, co było wymagane przez zamawiającego. Uzasadnia to odrzucenie oferty konsorcjum Prosper oraz wykonawcy Asaj na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, Natomiast w przypadku twierdzeń konsorcjum Prosper lub wykonawcy Asaj, że zaoferowane przez nich uchwyty pętlicowo - śrubowe NK 2509 nie zawierają elementów, które powinny być chronione przez ocynkowanie, według odwołującego uznać należy, że złożyli oni przedmiotowe środki dowodowe, które nie dotyczą zaoferowanych przez nich wyrobów, nie potwierdzające zgodności tych wyrobów z warunkami zamówienia. Wynika to z okoliczności, że w ramach badania, którego dotyczy Protokół badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r. — badaniu poddano wyroby, które zawierają elementy chronione przez ocynkowanie. Z raportu wynika, że przebadano powłokę cynkową oraz że grubości minimalna tej powłoki wynosi 60 mm, zaś grubości średnia wynosi 75 mm. Również to uzasadnia odrzucenie oferty konsorcjum Prosper oraz wykonawcy Asaj na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Ponadto odwołujący wskazał, że w pkt 11.4.5 normy PN-EN 61284:2002 określono próbę dokręcania śruby uchwytu, gdzie punktem wyjścia jest dokręcenie śruby momentem podanym przez dostawcę oraz kolejne czynności w ramach próby opierają się również na momencie podanym przez dostawcę: „Śruby lub nakrętki należy dokręcić momentem podanym przez dostawcę. Moment skręcający należy następnie zwiększać do wartości momentu podanego przez dostawcę pomnożonej przez współczynnik 1,1. Połączenie gwintowane powinno pozostać zdatne do użytku dla dowolnej ilości późniejszych zainstalowań lub demontaży i wszystkie części składowe uchwytu powinny pozostać nieuszkodzone. Na przewodzie wewnątrz uchwytu nie mogą wystąpić niedopuszczalne uszkodzenia Na koniec wartość momentu skręcającego podanego przez dostawcę należy zwiększyć dwukrotnie albo do wartości maksymalnej, zalecanej przez dostawcę śruby. Należy wybrać tę wartość, która jest mniejsza", (Wyciąg z normy PN-EN 61284:2002 (s. 1, 14, 15, 27, 22) stanowi załącznik nr 2 do odwołania) W przypadku Raportu z badań BEL/LAB/TT/2012 dotyczącego uchwytów pętlicowo - śrubowych NK 2508 w punkcie 4.5 zawarto opis próby dokręcania śrub opartej na założeniu, że moment znamionowy wynosi 17 Nm. Badanie rozpoczyna się od zamontowania uchwytu i dokręcenia śrub z momentem 17 Nm, który jest następnie zwiększany do 21 Nm, a w kolejnej próbie do 35 Nm: Fragment Raportu z badań BEL/LAB/TT/2012: 4.5. Próba dokręcenia śrub uchwytu przelotowego Próby przeprowadzono montując uchwyty i dokręcając momentem znamionowym 17 Nm. Następnie zwiększono moment dokręcenia śrub do wartości 21 Nm i dokonano oględzin uchwytu W kolejnej próbie wartość momentu dokręcenia zwiększono dwukrotnie w stosunku do znamionowego (35 Nm). Podczas prób znamionowym momentem dokręcenia, części składowe uchwytu pozostały nieuszkodzone. W wyniku wzrostu wartości momentu dokręcenia do 35 Nm nie nastąpiło rozerwanie części gwintowanych ani części składowych przyłączonych do nich. Natomiast według załączonej do oferty konsorcjum Prosper oraz wykonawcy Asaj „Instrukcji montażu uchwytu pętlicowego”, dla uchwytu pętlicowo - śrubowego NK 2508 moment dokręcania podany przez producenta BELOS-PLP, wynosi 20 Nm: Fragment „Instrukcji montażu uchwytu pętlicowego": 3. Montaż: Odkręcaj śruby aż do momentu w którym nakrętki znajdą się przy końcach gwintów. 2, Jeżeli na przewodzie występuje warstwa korozyjna usuń ją szczotką drucianą. 3.Umieść przewody wewnątrz szczęk zacisku (uchwyt powinien znajdować się w pozycji główką śruby do góry) ProduktPrzekrój przewodu Moment dokręcania NK250710-16 mm2 9 Nm NK250825-35 rnm2 20 Nm NK250950-70 mm2 44 Nm NK2SIO95-120 mm2 70 Nm 4.Dokonaj wstępnego dokręcenia śrub, uzyskując minimalny zacisk na przewodzie. 5.Upewnij się, ze stworzony układ będzie spełniał swoją funkcję i nie spowoduje uszkodzenia przewodu lub osprzętu po naprężeniu przewodu. 6, Dokręcaj równomiernie śruby aż do uzyskania pożądanego momentu dokręcenia, zgodnie z danymi producenta (Tabela 1) W związku z powyższym wykonana próba nie potwierdza zgodności z normą PN-EN 61284:2002 wyrobu, który został zaoferowany, tzn. charakteryzującego się momentem dokręcania 20 Nm. Prawidłowo wykonane badanie takiego wyrobu powinno obejmować dokręcenie śrub z momentem 20 Nm, ponieważ w oparciu o wytyczne Instrukcji montażu pracownicy zamawiającego będą montować te produkty stosując taki właśnie moment dokręcania. Następnie moment dokręcania powinien być zwiększony do 22 Nm i w końcu do 40 Nm, lub do wartości maksymalnej zalecanej przez producenta śruby, jeżeli byłaby ona mniejsza niż 40 Nm. Po tych czynnościach powinno nastąpić sprawdzenie, czy połączenie gwintowane pozostaje zdatne do użytku dla dowolnej ilości późniejszych zainstalowań lub demontaży i czy wszystkie części składowe uchwytu są nieuszkodzone. Uszkodzenia nie powinny wystąpić także na przewodzie wewnątrz uchwytu. Pozytywny wynik takiego sprawdzenia pozwoliłby dopiero na stwierdzenie zgodności z normą PN-EN 61284:2002 wyrobu charakteryzującego się momentem dokręcania 20 Nm. Wynika stąd, że konsorcjum Prosper oraz wykonawca Asaj nie potwierdzili zgodności zaoferowanego produktu z normą PN-EN 61284:2002, względnie przedstawili przedmiotowy środek dowodowy (raport BEL/LAB/TT/2012) odnoszący się do innego wyrobu (posiadającego znamionowy moment dokręcania śrub 17 Nm) niż wyrób zaoferowany (posiadający znamionowy moment dokręcania śrub 20 Nm), niepotwierdzający zgodności z warunkami zamówienia. W tym miejscu odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia — nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 24/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.05.2022 r., sygn. akt KIO 1050/22 Przenosząc powyższe na okoliczności tego postępowania odwołujący wskazał, że skoro z przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego uchwytu pętlicowo — śrubowego NK 2509 zaoferowanych w pozycji nr 2/4 formularza wyceny przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj i— (tj. Protokołu badania pełnego / typu / nr 01/2006 z dnia 12.01.2006 r.) — wynika, że: - nie wykonano tam badań typu według normy PN-EN 61284:2002 (nie wykonano wszystkich badań wymaganych normą), a co za tym idzie dokument ten nie potwierdza, że zaoferowany asortyment jest zgodny z wymaganiami tej normy; - minimalna grubość powłoki cynkowej wynosi 60 Pm, a co za tym idzie jest mniejsza niż wymagana w normie PN-EN ISO 1461:2011, gdzie dla elementów o grubości większej od 6 mm, które nie były odwirowane (a takimi parametrami legitymują się właśnie uchwyty pętlicowo — śrubowe NK 2509) — ustala się wymaganie minimalnej grubości powłoki cynkowej o wartości 70 Pm; -średnia grubość powłoki cynkowej wynosi 75 mm, a co za tym idzie jest mniejsza niż wymagana w normie PN-EN ISO 1461:2011, gdzie dla elementów o grubości większej od 6 mm, które nie były odwirowane (a takimi parametrami legitymują się właśnie uchwyty pętlicowo ł— śrubowe NK 2509) — ustala się wymaganie średniej grubości powłoki cynkowej o wartości 85 mm, oraz skoro w przypadku przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego uchwytu pętlicowo śrubowego NK 2508 zaoferowanych w pozycji nr 2/3 formularza wyceny przez konsorcjum Prosper oraz wykonawcę Asaj — (tj. Raportu z badań BEL/LAB/TT/2012) - wynika, że próbę dokręcania śruby uchwytu przeprowadzono z momentem znamionowym na poziomie 17 Nm, podczas gdy w „Instrukcji montażu uchwytu pętlicowego", dla tego uchwytu pętlicowo - śrubowego moment dokręcania podany przez producenta wynosi 20 Nm, zaś zgodnie z normą PN-EN 61284:2002 w ramach próby dokręcania śruby uchwytu punktem wyjścia jest dokręcenie śruby momentem podanym przez dostawcę (a zatem 20 Nm a nie 17 Nm) - to nie jest możliwe w okolicznościach postępowania wezwanie konsorcjum Prosper ani wykonawcy Asaj do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy — przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ws. KIO 387124 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z dnia 10.04.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana: Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł zarzut odrzucenia w dniu 30.04.2024 r. jego oferty oraz wniósł o unieważnienie przez Izbę tej czynności zamawiającego. Odrzucenie jest bezpodstawne, jako że stanowiący podstawę tej czynności wyrok KIO 387/24 nie jest prawomocny, został przez odwołującego zaskarżony skargą z dnia 10.04.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana. Oznacza to, że nie są prawomocne ustalenia Izby dokonane w wyroku KIO 387/24, na których oparł się zamawiający odrzucając ofertę odwołującego. Z tych względów zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego. W dniu 13 maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 15 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Będzińska 15, J.L. prowadzący działalność gospodarcząpod Firmą Handlową Usługową ELIOT J.L. z siedzibą w Krakowie, ul. Pachońskiego 9, ENERGO-MARKET ZET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Fabryczna 20, RUTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Św. Rocha 175 i SEGA S.G. Spółka Jawna z siedzibą w Łosiowie, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów. Przystępujący wskazał, że złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu w zakresie części nr 2 i oferta przystępującego została zgodnie z prawem wybrana przez zamawiającego w części nr 2 jako najkorzystniejsza. W odwołaniu postawiono zarzuty wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy, jak również z ostrożności procesowej – zarzut odrzucenia oferty Odwołującego, której odrzucenie nakazała Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 23.02.2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 387/24. Tym samym odwołanie Energy Partners Sp. z o.o. w zakresie zarzutów głównych jest nakierowane bezpośrednio na wyeliminowanie z postępowania oferty złożonej przystępującego w części nr 2 postępowania, a w zakresie zarzutu postawionego z ostrożności na przywrócenie do Postępowania oferty Odwołującego, której odrzucenie nakazała wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 387/24 na skutek odwołania wniesionego przez Konsorcjum. Konsorcjum ma więc interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego (tj. oddaleniu odwołania) albowiem złożyło w tym postępowaniu w zakresie części nr 2 zgodną z warunkami zamówienia ofertę, która została przez zamawiającego zgodnie z prawem wybrana jako najkorzystniejsza. W interesie przystępującego leży więc uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego (poprzez oddalenie odwołania w całości), ponieważ uwzględnienie żądań odwołującego spowodowałoby odrzucenie oferty przystępującego - w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów głównych i szkodę w postaci utraty zamówienia i zysków z jego realizacji. Również przywrócenie do postępowania oferty wykonawcy Energy Partners Sp. z o.o., która opiewała na cenę niższą niż oferta Konsorcjum (w postępowaniu jedynym kryterium jest cena) – w przypadku uwzględniania przez Izbę zarzutów podniesionych z ostrożności procesowej, skutkowałoby wymierną dla Konsorcjum szkodą polegającą na utracie możliwości realizacji zamówienia i zysków płynących z jego realizacji. Tym samym przystępujący uważa, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego i utrzymaniu prawidłowych i zgodnych z prawem decyzji zamawiającego, a tym samym w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wskazane wyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu przystępującego do wniesienia przedmiotowego przystąpienia. Przystępujący stwierdził, że zarzuty podnoszone przez odwołującego są niezasadne oraz zastrzegł sobie prawo do podania uzasadnienia swojego stanowiska w piśmie procesowym lub na rozprawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 grudnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu lidera konsorcjum, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 sierpnia 2023 r. udzielonego przez umocowanych do reprezentacji przedstawicieli pozostałych członków konsorcjum. Do zgłoszenia dołączono dowód przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 24 maja 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, a w przypadku braku odrzucenia odwołania - oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego Zamawiającego przez Krajową Izbą Odwoławczą (zgodnie z fakturą jaka zostanie złożona na rozprawie). W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołanie wniesione w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że odwołujący nie formułował zarzutów, które obecnie artykułuje, w stosunku do czynności zamawiającego jaka została dokonana już w dniu 26 stycznia 2024 r., tj. czynności w wyniku której oferta złożona przez odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego ofert: wykonawcy konsorcjum Prosper i wykonawcy - Asaj. Skoro bowiem odwołujący uważa, że oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia, to już wówczas mógł zaniechanie odrzucenia tych ofert przez zamawiającego kwestionować, w szczególności zważywszy na fakt, że dysponował pełną dokumentacją w tym zakresie. Co istotne przy tym, wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 387/24 dotyczącej tego postępowania nakazano zamawiającemu jedynie odrzucenie oferty odwołującego, co sprawiło, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – konsorcjum Prosper (pierwotnie drugiej w rankingu złożonych ofert). Wobec powyższego zamawiający uznał, że odwołanie zostało wniesione w niniejszej sprawie po upływie terminu określonego w ustawie, który rozpoczął swój bieg w dniu 26 stycznia 2024 r., a tym samym winno zostać odrzucone. W przypadku braku odrzucenia odwołania z przyczyn wskazanych powyżej, zamawiający wskazał, że sformułowane odwołaniu zarzuty są niezasadne. Zamawiający w tym postępowaniu wymagał zaoferowania w pozycjach nr 2/3 oraz nr 2/4 formularza wyceny następujących uchwytów pętlicowo – śrubowych: - poz. nr 2/3 – Uchwyt pętlicowy - śrubowy do zamykania pętli przewodów AL., AFL-6 o przekroju 25-35 mm2, Materiał: aluminium lub jego stop, - poz. nr 2/4 – Uchwyt pętlicowy - śrubowy do zamykania pętli przewodów AL., AFL-6 o przekroju 50-70 mm2, Materiał: aluminium lub jego stop. Powyższy asortyment winien spełniać wymagania określone w normach PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011. W celu potwierdzenia, że powyższy asortyment odpowiada warunkom zamówienia zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym dopuszczając jako równorzędne deklaracje zgodności wraz z pierwszą stroną z raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki (pkt 3.7.2.3. SWZ). Zarówno wykonawca – konsorcjum Prosper, jak również wykonawca – Asaj złożyli przedmiotowe środki dowodowe w postaci deklaracji zgodności wraz z pierwszą stroną z raportu z badań typu, które potwierdzają, że zaoferowany przez tych wykonawców asortyment spełnia wymagania określone w normie PN-EN 61284:2002. Zamawiający badał przedmiotowe środki dowodowe tylko w wyżej wymienionym zakresie określonym w pkt 3.7.2.3. SW Z oraz nie miał tym samym podstaw, aby uznać, że zaoferowany przez wykonawców asortyment pozostaje niezgodny z warunkami zamówienia. Przedmiotowe dokumenty (deklaracje zgodności wraz z pierwszą stroną z raportu z badań typu) zamawiający uznał za niewadliwe i zgodnie z jego wymaganiami, a tym samym w ocenie zamawiającego podnoszone przez odwołującego zarzuty w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne, w którym wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Podniósł, że odwołanie nie jest spóźnione oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. Ofertę odwołującego w dniu 26.01.2024 r. wybrano jako najkorzystniejszą. Nie miał on wówczas interesu w kwestionowaniu ofert sklasyfikowanych niżej w rankingu ofert. Gdyby odwołujący odwołał się od zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert Konsorcjum Prosper oraz wykonawcy Asaj w terminie liczonym od dnia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, odwołanie takie podlegałby oddaleniu z uwagi na brak interesu. Termin na wniesienie odwołania należy zatem liczyć od momentu opublikowania informacji o ponownym o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (30.04.2024 r.) Taki sposób liczenia terminu na wniesienie odwołania potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-02-02, KIO 65/24, KIO 109/24 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-03-07, KIO 447/22, KIO 458/22 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-11-20, KIO 2090/18, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-01-22, KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12. Odwołujący wskazał, że odwołanie nie jest spóźnione. Termin na jego wniesienie należy liczyć od momentu opublikowania przez zamawiającego informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty (30.04.2024 r.). Odwołanie wniesiono dnia 10.05.2024 r. Oznacza to, iż nie podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. Stanowisko zamawiającego sprowadza się do przyjęcia, że badał przedmiotowe środki dowodowe jedynie w zakresie wymaganym w SW Z (deklaracja zgodności oraz 1. strona raportu z badań typu) oraz że bez znaczenia pozostają informacje o niezgodność zaoferowanego asortymentu wynikające z dalszej części przedmiotowego środka dowodowego. W odniesieniu do powyższego zasygnalizować należy, że ww. przedmiotowe środki dowodowe służyły potwierdzeniu zgodności zaoferowanych uchwytów pętlicowo – śrubowych z warunkami zamówienia, a w tym z normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011, a nie jedynie – jak obecnie wywodzi zamawiający - identyfikacji na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. W ramach wyjaśnień SW Z z dnia 12.09.2023 r. zamawiający określił, że badania winny być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi normami określonymi w SW Z (a więc zgodnie z normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011). W konsekwencji zamawiający nie mógł zignorować informacji zawartych w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, które dotyczyły braku zgodności zaoferowanych uchwytów NK 2509 oraz NK 2508 z warunkami zamówienia (z normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający nie może ignorować informacji o niezgodności oferty, które wynikają ze złożonych w toku postepowania dokumentów: Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 2019-05-09, XIX Ga 407/19, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-05-16, KIO/KD 19/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2011-09-15, KIO 1871/11, Natomiast obecne stanowisko zamawiającego, że przedmiotowe środki dowodowe w postaci deklaracji zgodności wraz z 1. stroną raportu z badań typu – służyły jedynie identyfikacji na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki – stanowi w istocie odejście od ustalonych w postępowaniu warunków zamówienia. Zgodnie z pkt 3.7.2.3 SW Z określone tam przedmiotowe środki dowodowe (certyfikat zgodności, ew. deklaracja zgodności z 1. stroną raportu) służyły potwierdzeniu zgodności zaoferowanego asortymentu z warunkami zamówienia (normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011): 3.7.2.3. Certyfikat Zgodności dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN tj. uchwytów, zacisków i złączek potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 2 do Projektu umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. Jednocześnie odwołujący wskazał, że zamawiający określił w postępowaniu wymagania, aby zaoferowany asortyment był zgodny z normami PN-EN 61284:2002 oraz PN-EN ISO 1461:2011, a nie jedynie był przebadany na zgodność tymi normami: -⎯ ⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ Załącznik nr 1 do Umowy – Normy: Osprzęt do linii napowietrznych nN winien spełniać wymagania niżej wymienionych norm: […] 2. Normy dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN. 2.1. PN-EN 61284:2002 – wersja polska: Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Wymagania i badania dotyczące osprzętu. 2.2. PN-EN ISO 1461:2011 – wersja polska: Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową - Wymagania i metody badań lub PN-EN ISO 1461:2023- 02 - wersja angielska Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową -- Wymagania i metody badań. Odwołujący podniósł, że zamawiający po publikacji warunków zamówienia – pozostaje nimi związany tak samo jak wykonawcy: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.12.2021 r., sygn. akt KIO 3355/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.02.2022 r., sygn. akt KIO 135/22, Odwołujący wskazał, że zamawiający – skoro określił, iż przedmiotowe środki dowodowe z pkt 3.7.2.3 SW Z służą potwierdzeniu zgodności zaoferowanego asortymentu z warunkami zamówienia (normami PN-EN 61284:2002 oraz PNEN ISO 1461:2011) – to nie może obecnie twierdzić, że dokumenty te służyły wyłącznie identyfikacji na jakie normy przebadano asortyment, a co za tym idzie, że informacje zawarte w dalszej części tych dokumentów o niezgodności zaoferowanego asortymentu z warunkami zamówienia - nie mają dla niego znaczenia. Jedynie na marginesie dodał, że w przypadku raportu z badań 01/2006 dotyczącego uchwytu pętlicowo - śrubowego NK 2509 – wszystkie informacje o niezgodności tego uchwytu z warunkami zamówienia – zawarte są na pierwszej oraz jedynej stronie tego dokumentu. Przystępujący również złożył pisemne stanowisko wnosząc o : 1)odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie; na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku wskazanego w pkt 1), 2)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy przez „odrzucenie oferty odwołującego mimo, że nie podlega ona odrzuceniu jako że wyrok w sprawie odwoławczej KIO o sygn. akt KIO 387/24 stanowiący podstawę odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z dnia 10.04.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana” na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy z uwagi na fakt, że odwołanie w zakresie ww. zarzutów dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 387/24 i o 3)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie; na wypadek nieuwzględnienia wniosków przystępującego o odrzucenie odwołania o: 4)oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystępujący wskazał, że odwołanie Energy Partners powinno zostać odrzucone w całości jako wniesione po upływie terminu z uwagi na fakt, że odwołujący nie formułował zarzutów, które obecnie artykułuje, w stosunku do czynności zamawiającego jaka została dokonana już w dniu 26 stycznia 2024 r., tj. czynności, w wyniku której oferta złożona przez odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego ofert: Konsorcjum Prosper i wykonawcy - Asaj. Podkreślił, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawę wniesionego odwołania odnoszą się do przedmiotowych środków dowodowych, które były złożone przez Konsorcjum Prosper wraz z ofertą. Nie odnoszą się one do dokumentów, które Konsorcjum Prosper przekazało zamawiającemu po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dokonanym w dniu 26 stycznia 2024 r (kiedy to wybrano Energy Partners). Tym samym bezsporne jest, że już na dzień uzyskania informacji o wyborze oferty Energy Partners jako najkorzystniejszej odwołujący miał pełną wiedzę, że zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum Prosper z uwagi na informacje zawarte w przedmiotowych środkach dowodowych złożonych wraz z ofertą. Jednocześnie odwołujący miał pełny dostęp do dokumentów stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania od dnia złożenia ofert, a co najmniej od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 26 stycznia 2024 r. Odwołujący w terminie 10 dni od dnia ww. wyboru nie zakwestionował zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Prosper, w konsekwencji czego wysoce prawdopodobne, a co najmniej możliwe było zakwestionowanie wyboru jego oferty przez konkurencję w drodze środków ochrony prawnej. Ryzyko to ziściło się, gdyż Konsorcjum Prosper wniosło odwołanie na wybór jako najkorzystniejszej oferty Energy Partners, a KIO wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 387/24 uwzględniła w całości odwołanie Konsorcjum Prosper. ⎯⎯ Podsumowując, pomimo uzyskania pełnej wiedzy nt. okoliczności faktycznych i dokumentów/oświadczeń, które w tym postępowaniu odwoławczym kwestionuje Energy Partners, w terminie 10 dni od dnia 26 stycznia 2024 r., tj. dnia wyboru oferty Energy Partners jako najkorzystniejszej, Energy Partners nie zakwestionowało zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Prosper. Wobec powyższego według przystępującego uznać należy, że odwołanie w tej sprawie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, który rozpoczął swój bieg w dniu 26 stycznia 2024 r., a tym samym winno zostać odrzucone. W ocenie przystępującego, niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł zakwestionować już po pierwszym badaniu i ocenie ofert. Dla wykonawcy termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, powinien być liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie ofert, a objęte tym odwołaniem zarzuty mogły zostać podniesione już w momencie pierwszego wyboru. Jednocześnie, na wypadek, gdyby odwołujący próbował twierdzić, że nie miał interesu w kwestionowaniu oferty konkurentów w sytuacji, gdy to jego oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, wskazać należy, że argument taki jest niezasadny. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 roku (sygn. akt V Ca 2142/12). Przystępujący podkreślił, że wykonawca ma interes w skarżeniu zaniechań zamawiającego również w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. W przypadku, gdy wybór ten nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się liczyć z tym, że konkurent może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko zaniechania odrzucenia jego oferty, co w niniejszym przypadku faktycznie nastąpiło. Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, winien samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie mogły zagrażać jego pozycji, niezależnie od zgłoszenia przystąpienia w zakresie wniesionego po pierwszym wyborze odwołania przez Konsorcjum Prosper. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO zapadłe na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1798/14), ale również na gruncie obecnie obowiązujących wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. (sygn. akt: KIO 250/21, KIO 252/21). Biorąc pod uwagę powyższe, według przystępującego wniosek o odrzucenie odwołania w całości jest uzasadniony. Odwołujący w pkt III odwołania zarzucił zamawiającemu „z ostrożności procesowej” naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy przez „odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że nie podlega ona odrzuceniu jako że wyrok w sprawie odwoławczej KIO o sygn. akt KIO 387/24 stanowiący podstawę odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z dnia 10.04.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana”. Przystępujący wskazał, że odwołujący użył przed ww. zarzutem sformułowania: „z ostrożności procesowej”. Niezależnie od tego, że w postępowaniu cywilnym, w tym postępowaniu przed KIO, nie ma instytucji „stawiania zarzutów z „ostrożności procesowej”, w ocenie przystępującego z zarzutu przedmiotowego nie wynika, by został on postawiony jako ewentualny – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt I i II odwołania, tym samym należy go traktować na zasadzie równorzędnej z pozostałymi postawionymi w odwołaniu zarzutami. W ocenie przystępującego odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Art. 527 ustawy Pzp stanowi, że: „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 ustawy nie przysługują środki ochrony prawnej”. Jednocześnie zgodnie z art. 577 ustawy: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze”. Ze wskazanej regulacji jednoznacznie wynika, że ewentualna skarga na orzeczenie KIO nie wstrzymuje zawarcia umowy. Oznacza to, iż po wydaniu i ustnym odczytaniu wyroku KIO, zamawiający może, nie czekając na upływ terminu na wniesienie skargi do sądu okręgowego, zawrzeć ważną umowę o zamówienie publiczne. Tym bardziej ma prawo, a nawet obowiązek przystąpić do wykonania czynności nakazanych mu w orzeczeniu KIO. Przystępujący wskazał, że w dniu 5 lutego 2024 r. Konsorcjum Prosper wniosło odwołanie zarzucając m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 16 pkt 1) -3) ustawy Pzp i w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energy Partners jako niezgodnej z warunkami zamówienia i jednocześnie z uwagi na brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych w przewidzianym terminie. W wyroku KIO z dnia 21 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 387/24 Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum Prosper i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Energy Partners na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c ustawy. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2024 r. wykonał ww. wyrok KIO i odrzucił ofertę odwołującego. W tym miejscu przystępujący wkleił fragment informacji o wyniku postępowania z dnia 30 kwietnia 2024 r. Tym samym, od dnia ogłoszenia wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 387/24 zapadłego w niniejszym postępowaniu nie obowiązuje już zakaz zawarcia umowy, a tym bardziej brak jest zakazu dokonywania czynności w postępowaniu, takich jak badanie i ocena ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Konstatacji powyższej nie zmienia fakt wniesienia przez odwołującego skargi. Jak już wyżej wskazano, skarga w polskim systemie zamówieniowym nie ma charakteru suspensywnego i nie wstrzymuje wykonania wyroku KIO, w którym nakazano odrzucenie oferty odwołującego. Reasumując zarzuty wskazane w pkt III odwołania powinny podlegać odrzuceniu jako dotyczące czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. W zakresie wniosków o oddalenie odwołania w całości przystępujący przytoczył: Zgodnie z pkt 3.7 SWZ: „Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1 Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania dla poszczególnych części, Wykonawca przekaże Zamawiającemu: W zakresie osprzętu do linii napowietrznych nN: 3.7.2.1 Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela/importera dla wszystkich zaoferowanych wyrobów do izolowanych i nieizolowanych linii napowietrznych nN potwierdzających, że oferowany wyrób spełnia wymagania odpowiednich norm określonych w Załączniku nr 2 do Projektu Umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. 3.7.2.2 (…) 3.7.2.3 Certyfikat Zgodności dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN tj. uchwytów, zacisków i złączek potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 2 do Projektu umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. (…)”. A zatem, przedmiotowym środkiem dowodowym, którego wymagał zamawiający, i który weryfikował z punktu widzenia zgodności z normą była deklaracja zgodności z pierwszą stroną z raportu badań typu, która to strona miała jedynie umożliwić sprawdzenie na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty. Brak jest podstaw do poddawania ocenie przedłożonej pierwszej strony raportu badań w innym zakresie niż wynika to wprost z regulacji SW Z. Złożone przez Konsorcjum Prosper raporty z dnia 12.06.2006 r. (dla uchwytów NK 2509) oraz z dnia 17.12.2012 r. (dla uchwytów NK 2508), a w szczególności wymagane „pierwsze strony” wskazują wyraźnie normę stanowiącą podstawę badań, a więc umożliwiają identyfikację za zgodność z jaką normą przebadano te uchwyty. Już z tego powodu odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. 3)2. Niezależnie od powyższego, przystępujący odniósł się również do szczegółowych zarzutów postawionych w odwołaniu, albowiem wynikają one z braku wiedzy technicznej odwołującego. Oferowany przez konsorcjum Prosper asortyment jest w pełni zgodny z SWZ, w tym przebadany wg nomy PN-EN 61284. 3)2.1. w zakresie zarzutów odnoszących się do powłoki cynkowej Wskazana w SW Z norma nr PN-EN ISO 1461:2011P dotyczy powłok cynkowych nanoszonych na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Numer normy: PN-EN ISO 1461:2011P Tytuł: Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową – wymagania i metody badań Powyższe wynika już z „tytułu” normy umieszczonego na jej pierwszej stronie (por. załącznik nr 3 do odwołania Energy Partners). Powłoki cynkowe nanosi się bowiem na wyroby stalowe i żeliwne, które ulegają korozji (cynk stanowi zabezpieczenie przed korozją). Uchwyt zaoferowany w poz. 2/4, NK 2509 nie stanowi wyrobu ze stali ani żeliwnego, ale jest wyrobem z aluminium. Powyższe potwierdza cytowana w odwołaniu treść formularza ofertowego dla Części 2, w którym Zamawiający wymagał, aby uchwyt ofertowany w poz. 2/4 był z materiału: aluminium lub jego stopu, jak również z Formularza ofertowego złożonego przez Konsorcjum Prosper, w którym wskazał on, że właśnie taki uchwyt oferuje. W tym miejscu przystępujący wkleił fragment formularza ofertowego dla części 2, z którego wynika, że poz. 2/4 to uchwyt pętlicowyśrubowy do zamykania pętli przewodów AL., AFL-6 o przekroju 50-70 mm2 – materiał aluminium lub jego stop Jedynymi elementami ze stali w ramach uchwytu są śruby, służące do dokręcania. Zatem tylko w odniesieniu do śrub przeprowadza się cynkowanie, zgodnie z ww. normą. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez producenta oferowanych uchwytów PLP, a jednocześnie wykonawcy badań i wystawcy deklaracji zgodności: „Dodatkowo informuję, że omawiane uchwyty pętlicowe składają się z dwóch nakładek aluminiowych, połączonych stalowymi (cynkowanymi) śrubami. Zgodnie z zasadami, uchwyt musi być wykonany z materiału współpracującego z materiałem przewodu (najlepiej z tego samego gatunku). Powłoka cynkowa na elementach złącznych jest wykonana poprzez cynkowanie ogniowe zgodnie z normą PN-EN ISO 1461. Grubości powłok są zawarte ww. Normie (tabela poniżej), a potrzeba odwirowania jest niezbędna przy cynkowaniu zanurzeniowym elementów gwintowanych, aby umożliwić skręcalność śrub i nakrętek.” Dowód: wyjaśnienia producenta PLP odnoszące się do uchwytów oferowanych w poz. 2/3 i 2/4 z dnia 24 maja 2024 r. Tym samym w oferowanych w poz. 2/3 i 2/4 Formularza ofertowego wyrobach cynkowaniu podlegają tylko części złączne, zgodnie z normą PN-EN ISO 1461. Myli się też odwołujący ustalając wymaganą minimalną grubość powłoki cynkowej na podstawie Tablicy 3 ww. normy (vide str. 14 odwołania). Jak wynika z tej tabeli, dotyczy ona elementów „które nie były odwirowywane”. Tymczasem, drobne elementy mocujące, w szczególności gwintowane śruby muszą być odwirowywane. W przeciwnym razie nadmiar cynku uniemożliwiłby dokręcenie śruby. Dlatego śruby umieszczane są w perforowanych koszach, w których zanurzane są w roztopionym cynku. Wyciągnięte z ciekłego cynku kosze, umieszczane są w wirówkach - nadmiar cynku jest usuwany w wyniku działania sił odśrodkowych. Powyższe według przystępującego oznacza, że minimalną grubość powłok cynkowych należy ustalić na podstawie Tablicy 4 ww. normy (a nie Tablicy 3), dotyczącej elementów „które były odwirowywane”, w tym wyrobów gwintowanych (wiersz pierwszy Tablicy 4). W tym miejscu przystępujący wkleił tabelę nr 4 z normy PN-EN 1461 Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które były odwirowane. (por. załącznik nr 3 do odwołania Energy Partners). Ponieważ średnica śrub to 10 mm (powyższe wynika z karty katalogowej złożonej przez Konsorcjum Prosper i stanowi okoliczność niesporną – vide s. 12 odwołania), to wymagana minimalna grubość powłoki to: - średnia 50µm (średnia minimalna) - minimalna 40µm (miejscowa minimalna) Z przeprowadzonego badania (vide pkt 5.3. raportu z badania z dnia 12.01.2006 r., kwestionowany przez odwołującego) wynika, że grubość minimalna (miejscowa minimalna) wynosi 60,0 ųm zaś średnia (średnia minimalna) 75 ųm. Tym samym wartości te, jako wyższe niż minimalne, spełniają wymagania wskazanej normy. Zarzuty w tym zakresie są więc bezzasadne. 3)2.2. W zakresie momentu dokręcenia uchwytu NK 2508 Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez producenta oferowanych uchwytów PLP, a jednocześnie wykonawcy badań i wystawcy deklaracji zgodności, w instrukcji montażu przedmiotowych uchwytów (na podstawie których sformułowano przedmiotowy zarzut), znalazły się nieprawidłowe dane w zakresie momentu dokręcenia. Producent wskazał, że poprawna wartość momentu dokręcenia wynosi 17 NM dla uchwytu 2508 (oraz 22 NM dla uchwytu 2509). Jednocześnie producent oświadczył, że to w oparciu o te momenty dokręcenia przeprowadzono wszelkie próby mechaniczne. Oznacza to zdaniem przystępującego, że podany przez dostawcę moment dokręcenia śruby, o którym mowa w odwołaniu (punkt wyjścia) to 17 NM (a nie 20 NM). Biorąc pod uwagę powyższe, badania uchwytu 2508 zostały przeprowadzone zgodnie z normą (dokręcenie kolejno momentem 17 NM, 21NM, 35NM), a zarzut powinien podlegać oddaleniu. Dowód: wyjaśnienia producenta PLP odnoszące się do uchwytów oferowanych w poz. 2/3 i 2/4 z dnia 24 maja 2024 r. (pkt 5) i załącznik do oświadczenia producenta w postaci instrukcji montażu z prawidłowymi wartościami momentu dokręcenia dla uchwytów 2508 i 2509 3)2.3. W odniesieniu do zakresu badań co do uchwytu NK 2509 Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do uchwytu NK 2509 nie wykonano czterech wskazanych w normie badań mechanicznych tj.: -próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym (a) -próba dokręcania śruby uchwytu (b) -próba rozciągania (c) -próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym elementy zamocowania wykorzystywanego podczas prac montażowych (d). Odnosząc się do powyższego zarzutu przystępujący wskazał, że choć uchwyty pętlicowe znajdują się w grupie oprzętu „Połączenia przenoszące naciąg”, to nie wszystkie badania zawarte w Tablicy 1 normy, której wyciąg stanowi załącznik nr 2 do odwołania, mają zastosowanie do tego wyrobu. Powyższe wynika z konstrukcji uchwytów (nie posiadają mocowania do konstrukcji itp. a tylko przez swoją budowę formułują pętlę na przewodzie). W szczególności nie ma fizycznej możliwości aby na ww. uchwytach wykonać badania wskazane w pkt (a) i (d) powyżej, tj.: -próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym (a) -próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym elementy zamocowania wykorzystywanego podczas prac montażowych (d). Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez producenta oferowanych uchwytów PLP, a jednocześnie wykonawcy badań i wystawcy deklaracji zgodności, który wskazał, że: „Różnica między uchwytami pętlicowymi, a uchwytami przenoszącymi naciąg polega na tym, że omawiane uchwyty nie posiadają mocowania do konstrukcji lub innych elementów osprzętu łańcucha izolatorów, a tylko przez swoją budowę formują pętlę na przewodzie, dlatego nie podlegają badaniom typowym dla osprzętu naciągowego wg PN-EN 61284 takim jak: - próba obciążeniem odkształcającym trwale i niszczącym - próba obciążeniem odkształcającym trwale i obciążeniem niszczącym element zamocowania wykorzystywanego podczas prac montażowych Norma PN-EN 61284 jest normą dla osprzętu energetycznego wysokich napięć i została zaadoptowana również do osprzętu średnich napięć z powodu braku odpowiedniej normy dla średnich napięć. W normie PN-EN 61284 nie przewidziano stosowania uchwytów pętlicowych, które mają specjalną funkcję tylko w osprzęcie średnich napięć. Mimo wszystko uchwyty pętlicowe włączono do grupy osprzętu przenoszącego naciąg, w której wymagane badania wydają się najbardziej odpowiednie (m.in. próba rozciągania, próba dokręcania śruby uchwytu), jednakże z powodów wynikających z konstrukcji uchwytu pętlicowego, nie ma fizycznej możliwości aby przeprowadzić powyższych badań.” Mając na względzie powyżej udzielone wyjaśnienia producenta i specyfikę uchwytów pętlicowych, która uniemożliwia w sposób fizyczny możliwość wykonania ww. prób z obciążeniem, przystępujący stwierdził, że zarzuty w tym zakresie są nieuzasadnione, wymagają z braku wiedzy technicznej. Bezpodstawny jest bowiem zarzut nieprzeprowadzenia badań w sytuacji, gdy takie badania - z uwagi na konstrukcję uchwytu - nie są w ogóle (obiektywnie) możliwe do wykonania. Dowód: wyjaśnienia producenta PLP odnoszące się do uchwytów oferowanych w poz. 2/3 i 2/4 z dnia 24 maja 2024 r. Odnosząc się natomiast do próby rozciągania (b) i próby dokręcania śruby (c), producent (a jednocześnie wykonawca badań i wystawca deklaracji zgodności) wyjaśnił, że: „W załączonym szczegółowym raporcie z badania nr 01/2006 z dnia 09.01.2006, w pkt 5.4 o nazwie „Próba mechaniczna siły wyślizgu” (a powinna być to nazwa „Próba rozciągania”- oczywista pomyłka pisarska) opisano, że po badaniu obciążeniem niszczącym SMFL, obciążenie zdjęto aby poddać uchwyty pętlicowe próbie dokręcania śruby, zgodnej z PN-EN 61284 11.4.5, które w tamtych latach nie było wymagane przez klientów, ale badania te przeprowadzono na wniosek konstruktora prowadzącego kwalifikację wyrobów” Dowód: wyjaśnienia producenta PLP odnoszące się do uchwytów oferowanych w poz. 2/3 i 2/4 z dnia 24 maja 2024 r. W istocie więc, w ramach opisanego w pkt 5.4. kwestionowanego raportu z badania z dnia 12.01.2006 były wykonane próba rozciągania i próba dokręcania śruby uchwytu, co zresztą znajduje potwierdzenie w szczegółowym raporcie z badania nr 01/2006 z dnia 09.01.2006, w którym wskazano, że: „Ad. 5.4. Próbę wykonano zgodnie z punktem 11.5.1 normy IEC 61284 Uchwyt pętlicowy zamontowano z dwóch stron na przewodzie AFL-6 70 o długości koło 2 m i dokręcono momentem znamionowym 22 nm. Zwiększono obciążenie do wartości 0,5 kN i oznaczono przewód przy zacisku celem obserwacji wyślizgu. Następnie zwiększano obciążenie do wartości 1,92 kN (tj. 60% minimalnej siły niszczącej wyślizgu) i utrzymywano przez czas T=1h. Po tym czasie zwiększano obciążenie aż do osiąg nięcia wartości SMFL (3,2 kN) i utrzymywano obciążenie pod stałym naciągiem przez 60s a na koniec usunięto obciążenie celem przeprowadzenia próby dokręcenia śruby zacisku.” Dowód: Szczegółowy Raport z badania nr 01/2006 z dnia 9.01.2006 r. Zgodnie bowiem z normą PN-EN 61284, pkt 11.5.1. normy odnosi się do próby rozciągania (b): 11.5 Uchwyty odciągowe i połączenia przenoszące naciąg Do próby należy użyć przewodu, do którego osprzęt jest przeznaczony 11.5.1 Próba rozciągania Osprzęt należy zamontować na przewodzie roboczym lub przewodzie odgromowym zgodnie z zaleceniami dostawcy. Zespół badany należy zamocować w maszynie wytrzymałościowej, nie dopuszczając do powstania „kosza” na przewodzie. Długość przewodu pomiędzy badanym osprzętem,,, a każdym innym uchwytem albo połączeniem w badanym zestawie powinna być równa lub większa niż 100 średnic przewodu albo 2,5 m. Należy wybrać wartość, która jest mniejsza.” (por. Załącznik nr 2 do odwołania, str. 22 normy PN-EN 61284). Z pkt 5.4. szczegółowego raportu in fine wynika również, że po próbie rozciągania wykonano próbę dokręcenia śruby zacisku (c): „Po próbie zaciski dokręcono momentem 24 Nm (x1,1 momentu znamionowego) a następnie rozkręcono i poddano oględzinom. Nie stwierdzono uszkodzeń przewodu ani uchwytu. Próbę powtórzono trzykrotnie. Następnie moment zwiększono do wartości 26 Nm (wartość maksymalna zalecana przez dostawcę śrub/połączenia). Uchwyty nie uległy zniszczeniu.” Powyższe oznacza, że wbrew stanowisku Energy Partners badania (b) i (c) zostały w odniesieniu do kwestionowanych uchwytów zrealizowane. Przystępujący wskazał, że wyjaśnienia producenta PLP Belos z dnia 24 maja 2024 r., na które powołuje się Konsorcjum Prosper to wyjaśnienia producenta oferowanych produktów, który to producent wykonał badanie na podstawie normy i wystawił stosowną deklarację zgodności. Ma on pełną wiedzę na temat oferowanych produktów i wykonanych badań, a zatem jego oświadczenie stanowi wykładnię autentyczną złożonych przez konsorcjum Prosper dokumentów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami i wyjaśnieniami treści SW Z, oferty przystępującego i Asaj, informacji o wyniku postępowania, norm PN-EN 61284:2002 i ISO 1461:2011P oraz wyjaśnień producenta Belos, instrukcji montażu uchwytu pętlicowego, pełnego protokołu badań typu nr 01/2006 Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 2.1 Opis Przedmiotu Zamówienia 2.1.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. 2.1.2 Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Załączniku nr 1 do Oświadczenia - Formularz Wyceny oraz w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. 3.4 in fine Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1 Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania dla poszczególnych części, Wykonawca przekaże Zamawiającemu: W zakresie osprzętu do linii napowietrznych nN: 3.7.2.1 Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela/importera dla wszystkich zaoferowanych wyrobów do izolowanych i nieizolowanych linii napowietrznych nN potwierdzających, że oferowany wyrób spełnia wymagania odpowiednich norm określonych w Załączniku nr 2 do Projektu Umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. 3.7.2.2 Certyfikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla uchwytów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo- narożnych, złączek, zacisków jedno- i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do zakładania uziemień potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 2 do Projektu umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 do SW Z. Certyfikat Zgodności dla uchwytów odciągowych i zacisków powinien zawierać informację o temperaturze określonej w „Wymaganiach technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiących Załącznik nr 2 do Projektu umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. 3.7.2.3 Certyfikat Zgodności dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN tj. uchwytów, zacisków i złączek potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 2 do Projektu umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. Dla zacisku opisanego w Części nr 5, pozycja 5/1 Załącznika nr 1 do Oświadczenia zamiast dokumentów, o których mowa w zdaniu pierwszym i drugim powyżej Wykonawca może przedstawić Deklarację Zgodności producenta lub jego upoważnionego importera/przedstawiciela potwierdzającą, że oferowany wyrób spełnia wymagania odpowiednich norm określonych w Załączniku nr 2 do Projektu umowy „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” stanowiącej Załącznik nr 7 SWZ. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.7 SWZ 4.2 Opis sposobu przygotowania oferty 4.2.1 Zawartość oferty Oferta musi zawierać: 4.2.1.1 Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.2 Wypełnione i podpisane Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.3 Formularz Wyceny, (stanowiący Załącznik nr 1 do Oświadczenia); 4.2.1.4 Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wg Załącznika nr 6 do SWZ); 4.2.1.5 Dowód potwierdzający, że realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów; 4.2.1.6 Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami pkt 3.9.3. SWZ; 4.2.1.7 Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru); 4.2.1.8 Pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON do złożenia oferty w formie elektronicznej w imieniu Wykonawcy (o ile nie wynika z innych dokumentów załączonych przez Wykonawcę); 4.2.1.9 Dowód wniesienia wadium, zgodnie z postanowieniami pkt 4.3.3.2. i 4.3.3.3. SWZ; 4.2.1.10 Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zgodnie z pkt 3.3.1 SWZ. 4.2.1.11 Dokumenty wskazane w pkt. 3.7. SWZ 4.2.1.12 Oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisów Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w przypadkach określonych tą ustawą – wg oświadczenia w Załączniku nr 8 do SWZ Załącznik nr 2 do Umowy Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. 1.3.4. Wszystkie części składowe osprzętu wykonane z materiału zawierającego żelazo, które będą wystawione na wpływ atmosfery podczas eksploatacji, za wyjątkiem wykonanych z właściwej stali nierdzewnej, powinny być chronione przez ocynkowanie ogniowe zgodnie z normą określona w Załączniku nr 1 pkt 1.6 lub inny sposób zapewniający równoważną ochronę. ZAŁĄCZNIK NR 1 - Normy. Osprzęt do linii napowietrznych nN winien spełniać wymagania niżej wymienionych norm: 1. Normy dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN. 1.6. PN-EN ISO 1461:2011 – wersja polska: Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową - Wymagania i metody badań lub PN-EN ISO 1461:2023- 02 - wersja angielska Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową -- Wymagania i metody badań. 1.9. PN-EN 61284:2002 – wersja polska: Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Wymagania i badania dotyczące osprzętu 2. Normy dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN. 2.1. PN-EN 61284:2002 – wersja polska: Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Wymagania i badania dotyczące osprzętu. 2.2. PN-EN ISO 1461:2011 – wersja polska: Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową - Wymagania i metody badań lub PN-EN ISO 1461:2023- 02 - wersja angielska Powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową -- Wymagania i metody badań. ZAŁĄCZNIK NR 2 - Wymagania jakości 1. Deklaracje zgodności 1.1. Dla wszystkich rodzajów osprzętu stosowanego w sieci TAURON Dystrybucja S.A. wymaga się Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela/importera, potwierdzającej, że oferowany wyrób spełnia wymagania odpowiednich norm określonych w Załączniku nr 1. 1.2. Deklaracje Zgodności z normami dla wszystkich rodzajów osprzętu stosowanego w sieci TAURON Dystrybucja S.A. powinny być wystawione zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. 2016 poz. 542, z późniejszymi zmianami). Deklaracje Zgodności powinny spełniać wymagania określone w PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 – wersja polska: „Ocena zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1. Wymagania ogólne”. Deklaracje Zgodności powinny zawierać co najmniej informacje: numer deklaracji, nazwę wystawcy deklaracji i jego adres kontaktowy, identyfikację przedmiotu deklaracji (nazwę, typ, numer modelu wyrobu i inne odpowiednie informacje uzupełniające), oświadczenie o zgodności, pełny i jednoznaczny wykaz norm lub innych wyspecyfikowanych wymagań (numer identyfikacyjny, tytuł i daty wydania), datę i miejsce wystawienia deklaracji, wszystkie ograniczenia ważności deklaracji. Deklaracja powinna być opatrzona podpisem lub równoważnym znakiem zatwierdzenia z podaniem nazwiska i stanowiska osoby (osób) upoważnionej (-ych), działającej (-ych) w imieniu wystawcy. 2. Certyfikaty Zgodności 2.1. Wymaga się, aby uchwyty odciągowe, uchwyty przelotowe, uchwyty przelotowo- narożne, złączki, zaciski jedno- i dwustronnie przebijające izolację, zaciski do zakładania uziemień do stosowania w liniach izolowanych nN, posiadały aktualny Certyfikat Zgodności potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1. Dodatkowo certyfikat dla uchwytów odciągowych i zacisków ma zawierać informację o temperaturze określonej w wymaganiach technicznych. 2.2. Wymaga się, aby uchwyty, zaciski, złączki do nieizolowanych linii napowietrznych nN posiadały aktualny Certyfikat Zgodności potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1. Dopuszcza się Deklarację Zgodności z pierwszą stroną z raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. 2.3. Certyfikat Zgodności powinien być wystawiony przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność wyrobów (Certyfikacja Wyrobów – symbol AC) posiadającą akredytację krajowej jednostki akredytującej np.: Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) w zakresie norm określonych w Załączniku nr 1, na podstawie raportów z badań przeprowadzonych w laboratoriach posiadających akredytacje krajowej jednostki akredytującej typu AB (Akredytowana Jednostka Badawcza) na normy określone w Załączniku nr 1 lub w nieakredytowanych laboratoriach w nadzorze przedstawiciela akredytowanej jednostki certyfikującej lub uznanych przez jednostkę w procesie certyfikacji. 2.4. Certyfikat Zgodności powinien być kompletny tj. zawierać wszystkie załączniki, do których odwołuje się w swojej treści (z wyłączeniem raportu z badań). Wraz z certyfikatem na ew. wniosek TAURON Dystrybucja S.A. powinien być dostarczony raport z badań typu na podstawie, którego wystawiono ten certyfikat. 2.5. Certyfikat powinien zawierać znak krajowej jednostki akredytującej, np. w przypadku polskiej jednostki - PCA AC (akredytowana jednostka certyfikująca). Załącznik nr 3 do Umowy 1. Osprzęt do linii napowietrznych nN 1.1. Wymagania normatywne i przepisy. 1.1.1. Osprzęt do izolowanych linii napowietrznych nN musi spełniać wymagania norm zgodnie z: „Załącznik nr 1 – Normy” do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A - pkt 1. 1.1.2. Osprzęt do nieizolowanych linii napowietrznych nN musi spełniać wymagania norm zgodnie z:„Załącznik nr 1 – Normy” do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A - pkt 2 1.2. Wymagania jakości Osprzęt do linii napowietrznych nN powinien spełniać wymagania określone w „Załączniku nr 2 – Wymagania jakości” do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” 1.3. Wymagania ogólne. 1.3.1. Osprzęt do izolowanych linii napowietrznych nN powinien spełniać wymagania określone w „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” – pkt 1. 1.3.2. Osprzęt do nieizolowanych linii napowietrznych nN powinien spełniać wymagania określone w „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” – pkt 2. 2.3. Wymagania ogólne. 2.3.1. Osprzęt do niepełnoizolowanych linii napowietrznych SN powinien spełniać wymagania określone w „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych SN w TAURON Dystrybucja S.A.” – pkt 1. 2.3.2. Osprzęt do nieizolowanych linii napowietrznych SN powinien spełniać wymagania określone w „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych SN w TAURON Dystrybucja S.A” – pkt 2. Załącznik nr 7 §3 SZCZEGÓŁOWE OBOWIĄZKI STRON 4) dostarczenia z pierwszą dostawą do każdego z Oddziałów następujących dokumentów: a) certyfikatów zgodności i deklaracji zgodności, b) dla każdego osprzętu do linii napowietrznych SN i nN należy dostarczyć w wersji papierowej i elektronicznej (format *.pdf) karty katalogowe zawierające podstawowe dane techniczne takie jak: - rysunek poglądowy lub zdjęcie osprzętu wraz z wymiarami, - parametry techniczne typu wytrzymałość, obciążenie, moment dokręcenia śrub niezrywalnych itp. (zgodnie z odpowiednimi normami), - zakres zastosowania (przekrój żyły roboczej, rodzaj przewodu), - materiał z jakiego wykonano element, - inne istotne informacje, tj. informacje, które producent uważa za istotne w procesie właściwego zastosowania, montażu i eksploatacji. c) dla osprzętu nN i SN typu zacisk, uchwyt, złączka oraz dla osprzętu SN typu oplotowego i zaprasowywanego, osprzętu niepełnoizolowanego (ochrona przeciwłukowa, osłony przeciw ptakom) należy dostarczyć instrukcje montażu w wersji papierowej i elektronicznej (format pdf) zawierające: - specyfikację elementów zestawu, - rysunki techniczne wraz z opisami przygotowania przewodów linii napowietrznych, - rysunki wraz z opisami montażu osprzętu, - inne istotne informacje, które producent uważa za istotne w procesie właściwego zastosowania, montażu i eksploatacji. 5) dostarczenia z każdą częściową dostawą do Oddziałów dokumentów potwierdzających przeprowadzenie badań kontrolno-odbiorczych (próba wyrobu) i sprawdzenie zgodności dostarczanej partii wyrobów z przebadanym wzorcem (osobno dla każdego typu Towaru dostarczonego w danej dostawie) w formie papierowej i elektronicznej. Dokumenty, o których mowa w pkt 4) i 5) powyżej winny być sporządzone w języku polskim, w przypadku dokumentów opracowanych w języku obcym Zamawiający wymaga, aby były przetłumaczone na język polski. Wyjaśnienia nr 3 z dnia 6 września 2023 r. Pytanie nr 2 Zwracamy się z prośbą o udzielnie odpowiedzi dotyczący asortymentu z zadanie 2 - poz 3 do 6. Czy zamawiający dla tych pozycji dopuszcza złożenie przez producenta tylko deklaracji 8zgodności z obowiązującymi i przywoływanymi przez Zamawiającego normami. Certyfikaty na ten asortyment ma tylko jeden producent i monopolistyczna jego postawa może spowodować zawyżenie cen na ten asortyment co spowoduje niekorzystne skutki finansowe u Zamawiającego. Dopuszczenie innych polskich producentów produkujących zgodnie z normami a nie posiadających z uwagi na wysoki koszt aktualnych certyfikatów badań pozwoli na zwiększenie konkurencyjności tego zadania. Poniżej lista asortymentu: poz 3 Uchwyt pętlicowy-śrubowy do zamykania pętli przewodów AL, AFL-6 o przekroju 25-35 mm2 poz 4 Uchwyt pętlicowy-śrubowy do zamykania pętli przewodów AL, AFL-6 o przekroju 50-70 mm2 poz 5 Zacisk prądowy do prądowego połączenia przewodów AL o przekrojach 10-50 mm2 poz 6 Zacisk prądowy do prądowego połączenia przewodów AL o przekrojach 16-150 mm2 Odpowiedź: Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapisy SWZ. Zgodnie z punktem 3.7.2.3. SW Z, Zamawiający dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN tj. uchwytów, zacisków i złączek, obok Certyfikatu Zgodności dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. Zgodnie z punktem 3.7.2.6 SW Z, Zamawiający dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych SN tj. uchwytów, zacisków i złączek obok Certyfikatu Zgodności dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki Wyjaśnienia nr 5 z dnia 12 września 2024 r. Pytanie nr 2 Pytanie dotyczy raportów z badań odnośnie pozycji od 3 do 6 z zadania 2 ,uchwyty pętlicowe i zaciski prądowe. Zgodnie z odpowiedzią uzyskaną od Zamawiającego " odpowiedz 3 na pytanie 2: treści jak niżej Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapisy SWZ. Zgodnie z punktem 3.7.2.3. SW Z, Zamawiający dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych nN tj. uchwytów, zacisków i złączek, obok Certyfikatu Zgodności dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. Zgodnie z punktem 3.7.2.6 SW Z, Zamawiający dla osprzętu do nieizolowanych linii napowietrznych SN tj. uchwytów, zacisków i złączek obok Certyfikatu Zgodności dopuszcza Deklarację Zgodności z pierwszą stroną raportu z badań typu umożliwiającą identyfikację na zgodność z jaką normą przebadano uchwyty, zaciski i złączki. Zwracamy się z pytaniem o precyzyjne określenie i doprecyzowanie danych odnośnie laboratorium przeprowadzającego badania i wydającego dokument raport z badań potwierdzający zgodność z określonymi normami i raporty których laboratoriów dopuszcza Zamawiający: 1) laboratorium producenta wyrobu 2) laboratorium niezależne 3) laboratorium niezależne posiadające akredytacje BBJ 4) laboratorium przeprowadzające certyfikacje wyrobu. Prosimy również o określenie maksymalnego okresu kiedy dane badania miało być przeprowadzane. Niektórzy producenci dysponują archiwalnymi raportami z badan z przed kilkunastu lat dlatego chcemy poznać stanowisko zamawiającego odnośnie archiwalnych raportów w odniesieniu do rzeczywistych wyników pomiarów opartych o nowe normy w zakresie pomiarów wartości elektrycznych. Prosimy również o odpowiedz czy Zamawiający dla powyższych pozycji wymaga Raportu z badań w odniesieniu do każdego z zakresu łączonych przewodów czy dopuszcza badany tylko jeden zakres przewodów. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapisy SWZ i potwierdza, że dopuszcza badania typu w laboratorium producenta wyrobu lub laboratorium niezależnym posiadającym odpowiednią akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji w Warszawie typu AB lub w laboratorium pod nadzorem niezależnej jednostki certyfikującej. Badania powinny być przeprowadzone na zakres przekrojów obejmujący zakres przekrojów określony w danej pozycji asortymentowej lub szerszy przedmiotu Zamówienia. Badania powinny być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi normami określonymi w SWZ. W ofercie przystępującego złożono następujące dokumenty: sprawozdanie z badań współpracy uchytów pętlicowych NK 2508 i protokół badania pełnego/typu/ nr 01/2006 W ofercie Asaj złożono następujące dokumenty: sprawozdanie z badań współpracy uchytów pętlicowych NK 2508, z którego wynika, że badania wykonano w oparciu o: PN EN 61284: 2002 Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Wymagania i badania dotyczące osprzętu 2. Zakres badań Badania współpracy uchwytów z przewodem ACSR 6-35 przeprowadzono w oparciu o wymagania PN EN 61284. Badania obejmowały następujący zakres: · Kontrola wizualna · Sprawdzenie wymiarów i materiałów · Sprawdzenie powłok ochronnych · Próba wytrzymałości na wyślizg przewodu i wytrzymałości na obciążenie niszczące · Próba dokręcenia śrub 4.4. Próba wytrzymałości na wyślizg przewodu i wytrzymałości na obciążenie niszczące Uchwyty badano zgodnie z punktem 11.5. normy PN EN 61284 i obciążano siłą równą 60% RTS, którą utrzymywano przez 1 godzinę. Długości przewodów pomiędzy poszczególnymi wyrobami wynosiły nie mniej niż 100 średnic przewodu. Następnie przeprowadzano próby obciążeniem niszczącym. Wyniki prób zestawiono w Tablicy1. Tablicy1. Wyniki badań mechanicznych Próba wytrzymałości na wyślizg wyrób próba obciążeniem niszczącym Wymagania uzyskane wyniki uzyskane wyniki Układ 1 60% wytrzymałości przewodu ARCS 6-35 mm2 ( 6,32 kn ) brak wyślizgu uchwyt 1 uchwyt 2 11,7 kn zerwanie przewodu Układ 2 uchwyt 3 uchwyt 4 12,1 kn zerwanie przewodu zmierzona wytrzymałość wynosi ponad 95% znamionowej wytrzymałości na rozciąganie przewodu. Próby przeprowadzono na maszynie wytrzymałościowej ajc-equipment typ 174e Badane uchwyty, współpracując z przewodem ACSR 6-70, spełniają wymagania mechaniczne w zakresie wytrzymałości na wyślizg oraz wytrzymałości na obciążenie niszczące w temperaturze otoczenia. 4.5. Próba dokręcenia śrub uchwytu przelotowego Próby przeprowadzono montując uchwyty i dokręcając momentem znamionowym 17 Nm. Następnie zwiększono moment dokręcenia śrub do wartości 21 Nm i dokonano oględzin uchwytu. W kolejnej próbie wartość momentu dokręcenia zwiększono dwukrotnie w stosunku do znamionowego (35 Nm). Podczas prób znamionowym momentem dokręcenia, części składowe uchwytu pozostały nieuszkodzone. W wyniku wzrostu wartości momentu dokręcenia do 35 Nm nie nastąpiło rozerwanie części gwintowanych ani części składowych przyłączonych do nich. 4. Wnioski Badane wyroby: · uchwyty pętlicowe NK 2508, współpracując z przewodem ACSR 6-35 – spełniają wymagania normy PN EN 61284 i protokół badania pełnego/typu/ nr 01/2006 Protokół badania pełnego / typu / nr 01/2006 1. Wyrób uchwyt pętlicowy 2. Nk 2509 3. Rodzaj osprzętu wg pn-en 61284 połączenia przenoszące naciąg 4. Zastosowanie do przewodu 50-70 mm2 5. Zakres badań: 5.1. Oględziny 5.2. Sprawdzenie wymiarów i materiałów 5.3. Sprawdzenie powłoki cynkowej 5.4. Próba mechaniczna siły wyślizgu 5.5. Próba zakłóceń radioelektrycznych 6. Wyniki badań Ad. 5.1. Powierzchnie gładkie bez ostrych krawędzi i nadlewów cynku Ad. 5.2. Wymiary i materiały zgodne z dokumentacją i atestami dostawy ad. 5.3. Powłoka ciągła, równomierna Ad. 5.4. Wymagania Wyniki prób Uwagi Wytrzymałość przewodu na wyślizg afl 70 - 3,2 kn pozytywny Nie stwierdzono wyślizgu przewodu, powyżej wymaganej siły nie obciążano Pozytywny Pozytywny Ad. 5.5. Nie bada się Wyrób spełnia wymagania pn-en 61284 Do oferty na str. 82 załączono instrukcję montażu uchwytu pętlicowego, gdzie w tabeli 1 Momenty dokręcenia podano dla NK 2508 – 20 Nm, dla NK 2509 – 44 Nm. Na stronie 100 zawarto rysunek techniczny uchwytu pętlicowego, taki jak zamieszczony w piśmie przystępującego oraz wskazano materiał stop aluminium. Na str. 165 znajduje się akredytacja dla Belos-PLP jako akredytowanego laboratorium badawczego. W obu przypadkach dokumenty te określono jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, przy czym jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie doszło do odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Asaj i wykonawca tego odtajnienia nie skarżył. Natomiast informacje przystępującego, których odtajnienia domagał się odwołujący we wcześniejszym odwołaniu (KIO 3743/23), nie zostały odtajnione, gdyż wyrokiem Izby oceniono, że badanie skuteczności zastrzeżenia tych informacji wykonane przez zamawiającego było prawidłowe. Przystępujący złożył deklarację zgodności oraz raporty z badań w takim zakresie jak Asaj. Przy czym nie złożył instrukcji montaży uchwytu pętlicowej, ani jego rysunku technicznego, co jednak nie było wymagane treścią SWZ. W dniu 26 stycznia 2024r. w…

…sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Ernest Klauziński Aleksandra Kot Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 2, 13 i 16 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 roku przez: 1)odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)odwołującego – wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3082/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3082/23), orzeka: sygn. akt KIO 3074/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. sygn. akt KIO 3082/23 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2.Znosi wzajemnie koszty zastępstwa przed Izbą między Odwołującym a Zamawiającym. 3.3.Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych, zero groszy), stanowiącą sumę części kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wypisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą, w zakresie w jakim spór został wygrany. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”, numer referencyjny: DWZ/176/2022. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 marca 2023 r., nr 2023/S 055-163751. Sygn. akt KIO 3074/23 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący 1”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 1 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum ZUE”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzpw zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana G.N., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” (Załącznik nr 2 do rozdział IV SW Z – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum podlega ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana M.B., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” oraz inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”(Załącznik nr 2 do rozdział IV SWZ – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z 6 października 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego 1; 2)ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum ZUE oraz: a) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/ Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; b) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że oferta Odwołującego 1 została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, niemniej jednak czynność Zamawiającego ma charakter nieprawomocny. W przypadku wniesienia odwołania lub odwołań przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego 1 jako oferty najkorzystniejszej może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w Postępowaniu. Odwołujący 1 argumentował, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a wniesienie odwołania z uchybieniem terminu skutkuje jego odrzuceniem. Jeśli więc Odwołujący 1 nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego 1 mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że jego interes materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zarówno przepisy ustawy Pzp jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego 1 we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: z 26.11.2021 r, KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21; z 31.03.2023, KIO 728/23, KIO 751/23; 23.03.2021, KIO 250/21, KIO 252/21. Ponadto w ocenie Odwołującego 1 z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” oraz ocenę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie personelu - które było dokonane w oparciu o ten sam dokument tj. „Wykaz osób” Zamawiający oceniając ofertę w ww. kryterium musiał równolegle dokonać również oceny doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału. Przyznanie danemu wykonawcy punktów w ramach oceny w kryterium „Doświadczenie Kierowników” bez jednoczesnej weryfikacji warunków minimalnych (warunków udziału) mogłoby prowadzić do błędnego ustalenia punktacji przyznanej danemu wykonawcy (tak jak w przypadku Konsorcjum ZUE), a w konsekwencji uwzględnienie w ocenie doświadczenia, które nie powinno w ogóle być brane pod uwagę. Odwołujący 1 argumentował, że jak wynika z dalszej części uzasadnienia odwołania Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 i 4 rozdziału I SW Z dotyczących Doświadczenia Kierowników (kierownika budowy i kierownika robót drogowych), a w konsekwencji ocena doświadczenia tego personelu w ramach kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” również obarczona jest błędem – nie wiadomo bowiem, czy Konsorcjum byłoby w stanie wykazać doświadczenie tej samej osoby na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, czy może byłoby zmuszone dokonać zmiany osoby, a w konsekwencji, nie mogłoby uzupełnić lub zamienić doświadczenia ocenianego w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. Potwierdza to zdaniem Odwołującego 1 pkt. 16.6 SW Z:Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 – wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. Odwołujący 1 przyznał, że Zamawiający zastosował w Postępowaniu odwróconą procedurę oceny ofert (pkt. 8.2 SW Z), niemniej jednak, zdaniem Odwołującego 1, w kontekście zarzutu naruszenia art. 126 ust. 2 ustawy Pzp trudniej wyobrazić sobie bardziej adekwatną sytuację dla zastosowania tego przepisu, niż okoliczności występujące w Postępowaniu. Wezwanie wykonawcy do złożenia (tutaj uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) jest, w ocenie Odwołującego 1, niezbędne dla odpowiedniego przebiegu postępowania w tym sensie, że ocena spełniania warunku udziału co do doświadczenia personelu zapobiega sytuacji, w której zamawiający (tak jak w niniejszej sprawie) poddaje ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” doświadczenie osób, które nie posiadają nawet doświadczenia wymaganego dla wykazania spełnienia warunków minimalnych. Ad zarzutu dotyczącego oceny warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2. ppkt 3 Rozdział I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z został zmieniony przez Zamawiającego dnia 24 marca 2023 r. oraz 23 czerwca 2023 r., w ten sposób, że jego brzmienie jest następujące: „do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**;” Odwołujący 1 wyjaśnił, że Konsorcjum ZUE w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku powołało się w Wykazie osób na doświadczenie zawodowe Pana G.N., wskazując go jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący 1 wskazał, że Zgodnie z informacjami zawartymi w Wykazie osób, Pan G.N. posiada doświadczenie zawodowe zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, na rzecz zamawiającego Miasta Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach. Roboty te realizowane były w okresie od ok. 1 marca 2011 do 30 maja 2014 r. Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z robota budowlana realizowana przez osobę przedstawioną w Wykazie osób jako kierownik budowy, powinna być przeprowadzona w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys., przy czym w „Uwagach” do ppkt 5.1.2.2 rozdział I SW Z w punkcie ***** wskazano, iż [p]rzez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Jak wskazał Odwołujący 1, Konsorcjum ZUE w przedłożonym Wykazie osób wskazało, iż robota budowlana wykonywana przez Pana G.N. spełnia ww. warunek – była zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta Kielce. Odwołujący 1 podniósł, że w roku 2013 oraz 2014, a więc w trakcie zdobywania przez Pana G.N. wykazywanego doświadczenia, miasto Kielce nie posiadało liczby ludności większej niż 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 zastrzeżenie „[s]tan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej” należy interpretować w ten sposób, że iż w przypadku badania liczby ludności, w dowolnie (synonimy: jakimkolwiek, każdym) wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców. W ocenie Odwołującego 1 sprzeczna z zasadami logiki byłaby interpretacja warunku w ten sposób, iż „dowolny dzień” oznacza, że wystarczające jest dla wykonawcy, aby dla miasta, w którym przestawiony w Wykazie osób kierownik budowy zdobył wykazywane doświadczenie, choć w jednym z pomiarów statystycznych liczba ludności wynosiła min. 200 tysięcy. Taka wykładnia nie byłaby adekwatna, gdyż de facto liczba ludności w mieście mogłaby w trakcie sześciu przypadających na okres realizowania robót budowlanych badań statycznych wykazywać stan niższy, a w siódmym badaniu stan wyższy niż wymagany w SW Z, i byłoby to wystarczające dla spełnienia przedmiotowego warunku. Nie byłoby to jednakże uzasadnione celem ustanowienia tego warunku, który ma zapewnić osobę na stanowisku kierownika budowy kompetentną do pełnienia funkcji przy przebudowie lub budowie drogi klasy co najmniej Z w mieście o znaczącej liczbie ludności tj. minimum 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 istotny dla wykładni językowej w tym przypadku jest kontekst. Wyniki interpretacji literalnej mogą być niejednoznaczne, ponieważ słowo ,,dowolny” nie jest oczywistym synonimem słowa „każdy”, jednakże w świetle całości treści warunku udziału powinno zostać w ten sposób odczytane. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1041/23 oraz wskazał, że funkcja warunku udziału zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z ma na celu zapewnić udział osoby doświadczonej w kierowaniu robotami budowlanymi w mieście o liczbie ludności min. 200 tysięcy, a nie w mieście, w którym statystyka „punktowo” odpowiada progowi wyznaczonemu w SWZ. W ocenie Odwołującego 1, w związku z powyższym należy stwierdzić, iż wskazany przez Konsorcjum w Wykazie osób Pan G.N. nie posiada doświadczenia odpowiedniego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, gdyż w wykazanym okresie pełnienia funkcji kierownika robót w ramach inwestycji realizowanej w Kielcach, miasto to nie posiadało liczby ludności przekraczającej liczbę 200 tysięcy w roku 2013 oraz 2014, kiedy prace wciąż były w toku. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający błędnie uznał, że doświadczenie p. G.N. zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z. Tym samym Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum do wykazania, że p. G.N. (lub inna osoba wskazana do pełnienia wymaganej funkcji) posiada doświadczenie opisane w warunku udziału. Ad zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SWZ, Rozdziału I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że w ramach warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z Zamawiający (w brzmieniu nadanym Zmianą treść SW Z nr 1 z dnia 24 marca 2023 r.) wymagał, aby wykonawcy wykazali dysponowanie osobą wyznaczoną do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że w części zatytułowanej „Uwagi” do pkt 5.1.2.2 rozdziału I SW Z, Zamawiający w uwadze oznaczonej symbolem (*) sprecyzował, że wymóg „doświadczenia przez cały okres kontraktu” należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Odwołujący 1 z powyższego wywiódł, że jeżeli okres pełnienia wymaganej funkcji zazębiał się czasowo w ramach dwóch lub większej ilości kontraktów, na potrzeby badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie uwzględniał tylko jeden z nich, którego długość będzie najkorzystniejsza dla wykonawcy. W pozostałym natomiast zakresie, wskazane doświadczenie nie będzie brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 następnie wskazał, że z przedłożonego wraz z ofertą Wykazu osób sporządzonego na podstawie Załącznika nr 2 do rozdziału IV SW Z wynika, że Konsorcjum ZUE powołało się celem spełnienia tego warunku na doświadczenie zawodowe Pana M.B.. Zgodnie z Wykazem osób osoba ta sprawowała wymaganą warunkiem funkcję w ramach dwóch inwestycji: 1 ) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” - okres pełnienia funkcji od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r. oraz 2) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – okres pełnienia funkcji od 4.02.2021 r. do teraz. Odwołujący 1 wskazał, że informacje zawarte w Wykazie osób są prawdziwe, ponieważ jak wynika z informacji przekazanych przez inwestora tych zadań - Tramwajów Szczecińskich sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2023 r. („Informacja TS”), która odpowiadała za udzielenie wskazanych w Wykazie osób zamówień, okres pełnienia funkcji był odmienny od tego wskazanego przez Konsorcjum ZUE, a sprawowanie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce w tym samym czasie na dwóch różnych inwestycjach, a więc niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący 1 podniósł, że z Informacji TS wynika, że p. M.B. pełnił funkcję kierownika budowy/ kierownika robót drogowych: a) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w okresie od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r. (a nie jak wynika z wykazu Konsorcjum od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r.); b) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”od 08.01.2021 r. do chwili obecnej (a nie jak twierdzi Konsorcjum od 4.02.2021 r. do chwili obecnej). Zdaniem Odwołującego 1 oznacza to, że pełnienie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce na obu kontraktach w tym samym czasie. To nakładanie się czasowe nabywanego doświadczenia miało miejsce między dwoma inwestycjami w dniach od 08.01.2021 r. do 26.02.2021 r. Z powyższego Odwołujący 1 wywodzi też, że Zamawiający zobowiązany jest do oceny tylko jednego doświadczenia – najbardziej korzystnego dla Wykonawcy. Odwołujący 1 zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym w konsekwencji, Konsorcjum ZUE nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 pkt 4 rozdziału I SW Z, ponieważ zgodnie z jego treścią wymagane było wykazanie co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego zdobytego pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Ze względu na brak możliwości uwzględnienia obu doświadczeń Pana M.B. wskazanych w Wykazie osób z powodu ich czasowego nachodzenia, możliwe jest uwzględnienie tylko jednego z nich, korzystniejszego dla Konsorcjum. Odwołujący 1 podkreślił, że żadne z powołanych przez Konsorcjum ZUE doświadczeń Pana M.B. nie spełnia natomiast samodzielnie warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z. Pierwsze doświadczenie, tj. nabyte w zakresie inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” nie spełnia wymogu 24- miesięcznego czasu trwania przedsięwzięcia (nabycia doświadczenia) przez cały okres kontraktu, (okres doświadczenia to 13 miesięcy, od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r.) natomiast druga inwestycja pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” nie spełnia wymogu nabycia co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (brzmienie pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z nadane zmianą treści SWZ nr 1 z dnia 24 marca 2023 r). W związku z tym, niezależnie które doświadczenie Pana M.B. uznamy za korzystniejsze (ze względu na czasowe nachodzenie na siebie doświadczeń) Konsorcjum nie spełni wszystkich wymogów warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ tj. a) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”nie zostanie spełniony wymóg co do posiadania co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego, ponieważ okres realizacji dla ww. inwestycji wynosił 13 miesięcy; b) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn.„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – nie zostanie spełniony wymóg co do wykazania co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Zdaniem Odwołującego 1 taki sposób interpretowania przedmiotowego warunku potwierdza sposób wypełnienia Wykazu osób przez Konsorcjum ZUE, które celowo opisało doświadczenie Pana M.B. w taki sposób, aby zakres czasowy zaangażowania w oba przedsięwzięcia nie zachodził na siebie. Natomiast jak wynika z informacji uzyskanej od inwestora Tramwajów Szczecińskich, wymagana funkcja pełniona była na dwóch inwestycjach w tym samym czasie. Oznacza to, że Konsorcjum ZUE interpretuje warunek udziału w identyczny sposób co Odwołujący, mianowicie, że jeśli pełnienie wymaganej warunkiem funkcji miało miejsce w tym samym czasie w ramach kilku przedsięwzięć, to wówczas jedno z tych doświadczeń, mniej korzystne dla wykonawcy nie jest brane pod uwagę przez Zamawiającego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nieprawidłowo dokonał zatem oceny podmiotowej Konsorcjum ZUE uznając, że spełnia ono przedmiotowy warunek. W związku z tym, Konsorcjum powinno zostać wezwane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W złożonej pismem z 31 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach badania i oceny ofert ocenił doświadczenie osób wskazanych przez Konsorcjum ZUE w Wykazie osób (dalej: „Wykaz”) i stwierdził co następuje: 1) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – Pana G.N.: a) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie, nie uznał jako spełniającego wymogi pkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z (jedynego wykazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia wskazanego w poz. I.4 Wykazu, tj. inwestycji pn. „budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, ponieważ Pan G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., a zatem w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy; b) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie oraz dodatkowych wyjaśnieniach uzyskanych od Przystępującego oraz Inwestora (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), nie uznał (jedynego wykazanego w celu uzyskania punktów w Podkryterium 1) doświadczenia wskazanego w poz. II.1 Wykazu, tj. inwestycji pn. „kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach przedmiotowej inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektoniczno-budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni; Mając powyższe na uwadze Zamawiający wyjaśnił, w jego ocenie Konsorcjum ZUE nie wykazało, iż Pan G.N. posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz nie przyznał punktów w Podkryterium 1. 2) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych – Pana M.B., Zamawiający wyjaśnił, że opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie: a) uznał (wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie wskazane w poz. III.4 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu szarych Szeregów w Szczecinie” oraz - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”; b) uznał (wykazane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2) doświadczenie wskazane w poz. IV.1 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arakońska do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II” oraz - inwestycję pn. „przebudowa ulic Potulicka, Narutowicza w Szczecinie”, przyznając ofercie Przystępującego w Podkryterium nr 2 maksymalną liczbę punktów (2 pkt). Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z zastrzeżeniem w pkt 17.1 rozdziału I SW Z zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 Pzp i dokonał kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie Odwołującego, tj. Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Ad zarzutu 1 Zamawiający wskazał, że Odwołujący 1 wymóg wskazany w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 w rozdziale I SW Z przywołał w sposób niekompletny, dążąc do nadania wymogowi innego znaczenia. Zamawiający wyjaśnił, że liczbę ludności zdefiniował w ten sposób, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku Danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Zdaniem Zamawiającego zwrot „dowolny dzień” nie powinien budzić żądnych wątpliwości interpretacyjnych, a w szczególności nie powinien prowadzić do wniosku, że zwrot ten oznacza „każdy dzień”, jak sugeruje to Odwołujący. W ocenie Zamawiającego powszechne rozumienie tego zwrotu jest zbieżne ze znaczeniem, jakie zostało opisane w internetowym słowniku języka polskiego PW N, wg którego wyraz „dowolny” oznacza „jaki bądź” a jego synonimem jest zwrot „jakikolwiek”. Podobnie zwrot ten jest definiowany w internetowym słowniku synonimów, w którym zwrot ten oznacza: „którykolwiek, jakikolwiek, jaki/który bądź, byle który, pierwszy lepszy/z brzega/z brzegu” (źródło https://www.synonimy.pl/). Posługując się zatem powszechnym rozumieniem zwrotu „dowolny”, zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że wystarczającym dla spełnienia wymagania zawartego w 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z jest realizacja określonego zadania w określonym czasie w granicach administracyjnych miasta o zaludnieniu wynoszącym min. 200 tys. osób w dowolnym dniu tj. którymkolwiek dniu tego okresu (wykonywania roboty budowlanej). Doświadczenie zawodowe Pana G.N. w zakresie spełniania wymagania Zamawiającego określonego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z wskazuje, iż warunek w zakresie dot. liczby mieszkańców został spełniony w danym okresie, co czyni zarzut Odwołującego bezpodstawnym. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu w pkt 2.6 (strona 11 odwołania), powołując się na dane statystyczne GUS dotyczące liczby ludności w mieście Kielce w okresie odpowiadającym realizacji robót budowlanych – przez znaczną część tego okresu liczba mieszkańców przekraczała 200 tys., a tym samym w sposób oczywisty postawiony warunek został przez Konsorcjum ZUE spełniony. Niezależnie od powyższego, Zamawiający przypomniał, że jak wskazał we wcześniejszym stanowisku, Zamawiający uznał, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z ponieważ w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył na ww. inwestycji jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy, a była do jedyna inwestycja wykazana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że zgodnie z zastrzeżeniem ust. 17 pkt 17.1 rozdziału I SW Z Zamawiający zastosował procedurę odwróconą przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp, Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzutu 2 Zamawiający wskazał, że istotne znaczenie ma pełne brzmienie wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 w rozdziale I SW Z. Zamawiający w przypisie wskazał, że „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący 1 dokonał błędnej interpretacji powyższego postanowienia SW Z. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 1 przyjął, że w sytuacji gdy dany okres doświadczenia zdobytego podczas realizacji jednego kontraktu zazębia się częściowo z okresem doświadczenia zdobytego na innym kontrakcie, to fakt ten powoduje, że okres całego doświadczenia zdobytego na jednym z tych kontraktów nie może być zaliczony do okresu doświadczenia wymaganego dla spełnienia wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. Zdaniem Zamawiającego jest to niesłusznie zawężająca i niewynikająca z treści SW Z interpretacja. Zamawiający bowiem określił, że jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – okres najbardziej korzystny dla Wykonawcy, co oznacza, że w przypadku zachodzenia na siebie okresów doświadczenia – Zamawiający nie zaliczy tylko samego okresu zachodzenia na siebie okresu doświadczenia na jednym kontakcie, natomiast ten okres uwzględni na kontrakcie, którego okres doświadczenia będzie najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z informacjami wskazanymi przez Przystępującego w Wykazie uznał, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” (inwestycja nr 1), w okresie od dnia 25.11.2019 r. do dnia 27.01.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” (inwestycja nr 2) w okresie od dnia 4.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.), a zatem posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę daty realizacji wskazane w uzyskanej przez Odwołującego od Tramwajów Szczecińskich informacji publicznej, Zamawiający wskazuje, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”, w okresie od dnia 14.01.2020 r. do dnia 26.02.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” w okresie od dnia 8.01.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.) – w odniesieniu do tej inwestycji, z uwagi na postanowienie SW Z wskazane w pkt 2 powyżej, Zamawiający zaliczył jedynie okres doświadczenia od dnia 27.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia zdobytego w nakładającym się okresie tj. od dnia 8.01.2021 r. do dnia 26.02.2021 r.). Zdaniem Zamawiającego powyższa rozbieżność w przyjętych okresach nabywania doświadczenia może wynikać z odmiennych sposobów przyjętych do określenia pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót drogowych. Zgodnie z informacjami uzyskanymi telefonicznie od Inwestora – Tramwajów Szczecińskich – data rozpoczęcia pełnienia funkcji na inwestycji nr 1 wskazana w informacji publicznej (14.01.2020 r.) to data przekazania terenu budowy, natomiast data wskazana przez Przystępującego w Wykazie to data złożenia przez Pana M.B. oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika budowy. Zamawiający podkreślił, że niezależnie od tego czy do oceny przyjęte zostaną daty wskazane w Wykazie, czy też daty wskazane przez Inwestora, Przystępujący spełnia warunek opisany w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, tj. posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Sygn. akt KIO 3082/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 2”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 2 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Konsorcjum Balzola”). Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia w zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd)” (w sytuacji,gdy powinien być jeden punkt), jak i czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, ·ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW. Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący 2 uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, co następuje. Ad zarzutu 1 Odwołujący poniósł, że Konsorcjum Balzola wskazało, iż Pan M.R. miał nabyć na Inwestycji nr 1 wymagane (celem uzyskania dodatkowego punktu przy ocenie ofert) doświadczenie w odniesieniu do przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdami o długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Zdaniem Odwołującego 2 na Inwestycji nr 1 nie doszło do przebudowania torowiska tramwajowego z rozjazdami o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Odwołujący 2 wyjaśnił, że wniósł do firmy geodezyjnej AVGEO sp. z o.o. (Prezes Zarządu mgr inż. W.Ż.), która to firma była zaangażowana do obsługi geodezyjnej inwestycji (Inwestycji nr 1 ) wraz z wykonaniem pomiarów geodezyjnych powykonawczych, prośbę o przekazanie pomiarów powykonawczych wszelkich odcinków wykonanego na tym zadaniu (Inwestycja nr 1) torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej. W wyniku powyższego Odwołujący 2 wyjaśnił, że otrzymał „Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowisko tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” wraz załącznikami , które w jednoznaczny sposób potwierdzają, że łączna długość torowiska tramwajowego z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej to 997,44 mtp. W sytuacji gdyby konsorcjum Bazlola albo inny uczestnik bądź strona postępowania kwestionował pomiary i ww. łączną długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka miała być przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, Odwołujący 2 wskazał, że wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety na wykazanie faktu łącznej długości torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka została przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, przy czym opinia taka wymaga dokonania wizji lokalnej celem dokonania stosownych pomiarów. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 2, nie można uznać, aby oferta konsorcjum Balzola została oceniona w prawidłowy sposób. Skoro bowiem osoba wskazana przez to konsorcjum (Pan M.R.) nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie 2 robót budowlanych – możliwe jest jedynie zgodnie z SW Z przyznanie temuż wykonawcy jednego punktu. (tj. wraz z rozjazdem, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej), miało być „”. Nie chodzi zatem o takie torowisko o łącznej długości 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, które zlokalizowane jest w granicach administracyjnych miast – dwóch czy też większej liczby. Ponadto Odwołujący 2 podniósł, że torowisko – niezależnie od braku spełnienia min. 1000 mtp – przebiega w granicach administracyjnych dwóch miast – Świętochłowic oraz Rudy Śląskiej. W poszczególnych z tych miast wykonano następujące długości torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej: 1. Świętochłowice: 819,48 mpt 2. Ruda Śląska: 177,96 mpt Ad zarzutu 2 Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający błędnie ocenił, iż osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia oczekiwanego celem uzyskania punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK)” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)”. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu swoje stanowisko jakoby p. Niemiec nie nabył na spornej inwestycji doświadczenia w przebudowie lecz w remoncie, oparł na odpowiedzi uzyskanej od Inwestora spornego zadania, tj. GDDiKA. Odwołujący 2 podkreślił, że pytanie nr 3 odnosiło się do stanu faktycznego, gdzie GDDKiA mogła rzeczywiście w pełni potwierdzić zakres wykonanych prac (posiada w tym zakresie stosowne kompetencje), tak pytanie nr 4 odnosiło się do oceny prawnej zaistniałej sytuacji. W tym zakresie natomiast to Zamawiający powinien dokonać stosownej oceny w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, czego jednak zaniechał. Odwołujący 2 zaakcentował, że po pierwsze, że GDDKiA, do czego inwestor ten ma wszelkie podstawy, wskazała na czym zasadniczo polegały prace zrealizowane w ramach ocenianego zadania (pkt 3) – na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża” oraz po drugie – z powyższego wynika, że Zamawiający zadał inwestorowi także pytanie odnoszące się do oceny prawnej istniejącej sytuacji (pytanie nr 4, w którym przedstawiciel GDDKiA wskazał, że skoro prace były prowadzone na podstawie zgłoszenia, mieliśmy do czynienia z remontem). Niestety Zamawiający zasadniczo bez żadnej refleksji, w tym odniesienia się do obowiązujących przepisów prawa, przyjął jako swoje stanowisko treść odpowiedzi od GDDKiA, co jest błędne. Odwołujący 2 podniósł, że w dacie wykonywania przedmiotowych prac referencyjnych przebudowa dróg nie wymagała pozwolenia na budowę, a wystarczało w tym zakresie zgłoszenie. Wynikało to z już nieobowiązującego o tej treści art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego, który wówczas wskazywał, że: 3. Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: (…) 12) przebudowie dróg, torów i urządzeń kolejowych; W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 2 zarówno twierdzenie Zamawiającego (vide: pismo z dnia 6 października 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty), jak i GDKKiA, zgodnie z którymi o kwalifikacji danych prac jako przebudowy decyduje kwestia zgłoszenia czy też uzyskiwania pozwolenia na budowę, jest błędne. W dacie, gdy prace referencyjne były prowadzone, przebudowa dróg była zwolniona z obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę. Wystarczające było w tym zakresie zgłoszenie. Sytuacja ta zmienia się we wrześniu 2020 r., w momencie zmiany art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego (vide Dz.U. z 2020 r., poz. 471). Co oczywiście jednak przepisy te nie znajdowały zastosowania do realizowanej wcześniej inwestycji. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający oceniając, czy jakieś prace mają charakter przebudowy, czy też remontu, powinien dokonać tego w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, w tym definicje legalne. Odwołujący 2 odesłał do art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący 2 stwierdził, że definicja ta jest obecnie tożsama z tą, jaka obowiązywała w czasie realizacji prac na rzez GDDKiA. W ocenie Odwołującego 2 na szczególną przy tym uwagę zasługuje część ww. definicji odnosząca się do skutków wykonywanych robót budowlanych, tj. zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego (a w stosunku do drogi – zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego). Zdaniem Odwołującego 2 z taką właśnie sytuacją – co jasno potwierdza przywoływane przez Zamawiającego pismo GDDKiA (pismo z dnia 9 sierpnia 2023 r. – w aktach sprawy) – mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. GDKKiA wskazała bowiem, że prace polegały na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża”. Tym samym nastąpiła zmiana parametrów użytkowych pełnej konstrukcji jezdni – w związku ze wzmocnieniem podłoża uległy bowiem zmianie parametry użytkowe i techniczne całej konstrukcji jezdni – jakość oraz typ podłoża wpływa na projektowanie, wykonanie i eksploatacje nawierzchni. Skoro nastąpiło poprawienie/polepszenie parametrów podłoża (wzmocnienie), to wpływało to na typ, grubość zaprojektowanych wyższych warstw konstrukcji nawierzchni, a przy tym jezdni. Odwołujący 2 wyjaśnił, że dolne warstwy konstrukcji nawierzchni oraz podłoże zapewniają wymaganą nośność na poziomie spodu górnych warstw konstrukcji nawierzchni, odporność konstrukcji nawierzchni na powstawanie wysadzin oraz odwodnienie wgłębne. Wymagany poziom nośności musi być zapewniony w czasie budowy drogi oraz w całym okresie eksploatacji nawierzchni. Inaczej mówiąc kierunek oddziaływania na parametry poszczególnych warstw konstrukcyjnych drogi (na którą składa się warstwa podłoża, jak i nawierzchni) skierowany jest od spodu do samej góry. Odwołujący 2 argumentował, że „rozbierając” istniejącą drogę do samego spodu, wzmacniając podłoże, następne warstwy konstrukcyjne nawierzchni należało dostosować/zmienić do zmienionych/wyższych parametrów podłoża. W konsekwencji nastąpiła zmiana parametrów użytkowych wszystkich warstw konstrukcyjnych, co jednoznacznie świadczy o przebudowie – która właśnie się do tego sprowadza. W ocenie Odwołującego 2 osoba odpowiadająca z ramienia GDDKiA z całą pewnością nie miała odpowiedniej wiedzy, aby odpowiedzieć na przedmiotowe pytanie (nie wiedziała, że w czasie realizacji zadania przebudowa drogi była dokonywana na zgłoszenie, a nie po uzyskaniu pozwolenia na budowę), po czym odpowiedziała błędnie wprowadzając w ten sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający natomiast, bez refleksji i sprawdzenia twierdzeń pochodzących od Inwestora (mimo tego, że sam jest podmiotem profesjonalnym organizującym szereg znaczących kontraktów) uznał w ich wyniku, że osoba wskazana przez Odwołującego nie posiada „dodatkowego” doświadczenia, co jest w oczywisty sposób nieprawidłowe – bo prace stanowiły remont, a nie przebudowę. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający powinien był wobec niego zastosować art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy jest o tyle istotne, że Pan G.N., niezależnie od zakwestionowanej przez Zamawiającego inwestycji, posiada jeszcze inne doświadczenie spełniające warunek udziału. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z pkt 16.2 SW Z ocenie punktowej poddane zostaną wyłącznie oferty wykonawców niepodlegających odrzuceniu, przy czym zgodnie z przepisami – art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – oferta wykonawcy, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Można zatem twierdzić, że jeżeli na etapie przyznawania punktów Zamawiający twierdził, że osoba wskazana przez Odwołującego nie ma wystarczającego doświadczenia, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, nie powinien - zgodnie z pkt 16.2 SW Z – w ogóle dokonywać oceny oferty, a wcześniej rozstrzygnąć, czy oferta Odwołującego powinna być odrzucona, czy też nie. W odpowiedzi na odwołanie z 31 października 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ad zarzutu 1 Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Konsorcjum Balzola do przedłożenia wyjaśnień (pismo DW Z.26.176.2022.MS L.dz.4663.2023 z dnia 20 października 2023 r.) oraz zwrócił się do inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Balzola przedstawiło wyjaśnienia wraz z dowodami na potwierdzenie spełnienia wymagań, które kwestionuje Odwołujący, z których wynika, iż Pan M.R. posiada doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Dodatkowo z otrzymanej przez Zamawiającego od Tramwajów Śląskich odpowiedzi wynika również wprost, iż długość torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej wykonanego w ramach inwestycji „przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru) – zadanie nr 5.1” wyniosła 1001,56 mtp. Zamawiajaćy zwrócił uwagę, że Odwołujący 2 w zarzucie oparł się na dokumencie prywatnym wykonanym na zlecenie ZUE S.A., który wskazuje na rzekomo mniejszą tj. nieprzekraczającą 1000 mtp długość torowiska. Jednakże zdaniem Zamawiającego w świetle udzielonych wyjaśnień Przystępującego (w tym poświadczenia Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A.), oraz co najważniejsze stanowiska Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz z załącznikami, przedstawiony przez Odwołującego 2 dowód jest niewiarygodny, bowiem pomiar udokumentowany ww. dokumentem prywatnym „został wykonany bez określonej dokładności i wiedzy w jakim celu został wykonany”, a zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji nt. długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej. Zamawiający stoi na stanowisku, że walor rzetelności, obiektywności i wiarygodności posiadają dokumenty wystawione przez Inwestora, co pozwala przypuszczać, że Odwołujący posługuje się własnym dowodem tylko na użytek procesowy w zamiarze mającym podważyć doświadczenie Przystępującego lub wywołać wątpliwości co do tego doświadczenia, co jednak nie może okazać się skuteczne w świetle późniejszych dokumentów wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. Mając na uwadze powyższe oraz dostępny materiał dowodowy (w szczególności poświadczenie Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz stanowisko Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz załącznikami) w zupełności wystarczający do potwierdzenia faktu posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana M.R., Zamawiający wnosi o oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego (wskazanych w pkt 10 odwołania), bowiem zmierzają one do przedłużenia postępowania. Załączony do odpowiedzi na wezwanie dowód pn. „Poświadczenie realizacji zadania” z dnia 2 września 2022 r. wydany przez Tramwaje Śląskie S.A w pkt I.3-7 potwierdza, że długość torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej przekraczała długość 1 000 mtp. Odnośnie argumentacji, iż torowisko jest zlokalizowane w granicach administracyjnych dwóch miast Zamawiający wskazał, że: a) wymogiem było nabycie doświadczenia przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; b) wskazany wyżej warunek określa minimalne wymagania i w żadnym wypadku jego brzmienie nie zawęża realizacji inwestycji do granic administracyjnych tylko jednego miasta, zaś Odwołujący dąży do nadania innego znaczenia postawionemu warunkowi i czyni to wbrew jego literalnej treści wskazanej w części I ust. 2 pkt 2 niniejszego pisma; c) wykazana przez Przystępującego inwestycja została zrealizowana na terenie konurbacji śląskiej składającej się m.in. z dwóch bezpośrednio przylegających do siebie miast tj. Świętochłowic i Rudy Śląskiej, więc tym samym była w całości realizowana w granicach administracyjnych miasta. Ad zarzutu 2 Zamawiający zaprezentował analogiczne stanowisko co do oceny doświadczenia pana G.N. jak w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 oraz wskazał, co następuje. Po pierwsze Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentem inwestora GDDKiA oddział Kielce pn. „Zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę” wystawionym przez działającego w imieniu inwestora projektanta. Ten dokument jednoznacznie kwalifikuje referencyjną inwestycję jako remont a nie przebudowę. Co prawda zakres robót jest dosyć rozbudowany i obejmujący różne aspekty prac, jednak wyraźnie całość prac została zakwalifikowana przez projektanta jako remont drogi. Świadczy to wyraźnie o tym, że prace, które mogły stanowić w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowane przebudowę były nieznaczne lub też fragmentaryczne, a elementy, które przeważały, stanowiły remont. Po drugie Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał wyjaśnienia GDDKiA dotyczące faktycznej realizacji inwestycji, z których wynika również, że referencyjna inwestycja zawierała zarówno elementy remontu jak i przebudowy, co koreluje z zakresem prac określonym w ww. zgłoszeniu robót. Powyższe zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że całokształt materiału dowodowego, dotyczący zakresu wykonywanych prac, nie pozwala przesądzić w sposób jednoznaczny, że referencyjna inwestycja stanowiła przebudowę lub budowę, jak tego wymagał Zamawiający w rozdziale I SW Z pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Najistotniejszym jednak, w ocenie Zamawiającego, w tej sprawie jest fakt, że zgodnie z otrzymanymi od Inwestora informacjami referencyjna inwestycja nie była realizowana w granicach administracyjnych miasta. W ramach udzielonej odpowiedzi, GDDKiA O/Kielce kilkukrotnie wskazała (w pkt 2-6), że „żaden z w/w odcinków starodroża DK7 (obecnie DW735) nie był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta”. Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie dot. wyboru najkorzystniejszej oferty (pismo nr DW Z.26.176.2021.EW.RS L.dz.4490.2023 z dnia 6.10.2023 r.), że doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650” nie spełnia wymogu określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu 1 i 2 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ZUE”). Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Przystępujący Balzola”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedziach na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody, tj.: sygn. akt KIO 3074/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo Przystępującego ZUE z 2 listopada 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – oświadczenie z 25 listopada 2019 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy z 8 stycznia 2020 r., nr 5 2020 r. tom II, strona 045 i 047 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 243/2019 r., tom II, strony 56, 58, 60 i 73 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – protokół odbioru końcowego spisany w dniu 26 lutego 2021 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – umowa zawarta 4 listopada 2019 w Szczecinie (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – pismo z 20 października 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 1421/2020, tom I str.1,2 (kopia), sygn. akt KIO 3082/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo przystępującego Balzola z 2 listopada 2023 r., ·pismo Odwołującego 2 z 2 listopada 2023 r., ·dowód Odwołującego 2 specyfikacje techniczne – kopia ·dowód Odwołującego 2 – pismo z 26 października 2023 r. – kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. karty obmiaru wraz ze szkicami geodezyjnymi - kopie, ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r- dziennik budowy nr 1 z 2018 r., tom I, str. 1 – 29 wraz ze stroną tytułową - kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. – zestawienie własne ·dowód P.B. protokół odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., wraz z wyciągiem z załączników do tego protokołu ukazującym tabelę zbiorczą oraz pozycje 479, 480, 491, 504, wraz z przesłanym drogą mailową załącznikiem ukazującym pozycje 463, 464 i 465, ·dowód P.B. – wydruk mapy z geoportalu, ·dowód Przystępującego Bazola – poświadczona za zgodność z oryginałem kopia wyciągu z PFU sierpień 2014 r., ·dowód P.B. – wykaz dróg wojewódzkich na obszarze województwa mazowieckiego, wydruk ·dowód Odwołującego 2 wyciąg z załącznika do protokołu odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., ·pismo Zamawiającego z 12 listopada 2023 r., wraz z załącznikami, ·pismo P.B. z 13 listopada 2023 r., ·pismo Zamawiającego z 14 listopada 2023 r. ·pismo Odwołującego 2 z 15 listopada 2023 r. z załącznikami, ·pismo P.B. z 15 listopada 2023 r., ·pismo P.B. z 16 listopada 2023 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołań. Na podstawie jednolitego tekstu SW Z, Izba ustaliła, że warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania potencjałem osobowym w zakresie zespołu budowlanego (kierownik budowy, kierownik robót drogowych), były następujące: „5. Warunki udziału w postępowaniu 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. nie podlegają wykluczeniu; (…) 5.1.2.2. wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert) oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach: ZESPÓŁ BUDOWLANY: 3) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**; 4) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; (…) UWAGA: * doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy; ** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; *** w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; **** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ***** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; ****** przez dokumentację projektową należy rozumieć projekt w zakresie niezbędnym do uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub odpowiednio dokonania skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę. *******w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku projektanta w branży torowej lub projektanta w branży tramwajowej pod warunkiem wykazania się doświadczeniem oraz uprawnieniami wymaganymi w warunku. 5.1.2.3. Przez ww. uprawnienia budowlane należy rozumieć uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2021, poz. 2351 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (tekst jednolity: Dz.U. z 2023 r., poz. 334 z późn. zm.).”. Ponadto Izba w zakresie kryteriów oceny ofert objętych przedmiotem zaskarżenia, ustaliła: „16.2.2. w kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących podkryteriach: Podkryterium 1 - Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej*, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w 2 1 pkt granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych*, każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach 3 3 pkt administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 * za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; *** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; **** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska 2 1 pkt tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem 2 pkt tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 * w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); *** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku inwestycjach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. 16.3.Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt. 16.4.Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie może skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. 16.5.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Wykazu osób w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierowników” o dodatkowe osoby lub zadania lub dokonywać ich zmiany. 16.6.Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” - podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 - wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. 16.7.Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie osób” może wskazać tylko jedną osobę do pełnienia funkcji określonej w danym podkryterium, o którym mowa w pkt 16.2.2. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.”. 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych ofert, wskazując m.in., że: Odwołujący 1 – cena – 94,25 pkt; Kierownik budowy 1 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 3; łączna liczba punktów: 97,25 – oferta wybrana jako najkorzystniejsza, Odwołujący 2 – cena: 95,00 pkt; Kierownik budowy 0 pkt - Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni. Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 2 pkt; łącznie 97,00 pkt. Ponadto, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 3074/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb), na które to stanowisko wskazanoPana G.N. pomimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Przystępującego ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny. Po pierwsze, jak wynika z treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. odnoszącego się do oceny oferty Przystępującego ZUE w zakresie doświadczenia pana G.N. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert, Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni.”. Zamawiający ponadto ocenił, że doświadczenie ww. osoby wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r.”. Zatem Zamawiający dokonał oceny obu inwestycji, wskazanych na obie okoliczności tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert i uznał, że żadna z tych inwestycji nie wpisuje się odpowiednio w warunek i kryterium. Po drugie, w zakresie podniesionym przez Odwołującego 1 w treści zarzutu, jakoby p. G.N. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji spełniającej wymóg lokalizacji „w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności ***** min. 200 tys.”, Izba wskazuje, że nie podziela zaprezentowanego przez Odwołującego 1 kierunku interpretacji spornego fragmentu opisu warunku. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego 1 interpretacja, zgodnie z którą sfomułowanie „stan na dowolny dzień” oznacza, że w przypadku badania liczby ludności w dowolnie wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców, jest wykładnią zawężającą. Odwołujący 1 zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający wyjaśnił w treści SW Z, iż „przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej;”. W ocenie Izby z powyższego należy wywieźć, że niezależnie od tego, na który dzień przypadający na czas wykonywania roboty budowlanej, liczba ludności w danym mieście wg. danych GUS (bądź innego organu w przypadku prac wykonywanych za granicą) osiągnie wartość min. 200 tysięcy mieszkańców, warunek zostanie uznany za spełniony. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego 1 byłaby uprawniona, gdyby Zamawiający w opisie warunku wskazał np. „w każdym dniu wykonywania roboty budowlanej” albo „liczba ludności min. 200 tysięcy musi się utrzymywać przez cały okres przypadający na realizację roboty budowlanej”, co jednak nie miało miejsca w tym postępowaniu. Reasumując ww. zarzut został oddalony po pierwsze, z uwagi na dokonaną ocenę oferty Przystępującego ZUE w zakresie warunku udziału w postępowaniu, czemu Zamawiający dał wyraz w treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. (brak wpływu na wynik) oraz po drugie, z uwagi na jego bezzasadność. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd), na które wskazano Pana M.B. mimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przedstawiony przez Przystępującego ZUE materiał dowodowy w postaci wyciągów z dokumentacji powykonawczej załączony do pisma procesowego z 2 listopada 2023 r. potwierdza, że podane przez Przystępującego ZUE daty, w jakich p. M.B. pełnił funkcje są w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Przystępujący ZUE wskazał w treści wykazu osób, że Pan M.B. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w terminie od 25.11.2019 do 27.01.2021 r. Materiał dowody przedstawiony przez Przystępującego ZUE, tj. wyciąg z dokumentacji powykonawczej, dziennik budowy nr 243/2019 tom II wydany 30 grudnia 2019 potwierdza, że ww. osoba pełniła na tym zadaniu taką funkcję i przejęła obowiązki 25 listopada 2019 r., natomiast data wydania placu bodowy to 14 stycznia 2020 r. Natomiast z protokołu zakończenia odbioru końcowego spisanego 26 lutego 2021 r. wynika, że w realiach spornej inwestycji, zgodnie z umową dniem wykonania przedmiotu umowy w całości jest dzień doręczenia zamawiającemu pisemnego zawiadomienia o wykonaniu przedmiotu umowy w całości i gotowości do odbioru końcowego, co jak wynika z dowodów miało miejsce 27 stycznia 2021 r. Ponadto wskazano inwestycję „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”, na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej od 4 lutego 2021 r. do chwili obecnej. Z przedstawionego przez Przystępującego ZUE dowodu – kopii dziennika budowy nr 1421/2020 tom I, z dnia 2 grudnia 2020 r., wynika że pan M.B. objął funkcję kierownika robót drogowych 4 lutego 2021 r. W ocenie Izby powołanie takich ram czasowych ma uzasadnienie w treści dokumentacji tego zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał, że chodzi o pełnienie funkcji. W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że pełnienie funkcji powinno być liczone od jej przyjęcia. Powyższe nie ma jednak aż tak istotnego znaczenia w okolicznościach tej sprawy, ponieważ bez względu na sposób przyjęcia dat, od których powinien być liczony okres pełnienia funkcji, wskazana przez Przystępującego ZUE osoba spełnia warunek, jak wykazali to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący ZUE w swoim piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r. Ponadto w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy prawidłowa jest interpretacja spornego postanowienia SW Z zaprezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego ZUE, zgodnie z którą celem było zaniechanie podwójnego zaliczania doświadczenia wynikającego z okresów na siebie nachodzących. Istotne znaczenie ma brzmienie całego postanowienia, a nie tylko ostatniego zdania na które powołuje się Odwołujący 1. Zamawiający bowiem wskazał: „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” Z tych względów zarzut został oddalony. sygn. akt KIO 3082/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie Przystępującemu Balzola maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”zamiast 1 punktu. Istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Przystępujący Balzola w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierowania robót drogowych (DKrd)”zamiast 2 punktów powinien otrzymać 1 pkt, ponieważ doświadczenie nabyte na zadaniu pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”zrealizowanym dla inwestora – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie, wykazane dla osoby wskazanej do pełnienia tej funkcji, tj. pana M.R. nie spełnia wymagania opisanego w treści rozdziału I SWZ pkt 16.2.2 Podkryterium 2, zgodnie z którym: „wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***)”, w przypadku spełnienia powyższego wymogu, wykonawca otrzymywał 2 punkty. Odwołujący 2 zakwestionował po pierwsze, spełnienie wymogu co do wymaganej łącznej długości torowiska wykonanego w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z rozjazdem o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, wskazując że łączna długość wykonanego torowiska na przywołanej przez P.B. ww. inwestycji wynosiła mniej niż 1000 mtp, co Odwołujący 2 wywodzi z uzyskanej od geodety uczestniczącego w realizacji zadania informacji, zgodnie z którą faktycznie zrealizowano torowisko wpisujące się w kryterium, lecz o długości 997,44 mtp oraz po drugie, zakwestionował spełnienie przez ww. inwestycję wymogu w zakresie zlokalizowania inwestycji „w granicach administracyjnych miasta”. Długość torowiska W celu wykazania zasadności tej części zarzutu, Odwołujący 2 załączył do odwołania dowód, tj. „Sprawozdanie z pomiarów dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” z 16 października 2023 r., z którego wynika, że łączna suma torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej wykonanej na spornym zadaniu wynosi 997,44 mtp podpisane przez geodetę W.Ż. z firmy Avgeo sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz „Oświadczenie” z 25 kwietnia 2022 r., z którego wynika że ww. podmiot realizował na spornym zadaniu prace geodezyjne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w związku z ww. zarzutem zwrócił się do P.B. pismem z 20 października 2023 r. z wezwaniem do zajęcia stanowiska wobec ww. zarzutu w tym jednoznacznego potwi…

…Sygn. akt: KIO 2077/23 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński Po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023r. przez wykonawcę HYBRID SPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku w postępowaniu prowadzonym przez PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z,przez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu trzyletniego o co najmniej rok. 2. Kosztami postępowania obciąża PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę HYBRID SPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz wykonawcy HYBRID SPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku, kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2077/23 Uzasadnienie Zamawiający:PL.2012+ spółka z o.0. z/s w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową. Nr postępowania nadany przez Zamawiającego: W Z/V/27/2023. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 127-405599 z 5 lipca 2023 roku. Odwołujący:HYBRID SPORT spółka z o.o. z/s w Turowie wniósł dnia 17 lipca2023 roku odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia: 1. treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z w brzmieniu: Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizował co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących który narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, prowadząc do nieproporcjonalnego i sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie Wskazanemu wyżej postanowieniu ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz postanowieniom dokumentów zamówienia (SWZ), Odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z) poprzez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu z 3 lat do 5 lat (a co najmniej do 4 lat) Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (sekcja III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz część III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z) Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących. dowód: treść ogłoszenia oraz SWZ Odwołujący w dniu 10 lipca 2023 roku złożył wniosek o wyjaśnienie i zmianę przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu, powołując się na wyrok KIO 250/23 z dnia 15 lutego 2023 r., wydany w wyniku złożenia odwołania w uprzednio ogłoszonym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu, tj.: postępowanie w celu udzielenia zamówienia na dostawy pod nazwą Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową (dalej jako „Zamówienie”), wszczęte na podstawie ogłoszenia w DzUUE nr 2023/S 012-030525 z 17 stycznia 2023 roku. Zamawiający, pismem z 13 lipca 2023 r., podtrzymał zapisy SWZ we wnioskowanym zakresie. dowód:informacja na stronie internetowej (ogłoszenie: 2023/S 012-030525 https://pl2012plus.ezamawiajacy.pl/pn/pl2012plus/demand/notice/p ublic/82904/details z 17 stycznia 2023 r): W sprawie toczącej się przed KIO pod sygn. akt KIO 250/23 Odwołujący (występujący uprzednio pod nazwą TRAW NIK Sp. z o.o. w Turowie) zaskarżył dokładnie tak samo brzmiący zapis SW Z dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (zob. sekcja III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz część III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z), powołując się na argumentację podniesioną również w niniejszym piśmie. Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentację Odwołującego, uwzględniając odwołanie Odwołującego, nakazując Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, przez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu trzyletniego o co najmniej rok. Zamawiający wniósł skargę do Sądu OkręgowegoSądu Zamówień Publicznych na w/w w dniu 15 lutego 2023 r. 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 34/23) – postępowanie jest w toku. II. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wskazuje, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy PZP może mieć istotny wpływ na wynik postępowania (sztucznie zawęża konkurencję, a zatem uniemożliwia złożenie ofert podmiotom wykwalifikowanym, a dodatkowo spowoduje pozyskanie przez Zamawiającego droższych ofert, co z kolei doprowadzi w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego zasady gospodarności, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. III.ZARZUT NARUSZENIA 112 UST. 1 W ZW. Z ART. 16 PKT 1 ORAZ PKT 3 USTAW Y PZP Zgodnie z przywołanymi normami: -Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy PZP) -Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy PZP) - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny (art. 16 pkt 3 ustawy PZP) Z powyższego wynika więc, że ustawa PZP kładzie szczególny nacisk (zasadę) na: proporcjonalność, równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję . Powyższe pryncypia ustawy PZP nie zostały zrealizowane przez Zamawiającego, który postawił w postępowaniu warunek udziału, który jest nieproporcjonalny, sztucznie zawęża konkurencję (w efekcie prowadząc do nieuzasadnionego wzrostu cen ofert, ze względu na zmniejszenie konkurencyjności w postępowaniu – a zatem naruszenia również zasady gospodarności wyrażonej w przepisie art. 17 ustawy PZP). Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących. W świetle postawionych zarzutów, Odwołujący precyzuje, że w zacytowanym warunku udziału w postępowaniu wskazuje nieprawidłowości w: a) okresie wykazywania doświadczenia (3-letnim), jako zbyt krótkim – przez pryzmat zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 1. wskazany w warunku 3-letni okres wykazywania doświadczenia, jakkolwiek wydaje się zgodny z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), to jest okresem zbyt krótkim przez pryzmat zasady zachowania uczciwej konkurencji, ze względu na fakt, że okres ostatnich 3 lat przed datą otwarcia ofert, to okres od 5 lipca 2020 roku do 5 lipca 2023 roku. W tym okresie panowała epidemia COVID-19, która spowodowała prawny zakaz organizowania na stadionach imprez masowych (w tym również rozgrywek sportowych, meczy piłkarskich, itd.) oraz ograniczenie takich imprez (np. pod kątem dopuszczalnej liczebności widzów na trybunach). Przez powyższe nie organizowano wymian murawy na stadionach, których Zamawiający wymaga dla wykazania warunków udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że prawnie wprowadzony stan epidemii obowiązywał w Polsce od dnia 20 marca 2020 roku. Powyższe spowodowało, że obiekty sportowe zaprzestały, a następnie mocno ograniczyły organizację imprez sportowych, a co się z tym wiąże – nie zamawiały muraw na boiska oraz montażu muraw na boiskach. W związku z powyższym – wymagany przez Zamawiającego 3-letni okres doświadczenia jest okresem zbyt krótki, ponieważ w tym okresie nie były organizowane (lub były organizowane w ograniczonym zakresie) zamówienia o specyfice wymaganej przez Zamawiającego (dostawę wraz z montażem murawy na boiskach sportowych). Co za tym idzie – wpisany teoretycznie 3-letni okres oznacza de facto dużo krótszy okres wykazywania doświadczenia. W związku z powyższym – Zamawiający winien zastosować normę wyrażoną w § 9 ust. 4 pkt 2 cytowanego rozporządzenia, zgodnie z którą w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Jakkolwiek powyższy przepis wyraża „uprawnienie” Zamawiającego, to rzetelne przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zgodzie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest jego obowiązkiem. Tego samego rodzaju obowiązkiem jest zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu (determinowane zasadą gospodarności – art. 17 ustawy PZP). W związku z powyższym – w celu realizacji powyższych zasad, uprawnienie Zamawiającego (o którym mowa powyżej) przeradza się w obowiązek. Z tego powodu Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany brzmienia treści warunku udziału w postępowaniu i dopuszczenie 5-letniego okresu wykazywania doświadczenia. Nota bene okres taki był stosowany przez Zamawiającego w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia – choćby w postępowaniu numer 2021/S 123-325426 z 29 czerwca 2021 roku, w którym warunek udziału w postępowaniu brzmiał: Wykonawca ubiegający się o uzyskanie niniejszego zamówienia w zakresie spełnienia wskazanego warunku, zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (...) zrealizował co najmniej 2 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie piłkarskim. Niezrozumiałym jest obecne zawężenie ww. warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Odwołujący z powodzeniem realizował dla Zamawiającego analogiczne zamówienia (na dostawę murawy wraz z montażem) na Stadionie Narodowym w okresie poprzedzającym okres epidemii COVID-19 w roku 2018 i 2019. W związku z powyższym nie sposób stwierdzić, żeby Odwołujący nie posiadał wymaganego doświadczenia, wywodząc powyższe jedynie z faktu, że w okresie epidemii COVID-19 Odwołujący nie realizował tego typu zamówień, a zamawiający ich nie zlecali do realizacji. 1. WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu określonym w części III rozdział 12 ust. 1 pkt 1.2 lit. d SW Z wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (…) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające na co najmniej montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących. Wyznaczony pierwotnie przez Zamawiającego termin składania ofert na 7 lutego 2023 r. spowodował, że wykonawcy mogli wykazywać się doświadczeniem nabytym przy montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej na stadionie o pojemności min. 30.000 miejsc siedzących w okresie od 17 lutego 2020 roku do 17 lutego 2023 roku. 2.EPIDEMIA Mając na uwadze fakt, że w marcu 2020 roku rozpoczął się w Polsce stan zagrożenia epidemicznego, który został następnie zmieniony w stan epidemii (i stany te utrzymywały się odpowiednio do dnia 16 maja 2022 roku [stan epidemii], do dnia 1 lipca 2023 roku [stan zagrożenia epidemicznego]) oraz fakt, że w pierwszym – najpoważniejszym – okresie epidemii w Polsce, zakazane było odbywanie imprez masowych (w tym również meczy piłkarskich z udziałem widowni), stadiony zaprzestały oraz mocno ograniczyły wymiany muraw. Wtymże okresie nie odbywały się (a następnie odbywały w znacznie ograniczonym zakresie) inne imprezy masowe (nie tylko mecze piłkarskie), takie jak choćby koncerty – które również stanowią asumpt do wymiany murawy na danym obiekcie. 3.STADIONY O POJEMNOŚCI POWYŻEJ 30.000 MIEJSC SIEDZĄCYCH PGE Stadion Narodowy jest jedynym stadionem w kraju, na którym nawierzchnia wymieniana jest na nową przed każdym (lub prawie każdym) meczem. Większość stadionów wykorzystuje raz ułożoną murawę i dokonuje jej wymiany wyłącznie w momencie jej zużycia lub zniszczenia. Taka murawa wykorzystywana jest nawet przez kilka lat. Wymóg pojemności (postawiony przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu), tj. 30.000 miejsc siedzących, spełnia obecnie 8 stadionów (według Wikipedii – 9 stadionów, wliczając w to również stadion Górnika Zabrze w Zabrzu, który jest przebudowywany i na oficjalnej stronie stadionu znajduje się informacja, że liczba miejsc jest niższa niż 30.000). Odwołujący skierował do ww. stadionów zapytania w przedmiocie liczby montaży muraw na stadionach w okresie pomiędzy 2019 rokiem, a rokiem 2023. Zapytanie nie było skierowane do Zamawiającego, ponieważ ilość ta jest znana i została wskazana samodzielnie przez Zamawiającego w dowodach złożonych przez Zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, z których wynika wprost, że w roku 2020 nie był wykonywany żaden montaż murawy, odmiennie niż w latach 2019, 2021 oraz 2022. ad 1. PGE Stadion Narodowy w Warszawie – montaże murawy wykonywane były w latach 2019 (5 montaży), 2021 (3 montaże) oraz 2022 (3 montaże); w roku 2020 nie był wykonywany żaden montaż murawy . dowód: dowody złożone przez Zamawiającego podczas rozprawy przed KIO w sprawie KIO 250/23, „opinia biegłego sądowego z dnia 12 lutego 2023 roku) (dla stwierdzenia faktu niewykonywania żadnego montażu murawy w roku 2020 oraz liczby montaży wykonywanych w pozostałych latach – 2019 (5 montaży) oraz 2021 (3 montaże) i 2022 (3 montaże)) Stadion Śląski w Chorzowie – w latach 2019 – 2023 nie była wykonywana żadna wymiana murawy (a zatem nie wykonywano montażu murawy) Tarczyński Arena we Wrocławiu – montaże murawy na stadionie były wykonywane w latach 2019, 2021 oraz 2022 (po jednym montażu w każdym roku), w roku 2020 nie był wykonywany montaż murawy na stadionie Stadion Lecha Poznań w Poznaniu – pomimo skierowania zapytania, do momentu sporządzania niniejszego pisma nie otrzymano odpowiedzi. Bazując na informacjach zamieszczonych w sieci Internet można stwierdzić, że na, w przedmiotowym okresie odbyły się montaże murawy w styczniu 2019, listopadzie 2020, lutym/marcu 2022, październiku 2022, grudniu 2022– z powyższego wynika, że w roku 2020 odbył się jedynie jeden montaż murawy. dowód: wydruk ze strony internetowej https://poznan.tvp.pl/50799630/trwa-wymiana-murawy-na-stadionie-lecha-ktora-zkolei (dla stwierdzenia liczby wymian w okresie od 2009 do 2022. Polsat Plus Arena Gdańsk (Lechii Gdańsk) – bazując na informacjach zamieszczonych w sieci Internet można stwierdzić, że na stadionie od 2016 roku zainstalowana jest nawierzchnia hybrydowa, co nie pozwala na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że montaże nawierzchni odbyły się w roku 2016, a następnie w 2020 (po czym nastąpiła naprawa nawierzchni ułożonej w maju 2020 w październiku 2020 roku, która nie stanowi nowego montażu. Nie odnaleziono żadnych informacji o późniejszej wymianie murawy (w latach 2021 – 2023). Stadion RKS Skra w Warszawie w przebudowie – z informacji dysponenta stadionem –od dnia 10 maja 2021 roku na stadionie nie była wymieniana (montowana) murawa. Z informacji pozyskanych z Internetu wynika, że stadion od 2019 znajduje się w złym stanie technicznym Na stadionie nie był dokonywany montaż murawy wobec zamknięcia w 2019 roku). Stadion Miejski (Wisły Kraków) w Krakowie –ustalono, że w latach 2019 – 2023 nie wykonywano żadnych montaży murawy na Stadionie Miejskim w Krakowie. Stadion Legii Warszawa w Warszawie – mimo zadanego zapytania, nie uzyskano odpowiedzi. Z informacji prezentowanych w sieci Internet wynika, że w artykułach z lutego 2023 roku jest mowa o 3,5-letniej murawie, co świadczy o jej ostatniej wymianie w drugiej połowie 2019 roku. Z powyższego wynika, że nie był wykonywany montaż murawy w latach 2020, 2021 oraz 2022. Stadion Górnika Zabrze w Zabrzu – stadion wg oficjalnych danych nie spełnia wymogu pojemności min 30.000 miejsc, niemniej skierowano zapytanie do operatora stadionu, uzyskano odpowiedź, że w latach 2019 – 2023 na stadionie. Z powyższych danych wynika więc, że w okresie toczenia się pandemii COVID-19 zaprzestano lub znacznie ograniczono wymianę (montaż) muraw na boiskach piłkarskich mieszczących się na stadionach o pojemności ponad 30.000 miejsc siedzących. W świetle warunku udziału w postępowaniu, który wymagał wykazania doświadczenia trzech montaży nawierzchni z trawy naturalnej wraz z pielęgnacją, we wskazanym przez Zamawiającego 3-letnim okresie referencyjnym (rozpoczynającym się w lutym 2020 roku), trwającym w 2020 r, 2021 r, 2022 r oraz 2023 r, poza stadionem Zamawiającego (PGE Stadion Narodowy), dokonano na polskich stadionach o pojemności powyżej 30.000 miejsc siedzących jedynie 5 montaży murawy z trawy naturalnej. Dla porównania – w roku 2019 wykonano poza stadionem Zamawiającego, na polskich stadionach o pojemności powyżej 30.000 miejsc 3 montaże murawy, a na samym PGE Stadionie Narodowym wykonano w 2019 r. - 5 takich montaży nawierzchni z trawy naturalnej. Wyliczając montaże murawy łącznie z obiektem Zamawiającego, w okresie od 2019 roku wykonywano następujące ilości montaży (z podziałem na poszczególne lata): w roku 2019 – 8 montaży, w roku 2020 – 1 , w roku 2021 – 4, w roku 2022 – 7 montaży. Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publiczny, jednym z naczelnych obowiązków Zamawiającego jest przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w zgodzie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Przez pryzmat powyższej zasady rozumieć należy również przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którymi Zamawiający może wymagać od wykonawców wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, przy czym (cyt.): w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. W cytowanym przepisie § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia mowa jest o możliwości dopuszczenia („może dopuścić”), a nie o obligu takiego dopuszczenia. Niemniej jednak – co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, w pewnych przypadkach przepisy dające zamawiającym „uprawnienia” muszą być odczytywane jako zobowiązujące ich do działania i określające w obowiązek takiego działania (wbrew ich literalnym brzmieniu) – a to szczególnie w sytuacji, gdy niewykonanie prima facie uprawnienia zamawiającego powodowałoby naruszenie którejś z podstawowych zasad naczelnych Pzp (w szczególności zasady uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców) – przykładowo: wyrok KIO 1537/21, wyrok KIO 587/21, wyrok KIO 3395/20, wyrok KIO 2674/20 Zaniechanie zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania umowy narusza prawo) - i inne W przykładowo wybranych orzeczeniach wskazano, że przepisu art. 87 ust. 1 ustawy PZP z 2004 roku (zawierającego sformułowanie o możliwości żądania przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty) nie należy wykładać jako całkowicie dowolnego, ale wyrażającego obowiązek wezwania do wyjaśnień, w sytuacji, gdy konieczność wezwania generowana jest koniecznością prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że możliwość wydłużenia okresu, w którym wykonawcy mogą zdobywać doświadczenie w realizacji usług referencyjnych, o której mowa w § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dokonywana – jak wskazano w tym przepisie – w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu przeradza się w obowiązek Zamawiającego wydłużenia tego okresu, jeśli ustalenie go na poziomie podstawowym (wynikającym z rozporządzenia) prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do takiej sytuacji dochodzi w niniejszym postępowaniu. Należy wskazać, że – poza obiektem Zamawiającego (stadionem PGE Stadion Narodowy), w okresie referencyjnym (od lutego 2020 roku) w Polsce wykonano 5 montaży nawierzchni z trawy naturalnej na stadionach o pojemności powyżej 30.000 miejsc siedzących. W obliczu treści warunku udziału w postępowaniu, z którego wynika, że wykonawca musi wykazać się wykonaniem 3 takich montaży – montaż 5 nawierzchni pozwala na złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi (w pięciu montażach mieszczą się trzy montaże oraz dwa pozostałe montaże, które nie są wystarczające dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Z kolei w roku 2019 na terenie Polski wykonano dodatkowo 3 montaże nawierzchni z trawy naturalnej na stadionach o pojemności powyżej 30.000 miejsc siedzących (poza stadionem Zamawiającego) oraz aż 5 montaży na samym stadionie Zamawiającego. Dodatkowo – co słusznie podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku zaskarżonym przez Zamawiającego skargą (zob. wyrok w sprawie KIO 250/23) – 3-letni okres przewidziany w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zob. § 9 ust. ust. 1 pkt 2) powinien być okresem realnych 3 lat, w ramach których można doświadczenie nabywać, a nie jedynie prowizorycznym okresem 3 lat spełniających pro forma warunki rozporządzenia. Gdyby bowiem w okresie 3 lat kalendarzowych przed terminem składania ofert (od lipca 2020 roku do lipca 2023 roku) nie były wykonywane żadne montaże murawy, to tak postawiony warunek byłby całkowicie sprzeczny z Prawem zamówień publicznych oraz wymaganiami cytowanego rozporządzenia. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w sytuacji, jeśli w takim 3-letnim okresie jeden rok jest niemal wyłączony z wykonywania usług referencyjnych (za takie praktyczne wyłączenie należy uznać rok 2020, w którym w całej Polsce, włączając w to również obiekt Zamawiającego – PGE Stadion Narodowy – wykonano jeden montaż murawy). Stąd dla zachowania 3-letniego okresu (realnego 3-letniego okresu) należy okresem tym objąć również rok 2019, w trakcie którego montaże muraw były wykonywane. Warto wskazać, że w tożsamym postępowaniu, ten sam Zamawiający zastosował warunek udziału w postępowaniu o brzmieniu identycznym, z warunkiem udziału postawionym w niniejszym postępowaniu. Również w tamtym postępowaniu Odwołujący złożył odwołanie, a Izba uwzględniła je w zakresie, w którym okres 3-letni postawiony w warunku udziału w postępowaniu uznano za zbyt krótki – ze względu na panującą na świecie epidemię COVID-19, która spowodowała, że na stadionach nie wymieniano muraw (nie dokonywano ich montażu, demontażu oraz pielęgnacji). Z tego powodu wykonawcy nie mieli szans nabyć wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w okresie, który jest wymagany dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu (3 lat przed terminem składania ofert). W tym stanie rzeczy, wnosi jak w petitum odwołania. Na rozprawie strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska. Odwołujący wskazał na przedstawione w piśmie procesowym dowody na poparcie stanowiska. Przypomniał zestawienie montaży przedstawione w tabeli na str. 15 odwołania. Podkreślił przestój w świadczeniu przedmiotowych usług w 2020 r. jako wynik trwającej pandemii. Przypomniał treść § 9 rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w szczególności ustęp 4 pkt 2. Wskazał na rozstrzygnięcie w sprawie KIO 250/23.Ocenia, że Zamawiający chce uniemożliwić udział Odwołującego prawdopodobnie z uwagi na określone doświadczenie z 2019 r. Przypomina warunek udziału, w którym określono wielkość obiektów (liczba miejsc), natomiast argumenty o skali i randze Stadionu Narodowego nie mają w istocie znaczenia i nie wynikają z treści specyfikacji. Zauważył, że warunkiem udziału jest wymiana i utrzymanie murawy, a nie stwierdzenie, czy na murawie odbywały się zdarzenia sportowe lub inne. Ocenił, że w postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia oferty składają wykonawcy krajowi, a w rzeczywistości doświadczenie nie jest nabywane w obiektach poza granicami kraju. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty za nieuzasadnione. Ocenia, że nie należy w rozpoznawanej sprawie brać pod uwagę rozstrzygnięcia w sprawie KIO 250/23. Wskazał, że sporny warunek udziału został sformułowany z uwzględnieniem rangi i skali obiektu oraz zdarzeń na planowanych na przedmiocie zamówienia tj., murawie, która ma podlegać montażowi, demontażowi itp. Podkreślił przy tym znaczenie powtarzalności planowanej usługi. Stwierdził także, że w okresie epidemii COVID na stadionach odbywały się mecze piłkarskie w Europie na poziomie ligowym z wyłączeniem ligi francuskiej. Tym samym epidemia COVID nie stawała na przeszkodzie do realizacji usług, analogicznych do przedmiotu zamówienia. Podkreślił specyfikę zamówienia stwierdzając, że przedłużenie okresu referencyjnego dla usług obniża rangę warunku udziału w postępowaniu jako kryterium określające należyte wymagane doświadczenie wykonawcy przez dłuższy okres niż wskazany w rozporządzeniu, co oznaczałoby zmniejszenie wymogu doświadczenia przy stosunkowo niewielkiej ilości realizacji referencyjnych. Ocenia, że samo doświadczenia z 2019 r. oznaczałoby spełnienie warunku przez Odwołującego. Zauważył, że na rynku wbrew tezie Odwołującego działają różne firmy np. na podstawie informacji z pisma procesowego Odwołującego może to być usługodawca we Wrocławiu (zał 4), w Poznaniu (zał 5). Wskazał także na załącznik 6 dotyczący wykonawcy powiązanego z Odwołującym. Podkreślił medialne znaczenie wydarzeń w obiekcie i konieczność posiadania należytego doświadczenia, ocenia, że postawiony warunek jest prawidłowy, zgodny z przepisami prawa i nie wyklucza ewentualnej możliwości złożenia oferty przez Odwołującego, jednakże na przykład w układzie konsorcjanta. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Przedmiotem odwołania i rozpoznawanej sprawy jest treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu Odwołujący ocenił jako nieprawidłowy, co upatruje w wyznaczonym okresie wykazywania doświadczenia (3-letnim), jako zbyt krótkim – przez pryzmat zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego warunek tak opisany jest niezgodny z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy pzp jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu. Z takim zarzutem nie zgodził się Zamawiający, w którego ocenie warunek jest zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych, adekwatny do przedmiotu zamówienia, i oparty na doświadczeniu Zamawiającego, nabytego w trakcie realizacji zamówień dotychczasowych. Zamawiający wskazał w szczególności na szczególny charakter obiektu Stadionu Narodowego, którego dotyczy przedmiot zamówienia. Zamawiający uzasadniał wymogi specyfiką przedmiotu zamówienia na Stadionie Narodowym z uwagi na rangę i skalę oraz znaczenie planowanych zdarzeń. Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu wcześniejszych realizacji w okresie ostatnich trzech lat, Izba uznała wymóg ten za niezgodny z przepisami Prawa zamówień z uwagi na szczególne okoliczności obiektywne stanowiące notoria powszechne. Wskazany w warunku trzyletni okres posiadania odpowiedniego doświadczenia rzeczywiście jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów /…/ Dz. U. poz. 2415), jednak w świetle art. 16 ustawy pzp, w ocenie Izby, ze względu na specyfikę roku 2020, jest to okres zbyt krótki. Z niekwestionowanej statystyki liczby realizacji usług mogących stanowić usługi referencyjne, przedstawionej przez odwołującego, wynika że w roku 2020 i 2021 usługi takie niemalże nie były wykonywane i oczywiste jest, że pozostawało to w związku z obowiązującym stanem epidemii na obszarze całego kraju i związanym z nim znaczącym ograniczeniem organizowania imprez masowych na stadionach. Dlatego w tym czasie nie można było nabyć odpowiedniego doświadczenia, adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem przez rok 2022 nie były realizowane podobne zamówienia, Izba stwierdziła, że w tej specyficznej sytuacji okres trzyletni jest zbyt krótki i należy go wydłużyć o co najmniej jeden rok. Trzeba przyjąć, że okres trzyletni, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 przywołanego wyżej rozporządzenia, ma być czasem gwarantowanym wykonawcom i przebiegającym efektywnie, tj. takim czasem, w którym zamówienia podobne były realizowane, a więc nie można wliczyć tu w tym przypadku roku 2020. Dlatego wymagany przez Zamawiającego trzyletni okres doświadczenia jest okresem zbyt krótkim, ponieważ w tym okresie nie były organizowane zamówienia o specyfice wymaganej (dostawę wraz z montażem murawy na boiskach sportowych). W praktyce, zdaniem składu orzekającego, wymagany formalnie trzyletni okres doświadczenia jest realnie niż określony kalendarzowo. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający, ze względu na prymat zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na którą § 9 ust. 4 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia się powołuje, powinien ten okres wydłużyć. Wydłużenie o co najmniej rok jest uzasadnione w związku z argumentacją, zawartą w odwołaniu, a z uzasadnienia zarzutów nie wynika konieczność wydłużenia wymaganego przez Zamawiającego okresu aż o dwa lata. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. Niniejsze orzeczenie w swej treści wskazuje na podzielenie w pełni w zakresie będącym przedmiotem zarzutu i rozpatrzenia, rozstrzygnięcia wydanego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 250/23 Ponieważ zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Prawa zamówień publicznych potwierdził się, Izba uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 192/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: General Aviation Services Sp. z o.o. z siedzibą w Góraszce, Heli Holland Air Service B.V. z siedzibą w EmmerCompascuum, w postępowaniu prowadzonym przez LOTOS Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale wykonawcy Heli Service International GmbH z siedzibą w Emden, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie: 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: General Aviation Services Sp. z o.o. z siedzibą w Góraszce, Heli Holland Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-Compascuum i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - LOTOS Petrobaltic S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług transportu lotniczego na platformy Zamawiającego zlokalizowane na Morzu Bałtyckim. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 września 2021 r. pod nr 2021/S 189-492864. W dniu 24 stycznia 2022 r. Konsorcjum: General Aviation Services Sp. z o.o., Heli Holland Air Service B.V. wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, czynności wyboru oferty wykonawcy Heli Service International GmbH (dalej: HSI) jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty, a także wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie zaniechania unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp; - art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku przesłanek określonych w tych przepisach; - art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie - unieważnienia postępowania. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Cena oferty, zgodnie z wzorem formularza cenowego załączonego do SWZ, obejmowała dwie kategorie: stałą składową ceny (ACMI) - o wadze kryterium 50% oraz zmienną składową ceny - o wadze kryterium 30%. Kryterium oceny ofert, niewchodzącym w zakres Formularza, są zgodnie z pkt 10.8.1. SWZ dodatkowe wymogi bezpieczeństwa, o wadze kryterium 20%. Do dnia składania ofert, tj. 12 października 2021 r., wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta HSI. Odwołujący w Formularzu Cenowym w Tabeli 1 Ceny jednostkowe dla zakresu podstawowej usługi Odwołujący wskazał m.in., co następuje: łączna cena stała - 0 EUR, łączna cena zmienna - 8.400.055,84 EUR. Pismem z 8 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi Część Stała ceny (ACMI), która stanowi istotny składnik ceny całkowitej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, co następuje: (...) W ofercie Konsorcjum Cena Stała (ACMI) wynosi 0 EUR. Niniejsza stawka wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z uwzględnieniem kosztów, o których mowa w pkt. 7.2.1. Wzoru Umowy. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej. (.. .) Zamawiający powołał się na punkt 7.2.1. Wzoru Umowy, zgodnie z którym stawka ACMI (Cena Stała) powinna obejmować „wszelkie koszty (w tym m.in. pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska), związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi. ” W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący odniósł się do wątpliwości Zamawiającego. Pismem z 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na to, że: oferta jest niezgodna z przepisami ustawy, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jednocześnie, w tej samej dacie, Zamawiający przekazał informację o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HSI. Niewystarczające uzasadnienie odrzucenia oferty Kwestionując prawidłowość odrzucenia oferty, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że Zamawiający nie wskazał podstaw faktycznych uzasadniających zastosowanie wskazanych przez niego podstaw odrzucenia. Ograniczył się do lakonicznych argumentów, które przedstawiają jego oczekiwania i wolę co do sposobu sporządzenia oferty (w wielu przypadkach niewyartykułowane wprost w SWZ). Nie podał jednak, z jakiego powodu uznaje, że to właśnie w stosunku do oferty Odwołującego podstawy te zachodzą. Już sam ten fakt powoduje zdaniem Odwołującego, że czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa. Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i podniósł, że obowiązek informacyjny, o którym mowa w tym przepisie stanowi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 16 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Stwierdził, że z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się jedynie, jakie są podstawy prawne decyzji Zamawiającego. Poza kierunkowymi rozważaniami o niedopuszczalności (w ocenie Zamawiającego) zastosowania „0” EUR jako ceny, nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego, niektóre zastosowane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia wzajemnie się wykluczają, a inne w ogóle nie znajdują uzasadnienia w takim stanie faktycznym, dlatego tym bardziej istotne jest zrozumienie ich podstaw faktycznych, gdyż jakiekolwiek domysły w tym zakresie są w zasadzie niemożliwe lub prowadzą do teoretycznych rozważań na temat możliwych sposobów rozumowania, a nie polemikę z decyzją Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w dalszej części odwołania z daleko posuniętej ostrożności podjął takie rozważania, jednakże nie zmienia to faktu, że już sam brak uzasadnienia faktycznego jest naruszeniem przepisów skutkującym unieważnieniem czynności odrzucenia oferty, gdyż nawet trefne domysły w zakresie uzasadnienia faktycznego, nie dają pewności, czy zakres odwołania obejmuje zarzuty co do wszystkich „ukrytych” podstaw faktycznych decyzji Zamawiającego. Czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że w pkt 1 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający podał: „W toku postępowania rozdzielenie punktacji za Część Stałą j Cześć Zmienną może stanowić dla oferentów podstawę do „manipulowania” cenami w kierunku uzyskania jak najwyższej liczby punktów. To oznacza, że dla oferenta co do zasady „korzystniejsze” jest przerzucenie kosztów z Części Stałej na Cześć Zmienną wynagrodzenia, skoro Część Stała jest wyżej punktowana. Takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji sprowadzający się do praktyki „manipulowania” cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert. ” Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawarł w uzasadnieniu ogólne stwierdzenia, że rozdzielenie punktacji „może stanowić dla oferentów podstawę do manipulowania cenami” oraz, że „takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji”. Nie wskazał jednak, czy w przypadku oferty Odwołującego określenie Części Stałej ceny jako 0 EURO, stanowi manipulację, czy oraz - co najistotniejszej - z jakiego powodu doszedł do takich wniosków. Zdaniem Odwołującego trudno nawet podjąć merytoryczną polemikę w tym zakresie w niniejszej sprawie, gdyż nie dokonano subsumpcji stanu faktycznego do normy określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Innymi słowy, nie wskazano dlaczego Zamawiający uznał, że w okolicznościach faktycznych doszło do manipulowania cenami. Zamawiający nie wskazał nawet konkretnego przepisu ustawy. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenie miałoby stanowić złożenie przez Odwołującego oferty. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że za „manipulowanie” cenami można uznać tylko taką sytuację, gdy przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami odbywa się w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, co ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Nie każde zatem odmienne od wyobrażeń Zamawiającego ukształtowanie składowych ceny stanowi manipulację. Dlatego to na Zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu, czyli wskazania dlaczego działanie Odwołującego uznał za przekroczenie swobody w zakresie kształtowania ceny. Odwołujący stwierdził, że nie dopuścił się czynu polegającego ma manipulacji ceną, ale dokonał wyceny świadczenia w oparciu o dotychczasowe doświadczenia, w sposób pozwalający na zaoferowanie Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków wykonania zamówienia. Zaprezentowany sposób wyliczenia ceny jest zgodny z wymogami SWZ. Zamawiający nie wyłączył możliwości, do czego miał pełne prawo, oferowania składowych części ceny na poziomie „0”, a wszelka dokumentacja przetargowa nie wskazywała, że oferta z taką składową ceny zostanie odrzucona przez Zamawiającego. Rażąco niska cena Odwołujący wskazał, że w pkt 2 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający podał, że: „definicja pojęcia „rażąco niskiej ceny”, w związku z brzmieniem art. 224 ust. 1 Pzp powinna być odnoszona tak do ceny całkowitej, jak i jego poszczególnych istotnych części składowych. Podkreślenia wymaga, że Cena Stała jest istotna nie tylko ze względu na kryteria oceny ofert, ale ma znaczenie również w kontekście wynagrodzenia Wykonawcy ramach realizacji Umowy (zgodnie z przytoczonymi powyżej postanowienia wzoru Umowy). Cześć Stała wynagrodzenia stanowi zatem „istotną” część Ceny. W związku z powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (...). Zdaniem Odwołującego, zaoferowane niepobieranie wynagrodzenia ACMI (wpisanie ceny jednostkowej na poziomie „0”) nie wpływa w żaden sposób na możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia w sposób należyty, zgodny z zakresem świadczenia i przy zachowaniu rentowności z realizacji lotów na rzecz Zamawiającego. Jak zostało wykazane w wyjaśnieniach Odwołującego, jego oferta opiewa na kwotę 38.447.055,57 PLN brutto, co w stosunku do budżetu Zamawiającego, w kwocie 45.595.755,25 PLN brutto, jaki został przeznaczony na sfinansowanie zamówienia, absolutnie nie pozwala na określenie ceny oferty Odwołującego jako rażąco niską. Fakt, że całkowita cena oferty Odwołującego stanowi około 84% budżetu Zamawiającego świadczy o tym, że jest to cena realna i rynkowa. Cena ta jest wynikiem kalkulacji, pozwalającej na należyte zrealizowanie zamówienia i osiągnięcie przy tym zysku, Odwołujący będzie pobierał świadczenie wyłącznie z wynagrodzenia zgodnie z umową i nie będzie wspierał się żadnym zewnętrznym finansowaniem czy subsydiowaniem działalności. Cena oferty Odwołującego obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z SWZ, w tym z Opisem Przedmiotu Zamówienia i wszystkimi załącznikach, określającymi szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz oczekiwania Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że posiada ponad 5-letnie doświadczenie w wykonywaniu usług, o charakterze podobnym do przedmiotu postępowania, co pozwala mu wyjątkowo precyzyjnie kalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem wolumenu nalotów oraz potrafi na tej podstawie kalkulować również ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat kalkulacji ceny. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia. Każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro oraz czy funkcjonuje w grupie czy też samodzielnie. Odwołujący powołał się na orzeczenie TSUE w sprawie C367/19, w którym Trybunał wskazał, że przepisy o zamówieniach publicznych nie mogą prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy zaoferuje on wykonanie zamówienia publicznego za 0 euro. Zdaniem Odwołującego, wykazał on, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia oraz zysk. Przyjęta przez Odwołującego strategia cenowa, obejmująca cenę 0 EUR za jeden z elementów zamówienia nie stanowi sama w sobie o nierentowności kontraktu. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że nie może on zagwarantować określonej częstotliwości lotów i liczby minut lotu, Odwołujący powołał się na § 4 pkt 4.1 i 4.2. Wzoru umowy, stanowiące: 4.1. Transport pasażerów wskazanych przez Zamawiającego (zwany również „wymianą załóg”) będzie odbywał się do czterech razy w tygodniu (dni wymiany załóg platform), zgodnie ze wstępnym miesięcznym harmonogramem operacji lotniczych sporządzanym zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik 4 do Umowy (dalej „Wstępny harmonogram”). 4.2. Wstępny harmonogram przedkładany będzie z pięciodniowym wyprzedzeniem przed rozpoczęciem miesiąca nim objętego. Wstępny harmonogram ma charakter jednostronnie wiążący w tym zakresie, że Zamawiający może go zmienić poprzez zmianę dnia planowanych operacji w ramach danego tygodnia przewidzianych we Wstępnym harmonogramie, bez wpływu na wysokość wynagrodzenia, przekazując przedstawicielowi Wykonawców odpowiednią informację na nie mniej niż 24 godziny przed harmonogramowym terminem operacji lotniczej. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak zlecenia przewidzianych harmonogramem lotów. Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z tym, że loty nie będą realizowane, jest marginalne, a jego skalkulowanie możliwe jest w sposób zaprezentowany przez Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał na § 7 pkt 7.2 Wzoru umowy: 7.2. Strony zgodnie umawiają się, że łączne wynagrodzenie za wykonanie usług przewozu lotniczego objęte Umową, będzie obejmować następujące elementy, zgodnie z Tabelą 1 Oferty Wykonawców stanowiącej Załącznik 6 do Umowy: 7.2.1. stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmujące wszelkie koszty (w tym m.in. pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska), związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi w wysokości (...) 7.2.2. wynagrodzenie zmienne za czas lotu, w postaci wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo na podstawie czasu odbytych w danym miesiącu lotów, przy przyjęciu za podstawę rozliczenia stawki netto (...) za minutę lotu, z zastrzeżeniem, że pod pojęciem lotu rozumie się czas od momentu uruchomienia wirnika nośnego w celu wykonania lotu, do wyłączenia wirnika po zakończonym locie; 7.2.3 wynagrodzenie zmienne obejmujące koszty paliwa i opłat lotniskowych - w postaci miesięcznego wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo, na podstawie dokumentów źródłowych przedstawionych przez Wykonawców uwzględniających. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wprost wynika, że wszystkie powyższe składniki stanowią elementy ceny tego samego świadczenia. Nie są to elementy odnoszące się do różnych świadczeń, a tylko w takiej sytuacji stawki jednostkowe można by rozpatrywać jako części składowe cen w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, nawet przy założeniu, że cena stała jest częścią składową ceny w rozumieniu tego przepisu, należy mieć na uwadze, że w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest mowa o rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W art. 224 ust. 1 ustawy, regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem wszczęcia procedury wyjaśniającej, nie może jednak prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłączne ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany. Odwołujący podniósł, że również w tym przypadku Zamawiający nie wskazał, z jakiego powodu uznał, że cena oferty Odwołującego jest ceną rażąco niska. Swoją ocenę zdaje się wywodzić, z błędnego założenia o niedopuszczalności zastosowania takiej stawki, które Odwołujący kwestionuje powyżej. Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienie kalkulacji ceny, do którego Zamawiający w żaden sposób nie nawiązał, co może wskazywać, że uznał je za prawidłowe i wystarczające. Gdyby było inaczej powinien odnieść się do tych elementów wyjaśnienia, z których wywodzi, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Kwestia realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego realiach, a zatem indywidualnie oceniane powinny być okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem konieczne jest wskazanie dlaczego w tych właśnie okolicznościach faktycznych Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w cenie określonej w ofercie. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że pkt 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający powołał się na postanowienia punktów 10.4.4, 10.8.4, 10.9.1, 10.9.2 i 10.9.3 SWZ. Odwołujący podniósł, że żadne z tych postanowień nie odnosi się do wymagań o charakterze merytorycznym dotyczących, samego przedmiotu zamówienia czy sposobu spełnienia świadczenia, np. ilości, jakości, terminu lub innych warunków mających znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia. Żadne z wymienionych przez Zamawiającego postanowień SWZ nie kształtują treści dokumentów zamówienia w rozumieniu tego przepisu. Zdaniem Odwołującego, w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie ma odniesienia treści tej oferty do merytorycznych wymagań wynikających z SWZ, czy nawet ogólnej informacji, że jakiekolwiek świadczenie nie zostało uwzględnione lub pominięte. Nawet w zakresie wskazanych przez siebie punktów SWZ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „jego wolą było wskazanie realnej kwoty”, oraz, że „wskazanie kwoty „0” nie spełnia tego oczekiwania”. Odwołujący podkreślił, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp możliwe jest, gdy treść oferty jest niezgodna z jednoznacznie sformułowanymi warunkami zamówienia, nie zaś oczekiwaniami i wolą Zamawiającego niewyartykułowanymi wprost. Odwołujący zaznaczył, że podstawa odrzucenia wyznaczona jest w uzasadnieniu prawnym i faktycznym, zatem podstawa ta (a co za tym idzie dopuszczalny przedmiot zaskarżenia) wyznaczona jest wyłącznie przez wskazane w punkcie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty postanowienia SWZ. Odwołujący stwierdził, że z ostrożności procesowej, odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego „niezgodności” (niezależnie od tego, że nie stanowią one warunków zamówienia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego jego oferta nie jest niezgodna, z żadnym ze wskazanych postanowień SWZ. Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, jakoby nie wskazał waluty (pkt 10.4.4. SWZ). W odniesieniu do pozostałych postanowień SWZ stwierdził, że niezrozumiałe jest ich powołanie w kontekście niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż z Zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, co konkretnie zamawiający uznaje za niezgodność. Powołanie postanowień dotyczących wzoru stosowanego (nota bene przez Zamawiającego) w kontekście niezgodności treści oferty (pkt 10.8.4 SWZ) nie znajduje uzasadnienia nawet pośredniego. Z kolei postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny zostały powołane w nieznanym kontekście. Zamawiający po raz kolejny wyraził swoje ogólne oczekiwanie, nie wyjaśniając z jakiego powodu uznaje je za niespełnione. Niezgodność oferty z ustawą Odwołujący wskazał, że w pkt 4 zawiadomienia o odrzuceniu oferty zamawiający podał, że „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej. Nadto taka kalkulacja dokonana przez Konsorcjum GAS prowadzi do sytuacji, w której usługi mogą być wykonywane całkowicie nieodpłatnie, albowiem wynagrodzenie stałe wynosi „0”, a wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od liczby lotów, której w żadnym zakresie Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować.” Zamawiający powołał treść art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał obowiązek wskazać, z jakim przepisem ustawy niezgodna jest oferta. Zamawiający przywołał definicję zamówienia, która w żaden sposób nie odnosi się do oferty. Zdaniem Odwołującego oferta nie może być niezgodna z definicją zamówienia. Zamówienie to umowa, do zawarcia której jeszcze nie doszło. W samej definicji nie ma mowy o wymaganiach względem oferty. Sam element odpłatność nie odnosi się do oferty, ale do umowy, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca interpretacja przepisów odnoszących się do odrzucenia poprzez rozumowanie, jakie prawdopodobnie zastosował Zamawiający, że odpłatność w zakresie umowy odnosi do oferty. To nie na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia, że zawarta w ramach postępowania umowa będzie odpłatna. W ocenie Odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki sposób oferta może być niezgodna z definicją zamówienia, a Zamawiający nie wskazał nawet, z którą częścią definicji mogłaby być niezgodna. Odwołujący może się jedynie domyślać, jednak czyni to głównie z uwagi na całokształt zawiadomienia, a nie na uzasadnienie tej podstawy wykluczenia, że chodzi o odpłatność. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE stwierdzono, że umowa jest odpłatna, jeżeli każda ze stron umowy zobowiązuje się do świadczenia w zamian za inne świadczenie. Jednak świadczenie wzajemne nie musi być świadczeniem pieniężnym, tj. sprowadzać się do zapłaty określonej kwoty pieniężnej. Świadczenie wzajemne zamawiającego może przybierać inne niż pieniężne formy, dopuszczalne są też świadczenia o charakterze niepieniężnym. Natomiast rzecznik generalny zwrócił uwagę na fakt, że wynagrodzenie musi mieć wartość gospodarczą, nie musi jednak odpowiadać dokładnie wartości dostarczonych towarów lub usług. Ponadto rzecznik jednoznacznie wskazał, że dla ustalenia, czy umowa o zamówienie publiczne zawiera świadczenie wzajemne, centralnym punktem analizy nie jest dokładna kwota wskazana w umowie. Podstawowym elementem, które należy poddać analizie, jest ustalenie, czy na podstawie umowy o zamówienie publiczne umawiające się strony pozostają w stosunku wzajemnych zobowiązań prawnych, które każda z nich może wyegzekwować od drugiej strony. Istotne jest to, aby instytucja zamawiająca zapewniała co najmniej jasne i precyzyjne świadczenie wzajemne o charakterze gospodarczym. Analiza zagadnienia, czy umowa o zamówienie publiczne ma charakter odpłatny, powinna się rozpocząć od odpowiedzi na pytanie: czy każda ze stron zobowiązania uzyska korzyść majątkową. Korzyść majątkowa jednak nie musi być utożsamiana z zapłatą określonej sumy pieniędzy, a jedynie z opłacalnością realizacji zamówienia, a co za tym idzie, podstawowym kryterium jest opłacalność, a więc relacja wartości spełnianego świadczenia do świadczenia uzyskanego w zamian. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego, które odnoszą się do poszczególnych składników cenotwórczych oraz sposobu oraz możliwości ich samodzielnego wyliczenia lub też weryfikacji przez zamawiającego powinny podlegać ocenie i ewentualnym konsekwencjom z punktu widzenia badania rażąco niskiej ceny, a nie w aspekcie niezgodności z ustawą czy też treścią specyfikacji. Błąd w obliczeniu ceny Odwołujący wskazał, że w pkt 5 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający stwierdził, że „Z przytoczonych postanowień SWZ wynika obowiązek szczegółowego, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy z elementów cenotwórczych. Wskazane przez wykonawców wartości powinny zostać skalkulowane z należytą starannością, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki i koszty stałe, tak aby możliwe było porównanie wszystkich złożonych ofert oraz ich ocena pod kątem kryteriów oceny, w których wyraźnie odróżniona została punktacja za Część Stałą i Część Zmienną. Każdy z oferentów na podstawie postanowień SWZ zobowiązany był zatem do odrębnego ujęcia w formularzu cenowym oddzielnie Ceny Stałej i Ceny Zmiennej na podstawie realnych kosztów składających się na te części.” Odwołujący podniósł, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał, na czym jego zdaniem miałby polegać błąd w obliczeniu ceny. Po raz kolejny Zamawiający wskazał na swoje oczekiwania wobec oferty w kontekście obliczenia ceny, którym Odwołujący sprostał. Odwołujący stwierdził, że skalkulował cenę z należytą starannością biorąc pod uwagę wszystkie jej składniki. Zamawiający nie wyjaśnił. jaki jego zdaniem składnik został pominięty, na czym miałoby polegać błędne rozpoznanie stanu faktycznego itd. Odrzucenie oferty nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego. W ofercie złożonej przez Odwołującego, całkowita cena oferty została rozbita na część stałą i część zmienną, wynikało to ze sposobu skonstruowania przez Zamawiającego Formularza. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący zamieścił szczegółowe kalkulacje uzasadniające taki podział swoich kosztów. Odwołujący stwierdził, że zgodnie ze wskazanym powyżej wyrokiem TSUE oraz obowiązującą linią orzeczniczą KIO, dozwolone jest oferowanie ceny cząstkowej równej zero. Zaznaczył, że kluczową funkcją postępowania przetargowego, a także rolą Zamawiającego, jest wybranie najlepszej oferty, w tym także (a w przypadku niniejszego postępowania - przede wszystkim) najkorzystniejszej cenowo. Odwołujący poprzez wpisanie ceny zero zadeklarował, że nie zamierza pobierać wynagrodzenia za ACMI. Odwołujący zaznaczył, że funkcją zastosowanego przez Zamawiającego wzoru jest ocena złożonych ofert poprzez zestawienie najniższej oferowanej ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI z ryczałtową Ceną jednostkową ACMI rozpatrywanej Oferty i przyznanie im punktów. Bezspornym jest, że w przypadku w którym oferent deklaruje niepobieranie wynagrodzenia ACMI w ogóle (poprzez wpisanie zera) Zamawiający nie powinien dzielić najniższej oferowanej ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu przez zero, a powinien uznać (zgodnie z wytycznymi co do ważenia wartości ekonomicznej oferty), że niepobieranie wynagrodzenia ACMI zapewnia oferentowi maksymalną liczbę punktów w tej kategorii. We wzorach ustalonych na potrzeby oceny ofert, możliwe jest umieszczenie w liczniku i mianowniku wartości, dzięki którym możliwe jest dokonanie oceny oferty z ceną określoną na 0 zł, a tym samym uniknięcie dzielenia przez 0. Jest to standardowa praktyka stosowana przy dopuszczeniu jednostkowej ceny 0 zł. Odwołujący powyższą praktykę ocenia jako powszechną w odniesieniu np. do usług bankowych - bezpłatne wykonywanie określonych czynności bankowych. Odwołujący podkreślił, że nie zaoferował „ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI niemożliwej do wyliczenia”, ale zaoferował niepobieranie tego rodzaju wynagrodzenia. Oznacza to, że Zamawiający nie powinien mechanicznie przypisywać zera do zawartego w SWZ wzoru, a powinien przyznać maksymalną ilość punktów za ryczałtową Cenę jednostkową ACMI (po potwierdzeniu oczywiście, że cena całkowita nie jest rażąco niska co w przedmiotowym przypadku nie ma miejsca). Argumentacja Zamawiającego zdaje się wskazywać, że gdyby wykonawca w sposób pozorny zaoferował niczym nieuzasadnioną (nieuzasadnioną warunkami rynkowymi cenę różną od zera, np. 1 Euro) to nie byłoby podstaw do odrzucenia oferty (co jest konkluzją absurdalną) i w sytuacji zaoferowania takiej pozornej ceny przyznałby oferentowi wynikającą z wzoru ilość punktów. Konkluzja taka jest sprzeczna z SWZ i z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie unieważnienia postępowania Odwołujący zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że zaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie. Odwołujący podniósł, że HSI zamierza realizować usługi lotnicze przy spostrzegł że wykorzystaniu śmigłowca Leonardo AWI 39. Z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej postępowania publicznego LPB/ZP-20/2019, gdzie zarówno Odwołujący jak i HSI byli uczestnikami, a także z ogólnodostępnych danych wynika, że ww. śmigłowiec ma masą własną równą 4.668 kg (pusty), przy czym aby móc realizować zamówienie będące przedmiotem zamówienia wartość ta jest zwiększana minimalnie o: - paliwo zużyte przy lądowaniu - 40 kg; - paliwo na podróż - 280 kg; - paliwo na nieprzewidziane okoliczności - 30 kg; - rezerwa pozwalająca na trzydzieści minut lotu - 165 kg. Ponadto, powyższa wartość zwiększana jest o masę członków załogi, wynosząca ok. 170 kg przy dwóch osobach. Oznacza to, że rzeczywista masa śmigłowca bez pasażerów wynosi: 4,668 kg + 515 kg + 170 kg = 5.353 kg. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią decyzji nr PBA/DG/OI 9/18/WP wydanej przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego LOTOS Petrobaltic S.A. z 19 października 2018 r., na platformie Baltic Beta dopuszczalne jest lądowanie śmigłowców o całkowitej masie startowej nieprzekraczającej 5.000 kg. Według wiedzy Odwołującego, decyzja ta nie została zastąpiona żadną inną i nadal obowiązuje. O wskazanym powyżej fakcie Odwołujący powiadomił Zamawiającego w piśmie z 29 listopada 2021 r., wyrażając zaniepokojenie możliwością wyboru wykonawcy, którego wykorzystuje śmigłowiec o zbyt wysokiej masie startowej. Może to bowiem doprowadzić do stworzenia poważnego zagrożenia dla życia i zdrowia osób przebywających na platformie, a także dla pasażerów śmigłowca. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający z jednej strony nie ma formalnych podstaw do odrzucenia oferty HSI, gdyż waga śmigłowca nie była wprost wymagana w warunkach zamówienia, a informacja na temat dopuszczalnej masy śmigłowca dla tej platformy wskazuje na inną wartość Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Wzoru umowy dopuszczalna masa śmigłowca dla tej platformy wynosi 12.537 kg. Jednakże podpisanie umowy z wykonawcą, który z jednej strony zobowiązany jest do wykonywania umowy, a z drugiej nie może jej wykonać, stoi w sprzeczności z celem postępowania i zasadą efektywności ekonomicznej. Nie chodzi bowiem o ustalenie, czy wykonanie umowy jest możliwe teoretycznie, istotne jest to, czy jest to możliwe w praktyce z uwzględnieniem ww. decyzji Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Z tego powodu Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia postępowania. Nie jest bowiem możliwa zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, która doprowadzi do umożliwienia wykonawcy HSI należyte wykonania zamówienia, gdyż zmiana tak nie została przewidziana, a jej dokonanie wpływa znacząco na krąg potencjalnych wykonawców. Odwołujący podkreślił, że wada postępowania nie tkwi w samych dokumentach zamówienia, ale w okolicznościach danej sprawy. W ocenie Odwołującego można skutecznie wybrać jego ofertę, gdyż zapewnia ona uniknięcie ww. przeszkód w wykonaniu zamówienia. Jednakże w przypadku, gdyby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego została utrzymana, wówczas Zamawiający musiałby dokonać wyboru oferty HSI, która nie zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia sposób należyty, zgodnie z zasadami bhp. Jej wybór prowadzi do niemożności wykonania części przedmiotu zamówienia (ze względu na wagę śmigłowca). Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący wskazał, że powziął informację, iż w dokumencie JEDZ, w pytaniu dotyczącym wprowadzenia zamawiającego w błąd, zatajenia informacji, HSI wskazało, że taka sytuacja nie miała miejsca. Z udostępnionej Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej postępowania publicznego LPB/ZP20/2019, gdzie zarówno Odwołujący jak i HSI byli uczestnikami, a także z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącej tego postępowania wynika, że „(...) wskazane oświadczenie zawarte w JEDZ niewątpliwie wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie stwierdzenia spełniania przez przystępującego Heli Service warunku udziału w postępowaniu, zaś przyjęcie przez przystępującego Heli Service, że przedmiotowy warunek spełnia i wskazanie tego Zamawiającemu, pomimo jednoznacznego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ewentualnego braku dokładnej analizy wymagań Zamawiającego, należy uznać za jego winę, choćby nieumyślną, wynikającą z lekkomyślnego lub niedbałego działania(...)” (wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. KIO 250/21, LEX nr 3159791). Z przytoczonych powyżej faktów wynika, że wskazując, że nie wprowadziło zamawiającego w błąd, złożyło oświadczenie niezgodne z prawdą. Powyższe stanowi zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłankę wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że zasadny jest zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut ewentualny). Odwołujący podniósł, że konieczność unieważnienia postępowania aktualizuje się wyłącznie w przypadku wyboru oferty HSI jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Heli Service International GmbH. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 4.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa lotniczego transportu osób wraz z bagażem podręcznym o wadze do 10 kg oraz okazjonalnie towarów na platformy morskie położone w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej Rzeczypospolitej Polskiej. W punkcie 10.8 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: zmienna składowa Ceny (Pc) - waga 30%, stała składowa Ceny (ACMI) (Pa) - waga 50%, dodatkowe wymogi bezpieczeństwa (Pb) - waga 20%. Pkt 10.9 SWZ określa następujące wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny: 10.9.1. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia w ofercie Ceny za wykonanie całego Zamówienia kalkulowanej na podstawie Formularza Cenowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 10.9.2. Cena oferty obejmuje całość Zamówienia, zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania niniejszego Zamówienia z należytą starannością zgodnie z postanowieniami SWZ, w tym podatek VAT w stawce obowiązującej na dzień składania Oferty oraz wszelkie inne koszty, opłaty itp. 10.9.3. Cena Oferty oraz wartość netto mają być wyrażone w PLN lub EUR zgodnie z polskim systemem płatniczym, z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku. 10.9.4. Walutą rozliczeniową jest PLN. Zamawiający dopuszcza rozliczenia w EUR. 10.9.5. W przypadku, gdy Wykonawca złoży Ofertę w walucie innej niż PLN, Zamawiający w celu uzyskania porównywalności Cen przeliczy podane w walucie obcej kwoty na PLN według średniego kursu walut Narodowego Banku Polskiego (NBP) obowiązującego w dniu upływu terminu składania Ofert. W razie, gdyby kurs obowiązujący w tym dniu był niedostępny Zamawiający przeliczy odpowiednie kwoty według ostatniego dostępnego kursu obowiązującego przed dniem składania Ofert. 10.9.6. Jeżeli złożono Ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej Oferty dolicza do przedstawionej w niej Ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. W formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SWZ) należało podać: - w zakresie części stałej ceny: cenę stałą za 1 miesiąc, wartość netto i brutto; - w zakresie części zmiennej ceny: stawkę netto za minutę lotu, wartość netto i brutto, a także koszty paliwa i koszty opłat lotniskowych. Zgodnie z § 7 wzoru umowy: 7.2. Strony zgodnie umawiają się, że łączne wynagrodzenie za wykonanie usług przewozu lotniczego objęte Umową, będzie obejmować następujące elementy, zgodnie z Tabelą 1 Oferty Wykonawców stanowiącej załącznik nr 6 do Umowy: 7.2.1. stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmujące wszelkie koszty (w tym m.in. pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska), związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi w wysokości netto ..........................[waluta] (słownie [waluta]:.................................... 00/100); 7.2.2. wynagrodzenie zmienne za czas lotu, w postaci wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo na podstawie czasu odbytych w danym miesiącu lotów, przy przyjęciu za podstawę rozliczenia stawki netto ................. [waluta] (słownie [waluta]: ...................../100) za minutę lotu, z zastrzeżeniem, że pod pojęciem lotu rozumie się czas od momentu uruchomienia wirnika nośnego w celu wykonania lotu, do wyłączenia wirnika po zakończonym locie; 7.2.3. wynagrodzenie zmienne obejmujące koszty paliwa i opłat lotniskowych - w postaci miesięcznego wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo, na podstawie dokumentów źródłowych przedstawionych przez Wykonawców uwzględniających: 7.2.3.1. koszt paliwa JET A-1; 7.2.3.2. opłaty rozliczane według stawek jednostkowych obowiązujących na lotnisku im. Lecha Wałęsy w Gdańsku lub na innym, z którego będą wykonywane loty tj. opłaty za każde lądowanie - opłaty pobierane za każde lądowanie/start statku powietrznego na lotnisku; 7.2.3.3. opłaty PAX za jedną osobę - opłaty pobierane za odprawienie pasażera odlatującego; 7.2.3.4. opłaty za usługi handlingowe (własne lub kupione w porcie lotniczym) - opłaty za obsługę naziemną na terenie lotniska statku powietrznego, załóg, pasażerów, bagażu, towarów lub poczty; 7.2.3.5. inne opłaty lub uzasadnione koszty związane ze świadczeniem usługi objętej niniejszą umową, zaakceptowane przez przedstawiciela Zamawiającego. Odwołujący określił w swojej ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia w następujący sposób: - część stała ceny: 0 EUR, - część zmienna ceny: 7.777.829,484 EUR netto, 8.400.055,843 EUR brutto. Przystępujący zaoferował następującą cenę: część stała ceny: 3.792.240 EUR, część zmienna ceny: 4.843.069,162 EUR. Pismem z 8 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, do złożenia wyjaśnień dotyczących, w tym przedstawienia dowodów dotyczących istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że: W ofercie Konsorcjum Cena Stała (ACMI) wynosi 0 EUR. Niniejsza stawka wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z uwzględnieniem kosztów, o których mowa w pkt. 7.2.1. Wzoru Umowy. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, oprócz teoretycznych wywodów dotyczących rażąco niskiej ceny oraz cytatów z orzecznictwa, wskazał, że drugi z wykonawców zaoferował cenę zmienną na poziomie niemalże 50% niższym. Stwierdził, że zaoferował cenę na poziomie 83% kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skalkulował wszystkie koszty związane z wykonywaniem umowy na poziomie rynkowym, bazując na dotychczasowych doświadczeniach, przyjmując, że w ramach wykonywania lotu pozycja ACMI stanowi tylko mały fragment wynagrodzenia, który może być zamieszczony w innych pozycjach wynagrodzenia, o ile jest to rentowne dla Wykonawcy tak jak ma to miejsce w przypadku złożonej General Aviation Services Sp. z o.o. oferty przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu. Część wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to również załączników do wyjaśnień: 1. Kalkulacja rentowności realizacji zamówienia; 2. Szczegółowa kalkulacja prezentująca rozbicie na wolumen wykonywanych lotów; 3. Umowy o pracę z pilotami wraz z tłumaczeniem części umów w zakresie wynagrodzenia; 4. Polisa ubezpieczenia oferowanego śmigłowca; 5. Umowy o pracę z personelem technicznym; 6. Umowa najmu lokalu; 7. Faktura za najem hangaru; 8. Faktura za leasing auta i czynsz za najem; 9. Historyczne zestawienia nalotów w ramach umów z Zamawiającym. Pismem z 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego: W ocenie Zamawiającego wskazanie ceny „0” EURO za Część Stałą (ACMI) stanowi działanie niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na opisane poniżej argumenty: 1. Przede wszystkim Konsorcjum GAS - jak wynika z pisma z dn. 17 listopada 2021 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dokonało przerzucenia kosztów i zysku z Części Stałej na Część Zmienną. W toku postępowania rozdzielenie punktacji za Część Stałą i Cześć Zmienną może stanowić dla oferentów podstawę do „manipulowania” cenami w kierunku uzyskania jak najwyższej liczby punktów. To oznacza, że dla oferenta co do zasady „korzystniejsze” jest przerzucenie kosztów z Części Stałej na Cześć Zmienną wynagrodzenia, skoro Część Stała jest wyżej punktowana. Takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji sprowadzający się do praktyki „manipulowania” cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert. W związku z powyższym zasadne jest odrzucenie oferty na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 2. „Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać” (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 r., KIO 431/19). Przedstawiona powyżej, wynikająca z orzecznictwa, definicja pojęcia „rażąco niskiej ceny”, w związku z brzmieniem art. 224 ust. 1 PZP powinna być odnoszona tak do ceny całkowitej, jak i jego poszczególnych istotnych części składowych. Podkreślenia wymaga, że Cena Stała jest istotna nie tylko ze względu na kryteria oceny ofert, ale ma znaczenie również w kontekście wynagrodzenia Wykonawcy w ramach realizacji Umowy (zgodnie z przytoczonymi powyżej postanowienia wzoru Umowy). Część Stała wynagrodzenia stanowi zatem „istotną” część Ceny. W związku z powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. 3. Pkt 10.4.4. SWZ stanowi, że walutą, w której należy złożył ofertę jest polski złoty (PLN) lub euro (EUR). Zamawiający nie dopuszcza składania ofert w walutach innych niż PLN i EUR. Wolą Zamawiającego było podanie przez każdego z wykonawców realnej wartości. Wskazanie kwoty „0” nie spełnia tego oczekiwania, bowiem bez znaczenia pozostaje wówczas waluta. Tylko wskazanie realnej wartości umożliwia jej wyrażenie w jakiejkolwiek walucie, w tym w PLN lub EURO. Pkt 10.8.4. SWZ stanowi o sposobie obliczenia punktów w ramach Części Stałej. Po podstawieniu danych z oferty Konsorcjum GAS do wzoru z pkt 10.8.4. SWZ jakikolwiek prawidłowy wynik na potrzeby kryterium oceny ofert nie jest możliwy do osiągnięcia, bowiem w każdym przypadku dzielenie nastąpi przez zero. Pkt 10.9.1., 10.9.2., 10.9.3. SWZ stanowią o konieczności uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów oraz wyrażenia ceny oferty oraz wartości netto w PLN lub EUR, zgodnie z polskim systemem płatniczym, z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku. Z ww. postanowień wynika oczekiwanie Zamawiającego odnośnie do szczegółowego, z dokładnością do dwóch 4/5 miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy z elementów cenotwórczych oraz wyrażenie cen w realnej wartości umożliwiającej jej odzwierciedlenie w PLN lub EURO, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W SWZ zdefiniowano również pojęcie „Ceny”, przez którą należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena to określona wartość pieniężna zakładająca odpłatność świadczonej usługi. W związku z powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. 4. W zakresie sprzeczności z ustawą PZP należy wskazać na treść art. 7 pkt 32 Ustawy, zgodnie z którym przez „zamówienie” należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej. Nadto taka kalkulacja dokonana przez Konsorcjum GAS prowadzi do sytuacji, w której usługi mogą być wykonywane całkowicie nieodpłatnie, albowiem wynagrodzenie stałe wynosi „0”, a wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od liczby lotów, której w żadnym zakresie Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować. W związku z powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. 5. Z przytoczonych postanowień SWZ wynika obowiązek szczegółowego, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy z elementów cenotwórczych. Wskazane przez wykonawców wartości powinny zostać skalkulowane z należytą starannością, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki i koszty stałe, tak aby możliwe było porównanie wszystkich złożonych ofert oraz ich ocena pod kątem kryteriów oceny, w których wyraźnie odróżniona została punktacja za Część Stałą i Część Zmienną. Każdy z oferentów na podstawie postanowień SWZ zobowiązany był zatem do odrębnego ujęcia w formularzu cenowym oddzielnie Ceny Stałej i Ceny Zmiennej na podstawie realnych kosztów składających się na te części. W związku z powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: - pkt 3: jest niezgodna z przepisami ustawy; - pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - pkt 10: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, chociaż nie wszystkie podstawy prawne tej czynności, które wskazał, zostały wykazane lub należycie uzasadnione. Zbędne i niezasadne było - zdaniem Izby - przypisanie do tych samych okoliczności faktycznych aż pięciu podstaw prawnych odrzucenia oferty, nie zmienia to jednak faktu, że czynność odrzucenia była zasadna, a odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z § 7 pkt 7.2.1 wzoru umowy, stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmuje wszelkie koszty (w tym m.in. pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska), związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca takie koszty będzie realnie ponosił w toku realizacji umowy, niezależnie od liczby wykonywanych usług transportu. Skoro Odwołujący nie ujął ich w części stałej ceny, to uprawniony jest wniosek, że koszty te zostały ujęte w części zmiennej, dotyczącej wynagrodzenia za czas lotu. Zostało to zresztą potwierdzone przez samego Odwołującego w złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, w których podał, że: zaoferował cenę na poziomie 83% kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skalkulował wszystkie koszty związane z wykonywaniem umowy na poziomie rynkowym, bazując na dotychczasowych doświadczeniach, przyjmując, że w ramach wykonywania lotu pozycja ACMI stanowi tylko mały fragment wynagrodzenia, który może być zamieszczony w innych pozycjach wynagrodzenia, o ile jest to rentowne dla Wykonawcy. Dodatkowym potwierdzeniem, że Odwołujący ujął koszty stałe w wynagrodzeniu za czas lotu, może być również samo porównanie składników ceny w ofercie Odwołującego i Przystępującego. W obu ofertach wynagrodzenie całkowite zostało określone na podobnym poziomie (Odwołujący 8.400.055,84 EUR, Przystępujący 8.635.309,16 EUR), przy czym Odwołujący, oferując wykonanie zamówienia bez wynagrodzenia stałego wycenił część zmienną tego wynagrodzenia na kwotę o ponad 73% wyższą niż Przystępujący. Wobec powyższego, nie może być - zdaniem Izby - wątpliwości, że koszty stałe, o których mowa w § 7 pkt 7.2.1 wzoru umowy, zostały przez Odwołującego ujęte w części zmiennej wynagrodzenia. Dla oceny dopuszczalności takiego przeniesienia kosztów między częściami składowymi ceny ofertowej należało wziąć pod uwagę, że wynagrodzenie stałe i wynagrodzenie zmienne stanowiły odrębne kryteria oceny oferty, przy czym kryterium dotyczące wynagrodzenia stałego miało istotnie wyższą wagę. Zatem przeniesienie kosztów stałych do części zmiennej wynagrodzenia przekładało się bezpośrednio na punktację i ranking ofert. Oferta z wynagrodzeniem stałym 0 EUR, przy dokonaniu jej oceny tak, jak tego domaga się Odwołujący (tj. przyznaniu jej maksymalnej liczby punktów w tym kryterium) powoduje, że każdy inny wykonawca zostaje pozbawiony szans na uzyskanie jakichkolwiek punktów w kryterium o najwyższej wadze, a w konsekwencji istotnie zmniejszone są jego szanse na uzyskanie zamówienia. Dodatkowo przeniesienie kosztów między częściami ceny w tym postępowaniu bezpośrednio przekłada się na przyszłe rozliczenia stron umowy, które wyglądałyby inaczej, niż w sytuacji, gdyby koszty zostały ujęte w cenie oferty odpowiednio do ich rodzaju. Wobec powyższego należy stwierdzić, że ujęcie kosztów stałych w części zmiennej wynagrodzenia było w okolicznościach przedmiotowej sprawy niedopuszczalne. Oceny tej nie zmienia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że żadne postanowienie SWZ nie zabraniało zaoferowania ceny 0 EUR. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że Zamawiający wyraźnie określił, jakie składniki ma obejmować część stała wynagrodzenia, a jakie - część zmienna. Sztuczne przeniesienie tych składników z jednej kategorii wynagrodzenia do drugiej, nie było więc prawidłowe. Co więcej, biorąc pod uwagę wagę poszczególnych kryteriów oceny ofert, należy stwierdzić, że jeśli wykonawca w sposób sztuczny, wbrew wytycznym Zamawiającego, obniża do zera wynagrodzenie stałe (wyżej punktowane), istotnie zawyżając wynagrodzenie zmienne (o niższej wadze), to manipuluje oceną oferty i działa z zamiarem zwiększenia swojej punktacji w inny sposób niż poprzez normalne konkurowanie ceną, w konsekwencji zwiększając swoje na uzyskanie zamówienia, kosztem innym wykonawców. Takie działanie Odwołującego nosi - w ocenie Izby - znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący w sposób naganny, niemieszczący się w granicach normalnej rywalizacji rynkowej, wykorzystuje postanowienia SWZ dotyczące sposobu oceny ofert, co najmniej zagrażając interesom konkurencyjnych wykonawców, przez istotne ograniczenie ich szans na uzyskanie zamówienia. Działanie Odwołującego jest - zdaniem Izby - typowym przykładem czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Zauważenia wymaga również, że dla zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wystarczające jest działanie z zamiarem wpłynięcia na ranking ofert, bez względu na to, czy faktycznie działanie to doprowadziło to takich skutków. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa. Bez znaczenia pozostaje też, czy nawet w sytuacji prawidłowego wydzielenia z tej ceny wynagrodzenia stałego, oferta Odwołującego i tak pozostałaby najkorzystniejsza. Wolą ustawodawcy jest bowiem wyciąganie konsekwencji wobec wykonawców już za samo ukierunkowanie ich działań na nieuczciwe praktyki, bez względu na to, na ile ostatecznie okazały się one skuteczne. W ocenie Izby wskazany powyżej sposób manipulowania przez Odwołującego ceną ofertową, stanowił nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale jednocześnie stał w sprzeczności z zawartymi w SWZ wytycznymi dotyczącymi sposobu obliczenia ceny, co uzasadnia uznanie oferty również za zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Biorąc pod uwagę, że z postanowień SWZ wynika obowiązek skalkulowania ceny z należytą starannością, a Zamawiający określił, jakie rodzaje kosztów należy przypisać do poszczególnych składników ceny (do części stałej i do części zmiennej), zignorowanie tych wytycznych pozwala stwierdzić, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie uzasadnił należycie odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawierającej błąd w obliczeniu ceny, podając, jakie okoliczności legły u podstaw tej decyzji, w sposób pozwalający poznać ocenę Zamawiającego i podjąć z nią polemikę. W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, na czym jego zdaniem polegał mechanizm tego czynu, wskazując na dopuszczenie się manipulowania ceną poprzez dokonanie przerzucenia kosztów i zysku z Części Stałej na Część Zmienną oraz na możliwy efekt takiego działania, w postaci uzyskania jak najwyższej liczby punktów. Zamawiający odniósł działanie wykonawcy do ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz ich wagi. W ocenie Izby takie uzasadnienie należy uznać za wystarczające, obrazuje ono bowiem tok rozumowania Zamawiającego oraz przedstawia okoliczności, które doprowadziły go do wniosku o konieczności odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę, że mechanizm tego czynu jest dość wyraźny i typowy, kwestia ta nie wymagała zaprezentowania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wyjątkowo pogłębionej analizy. Analogicznie należy ocenić przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, na czym polegał błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego, odwołał się do postanowień SWZ określających wytyczne dotyczące sposobu jej obliczenia, których Odwołujący nie uwzględnił przy obliczeniu swojej ceny. Popełniony przez Odwołującego błąd w obliczeniu ceny nie był kwestią skomplikowaną, wymagającą szczególnie pogłębionego wywodu. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał natomiast zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp. Po pierwsze, niezasadne w ocenie Izby jest wywodzenie niezgodności oferty Odwołującego z przepisami ustawy, oparte na definicji zamówienia publicznego jako umowy odpłatnej. Abstrahując od kwestii możliwości uznania oferty za niezgodną z ustawową definicją zamówienia, nie sposób twierdzić, że oferta Odwołującego obejmuje świadczenia wykonywane nieodpłatnie, Odwołujący bowiem wyraźnie oczekuje za te świadczenia wynagrodzenia. Okoliczność, że konstrukcja tego wynagrodzenia jest wadliwa, a wadliwość ta polega na przeniesieniu kosztów stałych do części zmiennej wynagrodzenia (na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia), nie może prowadzić do wniosku, że zamiarem wykonawcy jest nieodpłatne wykonanie umowy. W ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego na przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadnym i zbędnym mnożeniem podstaw prawnych odrzucenia oferty na podstawie tych samych okoliczności faktycznych, wypełniających przesłanki określone w innych przepisach ustawy. Zamawiający nie wykazał również zasadności zakwalifikowania oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się w tym zakresie na okoliczność, że wbrew wymaganiom SWZ Odwołujący nie wskazał realnej wartości liczbowej we wskazanej przez Zamawiającego walucie oraz na to, że po podstawieniu danych z oferty Odwołującego do wzoru określonego w SWZ, w związku z koniecznością dzielenia przez 0 nie jest możliwe osiągnięcie jakiegokolwiek prawidłowego wyniku. Zamawiający powołał się też na wskazaną w SWZ definicję ceny. Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia lub sposób jego wykonania nie odpowiada merytorycznym wymaganiom określonym przez zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie odwołują się do merytorycznych cech oferowanego świadczenia, ale do oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty. Okoliczności te mogłyby być zatem uznane za uzasadniające odrzucenie oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, natomiast zakwalifikowanie ich jako świadczących o niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest zdaniem Izby niezasadne. Na koniec należy wskazać, że Zamawiający ani nie wykazał, ani nie uzasadnił należycie odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym zakresie uzasadnienie odrzucenia ogranicza się w zasadzie do wskazania poglądów orzecznictwa na temat definicji rażąco niskiej ceny i możliwości jej odniesienia zarówno do ceny całkowitej, jak i do części składowych ceny. Uzasadnienie nie zawiera żadnej analizy ani oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oraz załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Od dokonania takiej oceny nie zwalniał Zamawiającego fakt, że cena oferty Odwołującego była obarczona błędem i świadczyła o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, są to bowiem odrębne podstawy odrzucenia oferty i inne okoliczności przemawiają za koniecznością ich zastosowania. To, że Odwołujący zaoferował cenę stałą 0 EUR, powiększając cenę zmienną, świadczy w okolicznościach tej sprawy o błędzie w obliczeniu ceny oraz o czynie nieuczciwej konkurencji, nie jest jednak tożsame z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - to bowiem wymagałoby wykazania, w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, że nie jest możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie podjął nawet takiej próby. Niezależnie jednak od faktu, że nie wszystkie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego były prawidłowe, należy stwierdzić, że oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 7 do wzoru umowy określił podstawowe parametry techniczne pokładów dla śmigłowców na platformach Lotos Petrobaltic. W odniesieniu do platformy Baltic Beta Zamawiający podał, że dopuszczalna masa śmigłowca to 12.537 kg. Zamawiający zamieścił w ww. załączniku informację, że lądowisko na platformie Baltic Beta jest w trakcie modernizacji. Przystępujący oświadczył w punkcie I.B.b formularza ofertowego, że usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu śmigłowca /typ/: Leonardo AW139 wyprodukowanego w /data produkcji - miesiąc i rok/: marzec 2015 r. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotą sporu w tym zakresie była możliwość wykonania przedmiotu umowy przez Przystępującego, przy użyciu śmigłowca o masie przekraczającej 5 000 kg, podczas gdy istnieje rozbieżność między dopuszczalną masą śmigłowca dla platformy Baltic Beta wskazaną w SWZ (12.537 kg), a masą określoną w decyzji nr PBA/DG/OI 9/18/WP wydanej przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego LOTOS Petrobaltic S.A. z 19 października 2018 r. Odwołujący wywodził z tego, że treść SWZ jest wadliwa i uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób bezpieczny i zgodny z przepisami. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego po pierwsze wskazać należy, że nie kwestionował on błędnych - jego zdaniem - postanowień SWZ na właściwym etapie postępowania. Niezależnie od tego, nie sposób twierdzić, że nie można zawrzeć ważnej umowy i wykonać zamówienia w sytuacji, gdy podnoszona przez Odwołującego okoliczność dotyczy jednej z czterech platform objętych przedmiotem zamówienia. Najistotniejsze i ostatecznie przesądzające o bezzasadności zarzutu jest jednak to, że Zamawiający 27 przedstawił decyzję Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z 25 stycznia 2022 r., zgodnie z którą ograniczenie masy śmigłowca lądującego na ww. platformie wynosi obecnie 7 000 kg, a więc więcej niż wskazana przez Odwołującego masa śmigłowca Przystępującego powiększona o paliwo i masę członków załogi. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował tej okoliczności ani nie przedstawił dowodu przeciwnego. W związku z tym zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 2690/23 KIO 2691/23 WYROK z 27 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 22 września 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 września 2023 r. przez: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROBUDOWA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2690/23), 2.Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2691/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie, Powiat Miński z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, Miasto Sulejówek z siedzibą w Sulejówku w imieniu i na rzecz których postępowanie prowadzi PKP Polskie ​Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, Roverpol Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23 p​ o stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROBUDOWA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 2.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2691/23. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2691/23 obciąża odwołującego: Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2690/23 KIO 2691/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, Miasto Sulejówek z siedzibą w Sulejówku w imieniu i na rzecz których postępowanie prowadzi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z​ siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego „Budowa tunelu drogowego w km 21,050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek”, numer: 9090/IRZR3/24816/06664/22/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 250-729975. KIO 2690/23 11 września 2023 r. odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROBUDOWA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący ZRK) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucili mu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, Roverpol Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (dalej: Przystępujący) mimo braku wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, a złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego mimo, że zawierała ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Przystępującego i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia przez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia ​ w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego ​ na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SWZ; 2.przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych ​ w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 września 2023 oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący Roverpol 22 września 2023 r., przed otwarciem posiedzenia niejawnego z​ udziałem stron, złożył pisemne oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Następnie, w toku rozprawy, Przystępujący oświadczył, ż​ e wycofuje ten sprzeciw. KIO 2691/23 11 września 2023 r. odwołujący Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący lub Intop) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego ​ postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że Intop nie udzielił wyjaśnień, które uzasadniają cenę wskazaną w ofercie oraz nie wykazał w sposób dostateczny, jakie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny oferty Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło ​ do błędnego uznania przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy prawidłowa analiza treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez Odwołującego dowodów, w świetle treści wezwania Zamawiającego, potwierdza prawidłowość kalkulacji ceny oferty Odwołującego i pozwala przyjąć, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez bezpodstawne stwierdzenie, że (cała) zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska, wyłącznie na podstawie kilku pozycji kosztorysowych wchodzących w skład dwóch (uznanych przez Zamawiającego) istotnych części składowych przy jednoczesnym braku rozważenia tych pozycji ​ (o ile rzeczywiście były one rażąco niskie) w kontekście całej ceny zaoferowanej przez Intop, w tym także wartości istotnych części składowych, do czego Zamawiający był zobowiązany chcąc odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a czego Zamawiający zaniechał; 3.art. 224 ust. 1 pkt w zw. z art. 16 ust. 1 – 3 Pzp przez nierówne ​ traktowanie wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji, przejawiające ​ się w szczególności brakiem wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w przypadku w którym Zamawiający w analogicznej sytuacji, ​ tj. powołania się w zakresie określonych części zamówienia na ofertę podwykonawcy, zwracał się do innych uczestników postępowania o „uszczegółowienie i uzupełnienie złożonych wyjaśnień”, mimo że – podobnie jak stwierdził w odniesieniu do wyjaśnień Intop – „z ofert tych nie wynika, w jaki sposób ceny te zostały skalkulowane”, ​ co też w znacznej mierze wynika już z samej treści uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego; 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego budziły wątpliwości Zamawiającego, które to wątpliwości nie były wynikiem niepełnych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, a wyłącznie efektem ogólnego wezwania Zamawiającego; 5.art. 73 i 74 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez brak udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego, o co Wykonawca kilkukrotnie wnioskował do Zamawiającego, a w wyniku czego Zamawiający nie tylko naruszył zasadę jawności i przejrzystości postępowania, ale także nie wywiązał ​ się z nałożonego na niego obowiązku udostępnienia dokumentacji postępowania, ​ w tym załączników do protokołu, którym kosztorys inwestorski, jako dokument stanowiący podstawę czynności Zamawiającego polegającej na określeniu szacunkowej wartości zamówienia, z pewnością jest; a w konsekwencji 6.art. 16 ust. 1-3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego (w tym, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do dalszych wyjaśnień). W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący Intop wskazał m. in.: Odwołujący jako jedyny spośród czterech wykonawców składających wyjaśnienia w zakresie RNC nie został wezwany przez Zamawiającego do uszczegółowienia swojego stanowiska, mimo że znajdował się on w tożsamej lub „porównywalnej” sytuacji, co trzech pozostałych uczestników postepowania. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia ofert wykonawców Sarinż oraz Budimex, czynność ta była konsekwencją powołania się przez ww. podmioty na oferty podwykonawców, a to celem wykazaniu braku RNC. Jak stwierdził jednak Zamawiający ani Sarinż, ani Budimex ostatecznie nie wykazali rynkowości cen zaoferowanych przez proponowanych podwykonawców. Dlatego też ich oferty należało odrzucić. W związku z tym, że powyższy stan istniał także po złożeniu drugich wyjaśnień (był to powód ostatecznego odrzucenia ofert), tym bardziej miał on miejsce na etapie składania przez ww. wykonawców swoich pierwszych wyjaśnień (po ich złożeniu). Potwierdzała to treść uzasadnienia o odrzuceniu, ale również wezwania Zamawiającego, ​ którym zwrócił się on m.in. do wykonawcy Sarinż o określenie sposobu kalkulacji cen jednostkowych przez w podwykonawców. Zamawiający brak stosownych wyjaśnień w odpowiedzi na to wezwanie potraktował jako brak wykazania rynkowości cen podwykonawców, a zatem podstawę do odrzucenia oferty. Było t​ o o tyle istotne, że Zamawiający zwrócił się z prośbą o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień przez wykazanie, że także oferty podwykonawców mają charakter rynkowy. Jedynym wykonawcą, który również na potrzeby wykazania braku RNC polegał n​ a ofertach podwykonawców (złożył oferty na dowód), a nie dostał takiej szansy, był Odwołujący - jego oferta została automatycznie odrzucona, bez wezwania do dodatkowych wyjaśnień. W piśmie z 11 lipca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o uzupełnienie ​i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień RNC. W treści tego pisma Zamawiający podniósł, ż​ e po analizie wyjaśnień oraz dowodów (ofert podwykonawców oraz szczegółowego kosztorysu – dokumentów, które złożył także Odwołujący) Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie: (i) poprawności określenia cen jednostkowych wykonania robót dot. ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting; (ii) prawidłowości dokonanej wyceny koszy zbrojeniowych (w ocenie Zamawiającego ceny jednostkowe nie uwzględniały wszystkich robót w danej pozycji). Wezwanie to zawierało takie same sformułowania, jakich Zamawiający użył ​ decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a mianowicie: „Zamawiający ma wątpliwość w c​ o do poprawności określenia cen jednostkowych (…) z ofert tych nie wynika, w jaki sposób ceny te zostały skalkulowane”. Jedyna różnica polega na tym, że w przypadku Odwołującego zdanie to padło jako uzasadnienie odrzucenia jego oferty, natomiast w przypadku Przystępującego na potrzeby wezwania tego wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający uzasadniając brak dodatkowego wezwania w stosunku do Odwołującego uznał, że już na podstawie pierwotnego wezwania Intop powinien wykazać rynkowość oferty podwykonawcy. Do takich samych wniosków nie doszedł jednak w przypadku trzech innych ofert. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający oparł się na stwierdzeniu, że wyjaśnienia Intop nie były wystarczająco szczegółowe. W znacznej części swojego wywodu Zamawiający ogranicza się do wyliczenia okoliczności, których rzekomo Wykonawca nie przedstawił bądź nie wyjaśnił. Odwołujący nie kwestionuje generalnego obowiązku obciążającego wykonawców do złożenia wyjaśnień rozwiewających wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny. Nie sposób jednak pominąć, że treść wezwania istotnie wpływa (determinuje) na zakres informacji (a zatem również dowodów), które przedstawić powinien wykonawca w celu obalenia domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Nie sposób bowiem obarczać wykonawców konsekwencją ewentualnego „uproszczenia” tej procedury (wystosowując wezwania lakoniczne, ogólne) przez samego zamawiającego. Istota zaistniałej w postępowaniu sytuacji (prowadzącej do odrzucenia oferty Odwołującego) sprowadzała się zasadniczo do nadużycia przez Zamawiającego prawa do oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Zamawiający zdawał się (w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty) dokonywać oceny wyjaśnień przez pryzmat oczekiwań, które nie zostały w żaden sposób wyartykułowane ani w treści wezwania, ani w żadnym innym dokumencie. Odwołujący odpowiedział na wszystkie wątpliwości, które wskazane zostały w treści wezwania. Zamawiający oczekiwał bowiem od Wykonawcy wyjaśnienia ceny zaoferowanej za wykonanie Tunelu Drogowego oraz Ścian Oporowych. W pierwszej części wezwania Zamawiający przytoczył art. 224 ust. 3 Pzp, wzywając Odwołującego do wskazania elementów, które mogły mieć wpływ na cenę oferty. W pozostałym zakresie wezwanie wymagało od Wykonawcy złożenia wyjaśnień potwierdzających, że Odwołujący uwzględnił wszystkie elementy w wycenie analizowanych części składowych zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które swoim zakresem odpowiadały wezwaniu. Wyjaśnienia Intop nie różniły się w powyższym zakresie w sposób znaczny od tych złożonych przez pozostałych uczestników postępowania. Z pewnością wyjaśnienia Intop nie zawierały mniej informacji niż np. wyjaśnienia złożone przez Przystępującego. Przykładowo: Zamawiający odnosząc się choćby do wskazania przez Wykonawcę dysponowania odpowiednią kadrą i własnymi zasobami sprzętowymi, co miało niewątpliwie wpływ n​ a zaoferowaną cenę, wyartykułował szereg zarzutów, poddając w wątpliwość dotyczące tego wyjaśnienia Odwołującego. Wskazał m.in. że Intop w ogóle nie „przełożył” tych danych n​ a obniżkę zaoferowanej ceny. Takich uwag Zamawiający nie czynił w stosunku do innych wykonawców, którzy – co oczywiste – również powoływali się na tego typu okoliczności (​ np. Sarinż), choć ich wyjaśnienia szczególnie nie różnią się od tych złożonych przez Odwołującego. Podobnie w przypadku upustów i innych finansowych kwestii, które sprzyjać miały możliwości zaoferowania ceny na odpowiednim poziomie. Na tego typu okoliczności powołał s​ ię np. Przystępujący (korzystne warunki finansowania zamówienia). Nie wzbudziło to żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo braku jakichkolwiek dowodów na poparcie przez Roverpol swoich twierdzeń. Zamawiający w zakresie okoliczności sprzyjających zaoferowaniu przez Intop ceny n​ a określonym poziomie, w tym kosztów pracy, organizacji zaplecza etc., pominął doskonale znany mu fakt, o którym wspomniał w swoich wyjaśnieniach Intop. Wykonawca bowiem realizuje obecnie tuż obok miejsca, w którym ma być wykonywany przedmiot zamówienia, inną inwestycję (Budowa tunelu drogowego w ciągu drogi 638). Jest to niewątpliwie okoliczność, która wpływa na obniżenie ceny, a która nie jest dostępna innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Także pod względem obszerności i szczegółowości wyjaśnień, nie różniły się one od tych, które przedstawił choćby zwycięski wykonawca - Roverpol. Odnosząc się do kolejnego punktu wezwania, Odwołujący wyjaśnił, że ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym obejmowały wszystkie koszty niezbędne do wykonania poszczególnych robót w odpowiednim, umownym terminie. Odwołujący szczegółowo przedstawił (dzieląc zestawienie na koszty bezpośrednie i koszty pośrednie), jakie koszty uwzględnił w swojej cenie, w tym w poszczególnych cenach jednostkowych. Są to m.in.: koszty robocizny, koszty montażu sprzętu, koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, technicznego oraz administracyjnego, koszty wyposażenia zaplecza, koszty ubezpieczenia czy koszty zarządu. To tylko jedne z wielu elementów, na które wskazał Intop, a które potwierdzały, że Odwołujący w swojej wycenie przewidział wszystkie koszty towarzyszące realizacji określonych robót budowlanych. Podobnie postąpił np. wykonawca Budimex c​ zy Sarinż. Jedyna różnica sprowadza się do tego, że ich rozbicie zasadniczo bazowało n​ a innym podziale prac i większej liczbie ofert (podwykonawców). Mimo tego Zamawiający p​ o pierwszym wezwaniu nie zdecydował się na odrzucenie ofert ww. wykonawców. Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami szczegółową kalkulację, w której wskazane zostały wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego, tj.: koszty i ilości (zgodne z​ przedmiarem) niezbędnych materiałów/urządzeń, koszty założonej robocizny, koszty pracy sprzętu, koszty narzutów kosztorysowych etc. Odwołujący złożył również szczegółową kalkulację ceny jednostkowej, w ramach przedstawił dokładne założenia służące obliczeniu ceny jednostkowej. W treści tego samego dokumentu wskazano założenia przyjęte d​ o wyliczenia ceny wynikającej z oferty podwykonawczej. W szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej Odwołujący wskazał, że przyjął narzut 15% na ofertę podwykonawczą (koszty pośrednie), zysk w postaci narzutu 3%, a także ryzyko i inne pozostałe koszty w wysokości nie mniejszej niż 1%. Odwołujący załączył do wyjaśnień oferty podwykonawców, których wyceny prac będących przedmiotem wyjaśnień, potwierdzały rynkowość zaoferowanej przez Odwołującego ceny (ceny te były niższe od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, c​ o uzasadniało też naliczony narzut), a dodatkowo - wykaz ilościowy maszyn i sprzętu obrazujący skale posiadanego (własnego) sprzętu przez Wykonawcę. Jak wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach – posiadanie własnego (a do tego tak znacznego) zaplecza sprzętowego skutkowało obniżeniem ceny, albowiem okoliczność ta bez wątpienia wpływała na brak konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem takiego sprzętu. Wezwanie Zamawiającego nie wskazywało na konieczność złożenia kosztorysów szczegółowych. Intop nie złożył bezpośrednio nakładów pracy robocizny, jednak z​ wykazanych wartości robocizny nie było problemu, aby wartości te obliczyć (podzielić przez wskazaną w załączniku Zał. 2 -Tajemnica Przedsiębiorstwa - szczegółowa kalkulacja ceny jednostkowej - tunel Sulejówek: wartość jednostkową roboczogodziny kosztorysowej, czego wynikiem byłby nakład robocizny przyjęty do wykonania poszczególnych czynności ​ odniesieniu do wykonania jednostkowego (jak i globalnego) zakresu robót/ pozycji kosztorysowej). w Dla przykładu: dla pozycji 24 TD w cenie 5,43 zł/kg wskazana wartość robocizny: 1,47 zł/kg (1470 zł/tona). Stąd nakład robocizny dla wykonania pozycji 24 wynosi: 1470 [zł/Mg] / 32,00 [zł/r-g] = 45,94 r-g/Mg, co daje średni nakład roboczogodzin: 45,94 r-g dla wbudowania tony stali zbrojeniowej w elementy typu płyta denna, płyta nośna itp. Jeśli, mimo braku takiego żądania, Zamawiający miał trudności z obliczeniem nakładów, mógł zwrócić się do Odwołującego o dodatkowe wyjaśnienia, w tym złożenie stosownych przeliczeń. Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia pozwalały uznać, że obalone zostało domniemanie złożenia oferty zawierającej cenę rażąco niską. Odwołujący udzielił wyczerpujących informacji w odniesieniu do każdego elementu wezwania, wskazując na te okoliczności, które pozwoliły Odwołującemu zaoferować określoną (niższą) cenę. Odwołujący nie dysponował również informacją, jakich dokładnie dowodów oczekiwał Zamawiający na poparcie obalenia domniemania RNC, co implikowało uzasadnione przekonanie, że Odwołujący był w pełni uprawniony do złożenia dokumentów według własnego uznania. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego prowadziła do wniosku, ż​ e podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego stały się subiektywne „wątpliwości”, które w żaden sposób nie potwierdzały, że cena tej oferty była rażąco niska. Jak wynikało z treści uzasadnienia odrzucenia oferty, Zamawiający w momencie podejmowania decyzji nie tyle był przekonany, że oferta zawierała RNC, co wskazywał, ż​ e po jego stronie pojawiły się „wątpliwości”, co do niektórych elementów wyjaśnień. Ponadto uzasadnienie zawierało również stwierdzenia, w których Zamawiający zakłada pewne kwestie, przy czym nie był ich pewny. O tym, że decyzja Zamawiającego była co najmniej przedwczesna, świadczył szereg sformułowań użytych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia, na przykład: ·Zamawiający dokonując analizy przekazanej kalkulacji cenowej powziął szereg wątpliwości; ·występujące różnice są dla Zamawiającego są niejasne. Chociażby z niewiadomych przyczyn występuje ponad dwukrotna różnica przy wycenie ścian szczelinowych ​ w poz. 11 do 17 Przedmiaru dot. Ścian Oporowych; ·Analogiczne wątpliwości Zamawiającego budzą…; ·Dla Zamawiającego jest to niejasne (…); ·Należy podkreślić, że ceny przyjęte przez Zamawiającego są cenami korzystnymi i nie ma pewności czy Wykonawca jest w stanie zapewnić kluczowe materiały w takich cenach; ·Zamawiający uważa również…; ·Oczywistym jest więc, że wątpliwości Zamawiającego co do…. Skoro zatem po stronie Zamawiającego pojawiły się kolejne wątpliwości, to naturalną konsekwencją takiego stanu rzeczy winna być próba ich rozwiania w drodze dalszych wyjaśnień Odwołującego. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego odnosiło się zasadniczo do trzech elementów – (i) kalkulacji ceny za wykonanie ścian szczelinowych, (ii) kalkulacji ceny za wykonanie próbnego obciążenia ściany szczelinowej (iii) kalkulacji ceny za wykonanie pali typu jet-grouting. Wszystkie wątpliwości ujawnione w treści uzasadnienia sprowadzały się w istocie d​ o subiektywnego podważenia cen Odwołującego przez Zamawiającego, który kierując s​ ię wyłącznie własnymi przekonaniami próbował uzasadnić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Ma to miejsce np. w przypadku kalkulacji ceny za wykonanie ścian szczelinowych. Zamawiający jednostronnie przyjął, że miał wiedzę, co do (rzekomo korzystnych) cen dot. kluczowych materiałów – stali zbrojeniowej i betonu. Na podstawie własnych wyliczeń Zamawiający uznał, że Odwołujący nie doszacował kosztu materiału, albowiem koszt ten nie pozostaje na tym samym poziomie, na jakim Zamawiający przewidział ten koszt w swoich wewnętrznych kalkulacjach. Trudno jednak przyznać rację Zamawiającemu by tylko taka okoliczność miała przesądzać automatycznie o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający po zapoznaniu się cenami wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, powinien samodzielnie dostrzec, że jego kalkulacje były przeszacowane. Zgodnie z protokołem Postępowania, skalkulowana przez Zamawiającego wartość zamówienia wynosiła 120 215 643,22 zł, podczas gdy średnia cen wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu to „zaledwie” 97 592 812,34 złotych. Kalkulacje Zamawiającego nie powinny być więc punktem odniesienia oceny, czy oferta zawierała rażąco niską cenę (to bowiem oferty wykonawców przedstawiają rynkowość danej usługi). Jednocześnie Zamawiający nie postawił w wezwaniu wymogu przedstawienia konkretnych cen, za jakie wykonawca pozyska stal zbrojeniową i beton. Jeśli okoliczność t​ a budziła wątpliwość Zamawiającego, powinien był uzupełnić wezwanie i dopytać Odwołującego o szczegóły w tym zakresie, szczególnie, że Intop złożył dwie oferty podwykonawców, które potwierdzały jego ceny. Nieuzasadnione było twierdzenie Zamawiającego odnoszące się do realności cen zawartych w ofercie podwykonawców. Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że dowody potwierdzające rynkowość zaoferowanych cen, nie mogły być dowodami na brak rażąco niskiej ceny, bowiem w jego subiektywnym przekonaniu ceny podwykonawców były również niskie. Takie stanowisko prowadziło do absurdu. Podwykonawcy wycenili przedstawiony im zakres prac (zakres prac wynikający z SW Z) w taki sposób, aby wykonać zlecone zadanie w sposób pokrywający wszystkie koszty takiej realizacji, wraz z uzyskaniem odpowiedniego zysku. Nie sposób było zatem zrozumieć stanowiska Zamawiającego, który na podstawie niczym nieuzasadnionej hipotezy, uznał, że oferty podwykonawcze złożone przez Odwołującego nie były prawidłowe, bowiem przewidziane w nich ceny są za niskie. Kolejnym argumentem wskazującym według Zamawiającego na nierzetelność kalkulacji Odwołującego był stosunek ceny za wykonanie ścian szczelinowych w zakresie Ścian Oporowych i Tunelu drogowego. Zamawiający zdawał się zarzucać Wykonawcy, że cena z​ a ściany szczelinowe w zakresie ścian oporowych wydawała się zbyt wysoka. Według Zamawiającego stanowiło to podstawę do przyjęcia, że wykonanie ścian szczelinowych ​ zakresie Tunelu drogowego zostało niedoszacowane. w Zamawiający nie wziął pod uwagę, że w przeliczeniu na m3 ściany szczelinowej cena jednostkowa w przypadku ściany krótszej będzie z reguły większa niż ściany o znacznie większej długości. W tym drugim przypadku koszty rozkładają się bowiem „na więcej”. ​Tym samym, konieczność wykonania robót stałych dla ściany 16 metrowej, jak i 20 metrowej, wiąże się ze wzrostem ceny jednostkowej w przeliczeniu na m3 ściany. Stąd przedstawiona przez Zamawiającego „logika” była jego twierdzeniem, faktem natomiast to, że nie dopuścił Wykonawcy do rozwiania tych wątpliwości, jakie się pojawiły. Ponadto Zamawiający zignorował fakt, że Wykonawca musi ponieść koszty mobilizacji tożsame dla obu zakresów prac. Jeśli ujmie je w zakresie jednej z pozycji, automatycznie powoduje to, że nie musi ​ takiej samej wysokości uwzględniać ich w innej pozycji. Zamawiający zamiast dopytać w o​ te okoliczności, przyjmując wyłącznie swoją logikę (nie zakładając, że możliwe jest inne rozwiązanie) uznał, że cena oferowana przez Intop była zaniżona. W odniesieniu do wyliczeń Zamawiającego, Odwołujący w swojej ofercie ujął materiały: beton w cenie: 375 zł/m3 oraz stal koszy zbrojeniowych w cenie: 3,05 zł/kg. Zgodność wykazanych cen materiałów ujętych w wyjaśnieniach, tj.: w pozycji 12 kosztorysu Ściany Oporowe, c.j. materiału 833,55 zł/m3: 117 kg/m3 x 3,05 + 375 zł/m3 = 731,85 zł/m3; w pozycji 11 kosztorysu Tunel Drogowy, c.j. materiału 921,72 zł/m3: 170 kg/m3 x 3,05 + 375 zł/m3 = 902,00 zł/m3. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie odniósł swoich wątpliwości do całej ceny oferty Odwołującego. Ograniczył się jedynie do rzekomego podważenia kilku pozycji. Odwołujący wskazał również na zachowanie Zamawiającego, które faktycznie zmierzało d​ o utrudnienia wniesienia skutecznego środka ochrony prawnej i skorzystania w sposób pełny z prawa do obrony. Mimo bowiem kilkukrotnych próśb ze strony Intop, Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu kosztorysu inwestorskiego, który niewątpliwie stanowił istotny dokument dla sprawy. Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, ż​ e ww. dokument nie stanowił dokumentacji postępowania (załącznika do protokołu). Dlatego też Wykonawca powinien zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o jego udostępnienie ​ trybie dostępu do informacji publicznej, a nie na podstawie przepisów Pzp. Już w tym miejscu warto zaznaczyć, że w Intop oczywiście zwrócił się do Zamawiającego także w tym trybie, jednak bez efektu. Wspomniany dokument jest podstawą ustalenia wartości zamówienia (art. 34 Pzp) przez Zamawiającego, a czynność ta, jak każda inna, także z uwagi na swą doniosłość (​ np. stosowanie przepisów Pzp) podlega kontroli wykonawców. Jak inaczej (bez kosztorysu inwestorskiego) można było zweryfikować, czy zamawiający w sposób prawidłowy określił wartość zamówienia, którą określa się przez sporządzenie kosztorysu? Stanowisko Zamawiającego zdawało się sprowadzać do wskazania, że wiążąca (i wystarczająca) w tym zakresie była jego deklaracja, z czym oczywiście nie można się zgodzić. Powyższe zachowanie było w oczywisty sposób sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp - zasadą jawności i przejrzystości postępowania oraz prawa do obrony (prawa do sądu). W odpowiedzi na odwołanie z 21 września 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Brak było możliwości skierowania do Odwołującego kolejnych wezwań o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zasadą (i obowiązkiem Zamawiającego) jest jednokrotne wystosowanie wezwania do złożenia takich wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że w treści wezwania określił swoje wymagania, co do „zawartości” wyjaśnień tj. sprecyzował, że wyjaśnienia winny odnosić́ się do zaoferowanej ceny ​ określonych pozycjach, a w szczególności wykazać czy pozwolą na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z w wymaganiami, oraz jakie zaistniały czynniki oraz wpływ tych czynników na cenę wraz z przedstawieniem dowodów potwierdzających podnoszoną argumentację. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były rzetelne i wyczerpujące, gdyż w zasadzie sprowadzały się do rozbicia cenowego w dwóch branżach z Przedmiaru bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, jakie czynniki miały wpływ na ukształtowanie ceny. W zasadzie więc wyjaśnienia sprowadzały się do działań matematycznych, gdzie punktem wyjścia była zaoferowana cena w danej pozycji, a następnie rozbicie jej na poszczególne składniki bez jakiegokolwiek uzasadnienia, czy te poszczególne składniki ceny były realne i wystarczające do wykonania zamówienia. Dlatego ponowne wezwanie, sprowadzałoby się do żądania złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie, w jakim Odwołujący został już uprzednio wezwany i stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, skierowanie dalszych wezwań do innych wykonawców nie dotyczyło analogicznej czy porównywalnej sytuacji, w jakiej znalazł się Odwołujący, a​ co miałoby zdaniem Odwołującego świadczyć́ o nierównym traktowaniu wykonawców. Odnosząc się do drugiego wezwania skierowanego do Budimex S.A., Zamawiający wskazał, że wezwanie dotyczyło konkretnych okoliczności, które wynikały z pierwotnych wyjaśnień. ​Z wyjaśnień wynikało, że wykonawca mógł w sposób nieuprawniony dokonać́ optymalizacji rozwiązań, co ostatecznie rzeczywiście się potwierdziło i stanowiło podstawę odrzucenia oferty Budimex. Druga kwestia natomiast odnosiła się do wskazania, gdzie zostały ujęte koszty montażu zbrojenia, których to nie obejmowała oferta podwykonawcza. W odniesieniu natomiast do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum Sarinż – podobnie jak w przypadku Budimex S.A. – wezwanie dotyczyło konkretnej okoliczności - wykazane przez Konsorcjum Sarinż ceny za beton i stal (wykonawca przedłożył w tym zakresie oferty dostawców), co do których prawidłowości Zamawiający nie miał wątpliwości, gdyż były cenami rynkowymi popartymi dowodami, powodowały, że przenosząc je na konkretne roboty dot. wykonania ścian szczelinowych, spowodowało „powstanie” ceny, która była wyższa od wskazanej w ofercie podwykonawczej ceny za wykonanie 1 m3 ściany szczelinowej. Kwestia ta wymagała dalszych wyjaśnień, natomiast również w tym przypadku Zamawiający nie widział żadnego wspólnego mianownika do sytuacji i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i kierowania żądań o ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. Podobnie było w odniesieniu do ponownego wezwania do wyjaśnień Przystępującego, gdzie w pierwotnych wyjaśnieniach Zamawiający dostrzegł pewne wewnętrzne sprzeczności, które wymagały wyjaśnienia. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia pozostałych wykonawców były bardziej szczegółowe i​ rzeczowe niż wyjaśnienia Intop, zawierały chociażby oferty dostawców kluczowych materiałów, co umożliwiło Zamawiającemu analizę i zbadanie cen, a w rezultacie stanowiło podstawę skierowania dodatkowych zapytań. Co więcej, jak już wskazano powyżej cena Intop znacznie odbiegała od cen pozostałych wykonawców, co tym bardziej powinno skłaniać́ wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień. Argumentacja Odwołującego zmierzała ku zakwestionowaniu treści wezwania i obarczenia odpowiedzialnością za wadliwe wyjaśnienia Zamawiającego, mimo, że wcześniej Wykonawca nie kwestionował wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie zgłosił żadnych wątpliwości co do treści wezwania. Zamawiający określił, których pozycji przedmiarowych wyjaśnienia miały dotyczyć́ tj. „tunel drogowy” i „ściany oporowe”. Zamawiający zażądał ponadto szczegółowych, a nie ogólnych, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w odniesieniu do tych pozycji przedmiarowych. Zamawiający wskazał za ustawą Pzp przykładowy katalog, c​ o powinny uwzględniać́ wyjaśnienia, zaznaczając jednocześnie, że wyjaśnienia muszą zawierać́ odniesienie co najmniej do kwestii minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zgodności kalkulacji ofertowej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający nakazał uwzględnić́ w wyjaśnieniach informacje dotyczące założonych do wyceny kosztów i ilości niezbędnych materiałów i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu oraz narzutów kosztorysowych. Zamawiający nakazał, że w wyjaśnieniach należy przedstawić́ kalkulacje i dowody potwierdzające należytą wycenę każdej z czynności wskazanych w powyższych punktach niniejszego wezwania. Zamawiający wskazał również, jak będzie oceniał złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, a​ mianowicie, że wyjaśnienia muszą wykazać́ , że cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem tych pozycji przedmiarowych, czy istnieją konkretne i​ obiektywne czynniki towarzyszące zamówieniu, które wpłynęły na wysokość́ zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali ich wpływu (merytorycznego i​ finansowego). Wbrew twierdzeniom Odwołującego analiza złożonych przez niego wyjaśnień prowadziła d​ o wniosku, że nie udzielił on żadnych merytorycznych wyjaśnień i nie odpowiedział na żadne wątpliwości Zamawiającego. Wystarczającym w tym zakresie było zestawienie ww. wymagań Zamawiającego z treścią wyjaśnień i złożonych dowodów, aby stwierdzić́ , że wyjaśnienia t​ e oprócz dalszego rozbicia ceny w pozycji przedmiarowej na poszczególne części, które p​ o zsumowaniu dają oczekiwana kwotę, nie zawierały żadnego uzasadnienia merytorycznego skąd się wzięła cena ofertowa w tych pozycjach, jakie czynniki miały na nią wpływ, jakie materiały zostaną użyte i jaki byłby ich koszt, oraz czy wykonawca faktycznie byłby w stanie uzyskać́ materiały w takich cenach. Przedstawione wraz z wyjaśnieniami oferty podwykonawcze, nie zawierały żadnych innych elementów, jak również rozbicie ceny z danej pozycji na części. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że posiada stabilną i dobrze zorganizowaną kadrę oraz w ogóle nie wyjaśnił korelacji pomiędzy taka kadrą, a możliwością optymalizacji kosztów pośrednich. Wydaje się wręcz oczywistym, że stabilność́ , doświadczenie i szerokie kwalifikacje muszą wiązać́ się z odpowiednim wynagrodzeniem, które również nie zostało nigdzie pokazane w wyjaśnieniach. Odwołujący poprzestał też na gołosłownym stwierdzeniu, ż​ e korzysta z atrakcyjnych rabatów nie przedkładając ani jednego dowodu na poparcie tego oświadczenia. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, jak konkretnie okoliczności wskazane w tym pkt 4 miałyby wpływać́ na cenę, abstrahując od faktu, że przesłanki wskazane w tym pkt są raczej wspólne również dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a ceny jednak zostały zaoferowane różne. W odniesieniu od pkt 5, Odwołujący – wbrew obowiązkowi narzuconego ustawą – w ogóle nie wyjaśnił kwestii zgodności wynagrodzeń z przepisami ​ sprawie minimalnego wynagrodzenia. Samo stwierdzenie, że będzie działał zgodnie z tym przepisami i jego oferta w uwzględnia te okolicznoścı́ nie daje żadnej wiedzy po stronie Zamawiającego. Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień nie był w stanie stwierdzić́ , jaki personel zostanie zaangażowany do realizacji wskazanych pozycji przedmiarowych, i​ le czasu będzie pracował i jakie z tego koszty wynikają a w konsekwencji czy zachowana jest co najmniej minimalna stawka wynagrodzenia. Za niewystarczające w tym zakresie należy uznać́ rozbicie cen na pozycje R+M+S ponieważ z nich wynikała tylko stawka, natomiast nie wiadomo w ogóle było jak ta stawka została wyliczona. W odniesieniu do pkt 7, Zamawiający wskazał, że Odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, ż​ e będzie działał w zgodności z przepisami nie wyjaśniając w żaden sposób tych kwestii oraz, jaki wpływ mają one na ukształtowanie ceny. W odniesieniu do pkt 8 Odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, że będzie działał w zgodności z przepisami nie wyjaśniając w żaden sposób tych kwestii oraz, jaki wpływ mają one na ukształtowanie ceny. W zakresie pkt 9, Zamawiający wskazał, że oprócz stwierdzenia pewnej oczywistości, ż​ e wykonawca albo samodzielnie będzie realizował zamówienie albo powierzy podwykonawcom, którzy będą zgłaszani Zamawiającemu nie znajduje się żadna informacja, która pozwoliłaby ocenić́ wpływ tych okoliczności na zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień nie porównywał jednych wyjaśnień ​ stosunku do drugich, lecz badał wyjaśnienia indywidualnie, w odniesieniu do konkretnego wykonawcy, bo to ten w wykonawca ma wyjaśnić́ swoją cenę, a nie wskazywać́ , że jego cena jest w porządku, bo drugi wykonawca dał jeszcze niższą cenę. Odwołujący wskazał ponadto, że realizuje w sąsiedztwie roboty budowlane, o czym informował w wyjaśnieniach, co niewątpliwie ma wpływ na zaoferowaną cenę. Zamawiający podkreślił jednak, że nie istnieje żadne domniemanie prawne czy faktyczne nakazujące przyjąć́ taki stan rzeczy, chociaż Zamawiający nie wyklucza, że taka okolicznoścı́ może mieć́ wpływ na cenę. Wykonawca w żaden sposób tego wpływu nie przedstawił. Oferty podwykonawcze załączone do wyjaśnień nie potwierdzały żadnej okoliczności oprócz tego, że odpowiednie kolumny zostały wypełnione cenami jednostkowymi, które p​ o zsumowaniu dały cenę odpowiednio niższą niż cena Odwołującego. Zamawiający nie posiadał żadnej wiedzy, jak oferty podwykonawcze zostały skalkulowane i jakie czynniki miały wpływ na takie ukształtowanie tych cen. Odwołujący wskazał w odwołaniu na stawkę 32 zł/rbg jako koszt zatrudnienia pracowników. Stawka ta przekraczała wysokość́ minimalnego wynagrodzenia, ale Zamawiający nie był ​ stanie ustalić́ skąd wzięła się owa stawka. Jeśli Odwołujący zatrudnia dobrze wykwalifikowana kadrę, doświadczoną, w stabilną itd. to winien wykazać́ , że faktycznie koszt pracy takiej kadry to 32 zł/rbg poprzestać na jej wskazaniu. Odnosząc się natomiast do kwestii braku wykazania rażąco niskiej ceny w odniesieniu d​ o całości zaoferowanej ceny, to Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami p​ kt 15.1 lit. c) IDW, wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego Przedmiaru Robót. ​Z Przedmiaru Robót złożonego przez Intop wynikało, że w poz. Tunel drogowy zaoferował on wykonanie tej części za kwotę netto 15.869.572,04 zł, natomiast w pozycji Ściany oporowe – 18.341.903,40 zł. Obie pozycje stanowiły istotne części składowe - sumarycznie to 59% wartości robót budowlanych w ofercie. Obie te branże stanowiły również ponad 73% wartości szacunkowej zamówienia bez kwoty warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty przedstawił swoje argumenty na okolicznoścı́ niewykazania przez wykonawcę iż jego oferta nie jest rażąco niską. Zamawiający o​ pisał chociażby wątpliwości związane z wyceną ścian szczelinowych, wskazując przy tym m.in., że w wybranych pozycjach koszty materiału zostały niedoszacowane. Ponadto szeroko zostały opisane wątpliwości dotyczące wyceny pali jet – grouting czy próbnych obciążeń ścian szczelinowych. Zamawiający wskazał również, że wątpliwości budzi wycena dotycząca wykonania okładzin betonowych ścian szczelinowych oraz wykonania rozpór stalowych, oraz wskazał, że analizując wyjaśnienia, to na te pozycje zwrócił szczególną uwagę, z powodu przyjęcia przez wykonawcę bardzo niskich/miejscami wręcz abstrakcyjnie niskich cen jednostkowych, w stosunku do zakresu rzeczowego tych pozycji, wynikającego z SW Z. Niemniej jednak, w taki sam sposób, jak w odniesieniu do ww. pozycji, Wykonawca przedłożył wyjaśnienia do pozostałych pozycji przedmiarów robót. Zamawiający mógłby swoje uwagi zaadresować́ do każdej jednej pozycji przedmiarowej, tym samym ewentualne kolejne wezwanie stanowiłoby w rzeczywistości powielenie wezwania pierwotnego. Przechodząc do przedstawionych w odwołaniu cen za beton i stal na potrzeby wykonania ścian szczelinowych, Zamawiający podniósł, że miał wiedzę na jakim poziomie kształtują s​ ię te ceny stąd też uważał, że był w pełni uprawniony do wykonania „symulacji” przedstawionej w uzasadnieniu odrzucenia. Wykonawca dopiero w odwołaniu przedstawił t​ e ceny, przy czym nie udowodnił, że ceny te byłyby dla niego osiągalne. Były to tylko jego twierdzenia. Kalkulacja własna wykonawcy w zakresie ścian szczelinowych podważała ofertę podwykonawczą przedstawioną na potrzeby wykazania realności tych cen. Odwołujący ​ kalkulacji przedstawił koszty materiału na poziomie od 821,47 zł do 965,40 zł w przypadku Tunelu drogowego i na w poziomie od 782,17 zł do 994,28 zł w przypadku Ścian oporowych. Tym samym koszt samego materiału w niektórych pozycjach przekraczał całkowitą cenę jednostkową za wykonanie 1 m3 ściany szczelinowej przedstawioną w ofercie podwykonawcy tj. 925 zł/m3. Oczywistym jest że cena 925 zł musiała ujmować́ koszty materiałów, robocizny, sprzętu narzuty i zysk podwykonawcy. W takiej sytuacji oferta podwykonawcza nie stanowiła wiarygodnego dowodu. Nie była to tylko subiektywna ocena Zamawiającego, lecz wynikała jednoznacznie z wyjaśnień wykonawcy. Analogicznie dla Zamawiającego niewytłumaczalna była kalkulacja wykonania pali jet – grouting. Zamawiający wskazał również na przedstawione koszty materiału na poziomie 81,17 zł / m2, mimo, że sam koszt kształtownika HEB 100 wymaganego jako zbrojenie pali, zgodnie ze STW IORB M.11.05.01 kształtował się na poziomie ponad 200 zł / na 1 pal. W kosztach materiału należało uwzględnić́ jeszcze koszty cementu i wody oraz innych materiałów pomocniczych niezbędnych do wykonania robót. Nie było tu więc mowy o „subiektywnej” ocenie, lecz obiektywnie cena przedstawiona przez Wykonawcę w wysokości 100,80 zł /m2 (​ w tym 81,17 zł za materiał) była rażąco niska. Zamawiający wskazał także, że nie był w stanie powiązać́ faktu nieudostępnienia kosztorysu z utrudnieniem możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej. Odrzucenie dotyczyło braku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i kosztorys nie miał w tym zakresie żadnego znaczenia, szczególnie w kontekście, że Odwołujący nie skarżył zasadności wezwania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. 18 września 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 2690/23 oświadczył, ż​ e uwzględnia je w całości. Przystępujący Roverpol 22 września 2023 r., przed otwarciem posiedzenia niejawnego z​ udziałem stron, złożył pisemne oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Następnie w tym samym dniu, w toku rozprawy, Przystępujący oświadczył, że wycofuje sprzeciw. Ponieważ żaden przepis Pzp nie wprowadza ograniczeń dotyczących możliwości wycofania oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu, Izba uznała, że Przystępujący był uprawniony do złożenia takiego oświadczenia do czasu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji zaistniały przesłanki określone w art. 522 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a​ zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Wynikiem postępowania KIO 2960/23 było jego umorzenie na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 Pzp, dlatego Izba uznała, że w zakresie kosztów postępowania zastosowanie będą miały przepisy dotyczące uwzględnienia odwołania przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy i orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. 2020 poz. 2437). Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie KIO 2691/23, uznając, nie zasługuje ono n​ a uwzględnienie. KIO 2691/23 Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.Dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami oraz: b)oferty Odwołującego Intop wraz z załącznikami, c)korespondencji Zamawiającego z Odwołującym Intop dotyczącej wyjaśnień ceny oferty tego wykonawcy, d)korespondencji Zamawiającego z innymi wykonawcami, którzy zostali wezwani do wyjaśnień cen swoich ofert; 2.Dokumentów złożonych przez Strony wraz z pismami procesowymi. 3.Dokumentów złożonych przez Odwołującego Intop i Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 2 Tomu I SWZ (IDW) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót d​ la rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB), Przedmiarze Robót oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej. W punkcie 12.4 IDW: „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót. Przyjmuje s​ ię, że wartość każdej pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach tej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i​ instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także koszty spowodowane przez zastosowanie się podczas wykonywania robót do wszystkich obowiązujących w Dacie Odniesienia przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Podane ceny muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku”. Zgodnie z punktem 1.3 STWiORB zakres robót obejmuje m.in.: -budowę tunelu drogowego wraz z niezbędną infrastrukturą w ciągu drogi powiatowej nr 2284W, -budowy ścian oporowych wzdłuż drogi powiatowej nr 2284W, -budowę ścian szczelinowych wzdłuż drogi powiatowej nr 2284W, -rozbudowę istniejącej drogi powiatowej nr 2284W (ul. Przejazd, ul. Zygmunta Krasińskiego) na odcinku około 375 m wraz z dojazdami do tunelu, -budowę ul. Władysława Reymonta, -przebudowę i rozbudowę istniejących dróg (ul. Dworcowej, ul. Kombatantów II Wojny Światowej, ul. Stanisława Staszica, ul. Kolejowej, ul. Dzielnej, ul. Jana III Sobieskiego, ul. Stefana Okrzei), -przebudowę ronda (ulice: Przejazd, Krasińskiego, Dworcowa, Kolejowa i Dzielna), -budowę skrzyżowania ul. Dworcowej z ul. Dzielną, -likwidację skrzyżowania DP2284W z ul. Kombatantów II Wojny Światowej, -likwidację skrzyżowania DP2284W z ul. W. Reymonta, -likwidację skrzyżowania DP2284W z ul. S. Staszica poprzez zamknięcie ul. Staszica, -likwidację skrzyżowania DP2284W z ul. Dworcową, -przebudowę skrzyżowania DP2284W z ul. S. Okrzei, -przebudowę skrzyżowania DP2284W z ul. J. Sobieskiego. Zgodnie z Informacja z otwarcia ofert z 9 marca 2023 r. oferty w postępowaniu złożyli: 1.WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie - cena 135 731 655,35 PLN, 2.STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - cena 119 580 093,26 PLN, 3.BUDREX Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku - cena 157 020 170,96 PLN, 4.Konsorcjum w składzie: SARINŻ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TREE CAPITAL Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze - cena 125 068 208,42 PLN, 5.Konsorcjum w składzie: ROVERPOL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji - cena 108 558 155,88 PLN, 6.BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie - cena 117 934 087,78 PLN, 7.TRAKCJA S.A. z siedzibą w Warszawie - cena 113 312 779,99 PLN, 8.Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu - cena 122 309 741,27 PLN, 9.PRIMOST POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie - cena 121 969 915,10 PLN, 10.INTOP Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) - cena 98 835 285,87 PLN, 11.Konsorcjum w składzie: Nowak-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ENSA DG sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - cena 110 212 512,01 PLN, 12.Konsorcjum w składzie: Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROBUDOWA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - cena ​ 109 937 304,18 PLN. Zgodnie z protokołem postępowania wartość przedmiotu zamówienia oszacowana została ​na 120 215 643,22 zł. Na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył 1​ 10 331 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnień cen złożonych ofert następujących wykonawców: 1.Odwołującego – 11 kwietnia 2023 r., 2.BUDIMEX S.A. – 23 czerwca 2023 r., 3.Konsorcjum w składzie: SARINŻ sp. z o.o. i TREE CAPITAL Sp. z o.o. – 23 czerwca 2023 r., 4.Konsorcjum w składzie: ROVERPOL sp. z o.o. i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. – 23 czerwca 2023 r. Do ww. wykonawców, poza Odwołującym, Zamawiający skierował wezwania do dodatkowych wyjaśnień cen złożonych ofert. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień jednakowe co do swojego zakresu w przypadku wszystkich ​ w. wykonawców: w „(...) żądam od Państwa udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poniższych Przedmiarów Robót: TUNEL DROGOWY oraz ŚCIANY OPOROWE. Powyższa wycena istotnych elementów składowych ceny zaoferowanych przez Wykonawcę w Przedmiarze Robót budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP, Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. 5)minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 6)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 8)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 9)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wskazuję, że zgodnie z art. 224 ust. 4 Ustawy PZP żądam wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 powyżej. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w wyjaśnieniach informacje dotyczące założonych do wyceny: 1)kosztów i ilości niezbędnych materiałów i urządzeń, 2)kosztów i ilości założonej robocizny, 3)kosztów pracy sprzętu, 4)narzutów kosztorysowych. w odniesieniu do wszystkich pozycji wyżej wskazanych Przedmiarów Robót. W wyjaśnieniach należy przedstawić kalkulacje i dowody potwierdzające należytą wycenę każdej z czynności wskazanych w powyższych punktach niniejszego wezwania. Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, ż​ e zaoferowana cena wyżej wskazanych istotnych części składowych zamówienia rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wykazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość ceny zaoferowanej za roboty z pozycji ​ w. Przedmiarów Robót wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak w i finansowego) (...)”. 18 kwietnia 2023 r. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia. Wraz z wyjaśnieniami, w zakresie dotyczącym ceny oferty (inne załączniki dotyczyły uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) Odwołujący złożył następujące dokumenty: 1.Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wraz z następującymi załącznikami poniższych punktach: 2.Załącznik nr 1 - Kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych – rozbicie ilości, wartości: R,M,S, Kp, Z i ryzyko; 3.Załącznik nr 2 - Szczegółowa kalkulacja ceny jednostkowej; 4.Załącznik nr 3 - Oferty Podwykonawcze, cz.1 i cz.2; 5.Załącznik nr 4 - Częściowe zestawienie maszyn i sprzętu – własności INTOP Warszawa Sp. z o.o. Na wstępie Odwołujący podjął polemikę z zasadnością wezwania go do wyjaśnień ceny i​ podniósł szereg argumentów na potwierdzenie swojego stanowiska. W zasadniczej części pisma Odwołujący wskazał: „Skalkulowane przez Wykonawcę wszystkie pozycje Kosztorysu ofertowego zawierają wszelkie koszty bezpośrednie (R – robocizna, M – materiały (z kosztami ich zakupu), S-sprzęt), koszty pośrednie (Kp), Zysk (Z) oraz ryzyko. W każdej pozycji kosztorysowej zaoferowanej ​ kosztorysach ofertowych w poszczególnych cenach jednostkowych zostało również ujęte ryzyko, stąd też w przedstawiona kalkulacja ceny zawiera jednostkowe ceny niższe (niż zaoferowane), a różnica stanowi ryzyko na czynności nie ujęte bezpośrednio w kosztorysach szczegółowych. Doświadczenie Wykonawcy pozwala na stwierdzenie, że ujął ryzyko występujące podczas realizacji robót, które ewentualnie można później zakwalifikować jako dodatkowy zysk Wykonawcy. W załączeniu przekazujemy szczegółowe kosztorysy opracowane przez Wykonawcę obrazujące założenia cenowe na etapie składania oferty, a następnie dodatkowo weryfikowane przed złożeniem niniejszych wyjaśnień, potwierdzające właściwie przyjętą kalkulację całej oferty, jak i cen jednostkowych w ofercie Wykonawcy w tym zadaniu, poparte wieloletnim doświadczeniem podczas wykonywania analogicznych robót m.in. na zlecenie Zamawiających (…). Ceny zostały skalkulowane na podstawie zakresu prac wynikających z​ dokumentów przetargowych, dokumentacji projektowej, udziału w wizji lokalnej, doświadczenia Wykonawcy nabytego podczas wykonywania analogicznych robót (sąsiadujący obecnie wykonywany tunel drogowy w Sulejówku) i umów oraz obejmują wszystkie wymagane przez Zamawiającego czynności i prace. Zamówienie będzie zrealizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (np. określającymi wysokość wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp itp.) (…). Cena oferty Wykonawcy stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: 1)dysponowaniu stabilną i dobrze zorganizowaną kadrą, o wszechstronnych kwalifikacjach, co gwarantuje optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót budowlano – montażowych, 2)posiadaniu własnego sprzętu i urządzeń do realizacji kluczowych elementów przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu (…). Załączony częściowy wykaz sprzętu obejmuje kluczowy sprzęt i urządzenia, które wpłynęły ​ na obniżenie cen, które zostały skalkulowane na poziomie niższym niż oferty konkurencji, 3)korzystaniu z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, ponadprzeciętne rozpoznanie rynku dostawców materiałów, podwykonawców, a także umiejętność właściwej wyceny tego rodzaju kontraktów (…), 4)ponadprzeciętne doświadczenie z uwagi na wieloletnie wykonywanie robót, znajomość topografii, znajomości dojazdu do obiektu, znajomości procedur i czynności, koniecznych do uzyskania uzgodnień, zabezpieczeń terenu budowy niezbędnych ​ do wykonywania tego typu robót, 5)kosztach pracy – przyjęta wartość ustalenia ceny za pracę była wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) oraz z Rozporządzeniem Rady Ministrów ​ z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. t.j. Dz.U. 2022 poz. 1952) oraz zgodne i wynikające z innych przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienia. Ceny robocizny zostały skalkulowane ​ na podstawie umów o pracę pracowników na stałe zatrudnionych w naszej firmie, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie, w tym kadry nadzorującej (…), 6)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej – nie występuje pomoc publiczna udzielana Intop Warszawa ​ Sp. z o.o., 7)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zamówienie realizowane będzie zgodnie z powyższymi przepisami, 8)zgodności wynikającej z przepisów prawa ochrony środowiska - zamówienie realizowane będzie zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska, 9)powierzenia wykonania części Zamówienia podwykonawcy – roboty wykonane będą przez pracowników własnych, zatrudnionych na umowę o pracę. W przypadku konieczności podzlecenia części zakresu robót, Podwykonawcy, Dostawcy ​ i Usługodawcy zostaną zgłoszeni zgodnie z umową z Zamawiającym. (…) Ceny jednostkowe wskazane w Kosztorysie ofertowym zostały ustalone wg kalkulacji własnych Wykonawcy, obejmują wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to w szczególności: a)koszty bezpośrednie, w tym: ·koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac itp., w wartości stawki robocizny nie niższej od wynikającej z najniższej płacy wg rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. ·koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ​ ich zakupu bezpośrednio na miejsce składowania na placu budowy, z wyłączeniem materiałów, urządzeń i konstrukcji określonych w wykazie stanowiącym załącznik ​ do projektu umowy, dostarczanych przez zamawiającego, ·koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu na placu budowy, jego montaż i demontaż ​ po zakończeniu robót; b)koszty ogólne budowy: ·koszty zatrudnienia przez Wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego ​ i administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników nie zaliczane do płac bezpośrednich, wynagrodzenia uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od wynagrodzeń oraz wszystkie inne związane z tym koszty wynikające z obowiązujących ustaw i rozporządzeń, ·wynagrodzenie bezosobowe, które według Wykonawcy obciążają daną budowę, ·koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego oraz koszty amortyzacji lub zużycia tych obiektów, ·metody kosztorysowania robót budowlanych, ·koszty wyposażenia zaplecza tymczasowego (…), ·koszty zużycia, konserwacji i remontów lekkiego sprzętu, przedmiotów i narzędzi kwalifikowanych jako środki nietrwałe, ·koszty bezpieczeństwa i higieny pracy obejmujące koszty wykonania niezbędnych zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonywania robót, koszty odzieży ​ i obuwia ochronnego, koszty środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych (…), ·wszystkie inne, nie wymienione wyżej koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem czynności i robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi oraz innymi wynikającymi z dokumentacji przetargowej. (…) Na właściwy poziom cenowy wskazują również zaoferowane ceny przez potencjalnych Podwykonawców, w ofertach to ofertach analogiczne pozycje, obecnie wymagających wyjaśnień, tj: były zaoferowane w cenach niższych, co należycie odzwierciedla poziom c​ en rynkowych i możliwość wykonania ich w cenach oferowanych przez Intop Warszawa ​ p. z o.o. (…) S Dodatkowo wyjaśniając cenę globalną Wykonawca dla przykładu przedstawia co następuje: Wykonawca w wyjaśnieniu złożonej ceny przedstawia: -Ofertę Podwykonawczą (…) – roboty i czynności w zakresie m.in. wykonania ścian szczelinowych, przesłony filtracyjnej, -Ofertę Podwykonawczą (…) – roboty w zakresie mostowe, m.in. żelbetowe, wykończeniowe, wyposażenie obiektu. Poziom cenowy powyższych ofert był brany pod uwagę w złożonej ofercie na etapie jej składania, pomimo własnej kalkulacji kosztów pozostają do dyspozycji firmy podwykonawcze, którym można będzie podzlecić oferowane zakresy robót (z wyłączeniem robót zastrzeżonych do wykonania własnym potencjałem). Zaznaczamy również, że oferty mogą ulec zmianie p​ o negocjacjach, obecnie prezentują cenowo poziom rynkowy z potwierdzoną możliwością uzyskania dodatkowych upustów (…). Dodatkowo nadmieniamy, że w podstawowym założeniu (na etapie składania oferty i​ postępowania aukcyjnego) prace będą realizowane przez podwykonawców, co zwiększa koszty wykonania o zysk podwykonawcy. Docelowo zawsze dążymy do wykonania bezpośredniego i realizacji prac siłami własnymi, stąd dodatkowy zapas kwotowy (w postaci zysku Podwykonawcy) na wykonanie tych pozycji (…). W zaoferowanej przez nas cenie: -tunel drogowy 15 869 572,04 PLN netto, -ściany oporowe 18 341 903,40 PLN netto, uwzględnione zostały wszystkie czynniki cenotwórcze: -koszty bezpośrednie, -koszty pośrednie Wykonawcy, -ryzyko Wykonawcy, -zysk Wykonawcy, -inne, pozostałe koszty. (…) Wykonawca zaznacza, iż wskazane przez nas poszczególne ceny jednostkowe w Kosztorysie Ofertowym, jak również cena globalna i poszczególnych zakresów robót naszej oferty zakłada marże Wykonawcy zapewniającą tzw. „godziwy zysk”, co zostało potwierdzone kosztorysami szczegółowymi i ofertami Podwykonawczymi (…). Jednocześnie wyjaśniamy, iż kalkulację cenową wykonaliśmy zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, podpierając się wielokrotnymi wizjami lokalnymi w terenie. Z racji naszej obecności w terenie mogliśmy pozyskać cenne informacje dla zakresu prac koniecznych do wykonania tego zadania. Wskazujemy także, że w przedstawionej cenie w kosztach pośrednich oraz zysku zostało również uwzględnione ryzyko Wykonawcy związane ze wzrostem cen materiałów, robocizny, sprzętu oraz ryzyko związane z całą realizacją przedmiotowego zadania. Jednocześnie wyjaśniamy, iż wartość poniesionych kosztów na wykonanie przedmiotu zamówienia, została skalkulowana przede wszystkim na podstawie posiadanej wiedzy i​ doświadczenia, cen rynkowych oraz biuletynów cen jednostkowych i Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) uwzględniając wszystkie wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót. Wykonawca dla określenia wartości przedmiotu zamówienia uwzględnił wymagania stawiane przez Zamawiającego (…)”. 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m. in.: „(…) co prawda Wykonawca INTOP przedłożył wyjaśnienia, jednak są to wyjaśnienia, które ​ żaden sposób nie uzasadniają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. w W pierwszej kolejności należy podnieść, że okoliczności, na które powoływał się INTOP w wyjaśnieniach (dysponowanie odpowiednią kadrą, posiadanie własnego sprzętu, korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, ponadprzeciętne doświadczenie, korzystanie z​ własnych pracowników), być może mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i możliwość obniżenia kosztów, ale Wykonawca w żaden sposób nie wykazał tego. Przykładowo, twierdzenie o wyjątkowo korzystnych rabatach w odniesieniu do kupna materiałów pozostaje jedynie gołosłownym twierdzeniem, nie popartym żadnym dowodem. Podobnie rzecz się ma w przypadku dysponowania własną, doświadczona kadrą – INTOP również w tym przypadku nie pokusił się o wykazanie, że faktycznie taką kadrą dysponuje oraz jaki jest koszt „użycia” tej kadry przy realizacji zamówienia. Jest to o tyle istotne, że raczej za notoryjny należy uznać fakt, że w parze z doświadczeniem winny iść wyższe zarobki, a tym samym wykonawca, a​ by rozwiać wątpliwości Zamawiającego winien przedstawić kalkulację dot. użycia kadry oraz kosztów z tym związanych. Krytycznie należy również odnieść się do przedstawionych szczegółowych kalkulacji cenowych, które zawierają jedynie rozbicie ceny globalnej z podziałem na: koszty pośrednie, zysk, robociznę, koszty sprzętu, koszty materiałów. Wyjaśnienia i załączone dowody w żaden sposób nie wyjaśniają natomiast skąd wzięły się te ceny. Przyjmując nawet, że ceny t​ e wynikają z przemnożenia cen jednostkowych przez ilość materiałów, roboczogodzin niezbędnych do wykonania, kosztów jednostkowych sprzętu itp. to w wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek odpowiedzi, w jaki sposób INTOP uzyskał poszczególne ceny jednostkowe i​ czy są one realne i osiągalne dla Wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający dokonując analizy przekazanej kalkulacji cenowej powziął szereg wątpliwości do wskazanych kosztów i cen jednostkowych związanych z​ wykonaniem istotnych pozycji przedmiarowych, m.in. w zakresie: 1)Kalkulacja ceny za wykonanie ścian szczelinowych. Wykonawca w Przedmiarze dotyczącym Tunelu drogowego w poz. od 11 do 15 wskazał cenę jednostkową 1110 zł / m3 ściany szczelinowej. W kalkulacji przedstawił rozbicie tej ceny ​na koszty robocizny, materiału, sprzętu, koszty pośrednie i zysk. W zależności od danego typu ściany, koszty robocizny wahają się w przedziale od 118 do 150 zł/m3, koszty materiału o​ d 821,47 do 965,40 zł/m3, a koszt pracy sprzętu wynosi 10 zł/m3 (w jednej z pozycji 8 zł/m3). W przedmiarze dotyczącym Ścian oporowych w poz. 11 wskazano cenę 2516 zł/m3, ​ poz. 12 – 17 wskazano ceny 2072 zł/m3 a w poz. 18-24 ceny 1110 zł/m3 ściany szczelinowej. W tym przypadku w koszty robocizny wahają się w przedziale od 120 do 1190,50 zł/m3, koszty materiału od 782,17 do 994,28 zł/m3, a koszt pracy sprzętu od 8 do 37,50 zł/m3. Z wyjaśnień i załączonej kalkulacji Zamawiający nie jest w stanie określić na jakiej podstawie i z czego wynikają ww. wartości. Przedstawiona kalkulacja tego nie wyjaśnia, lecz przedstawia jedynie suche wyliczenia matematyczne, których suma jest zgodna z cenami wskazanymi ​ ofercie. Nie da się określić jakie nakłady dla określenia kosztów robocizny / sprzętu zostały przyjęte i czy zostały w przyjęte na realnym poziomie. O ile dla Zamawiającego logicznym jest że koszty te mogą różnić się w zależności od typu ściany szczelinowej (różne ilości stali zbrojeniowej, lokalizacja ściany, powierzchnia ściany) t​ o wyjaśnienia nie zawierają żadnym informacji w tym zakresie, a występujące różnice s​ ą dla Zamawiającego nie jasne. Chociażby z niewiadomych przyczyn występuje ponad dwukrotna różnica przy wycenie ścian szczelinowych w poz. 11 do 17 Przedmiaru dot. Ścian Oporowych względem pozostałych pozycji. Przyjęte koszty robocizny dla tych pozycji s​ ą kilkukrotnie wyższe od kosztów podanych w innych pozycjach. Dla Zamawiającego jest t​ o niejasne, gdyż zgodnie z dokumentacją projektową to ściany szczelinowe ujęte w innych pozycjach powinny być wycenione drożej np. w zakresie Tunelu drogowego ściany zawierają większe ilości zbrojenia i są bardziej skomplikowane wykonawczo z uwagi na konieczność zastosowania dodatkowego zbrojenia w połączeniach z ustrojami nośnymi. Dla przykładu: a)Cena jednostkowa w poz. 12 Przedmiaru Ściany Oporowe wynosi 2072 zł/m3 na którą składają się koszt robocizny 810 zł/m3, koszt materiału 833,55 zł/m3, koszt sprzętu ​ 30 zł/m3. Zgodnie z SW Z w tej pozycji należy wykonać ścianę szczelinową o wysokości 16 m, a ilość stali zbrojeniowej do wbudowania wynosi ok. 117 kg /m3. b)Z kolei w poz. 11 Przedmiaru Tunel drogowy cena jednostkowa wynosi 1110 zł/m3 ​ na którą składają się koszty robocizny 120 zł/m3, koszty materiału 921,72 zł/m3 i koszty sprzętu 8 zł/m3. Zgodnie z SWZ w tej pozycji należy wykonać ścianę szczelinową ​ o wysokości 20 m, a ilość stali zbrojeniowej do wbudowania wynosi ok. 170 kg/m3. Mając na uwadze powyższe logicznym jest że koszty wykonania ściany szczelinowej d​ la Tunelu drogowego powinny być określone na wyższym poziomie niż koszty dla Ścian oporowych, lecz wyjaśnienia mówią co innego. Zamawiający nie jest w stanie domyślić s​ ię sposobu i logiki takich kalkulacji. Analogiczne wątpliwości Zamawiającego budzą występujące różnice w kosztach materiałów tzn. w niektórych pozycjach zawierających zgodnie z SWZ większe ilości materiału d​ o wbudowania (stali zbrojeniowej) koszt tego materiału określono na niższym poziomie n​ iż w pozycjach gdzie materiału jest mniej. Zamawiający na podstawie wyjaśnień nie jest również w stanie ustalić jakie materiały przyjęto do wyceny i czy koszt tych materiałów przyjęto na realnym poziomie, gdyż Wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień w tym zakresie oprócz wskazania w sposób ogólny kosztów materiału. Zamawiający dysponuje wiedzą własną jak kształtują się ceny rynkowe kluczowych materiałów (stali zbrojeniowej i betonu) i przyjmując je nawet na bardzo korzystnym poziomie, w niektórych pozycjach ceny te zostały przez Wykonawcę niedoszacowane. Co więcej, zgodnie z SWZ ​ tym STW IORB M 11.04.01 w ramach pozycji dotyczących ścian szczelinowych należało także uwzględnić oprócz w wbudowania stali i betonu, także inne materiały pomocnicze konieczne do prawidłowego wykonania robót np. wytworzenie zawiesiny do utrzymania stateczności szczeliny, materiał do wykonania murków prowadzących, materiały do wykonania platformy roboczej. Już samo wyliczenie kosztów betonu i stali zbrojeniowej przy cenach rynkowych zdaniem Zamawiającego, przekraczają koszty materiału podane przez Wykonawcę. Przykładowo, przyjmując cenę betonu klasy C35/45 kontraktor na poziomie 390 zł/m3 i cenę stali zbrojeniowej na poziomie 3,60 zł/kg tylko dla poz. 11 Przedmiaru Tunel drogowy w ramach której należało wycenić 3120 m3 ściany szczelinowej (w pozycji tej ujęto największą objętość ścian szczelinowych do wykonania) cena samego betonu i stali zbrojeniowej obliczona przez Zamawiającego wynosi - 3 132 228,96 zł, natomiast Wykonawca wskazał koszt materiału ​na poziomie 2 875 766,40 zł, co stanowi niedoszacowanie 256 462,60 zł tylko dla tej pozycji, i tylko przy uwzględnieniu samego kosztu stali zbrojeniowej i betonu. Zamawiający nie ma wiedzy, czy w kosztach materiałowych Wykonawca ujął inne materiały pomocnicze, a​ le tak czy inaczej przeprowadzone obliczenia Zamawiającego stanowią wariant korzystny d​ la Wykonawcy i uwzględnienie innych niezbędnych materiałów będzie powodowało jeszcze większe niedoszacowanie. Dla pozostałych pozycji przedmiarowych przy stawkach przyjętych przez Zamawiającego różnice te są mniejsze, niemniej jednak za wyjątkiem pozycji wyraźnie drożej wycenionych (poz. 11 do 17 Przedmiaru dot. Ścian Oporowych) przez Wykonawcę różnice te za każdym razem stanowią niedoszacowanie kosztów materiału. Należy podkreślić, że ceny przyjęte przez Zamawiającego są cenami korzystnymi i nie ma pewności, c​ zy Wykonawca jest w stanie zapewnić kluczowe materiały w takich cenach. Abstrahując od powyższego, Zamawiający dokonał również analizy porównawczej kosztów ww. materiałów, ale przyjmując cenę jednostkową wykonania zbrojenia ścian szczelinowych na podstawie oferty Wykonawcy tj. wg pozycji 24 Przedmiaru Tunel Drogowy i poz. 28 Przedmiaru Ściany Oporowe, która wynosi 5,43 zł/kg. W takim wariancie całkowite niedoszacowanie kosztów betonu i stali dla wszystkich pozycji dotyczących wykonania ścian szczelinowych może wynieść ponad 2 300 000 zł. 2)Kalkulacja ceny za wykonanie próbnego obciążenia ściany szczelinowej. Wykonawca w Przedmiarze Tunel drogowy w poz. 16 i w Przedmiarze Ściany oporowe ​ poz. 25 wskazał cenę jednostkową 110,20 zł / kpl. wykonania próbnego obciążenia ściany szczelinowej. Ilość próbnych w obciążeń dla tunelu drogowego zgodnie z przedmiarem wynosi 30 kpl., natomiast dla ścian oporowych 33 kpl. Łącznie Wykonawca wycenił 66 kpl. próbnych obciążeń na kwotę 6942,60 zł. Jest to kwota wielokrotnie mniejsza od wyceny pozostałych Wykonawców. Zgodnie z SW Z w tym STW IORB M.11.04.01. obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie Projektu Próbnego Obciążenia wraz z opracowaniem wyników badań, który musi zostać zaakceptowany przez Inżyniera. Ponadto w punkcie 5.14.1 tej specyfikacji określono zakres prac związanych z wykonaniem próbnych obciążeń: -wykonanie wykopów wraz z jego zabezpieczeniem (ściany szczelne, rozpory), -wykonanie konstrukcji oporowej za ścianą dla próbnego obciążenia poziomego -montaż siłowników, balastu itp. do wywołania obciążeń -montaż konstrukcji pomiarowych i czujników - przeprowadzenie próbnego obciążenia - demontaż stanowisk badawczych. Wykonawca w wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do rozbicia podanej ceny jednostkowej 110,20 zł na koszty robocizny 64 zł, koszt materiału 1,02 zł i koszt sprzętu 1,00 zł. Ponadto wskazano koszty pośrednie 24,70 zł i zysk 19,48 zł. Za wyjątkiem przedstawienia kosztów ​ sposób matematyczny, w żaden inny sposób nie odniesiono się do tego zakresu, nie przedstawiono żadnych założeń w przyjętych do wyceny. Zamawiający nie jest w stanie w żaden logiczny sposób uzasadnić tych kalkulacji i nie wie z​ czego wynikają przytoczone ceny na tak abstrakcyjnie niskim poziomie, mając na uwadze zakres czynności które należy wykonać w ramach tej pozycji. 3)Kalkulacja ceny za wykonanie pali typu jet-grouting. Wykonawca w przedmiarze Tunel drogowy w poz. 19 wskazał cenę jednostkową 100,80 zł/m2 wykonania pali typu jetgrouting – kolumny średnicy 1,2 m długości 3 m. W pozycji t​ ej przewidziano do wykonania 3330 m2 pali, co przy ww. cenie jednostkowej daje kwotę 3​ 35 664,00 zł. W wyjaśnieniach Wykonawca ograniczył się jedynie do rozbicia podanej ceny jednostkowej 100,80 zł/m2 na koszt robocizny 7,96 zł/m2, koszt materiału 81,17 zł/m2 i koszt sprzętu 4,20 zł/m2. Ponadto wskazano koszty pośrednie 6,54 zł/m2 i zysk 0,93 zł/m2. Za wyjątkiem przedstawienia kosztów w sposób matematyczny, w żaden inny sposób nie odniesiono się do tego zakresu, nie przedstawiono żadnych założeń przyjętych do wyceny. Zgodnie z SW Z obowiązkiem Wykonawcy jest opracowanie projektu technologicznego wykonania pali jet-grouting co może mieć wpływ na ostateczną cenę, niemniej jednak Zamawiający nie jest w stanie w żaden logiczny sposób uzasadnić tych kalkulacji i nie wie z​ czego wynikają przytoczone ceny i jakie nakłady zostały przyjęte. Analogiczne do opisanych powyżej wątpliwości Zamawiającego budzi również wycena pozycji 35 (Przedmiar Tunel drogowy), pozycji 42 (Przedmiar Ściany oporowe) dotyczących wykonania okładzin betonowych ścian szczelinowych oraz pozycji 48 (Przedmiar Ściany oporowe) dotyczącej wykonania rozpór stalowych. Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie, jak już wspomniano powyżej, ograniczają się tylko do matematycznego rozbicia cen jednostkowych (zdaniem Zamawiającego bardzo niskich) n​ a poszczególne koszty. Zamawiający na podstawie takich wyjaśnień nie jest w stanie ocenić, czy przyjęte ceny są wiarygodne i realne do uzyskania przez Wykonawcę. Reasumując, powyżej opisane pozycje stanowią jedynie fragment przedmiarów robót dotyczących Tunelu drogowego i Ścian oporowych. Zamawiający analizując wyjaśnienia zwrócił na nie szczególną uwagę z powodu bardzo niskich cen jednostkowych. Pozostałe pozycje przedmiarowe zostały przedstawione przez Wykonawcę w ten sam sposób, a przedłożona kalkulacja stanowi główny element wyjaśnień. Zamawiający nie jest w stanie ocenić, z czego wynikają takie, a nie inne koszty robocizny, materiału, sprzętu, koszty pośrednie i zysk. Zamawiający uważa również, że kwoty przewidziane na „Zysk wraz z ryzykiem” dla pozycji wątpliwie wycenionych określone zostały na poziomie nie pozwalającym na pokrycie strat. Wykonawca w celu udowodnienia poprawności dokonanej przez siebie kalkulacji do wyjaśnień dołączył dwie oferty podwykonawcze, które łącznie zawierają w sobie cały zakres robót branż Tunel drogowy i Ściany oporowe. W ofertach tych powielono przedmiary robót dotyczące tych branż i wskazano w nich ceny jednostkowe jeszcze niższe od tych które Wykonawca wskazał w ofercie i swojej kalkulacji RMS. Zamawiający powyżej szeroko opisał chociażby wątpliwości związane z wyceną ścian szczelinowych, wskazując przy tym m.in. że w wybranych pozycjach koszty materiału zostały niedoszacowane. Te same wątpliwości można przenieść wprost na ofertę podwykonawcy, ​ której wykonanie ścian szczelinowych zostało wycenione na kwotę 925,00 zł/m3 (ok. 190 zł taniej), a cena ta ma w zawierać w sobie koszty materiału, koszty robocizny, koszty pracy sprzętu, inne koszty podwykonawcy, a także marżę podwykonawcy. Oczywistym jest więc, że wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności i realności ceny przedstawionej w ofercie podwykonawczej będą analogiczne jak do kalkulacji i ceny Wykonawcy, przy czym w tym przypadku cena wydaje się być jeszcze mniej realna i osiągalna, i może nie wystarczyć na pokrycie kosztów samego materiału. Zamawiający nie wie, w jaki sposób podwykonawcy skalkulowali swoje oferty i z czego wynikają przyjęte w nich ceny na tak niskim poziomie, lecz wszelkie wątpliwości i uwagi odnoszące się wprost do wyjaśnień Wykonawcy można przenieść na obie oferty podwykonawcze, gdyż treść tych ofert sprowadza się do przedstawienia cen jednostkowych. Dalej, odnosząc się do załączonych ofert podwykonawców, należy wskazać, że „dowody” t​ e nie mogą służyć potwierdzeniu, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Powyższy wniosek wynika z faktu, że również w odniesieniu do tych ofert brak jest jakichkolwiek dowodów, że ceny wskazane w tych ofertach są realne Należy również zauważyć, że jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo KIO, prezentowane m. in. w wyroku z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1053/21, samo przedłożenie oferty podwykonawcy nie zastępuje wyjaśnień RNC, w zakresie w jakim wyjaśnienia te miały obejmować sposób kalkulacji oferty: Wymaganej przez zamawiającego kalkulacji nie może zastąpić załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy. Dokument ten mógłby być co najwyżej uzupełnieniem takiej kalkulacji, ale złożony samodzielnie nie może w żaden sposób rozwiać wątpliwości zamawiającego, wynikających z treści wezwania. Odnosząc się do twierdzeń INTOP zawartych w wyjaśnieniach, że w ramach rażąco niskiej ceny, ocenie podlega cena w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, wskazać należy, że badaniu podlegała cena w zakresie dwóch najważniejszych asortymentów tj. tunelu drogowego i ścian oporowych. Sumarycznie wartość tych dwóch pozycji stanowi ponad 50% wartości całego zamówienia i ponad 70% wartości samych robót budowlanych (wartość bez kwoty warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej), a Wykonawca wycenił te branże n​ a poziomie 59% wartości zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że wystąpienie rażąco niskiej ceny w zakresie przekraczającym połowę zamówienia, czyli niewątpliwie istotnych, a​ w zasadzie najistotniejszych części składowych zamówienia ma wpływ na całą cenę ofertową. Wniosek taki wynika także wprost z dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca wskazał, że badaniu może podlegać również cena istotnych części składowych, zakładając, że zaoferowanie rażąco niskiej ceny w istotnych częściach składowych niewątpliwie ma wpływ na całą cenę ofertową. Nie może przy tym budzić wątpliwości, ż​ e te pozycje stanowią istotne części składowe zamówienia (…)”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał, że oferta Odwołującego: „podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 p​ kt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy, gdyż Wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny”. Szczególnie istotną okolicznością, która przesądziła o oddaleniu odwołania był fakt, ż​ e Odwołujący praktycznie nie podjął polemiki z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Uzasadnienie to zostało przytoczone wyżej w całości – Odwołujący nie podjął realnych prób zakwestionowania choćby części z ustaleń i argumentów Zamawiającego. Odwołujący położył główny nacisk na fakt, że pozostali wzywani do wyjaśnień swoich cen wykonawcy, po ich złożeniu byli wzywani przez Zamawiającego do wyjaśnień uzupełniających. Stąd Odwołujący wywodził, że został potraktowany w sposób nieodpowiadający zasadzie równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że gdyby został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień, to zdołałby wtedy rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego dotyczące ceny złożonej oferty. W ocenie Izby stanowisko takie nie może być uznane za prawidłowe. Zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp: 5.Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty odnosi się do konkretnej oferty, a zatem winno mieć charakter zindywidualizowany. O ile powszechnie znana jest praktyka kierowania przez zamawiających wezwań do wykonawców, w których treści znajduje się lakoniczna informacja o konieczności wyjaśnienia ceny i złożenia dowodów na poparcie wyjaśnień, to nawet takie wezwanie traktować należy jako przekazane do konkretnego wykonawcy, w odniesieniu d​ o konkretnej ceny w określonych warunkach. Co za tym idzie, zamawiający dopiero p​ o otrzymaniu wyjaśnień mogą podjąć decyzję czy niektóre okoliczności wymagają dodatkowych informacji od wykonawcy. Zasadą jest jednokrotne wzywanie wykonawców d​ o wyjaśnień cen ofert, więc dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści tych wyjaśnień, a​ nie z konieczności zapewnienia wykonawcy kolejnej szansy. Odwołujący błędnie zatem zakładał, że skierowanie dodatkowych wezwań do wyjaśnień cen do wykonawców: Budimex, Konsorcjum Sarinż oraz Przystępującego obligowało Zamawiającego do skierowania takiego wezwania również do Odwołującego. W sytuacji g​ dy Zamawiający uznał, że Odwołujący nie udzielił mu należytych wyjaśnień lub nie uzasadniały one podanej w ofercie ceny, to miał on obowiązek zastosować art. 224 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę argumenty Zamawiającego wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie było podstaw do dodatkowego wezwania. Odwołujący składając wyjaśnienia ceny nie mógł też wiedzieć jakie będą działania Zamawiającego wobec ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wezwania do wyjaśnień cen ofert do wykonawców: Budimex, Konsorcjum Sarinż o​ raz Przystępującego datowane są na 23 czerwca 2023 r. Niezależnie więc od nietrafności argumentacji opartej na twierdzeniu o nierównym traktowaniu wykonawców ​ postępowaniu, co do wezwania do dodatkowych wyjaśnień tylko części z tych wykonawców, Odwołujący winien w zakładać, że ma udzielić Zamawiającemu możliwie najsolidniejszych i​ przekonywujących wyjaśnień by uniknąć sankcji określonej w art. 224 ust. 6 Pzp. Wskazać również należy, że argumentacji Odwołującego przeczy dodatkowo fakt, że po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień od wykonawców Budimex oraz Konsorcjum Sarinż, Zamawiający odrzucił ich oferty z postępowania. Nie ma więc podstaw do uznania, że Zamawiający kierując wezwania do dodatkowych wyjaśnień cen ofert w jakikolwiek sposób wspierał czy faworyzował określonych wykonawców kosztem Odwołującego. Odwołujący jeśli nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, winien ​ postępowaniu odwoławczym podważyć trafność argumentacji Zamawiającego zawartej w ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty. w Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Zamawiający błędnie ocenił kalkulację złożoną wraz z wyjaśnieniami ceny oferty. Zamawiający uznał, że kalkulacja stanowiła jedynie matematyczne rozbicie ceny na poszczególne ceny składowe, przy czym istotą tego stwierdzenia było przyjęcie, że Odwołujący przygotowując kalkulację dokonał wstecznych obliczeń w oparciu o ceny w złożonej ofercie. Odwołujący nie zaprzeczył powyższemu stanowisku Zamawiającego. Ponadto, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył dowody, w tym: 1.Oferta handlowa Nr 35/DAL/3/2023 z 1 marca 2023 r. dotycząca zbrojeń budowlanych za cenę 3 050 zł netto za tonę, 2.Oferta nr 22101926/03/02/2023 z 3 lutego 2023 r. dotycząca sprzedaży betonu oraz najmu pomp i innych maszyn (narzędzi). W przypadku pierwszego z ww. dowodów Izba zwróciła uwagę na następujące postanowienia w treści oferty: 1.„Oferta ważna do 1 dni od daty jej otrzymania do godziny 12:00 lub do wyczerpania mocy produkcyjnych. 2.Gwarancja stałej ceny do 31.01.2024 W przypadku uiszczenia przedpłaty na zaliczkę w wysokości 1500 000 zł 3.Zastrzeżenie możliwości zmiany ceny po zapoznaniu się z dokumentację techniczną. 4.Ze względu na częste zmiany cen w hutach, zastrzeżenie ostatecznego potwierdzenia ceny przed podpisaniem umowy lub przyjęciem zamówienia do realizacji”. Podmiot, który złożył tą ofertę w praktyce nie był nią w ogóle związany, oferta nie mogła więc stanowić wiarygodnego dowodu na możliwość zaoferowania zbrojeń budowlanych ​ określonej cenie, ani na rynkowy poziom takiej ceny. w W przypadku drugiej z ofert wskazano w jej treści, że niezmienność cen gwarantowana jest do 30 czerwca 2023 r., ale oferta ważna była do 10 lutego 2023 r. Termin składania ofert w postępowaniu upływał 9 marca 2023 r. Oba dowody, w szczególności Oferta handlowa Nr 35/DAL/3/2023 z 1 marca 2023 r., zostały uznane przez Izbę za niewiarygodne. Ponadto złożenie przez Odwołującego Oferty handlowej Nr 35/DAL/3/2023 z 1 marca 2023 r. jako dowodu na określony, rynkowy poziom cen zbrojeń wywołało skutek odwrotny od zamierzonego – wobec przytoczonych wyżej postanowień wyłączających rzeczywistą ważność oferty, skład orzekający uznał, że cena zbrojeń budowlanych wynosząca 3 050 zł netto za tonę jest nierealna. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, że zarzuty nr 1 - 4 jako niezasadne podlegają oddaleniu. W zakresie zarzutu nr 2 Izba wskazuje ponadto, że podstawą odrzucenia oferty był art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, a nie art. 224 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba ustaliła, ż​ e Zamawiający miał podstawy do uznania, że niewykazanie przez Odwołującego realności cen dwóch istotnych elementów przedmiotu zamówienia świadczyło o tym, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty. W zakresie zarzutu nr 4 Izba wskazuje, że podstawą decyzji Zamawiającego nie były wymagające dodatkowych wyjaśnień wątpliwości, powstałe na gruncie odpowiedzi Odwołującego z 18 kwietnia 2023 r., a stwierdzenie, że udzielone wyjaśnienia były niewystarczające. Odnosząc się do zarzutu nr 5 Izba wskazuje, że między stronami nie było sporu co do faktu, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu kosztorysu inwestorskiego dotyczącego przedmiotu zamówienia. W dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego d​ o Izby również brak jest tego kosztorysu. Izba nie ma zatem podstaw do uznania, ż​ e Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentu wchodzącego w skład dokumentacji postępowania. Ze stanowiska Odwołującego jasno wynikało, że chciał o​ n posłużyć się tym dokumentem, by kwestionować prawidłowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania go do wyjaśnień ceny oferty, tj. nie skorzystał z możliwości wniesienia odwołania od tej czynności. Jego obowiązkiem było więc złożenie należytych wyjaśnień i obalenie domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty. Ewentualne błędy Zamawiającego popełnione na etapie szacowania wartości przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie stałyby na przeszkodzie wykazania przez Odwołującego, ż​ e cena jego oferty ma realny charakter i pozwala na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego oddaleniu podlegał również zarzut nr 6, jako wynikowy wobec zarzutów podstawowych odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 1735/20 WYROK z dnia 8 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyEmilia Garbala Anna Chudzik Członkowie: Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu przy udziale wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie z 9 lipca 2020 r. oraz w załącznikach do tych wyjaśnień, b) odrzucenie oferty wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu nieudzielenia wymaganych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i nieprzedstawienia dowodów w tym zakresie, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu w części oraz Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A. w Opolu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu kwotę 9.763 zł 83 gr (słownie: dziewięciu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu trzech złotych osiemdziesięciu trzech groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1735/20 Uz as adnienie Zamawiający - Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A. w Opolu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa / przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji Odsiarczania Spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 17-37859. 17 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3) zaniechania czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu złożonych przez przystępującego informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej odwołujący wniósł 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż treść oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania („SIWZ”), ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania; 2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm. „UZNK”) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa; 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego wykonawca ten podjął działania w celu utrzymania ich w poufności; 6) art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny oferty przystępującego, w jej następstwie odrzucenia oferty przystępującego (ewentualnie zastosowanie w stosunku do niej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp); 2) udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodów w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że sprzeczność treści oferty przystępującego w stosunku do treści SIWZ odnosi się do następujących aspektów: 1) zaniechania podania informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru; 2) zaniechania podania informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu; 3) zaniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni; 4) zaniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne; 5) zaniechania podania informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości (falowniki). W odniesieniu do niezgodności z pkt 1) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7. Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU”), stanowiącego część III SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani podać w swoich ofertach informację o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm3/h. Zdaniem odwołującego postanowienia SIWZ w tym zakresie nie budzą żadnych wątpliwości, gdyż stanową literalnie, że wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm3/h dla jej maksymalnego poboru. Odwołujący wywiódł, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez zamawiającego informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ. W odniesieniu do niezgodności z pkt 2) odwołujący podniósł, że jak przewidywał to wzór Koncepcji wykonania robót budowlanych (stanowiący załącznik nr 9 do cz. I SIWZ) wykonawcy powinni w treści tej koncepcji podać m.in. informacje o sposobie utylizacji odpadu. Zdaniem odwołującego informacja ta stanowiła istotny element oferty, gdyż zamawiający wyodrębnił ją w wierszu 8 tabeli, w której powinna zostać zaprezentowana koncepcja. Odwołujący argumentował, że jak stanowił pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący podniósł, że przystępujący w swojej Koncepcji wykonania robót budowlanych nie podał wymaganej informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu. Zdaniem odwołującego treść koncepcji wykonania robót budowlanych stanowiącej integralną część oferty przystępującego wskazuje ponad wszelką wątpliwość, iż było to działanie celowe i rozmyślne. Wykonawca ten nie tylko zaniechał podania informacji w sprawie oferowanego przez siebie sposobu utylizacji odpadu, ale nawet usunął z opisu treści wiersza 8 wzoru Koncepcji fragment wskazujący na sposób utylizacji odpadu. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, iż przystępujący celowo zaniechał podania tej informacji. Brak informacji wymaganej przez zamawiającego przesądza o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. W odniesieniu do niezgodności z pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU, zamawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet szesnastym tego pkt PFU Zamawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. Odwołujący argumentował, że stosownie do postanowień pkt 8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący wskazał, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w Koncepcji wykonania robót budowlanych nie podał wymaganej informacji o zaproponowaniu w swojej ofercie odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. W odniesieniu do niezgodności z pkt 4) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU, zamawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet czwartym tego pkt PFU Zamawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków filtracyjnych (wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze wzmocnieniem; materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE). Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami przywoływanego już powyżej pkt 8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący argumentował, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej informacji o sposobie wykonania worków filtracyjnych, co stanowi o sprzeczności treści jej oferty z treścią SIWZ. W odniesieniu do niezgodności z pkt 5) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7. PFU, Zamawiający wymagał, aby wyposażyć sprężarki w przemienniki częstotliwości (czyli w falowniki). Odwołujący wskazał, że jak stanowił powoływany już pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący wskazał, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez zamawiającego informacji o wyposażeniu sprężarki w przemienniki częstotliwości. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie, odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Dodatkowo, w dniu 29 czerwca 2020 r., rozszerzył pierwotne wezwanie z dnia 26 czerwca 2020 r. Zdaniem odwołującego szczególne znaczenie dla sprawy ma uzupełniające wezwanie zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane do przystępującego. W wezwaniu tym bowiem Zamawiający precyzuje swoje żądanie wyjaśnienia ceny określając bardzo precyzyjnie zakresy rzeczowe wymagające wyjaśnienia. W piśmie tym Zamawiający wskazuje: Przede wszystkim Zamawiający precyzuje, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU, a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza; b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane); c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni); d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty; e) sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający sprecyzował również swoje oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji, które przystępujący powinien podać w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej. Zamawiający określił, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 29 czerwca 2020 r., Zamawiający ustanowił w stosunku do przystępującego wymóg, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający bowiem pisze w tym piśmie: Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Odwołujący argumentował, że nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż zostały one utajnione przez nim (co z kolei jest przedmiotem odrębnego zarzutu w niniejszym odwołaniu) tym niemniej wskazał, iż zachodzi niezwykle wysokie prawdopodobieństwo, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie udzielił Zamawiającemu wymaganych wyjaśnień, ani (i) w odniesieniu do oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego, ani (ii) w wymaganym przez Zamawiającego stopniu szczegółowości, ani wreszcie (iii) w odniesieniu do wpływu danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny. Odwołujący podniósł, że w zakresie wskazanych powyżej informacji ((i) - (iii)) wnioskuje o weryfikację wyjaśnień złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wywiódł, że na powyższe może wskazywać fakt, iż przystępujący do swoich wyjaśnień załączył kalkulację szczegółową ceny oferowanej („Kalkulacja”), jednakże w kalkulacji tej podał jedynie sposób rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Z kolei w zakresie sposobu skalkulowania poszczególnych elementów składowych ceny przystępujący zawarł jedynie ogólną i lakoniczną informację typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna”. Zdaniem odwołującego dla każdej takiej pozycji z kalkulacji przystępujący powinien przedstawić Zamawiającemu dokładne obliczenia obrazujące sposób dokonania „Wyceny własnej” lub „Produkcji własnej”, bazujące na przyjętych zakresach rzeczowych poszczególnych czynników produkcji, wycenionych zakresów rzeczowych (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cenach robocizny, materiałów i sprzętu. Odwołujący podkreślał, iż informacje o ilości poszczególnych czynników produkcji i ich wycenie na potrzeby dokonania kalkulacji ceny nie mają same w sobie waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostanie opisane w uzasadnieniu kolejnego zarzutu. Odwołujący oświadczył, że zakłada z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że przystępujący nie przedstawił żadnych szczegółowych kalkulacji dla elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji. Posługiwanie się informacjami typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna” miało służyć tylko uniemożliwieniu weryfikacji ceny, czego jednakże Zamawiający nie powinien akceptować. Według odwołującego przy takiej prezentacji elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji można również założyć, że przystępujący nie dopełnił wymogu, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Jeżeli w istocie tak jest, to ocena przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez przystępującego jest sprzeczna z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że jest bardzo prawdopodobne dla poszczególnych pozycji wyszególnionych w Kalkulacji i opatrzonych informacją typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna” przystępujący nie tylko nie podał kalkulacji tych elementów ceny, ale również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tych elementów. Tymczasem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę do złożenia nie tylko wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej, ale także dowodów potwierdzających możliwość przyjęcia takich wycen. Konsekwentnie, także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających do badania nie tylko udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, ale także załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Według odwołującego ewentualny brak dowodów (co jak wskazano już wcześniej jest bardzo prawdopodobne w niniejszej sprawie) powinien zaskutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący podniósł, że zachodzi również bardzo wysokie prawdopodobieństwo, iż udzielone wyjaśnienia nie tylko, nie spełniają wymagań zamawiającego w odniesieniu do (i) oczekiwanego zakresu rzeczowego udzielonych wyjaśnień, (ii) wymaganego stopniu szczegółowości udzielonych wyjaśnień oraz (iii) wskazania do wpływu danej okoliczności dotyczącej przystępującego na wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny, to zarazem mogą wręcz prowadzić do wniosku, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że okoliczności zaistniałe w postępowaniu, a tym przede wszystkim wymagania technologiczne i jakościowe sformułowane w PFU determinują sposób wykonania zamówienia w stopniu uniemożliwiającym istnienie tak drastycznych różnic cenowych pomiędzy ofertami, jak różnice zachodzące w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że w postępowaniu zostały złoże trzy oferty (1) przystępującego, (2) jego oraz (3) Energika M. S., Z.S. Sp. J. z siedzibą w Zasutowie („Energika”). Odwołujący wskazał, że oferta jego oraz Energiki oscylują na zbliżonym poziomie kwotowym opiewając odpowiednio na kwoty: 28.245.629,69 PLN netto oraz 31.500.000,00 PLN netto. Ceny te są także bardzo zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą ogłosił podczas otwarcia ofert (28.494.967,50 PLN netto). Zdaniem odwołującego od tego poziomu cenowego drastycznie odbiega cena przystępującego, która wynosi jedynie 20 900 000,00 PLN netto. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie określił w PFU jedynie wymagań funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób wiążący narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu zamówienia) wykonawcy muszą do odsiarczania spalin zastosować wyłącznie metodę półsuchą, gwarantującą osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. Odwołujący argumentował, że nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający doprecyzował, że jako reagent stosować należy wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe. Tym samym inne reagenty nie mogą być dobierane przez wykonawców na etapie projektowania instalacji odsiarczania spalin. W odniesieniu do instalacji odsiarczania Zamawiający narzucił szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych dotyczących elementów tej instalacji (np. rozładunek reagentów sypkich wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza). Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować bardzo zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym. Według odwołującego analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu zamówienia, tj. instalacją odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób wiążący dla wykonawców określił konieczność wykorzystania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU. Inne technologie, niż oparte na filtrach workowych, zostały wykluczone. Zdaniem odwołującego dalsze ograniczenie w możliwości doboru rozwiązań technologicznych (a tym samym optymalizacji kosztów) wynika z faktu, iż przedmiot zamówienia w postępowaniu dotyczy wykonania instalacji odsiarczania i instalacji odpylania dla istniejących już jednostek wytwórczych. Wykonawca nie ma zatem żadnego wpływu na parametry spalin na wejściu do instalacji, inaczej niż gdyby projektował zarówno samo źródło, jak i instalację odsiarczania i instalację odpylania spalin. Odwołujący wskazał także, że przedsięwzięcie będące przedmiotem zamówienia ograniczone jest w zasadzie tylko do samych instalacji odsiarczania i odpylania. Wykonawca nie wykonuje komina, a kanały spalin są realizowane jedynie w niezbędnym zakresie. Jak stanowi pkt 4.1.6. PFU (Dane techniczne kanałów spalin i komina) Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj. zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mają zatem możliwości uzyskiwania znających oszczędności dzięki efektowi skali. Odwołujący argumentował również, że wykonawcy nie mają również możliwości osiągnięcia oszczędności w związku z jednoczesną realizacją kilku instalacji odsiarczania i odpylania dla różnych zamawiających. Przedsięwzięcie stanowiące przedmiot zamówienia ma charakter unikalny. Charakter ten wynika nie tylko z faktu projektowania i budowy instalacji dla konkretnych jednostek wytwórczych, ale również z niepowtarzanych warunków lokalizacyjnych właściwych jedynie dla tej ciepłowni. Jak stanowi pkt 4.1.13 (Lokalizacja włączeń / wpięć dostępnych mediów) Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR - 25 nr 3 i kotła OR - 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC - II a kominem żelbetowym H100. Ponadto wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia, iż prace budowlane prowadzone będą na obszarze działającej Elektrociepłowni. W związku z powyższym, prace należy prowadzić w taki sposób, aby roboty te nie ograniczyły możliwości wytwórczych kotłów objętych Inwestycją oraz pozostałych instalacji towarzyszących. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek zabezpieczenia (pod względem technologicznym) ciągłości pracy Elektrociepłowni w okresie i zakresie realizacji Robót budowlanych. Wszelkie działania mogące zakłócić ciągłość pracy Elektrociepłowni winny być uzgadniane pisemnie z Zamawiającym. Zdaniem odwołującego, unikalny charakter przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia potwierdza pośrednio sam Instal Filter. Wykonawca ten informuje na swojej stronie internetowej: „Nigdy nie wyprodukowaliśmy dwóch takich samych instalacji. Każde nowe zlecenie jest inne, tak jak różne są potrzeby naszych Klientów.”, co potwierdza, że nie można traktować powodu ich niższej ceny dzięki np. produkcji ciągłej. Wszystkie tego typu realizacje są indywidualne i znacząco różnią się od poprzednich. Odwołujący wskazał, że na podstawie powszechnie dostępnych informacji o potencjale wytwórczym przystępującego można wywnioskować, że wykonawca ten wykonuje samodzielnie kluczowe elementy instalacji. Jak informuje sam przystępujący „Produkcja odbywa się w zakładzie zlokalizowanym w Kościanie, gdzie na powierzchni ok. 8000 m2, z wykorzystaniem nowoczesnych technologii i parku maszynowego, wytwarzane są elementy urządzeń i instalacji ochrony powietrza. Dzięki temu, że kluczowe elementy instalacji wykonujemy sami, możemy zaoferować naszym Klientom najlepszą jakość w konkurencyjnych cenach”. Wykonawca ten dysponuje następującym parkiem maszynowym „Maszyny CNC, technik plazmowych i laserowych, nowoczesnych technologii spawalniczych oraz kompleksowego przygotowania powierzchni dla pokryć antykorozyjnych”. Powyższe oznacza, że przystępujący produkuje konstrukcje stalowe, zatem ten zakres rzeczowy może stanowić obszar do analizy przewag cenowych tego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców. Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę zakres rzeczowy wszystkich świadczeń przewidzianych do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców musi zrealizować co najmniej następujące zadania, wynikające z PFU 1) Projekt budowlany i wykonawczy instalacji 2) Demontaże istniejących instalacji odpylających, 3) Wyburzenia obiektów, 4) Częściowa rozbiórka istniejących fundamentów, 5) Wykonanie przekładek w gruncie, 6) Utylizacja gruzu, 7) Wykonanie nowych fundamentów m.in.: zbiorniki x2, filtry workowe i reaktory odsiarczania x2, wentylatory x2. 8) Dostawa konstrukcji stalowych - Konstrukcje wsporcze kanałów spalin, kanały spalin, konstrukcje wsporcze reaktorów i filtrów workowych, 9) Dostawa urządzeń a) Filtry workowe x2 b) Reaktory x2 c) Zbiornik wapna d) Zbiornik PPR e) Instalacja transportu pneumatycznego f) Instalacja sprężonego powietrza x2 g) Wentylatory główne (ciągu) x2 oraz szereg wentylatorów i dmuchaw na potrzeby technologii 10) Prace montażowe na obiekcie a) Montaże konstrukcji stalowych z punktu 8 b) Montaże urządzeń z pkt 9 c) Izolacja instalacji: kanały spalin, filtr workowy, zbiornik PPR 11) Dostawa i montaż rurociągów technologicznych z wymaganą armaturą 12) Dostawa i montaż Instalacji elektrycznych do zasilania urządzeń 13) Dostawa i montaż urządzeń systemu AKPiA do sterowania instalacją 14) Prace budowlane zagospodarowania terenu: drogi, place itp. Odwołujący wskazał, że przedstawia uszczegółowienie prac, jakie przystępujący ma techniczną możliwość wykonania na własnym zakładzie lub własną załogą, aby oszacować możliwą wartość przewagi konkurencyjnej. W tym celu założono, że wszystkie roboty stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego. Przy wycenie prac konstrukcyjnych jednostką obmiarową jest masa konstrukcji stalowych. Ze względu na posiadaną wiedzę o wytycznych konstrukcyjnych tj. rodzaju materiału, grubości blach, wytycznych statycznych, ilości spalin można oszacować wagę poszczególnych elementów. Odwołujący zaznaczył, że masy są przeliczone na kompaktową zabudowę instalacji przy małych reaktorach mechanicznych. W przypadku zastosowania innych rozwiązań masa wzrośnie co powinno się przełożyć na wyższą cenę firmy przystępującego. Odwołujący przedstawił szacowane masy: Nazwa konstrukcji Kanały spalin Zbiornik wapna 205m3 Zbiornik PPR 205m3 Masa Jedn. 40 t 35 t 35 t Reaktor odsiarczania x2 70 t Filtry workowe x2 160 t Konstrukcje wsporcze w/w 180 t Łącznie* 520 t *Błąd szacunkowy +/- 15% Produkcja Stosunek Nazwa konstrukcji Średnia do Cena Masa Jedn. Cena Minimalna cena min. zł/t max zł/t zł/t średniej ceny Kanały 40 t 8500 12 500 10 500 340 000,00 zł 24% 35 t 11 000 14 000 12 500 385 000,00 zł 14% 35 t 11 000 14 000 12 500 385 000,00 zł 14% 70 t 9 000 12 000 10 500 630 000,00 zł 17% 160 t 9 000 12 000 10 500 1 440 000,00 zł 17% 180 t 7 000 9 500 8 250 1 260 000,00 zł 18% spalin Zbiornik wapna 205m3 Zbiornik PPR 205m3 Reaktor odsiarczania x2 Filtry workowe x2 Konstrukcje wsporcze w/w Łącznie 520 4 444 000,00 zł Możliwa średnia procentowa oszczędność dla w.w. zakresu 17% [%] Możliwa oszczędność 754 800,00 zł Odwołujący wskazał, że powyższa tabela zawiera ceny rynkowe. Dla zbadania poprawności założeń, przebadano szczegółowo cenę wytworzenia dla przykładowego typu konstrukcji wsporczej (180 ton). Szczegółowe wyliczenia przedstawił poniżej: Cena Materiałowa łącznie Cena materiałowa stal S235 Naddatek materiałowy 7% Materiały 3500 zł/t - cena jednakowa dla wszystkich 2 800 zł/t Naddatek materiałowy 7% 500 zł/t spawalnicze Malowanie konstrukcji C3 1 000 zł/t Koszty pracownicze 1 100 zł/t Czas wytworzenia 1 55 rbg tony Cena 1 rbg 20,00 zł/rbg Amortyzacja, koszty 500 zł/t maszyn Koszty prowadzenia 300 zł/t działalności 5% Koszty łącznie 6 400 zł/t Szacowany narzut 7 040 zł/t firmy 10% Wycena w oparciu o minimalne oferty rynkowe Cena pracownicza wytworzenia 1 tony konstrukcji stalowej Wartość optymalna, zgodna z technologią produkcji konstrukcji stalowych H473/place-w-budownictwie.html wynikowo wynikowo wynikowo Zdaniem odwołującego z powyższego płyną następujące wnioski: 1) w/w wyliczenia ceny są koherentne z ceną minimalną rynkową wyliczoną w tabeli produkcja (7 000 zł/t vs. 7 040 zł/t) co potwierdza słuszność wyliczeń. 2) Można przyjmować, że konstrukcje stalowe Instal Filter produkuje i sprzedaje w najniższych możliwych cenach rynkowych. 3) Możliwa oszczędność na kosztach produkcji konstrukcji stalowych wynosi przy produkcji własnej Instal Filter wynosi 754 800,00 zł 4) Cena Instal Filter w Postępowaniu jest niższa od ceny Odwołującego o 7 345 629,69 zł co stanowi prawie 10x krotność więcej, aniżeli możliwa oszczędność wynikająca z posiadania własnej produkcji. Taka różnica nie jest uzasadniona i stanowi wycenę poniżej kosztów wytworzenia. 5) Powyższe założenia nie uwzględniają przewagi konkurencyjnej Odwołującego, która cały zakres elektryczny i automatyki wykonuje własnymi zasobami, a które firma Instal Filter musi zakupić z rynku i powinna podnieść o swoje narzuty. Wycena tych prac to co najmniej wartość 3 500 000,00 PLN. Według odwołującego nawet w przypadku przyjęcia najbardziej optymistycznych założeń dotyczących oferty Instal Filter nie da się racjonalnie wytłumaczyć tak drastycznej różnicy cenowej pomiędzy ceną oferty tego wykonawcy, a cenami ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał pełnego utajnienia wyjaśnień Instal Filter dotyczących ceny oferty. Odwołujący wskazał, że udostępniono mu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz kalkulację (będącą jedynie rozbiciem ceny). W ocenie Odwołującego odmowa udostępnienia pozostałych dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Odwołujący wywiódł, że odmowa udostępnienia wyjaśnień jest w szczególności nieuzasadniona w stosunku do pozycji zawartych w kalkulacji, w stosunku do których Instal Filter wskazał, że jest to „Wycena własna” lub „Produkcja własna”. Odwołujący wskazał, iż chodzi o wskazanie przyjętych przez Instal Filter do wyceny zakresów rzeczowych poszczególnych czynników produkcji (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cen robocizny, materiałów i sprzętu. Innymi słowy chodzi o założenia metodologiczne przyjętej wyceny oraz ceny czynników produkcji. Odwołujący argumentował, że dane tego rodzaju jak źródła zaopatrzenia, czy technologii stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Czymś innym jest jednak podanie informacji o założeniach przyjętych do wykonania danego elementu przedmiotu umowy, a czymś innym szczegółowa wiedza techniczna lub organizacyjna o rozwiązaniach pozwalających na przyjęcie takiego założenia. Analogicznie jest z cenami czynników produkcji przyjętymi do wyceny. Informacja o kontrahencie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, ale sama wartość czynnika produkcji (np. cena robocizny) przyjęta do kalkulacji nie narusza przecież żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie posiada bowiem ona takiej postaci wyodrębnienia i konkretyzacji, aby naruszać jakikolwiek dobro prawnie chronione. Odwołujący argumentował, że w analogiczny sposób należy oceniać odmowę odtajnienia przez zamawiającego informacji o fakcie załączenia do wyjaśnień ofert kooperantów Instal Filter. Nawet w dokumentach odtajnionych Instal Filter informuje, że oparł swoje wyceny o oferty podmiotów zewnętrznych (zwłaszcza dostawców, firm budowlanych). O ile można sobie wyobrazić zastrzeżenie treści takich ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o tyle utajnienie przed wykonawcami faktu, że załączono do wyjaśnień Instal Filter oferty podmiotów zewnętrznych na potwierdzenie wartości wycen poszczególnych pozycji ujętych w kalkulacji, nie znajduje już żadnego oparcia w przepisach prawa. Poprzez ujawnienie samej tylko informacji, czy do wyjaśnień załączono oferty podmiotów zewnętrznych oraz że potwierdzają one wyceny ujęte w kalkulacji nie stanowi przecież ujawnienia żadnej informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał też, że ewentualna skuteczność utajnienia ofert podmiotów zewnętrznych jest uzależniona od zastrzeżenia utajnienia ich treści przez podmioty je składające. Oferty, zwłaszcza na dostawy potrzebne do realizacji przedmiotu zamówienia odbywają się na rynku w pełni otwartym i konkurencyjnym. Odwołujący wskazał, że Instal Filter w żaden sposób nie udowodnił zamawiającemu podjęcia działań zmierzających do ochrony przedmiotowych informacji mających rzekomo stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wywiódł, że z wyjaśnień Instal Filter z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie rażąco niskiej ceny, wynika, że wykonawca ten przedłożył zamawiającemu na potwierdzenie faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji następujące dokumenty: - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; - fakturę VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; - faktura VAT nr 197/FW18 „InformAS"; - Umowę na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; - Umowę o wykonywanie czynności prewencyjnych; - Instrukcję Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; Odwołujący wskazał, że wprawdzie nie uzyskał tych dokumentów od zamawiającego, jednakże dysponuje nimi ponieważ zostały złożone przez Instal Filter w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1152/20, w której zapadł wyrok nakazujący zamawiającemu odtajnienie oferty Instal Filter. Zdaniem odwołującego dokumenty te w żaden sposób nie odnoszą się do informacji utajnionych zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter. Odwołujący wskazał również, że oceny waloru dowodowego tych dokumentów dokonała KIO w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1152/20 stwierdzając: „(...) należy stwierdzić, że złożone przez przystępującego na rozprawie dowody nie zawierają treści potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie poufnych informacji (żaden dokument się do tego nie odnosi), wprowadzenie klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami (brak takich postanowień w złożonych umowach), stosowanie zabezpieczeń systemów informatycznych i danych zapisanych w postaci elektronicznej (brak takich postanowień w Instrukcji zarządzania systemem informatycznym, która jest dokumentem stworzonym w celu ochrony danych osobowych, tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko dane techniczne).”. W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że w konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Instal Filter, zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z 5 października 2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie. Ostatecznie wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu odwołania zarzutu nr 2 str. trzecia odwołania, w pozostałym zakresie zaś wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pisma procesowe, w których przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, wezwania zamawiającego z 26 czerwca 2020 r. i 29 czerwca 2020 r. skierowane do przystępującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 9 lipca 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 lipca 2020 r., odpowiedź zamawiającego na wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu, dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania przy pismach procesowych oraz w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji „Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III SIWZ, jak również wynika z postanowień wzoru umowy (Część Il SIWZ) (pkt 3.2. SIWZ). Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik 1 do SIWZ) zamawiający wymagał od wykonawców podania m.in. następujących parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3”, pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N”. Ustalono również, że zamawiający wskazał, co następuje: „Pkt 8.3. Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszejDW. (...) Z przedłożonej Koncepcji musi wprost wynikać sposób wykonania przez Wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).”. Ustalono ponadto, że do części I SIWZ (IDW) załączono jako załącznik nr 9 „wzór koncepcji wykonania robót budowlanych”. W pkt 2 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o treści: Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 8.3 IDW, w załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny (koncepcję wykonania Robót budowlanych) - propozycję Wykonawcy, opisującą proponowane przez nas rozwiązania techniczne w ramach Inwestycji, w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przestawionymi w SIWZ oraz porównanie ofert. W pkt 4 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o treści: Wykonawca oświadcza, że oferowana przez niego Instalacja Oczyszczania Spalin zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne do jej eksploatacji, spełniać będzie cele przedmiotowego Przedsięwzięcia, a w szczególności wykonana będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W pkt 5 wzoru koncepcji zamawiający wskazał: Wykonawca opisze zwięźle, jakie podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych, a w określonych przypadkach przedstawi wymagane załączniki. Ustalono także, że wzór koncepcji zawierał do wypełnienia następującą tabelę Opis proponowanych rozwiązań wraz z Lp. Wyszczególnienie Załącznik parametrami technicznymi Ogólny opis założeń dla 1 Instalacji Oczyszczania Spalin Instalacja odsiarczania 2 (w tym opis dozowania reagenta - dysze) 3 4 Instalacja odpylania Kanały spalin Izolacja termiczna 5 6 urządzeń / instalacji Wentylatory wyciągowe Instalacja 7 magazynowania i przesyłu reagenta Instalacja 8 magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób utylizacji odpadu) 9 Konstrukcje inżynierskie 10 Układ zasilania elektroenergetycznego 11 Układ automatyki i sterowania Stacja sprężarkowa i 12 zbiorniki sprężonego powietrza Instalacje pomocnicze (w 13 tym: przyłącza, odprowadzanie ścieków / wód opadowych) Plan sytuacyjny 14 rozmieszczenia głównych Mapa urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin Układ komunikacyjny (w tym drogi i place 15 manewrowe) i pozostałe Mapa zagospodarowanie przestrzenne terenu Schemat Ustalono także, że zamawiający w części III SIWZ (program funkcjonalno-użytkowy) wskazał m.in. co następuje: 2. Ogólny opis przedmiotu zamówienia W związku z zaostrzającymi się wymaganiami ochrony środowiska, zainstalowane na terenie Elektrociepłowni jednostki wytwórcze tj. kocioł WR — 25 nr 3 i kocioł OR — 50N muszą zostać wyposażone w Instalację Oczyszczania Spalin. Instalacja ta ma zapewnić osiągnięcie redukcji stężeń SO2 i pyłu w spalinach do poziomów Parametrów Gwarantowanych wskazanych w pkt 6 niniejszego PFU. Instalacja Oczyszczania Spalin będzie składała się z następujących głównych komponentów: o Instalacja odsiarczania spalin: metoda półsucha gwarantująca osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym z elementami wspólnymi (np. zbiornik reagenta, stacja rozładowcza) umożliwiającymi niezależną pracę jednostek wytwórczych. Jako reagent stosować wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe, zapewniające dywersyfikację dostaw. o Instalacja odpylania spalin z wykorzystaniem worków filtracyjnych gwarantująca osiągnięcie redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym. (...) 4.1.6 Dane techniczne kanałów spalin i komina Stan techniczny istniejących kanałów spalin od kotłów do komina jest dobry. Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. (...) 4.1.13 Uwarunkowania lokalizacyjne Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR — 25 nr 3 i kotła OR — 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC — Il a kominem żelbetowym H100. 8.1.7. Instalacja sprężonego powietrza Ze względu na brak rezerwy sprężonego powietrza Wykonawca wykona w ramach budowy Instalacji Oczyszczania Spalin układ wytwarzania sprężonego powietrza osuszonego klasy AKPiA tj. osuszonego do temperatury pkt. rosy - 400C. Stacja wytwarzania sprężonego powierza powinna w pełni pokrywać zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze. Zamawiający wymaga zabudowę urządzeń sprężonego powietrza na istniejącej sprężarkowi. Zamawiający informuje, że ciśnienie powietrza w centralnym układzie sprężonego powierza wynosi od 6 do 7 barg. Wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm3/h dla jej maksymalnego poboru. Do instalacji każdego kotła doprowadzić sprężone powietrze jednym przyłączem od magistrali sprężonego powietrza, punkt wpięcia w budynku EC — Il. Każde przyłącze wyposażyć w co najmniej: zawór odcinający, układ do pomiaru przepływu, zbiornik buforowy dobrany do potrzeb instalacji z układem automatycznego odolejania wraz z układem separacji, układ filtrów i osuszacz. Urządzenia sprężonego powietrza winny zapewniać pokrycie 100% zapotrzebowania instalacji sprężonego powietrza dla Instalacji Oczyszczania Spalin, ze 100% rezerwą (zabudowa 2 sprężarek). Sprężarki wyposażyć w przemienniki częstotliwości. 9. Pozostałe wymagania dla branży technologicznej I instalacyjnej Zamawiający wymaga aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do poniższych wymagań: (.) o materiał worków filtracyjnych: - wykonanie góra snapring wraz z zakładką - wykonanie dno podwójne ze wzmocnieniem - materiał filtracyjny: PTFE - tkanina nośna: PTFE - obróbka PTFE (.) o odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto plus podatek VAT. Wartość tę ustalono 17 grudnia 2019 r. na podstawie planowanych prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 17 grudnia 2019 r. (pkt 4 i 5 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Ustalono na podstawie pkt 12 protokołu postępowania, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny netto: a) odwołujący - 28,245.629,69 zł, b) przystępujący - 20.900.000,00 zł, c) wykonawca Energika M. S., Z. S. sp. j. w Zasutowie - 31.500.000,00 zł. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że wiążąco deklaruje osiągnięcie m.in. następujących parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3” na poziomie 18,75 Nm3/MWh, pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N” na poziomie 14,89 Nm3/MWh. Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty koncepcję wykonania robót budowlanych. W swej koncepcji nie podał informacji na temat sposobu utylizacji odpadu. Ustalono, że zamawiający 26 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących ceny lub kosztu. Ustalono także, że zamawiający 29 czerwca 2020 r., w nawiązaniu do wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r. sprecyzował, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU, a dotyczących: a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza; b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane); c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni); d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty; e) sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia. Jednocześnie Zamawiający raz jeszcze wskazuje, że to zakres przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, zatem wyjaśnienia Wykonawcy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Ponadto, Zamawiający ponownie wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. To na Wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie. W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwania przystępujący złożył wyjaśnienia z 9 lipca 2020 r. Treść wyjaśnień ceny wraz z załącznikami nr 3-10 zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, co następuje. A. Brak ujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej Po pierwsze, zawarte w wyjaśnieniach informacje wraz z załącznikami (obrazujące sposób dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny) nie są informacjami powszechnie dostępnymi. Nie były nigdzie publikowane, ogłaszane. Nie wynikają one z żadnych powszechnie obowiązujących cenników i są wynikiem autorskiej kalkulacji Wykonawcy, wypracowanej przez zespół fachowców w oparciu o wieloletnie doświadczenie w branży Wykonawcy i jego sieć kontaktów z kontrahentami, przy czym wyniki prowadzonych negocjacji objęte były klauzulą poufności. Reasumując, są to informacje jako całość nieznane ogółowi. Wykonawca przykłada dużą wagę, by przedmiotowe informacje pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wykonawca wyjaśnia, że utajnienie tych informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r,, XVII Amz 3/96, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. B. Posiadanie przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej Po drugie, informacje zawarte w wyjaśnieniach mają niewątpliwie wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą one kalkulacji cenowej oferty Wykonawcy, której metoda jest przecież kluczowa dla utrzymania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami. Wyliczenia zawarte w samych wyjaśnieniach Wykonawcy stanowią informację o szeroko rozumianym know-how Wykonawcy, w zakresie kalkulacji kosztów prowadzenia działalności. Z wyjaśnień tych można pozyskać informacje o sposobie kalkulowania ceny przyjętym przez Wykonawcę, oszczędnościach, jakie jest w stanie poczynić przy kalkulacji ceny wykonania zamówienia a przede wszystkim sposobach umniejszenia niektórych kosztów a także stosowanego przez Wykonawcę nakładu poszczególnych czynników wpływających na cenę, zbilansowanych w sposób zapewniających wykonanie zamówienia z poniesieniem jak najniższych kosztów przy osiągnięciu optymalnego zysku. Powyższe stanowi dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą, gdyż jest informacją o sposobach kalkulowania ceny przez Wykonawcę, które pozwalają na wykonanie zamówienia po cenie konkurencyjnej wobec innych ofert, przy przyjęciu wszystkich kosztów, które Wykonawca musi ponieść i zapewnieniu mu jednocześnie oczekiwanego zysku. Sposób kalkulacji ceny został wypracowany na gruncie wieloletniego doświadczenia Wykonawcy, udostępnienie tej wiedzy innym wykonawcom mogłoby spowodować, że potencjalni konkurenci na rynku przyjmując wypracowany przez Wykonawcę system kalkulowania ceny będą w stanie zaoferować ceny zbliżone do ceny skalkulowanej przez Wykonawcę. Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji, wobec stopnia ich szczegółowości i związanej z tym łatwości w odgadnięciu przez konkurentów polityki cenowej Wykonawcy, jest więc jednoznaczna i Wykonawca jest w pełni uprawniony do podjęcia niezbędnych działań w celu ich ochrony. C. Podjęcie przez Wykonawcę działań zmierzających do zachowania zastrzeżonej informacji w poufności Po trzecie, spełniona została ostatnia z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa tj. Wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonej jako tajemnica informacji w poufności. Przede wszystkim do tych dokumentów dostęp ma jedynie bardzo wąskie grono osób, wszystkie te osoby z racji zajmowanych stanowisk oraz na mocy odpowiednich postanowień umowy o pracę zobowiązane są do zachowania poufności i nieujawniania informacji pozyskanych w związku z wykonywaniem powierzonych im obowiązków a stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowody: - Oświadczenia o zachowaniu poufności w zakresie Oferty podpisywane przez osoby odpowiedzialne za sporządzenie Oferty technicznej i wszelkich załączników technicznych oraz wycenę; Wszelkie dokumenty w formie elektronicznej przechowywane są w systemie komputerowym i w sieci komputerowej, do których dostęp jest chroniony hasłem i jest możliwy jedynie dla upoważnionych osób. Poczta elektroniczna, za pośrednictwem której Wykonawca otrzymał oferty jest chroniona hasłem. Dokumenty w formie papierowej (oferty, kosztorys) są zabezpieczone w zamykanej szafie, do której kluczem dysponują jedynie ww. osoby. Dostęp do budynku, w którym znajdują się dokumenty i nośniki elektroniczne, zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chroniony przez całą dobę za pomocą monitoringu, ochrony oraz elektronicznej weryfikacji osób mających dostęp do budynku (elektroniczne karty wstępu do budynku, którymi dysponują pracownicy i goście po uprzedniej weryfikacji tożsamości - za okazaniem dowodu tożsamości). Ponadto w godzinach, w których pracownicy nie przebywają w budynku jest on chroniony systemem alarmowym, a teren wokół budynku podlega stałej ochronie i monitorowaniu. Dowody: - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; - faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; - faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”; - Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; - Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych; - Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; Powyższe potwierdza, że Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa i zachowaniu ich poufności poprzez uniemożliwienie dostępu do nich osobom nieuprawnionym. Do wyjaśnień przystępujący załączył następujące załączniki: Zał. nr 1 - Szczegółowa kalkulacja ceny oferowanej; Zał. nr 2 - prezentacja firmy; Tajemnica przedsiębiorstwa: Zał. nr 3 - Oświadczenie o zachowaniu poufności; Zał. nr 4 - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; Zał. nr 5 - faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; Zał. nr 6 - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; Zał. nr 7 - faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”; Zał. nr 8 - Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; Zał. nr 9 - Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych; Zał. nr 10 - Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. MN.22100002/20 w odpowiedzi na wniosek odwołującego nie udostępnił mu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. Odwołującemu udostępniono tym pismem kalkulację będącą załącznikiem nr 1 do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Co do zarzutu ad 1, tj. niezgodności treści oferty z treścią pkt 8.17 PFU Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rzeczywiście w pkt 8.1.7. Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU"), stanowiącego część II SIWZ, zamawiający wskazał, że wykonawcy powinni podać w swoich ofertach m.in. informację o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm3/h. Nie ulegało wątpliwości, że informacja na ten temat nie została podana w ofercie przystępującego. W formularzu ofertowym przystępujący podał jedynie m.in. następujące wartości parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8 , dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3” na poziomie 18,75 Nm3/MWh. pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8 , dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N” na poziomie 14,89 Nm3/MWh. Nie było sporne między stronami, że pojęcia „mocy znamionowej” i „maksymalnego poboru” czy „mocy maksymalnej” się różnią. Powyższe wynikało również ze złożonego przez odwołującego na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. dokumentu Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dn. 25.08.2017 r. W dokumencie tym wyjaśniono, że moc znamionowa to techniczna moc urządzenia, na jaką zostało ono skonstruowane przy przewidzianych warunkach pracy. Moc znamionową można utożsamiać z mocą nominalną. W omawianym dokumencie wyjaśniono też, że moc nominalna (znamionowa) ... nie może być utożsamiana z maksymalną mocą trwałą ( str. 5 decyzji). Nie można się jednak zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł w odwołaniu, że postanowienia SIWZ w zakresie spornego obowiązku podania informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru były jednoznaczne i nie budziły żadnych wątpliwości. Odwołujący nie dostrzegł, że to zamawiający sporządził wzór formularza ofertowego, w którym w pkt 5.1. i 5.2. nakazał podać wykonawcom informację na temat zapotrzebowania instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla mocy nominalnej, a nie dla maksymalnego poboru. Nie ulegało wątpliwości, że treść formularza ofertowego sporządzonego przez przystępującego odpowiadała wzorowi formularza, jaki przygotował zamawiający. Jak słusznie zatem wskazał zamawiający, w analizowanej sprawie doszło do wewnętrznej sprzeczności pomiędzy postanowieniami SIWZ, która z jednej strony nakazywała w PFU podać w ofercie informacje na temat zapotrzebowania instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla maksymalnego poboru, a w innym miejscu - na temat zapotrzebowania instalacji na sprężone powietrze dla mocy nominalnej. Za błędy zamawiającego, wyrażające się w niedostosowaniu wzoru formularza ofertowego do postanowień PFU, przystępujący nie może ponosić odpowiedzialności. Wynika to z przyjętej w orzecznictwie Izby niekwestionowanej zasady, że niejasnych czy sprzecznych postanowień SIWZ nie można tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania podania przez przystępującego w koncepcji wykonania robót budowlanych informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu. Ustalono, że rzeczywiście we wzorze koncepcji stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, w pozycji 8, zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji na temat Instalacji magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób utylizacji odpadu). Nie było sporne między stronami, że przystępujący w złożonej przez siebie koncepcji w pkt 8 podał jedynie informacje na temat instalacji magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego. Nie podał natomiast informacji na temat sposobu utylizacji odpadu. Zdaniem Izby powyższe zaniechanie nie świadczyło jednak o konieczności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wzięto pod uwagę, że zamawiający w pkt 8.3. SIWZ wskazał na cel składania koncepcji wykonania robót budowlanych. W powoływanym postanowieniu zamawiający przesądził, że Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszej DW. Celem składania koncepcji było zatem jedynie udowodnienie, że roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Nie ulegało zaś wątpliwości, że za utylizację odpadu, zgodnie z przepisami o odpadach, odpowiada zamawiający, a nie wykonawca. To, że utylizacja odpadu nie jest obowiązkiem wykonawcy można było wywieść nawet z treści koncepcji samego odwołującego. Wskazał on bowiem, że odbiór odpadu odbywać się będzie przez specjalistyczną firmę na podstawie odrębnej umowy zawartej z odbiorcą PPR. Skoro utylizacja odpadu nie jest obowiązkiem wykonawcy w tym postępowaniu, to nie stanowi części robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast koncepcja, zgodnie z pkt 8.3. SIWZ, miała być składana wyłącznie celem wykazania zgodności robót budowlanych z wymaganymi opisanymi w SIWZ. W związku z powyższym stwierdzono, że brakująca informacja nie stanowiła treści oferty, nie będąc elementem świadczenia wykonawcy. Nie można zatem utrzymywać, aby jej niepodanie świadczyło o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Chybione okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu: - zaniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni, - zaniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne, - zaniechania podania informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości (falowniki). Rzeczywiście zamawiający wymagał w pkt 9 PFU aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. W bulet szesnastym pkt 9 PFU zamawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. W bulet czwartym pkt 9 PFU zamawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków filtracyjnych [wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze wzmocnieniem; materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE]. Ustalono ponadto, że w pkt 8.1.7. PFU, zamawiający wymagał wyposażenia sprężarek w przemienniki częstotliwości (czyli w falowniki). Nie było sporne między stronami, że w koncepcji wykonania robót budowlanych przystępujący nie przedstawił szczegółowych informacji na temat spełnienia przywołanych wyżej elementów opisu przedmiotu zamówienia. Nie można było jednak zgodzić z odwołującym, że niepodanie szczegółowych informacji na ten temat w koncepcji wykonania robót budowlanych miało świadczyć o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający we wzorze koncepcji wykonania robót budowlanych, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie wymagał od wykonawców podania spornych informacji. Co więcej, zamawiający we wzorze koncepcji wskazał, że ma ona zawierać jedynie zwięzły opis podstawowych rozwiązań wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych. Skoro zatem zamawiający nie wymagał od wykonawców zawarcia spornych informacji w składanej koncepcji, to brak ich podania nie świadczył o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że w pkt 8.3 SIWZ zamawiający wprost wskazał, że z Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW], potwierdzającym zgodność z PFU. Odwołujący w swej argumentacji odwoływał się jedynie do fragmentu ww. postanowienia dotyczącego konieczności określenia w koncepcji sposobu wykonania robót. Odwołujący stracił z pola widzenia dalszy fragment, gdzie zamawiający jednoznacznie przesądził, że wskazanie sposobu wykonania robót ma się odbyć jedynie „w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze koncepcji”. Skoro zatem wzór koncepcji nie zawierał miejsca na wskazanie spornych oświadczeń, to nie należało ich tam podawać. Podkreślenia wymagało także, że przystępujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie, że zapoznał się z treścią SIWZ wraz z załącznikami i gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian. Ponadto przystępujący w złożonej koncepcji złożył dodatkowo oświadczenie, że oferowana przez niego Instalacja Oczyszczania Spalin zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne do jej eksploatacji, spełniać będzie cele przedmiotowego przedsięwzięcia, a w szczególności wykonana będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym (por. str. 2 koncepcji). W tej sytuacji należało uznać, że wykonawca zaoferował zamawiającemu spełnienie wymagań z pkt 9 PFU bulet 16, bulet 4 oraz z pkt 8.1.7. PFU. Zarzuty okazały się zatem chybione. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i nie przedstawił dowodów w tym zakresie. (zarzut 2 odwołania). Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności oddalono wniosek przystępującego o pozostawienie zarzutu bez rozpoznania, jako stanowiącego nadużycie prawa podmiotowego odwołującego. Izba stwierdziła, że ustawa Pzp nie zna instytucji pozostawienia zarzutu bez rozpoznania jako stanowiącego nadużycie prawa podmiotowego odwołującego. Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że wniosek ten nie znajdował również oparcia w stanie faktycznym sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25 sierpnia 2020 r. wywiódł, że zarzut oparty jest na lekturze kalkulacji szczegółowej ceny ofertowej przystępującego, stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. Argumentował, że treść tej kalkulacji zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, zaś odwołujący miał wejść w jej posiadanie w sposób bezprawny. Wzięto pod uwagę, że lektura wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. prowadziła do wniosku, że przystępujący nie zastrzegł szczegółowej kalkulacji jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymagało, że na ostatniej stronie opisowej części wyjaśnień wykonawca wymienił załączniki od 1 do 10. Jako załącznik nr 1 wskazano sporną szczegółową kalkulację. Co istotne, przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa jedynie załączniki nr 3 do 10 do tego pisma. Wyrażenie „tajemnica przedsiębiorstwa” z dwukropkiem znajduje się pod wymienionymi wyżej załącznikami 1 i 2. Powyższe prowadziło do wniosku, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa wyłącznie załączniki nr 3 do 10, a przynajmniej zamawiający miał prawo tak zinterpretować oświadczenia przystępującego. W dalszej kolejności stwierdzono, że niezależnie od tego odwołujący nie wszedł w posiadanie kalkulacji bezprawnie, lecz pozyskał ją oficjalną drogą od zamawiającego w odpowiedzi na swój wniosek. W trakcie rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 r. na pytanie, w jaki sposób odwołujący wszedł w posiadanie kalkulacji, wykonawca oświadczył, że otrzymał tę kalkulację od zamawiającego za pośrednictwem platformy w dn. 22.07.2020 r., przy piśmie z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Obecny w trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego potwierdził, że jego pracownik przekazał tę kalkulację odwołującemu. Wyjaśnił, że uczyniono to w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dn. 17 lipca 2020 r. o udostępnienie załączników do protokołu z postępowania. Zamawiający sprecyzował także, że przedmiotową kalkulację przekazał w dn. 22.07.2020 r. za pośrednictwem platformy. Wyjaśnił, że kalkulacja była załącznikiem do pisma zamawiającego z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Izba stwierdziła ponadto, że spójne stanowiska zamawiającego i odwołującego znalazły potwierdzenie w treści pisma z dn. 21.07.2020 sygn. MN.22100002/20. W tej sytuacji bez znaczenia zostawało to, że we wcześniejszym piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. zamawiający informował ogólnie, że przystępujący skutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze oświadczenie zamawiającego dotyczyło tylko dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica, a takim nie była kalkulacja. Po drugie nawet gdyby uznać, że kalkulacja była objęta zastrzeżeniem i zamawiający miał także ją na myśli składając oświadczenie w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r., to miał prawo weryfikować, korygować swe decyzje, co nastąpiło późniejszym pismem z dnia z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Skoro sporną kalkulację przekazano odwołującemu, to należało uznać, że zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie za bezskuteczne. Odnosząc się merytorycznie do przedstawionego zarzutu Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie podniósł, że pomimo wezwań zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r. i 29 czerwca 2020 r. przystępujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia wymaganych wyjaśnień i nie złożył dowodów w tym zakresie. W pierwszej kolejności stwierdzono, że bez znaczenia pozostawała okoliczność, iż w przypadku ceny oferty przystępującego nie zaistniała obligatoryjna podstawa do wystosowania wezwania wynikająca z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo skierowania do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności skalkulowanej ceny oferty. Jak wynikało z informacji z otwarcia ofert, zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: wykonawcy Energika z ceną 31.500.000,00 zł netto, odwołującego z ceną 28.245.629,69 zł netto oraz przystępującego z ceną 20.900.000,00 zł netto. Jak wynikało z protokołu postępowania, wartość szacunkowa zamówienia zamawiający ustalił w dniu 17 grudnia 2019 r. na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w PFU z dnia 17.12.2019 r. Dodatkowo zamawiający w trakcie rozprawy złożył metrykę projektu wykonawczego, będącą podstawą dokonania takiego szacunku. Metryka ta została sporządzona w dniu 17 grudnia 2020 r. przez firmę Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu. Była ona efektem umowy z dnia 2 grudnia 2019 r zawartej między zamawiającym a firmą Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu nr 1/12/2019/MZ. W oparciu o te dokumenty zamawiający w trakcie rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 r. wywiódł, że prawdopodobnie członek konsorcjum odwołującego mógł wiedzieć, jaki jest szacunek zamawiającego i tak skalkulował cenę oferty, aby zmieścić się w tym szacunku, jednocześnie zawyżając cenę. Zamawiający powołał się na stopkę w dokumencie metryki projektu wykonawczego, z której wywiódł, że jej wykorzystanie jest możliwe jedynie za pisemną zgodą członka konsorcjum odwołującego. Zamawiający powołał się też na str. 4 metryki, gdzie w spisie dokumentów wymieniono oferty podwykonawców. Argumentował, że jedną z tych ofert jest oferta Luehr Filter, który jest podmiotem, na którego zasobach opiera się odwołujący w tym postępowaniu. Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, że nawet gdyby wykazano, że szacunek był zawyżony, bądź ceny dwóch wykonawców były dostosowane do tego szacunku to nic nie zwalniało przystępującego od obowiązku reakcji na wezwanie wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z chwilą wystosowania takiego wezwania po stronie wykonawcy zaktualizował się obowiązek ustawowy wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem jeśli wezwany wykonawca nie sprosta obowiązkowi wykazania realności swej ceny, zamawiający ma obowiązek stwierdzić, że zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na kategoryczne stwierdzenie, że szacunek na pewno został zawyżony, a odwołujący musiał wiedzieć o jego wysokości. Po pierwsze Izba stwierdziła, że powołanie się w stopce metryki z 17 grudnia 2019 r. na przysługiwanie praw autorskich członkowi konsorcjum odwołującego było omyłką. Odwołujący wyjaśnił w swym piśmie procesowym z dnia 6 października 2020 r., że firma Armanski omyłkowo wykorzystała do sporządzenia metryki szablon wcześniejszego dokumentu, który składała dla innego zleceniodawcy w związku z innym zadaniem inwestycyjnym. Powyższe wynikało wprost z treści metryki przedstawionej przez zamawiającego. Dostrzec należało, że w nagłówku pojawiła się nazwa inwestycji „Wykonanie instalacji odpylającej, instalacji odsiarczania i odazotowania spalin umożliwiających spełnienie wymogów nowych norm z zakresu ochrony środowiska w instalacji Ciepłownia Miejska w Pabianicach”. Ustalono także, że to na potrzeby tej inwestycji Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu wykonuje dla członka konsorcjum odwołującego - Element sp. z o.o. - dokumentację projektową, a zgodnie z postanowieniami umowy z 28 lipca 2019 r., prawa autorskie przysługują Element sp. z o.o. w Opolu. (por. § 26 umowy, załącznik do pisma procesowego odwołującego z dnia 6 października 2020 r.). Okoliczność, że doszło do omyłkowego wykorzystania szablonu metryki z innej inwestycji wynikała także z oświadczenia Armanski Engineering sp. z o.o. z dnia 17 września 2020 r., załączonego do ww. pisma procesowego odwołującego. W oświadczeniu tym Armanski Engineering wskazał m.in., że metryka . została omyłkowo sporządzona na formatce wcześniejszego opracowania projektowego przygotowanego przez Armanski Engoineering sp. z o.o. na potrzeby zadania inwestycyjnego Wykonanie instalacji odpylającej, instalacji odsiarczania i odazotowania spalin umożliwiających spełnienie wymogów nowych norm z zakresu ochrony środowiska w instalacji Ciepłownia Miejska w Pabianicach. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że teza, iż członek konsorcjum odwołującego był autorem metryki, stanowiącej materiał do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia nie potwierdziła się. Jednocześnie stwierdzono, że istotnie metryka została sporządzona z wykorzystaniem oferty Luehr Filter, a więc podmiotu na którego zasobach opierał się odwołujący w tym postępowaniu. Jednakże z samej metryki wynikało, że została ona sporządzona nie w oparciu o jedną ofertę podwykonawczą, ale w oparciu o „oferty podwykonawcze” w liczbie mnogiej. Biorąc powyższe pod uwagę co najmniej nie można było wykluczyć, że oprócz oferty Luehr Filter istniały jeszcze inne oferty podwykonawcze. W tej sytuacji nie można było wyprowadzać kategorycznego wniosku o przesądzającej roli oferty podwykonawczej Luehr Filter przy dokonywaniu szacunku wartości zamówienia. Jak już wcześniej wskazano, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp ma obowiązek wyjaśnić wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę, w tym również okoliczności przykładowo wymienione przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a więc i koszty pracy, rozwiązania techniczne, warunki wykonywania zamówienia, metody wykonywania zamówienia, oryginalność projektu, itd. Skoro zamawiający zdecydował się skierować wezwanie to obowiązkiem wykonawcy było złożenie szczegółowych, precyzyjnych, konkretnych, weryfikowalnych i popartych dowodami wyjaśnień. Na konieczność złożenia takich właśnie wyjaśnień zamawiający zwrócił uwagę przystępującemu w swym wezwaniu z 29 czerwca 2020 r. W wezwaniu tym zamawiający wskazał m.in. że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. To na Wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający przesądził, że wyjaśnienia muszą być szczegółowe. Wskazał bowiem, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego. Co istotne, zamawiający wykluczył także możliwość poprzestania na zwykłym zapewnieniu, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Następnie zamawiający zażądał szczegółowego wskazania obejmującego konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Odnośnie zaś wskazywanych czynników nałożył obowiązek przedstawienia, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wreszcie sprecyzował, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, ponownie zwrócił uwagę na konieczność zapewnienia ich szczegółowości i poparcia ich dowodami. Zdaniem Izby przystępujący nie sprostał obowiązkowi złożenia oczekiwanych wyjaśnień, ani co do szczegółowości, ani co do wpływu wskazywanych czynników na ustalenia ceny, ani w sferze dowodowej. Bez znaczenia okazała się przy tym okoliczność, że postępowanie jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj a wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, zaś zamawiający nie wymagał składania kosztorysu wraz z ofertą. Przypomnienia wymaga, że z przepisu art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż wyjaśnieniu może podlegać tylko cena w postępowaniu, w którym wynagrodzenie wykonawcy przybiera charakter kosztorysowy. Zresztą zamawiający na str. 14 odpowiedzi na odwołanie przyznał wprost, że charakter wynagrodzenia ani jego formuła nie mogą wpływać na stosowanie lub niestosowane przez zamawiającego przepisu art. 90 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że do swych wyjaśnień z 9 lipca 2020 r. przystępujący załączył kalkulację, w której wyodrębnił około 30 elementów cenotwórczych i podał wartość tych prac netto. Jednakże, jak słusznie wskazał odwołujący, w przypadku około dwudziestu elementów przystępujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „produkcja własna wykonawcy”, „wycena własna wykonawcy”. Tego rodzaju sformułowania żadną miarą nie mogły być uznane za szczegółowe, konkretne ani wyczerpujące. Wykonawca nie ujawnił zakresów rzeczowych czynników produkcji, w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń, pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cen robocizny, materiałów i sprzętu, a nawet jakichkolwiek dających się zweryfikować założeń w tym zakresie. Oświadczenie typu „wycena własna”, „produkcja własna” nic nie wnoszą do sprawy. Zamawiający nie jest bowiem w stanie, bez ujawnienia założeń, jakie legły u podstaw owej „wyceny własnej” stwierdzić czy ta wycena jest prawidłowa. A taki jest właśnie cel składania wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W kilku dalszych pozycjach wykonawca ograniczył się do stwierdzenia „wycena własna” z dopiskiem „na podstawie cen ofertowych uznanych dostawców”. Podkreślenia wymagało, że przystępujący nie tylko nie złożył tych ofert, ale nawet nie wskazał, o jakich dostawców chodzi. Ponadto na okoliczność prawidłowości kalkulacji wykonawca nie złożył zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu. Zdaniem Izby oświadczenia przystępującego typu „wycena własna”, „produkcja własna”, bez dalszego doprecyzowania stanowią de facto kolejne zapewnienie wykonawcy, że wykona roboty zgodnie z SIWZ. Takie oświadczenie zostało już złożone w formularzu ofertowym i nie tak powinny wyglądać wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał także dalszemu obowiązkowi przedstawiania wyjaśnień na temat wpływu danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Skoro okoliczności nie przedstawiono, to nie można mówić o wyjaśnieniu ich wpływu na obniżenie ceny. Nie stanowi wyjaśnień ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, powoływanie się przez przystępującego kilkunastokrotnie na swoje doświadczenie przy realizacji robót analogicznych do przedmiotu zamówienia. Uszło uwadze przystępującego, że doświadczenie wykonawcy wykazuje się w postępowaniu innymi dokumentami m.in. wykazem robót i referencjami na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi także wypełnienia obowiązku zaprezentowania szczegółowych wyjaśnień, wskazywanie przez przystępującego w części opisowej pisma z 9 lipca 2020 r. na wykonane przez siebie realizacje z podaniem ich ceny ryczałtowej. Tego rodzaju argumentacja nie ma charakteru kalkulacyjnego, nie odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia. Nie stanowi też o wypełnieniu obowiązku wskazania konkretnych, dających się zweryfikować czynników umożlwiających kalkulację ceny oferty. Nie wypełnia także obowiązku przedstawiania, w jaki sposób dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Zamawiający w treści wezwania jednoznacznie wskazał, że „wyjaśnienia wykonawcy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w postępowaniu ceny”. W tej sytuacji bez znaczenia są ceny oferowane przez wykonawcę w innych postępowaniach, co do których brak było pewności odnośnie identyczności do zakresu przedmiotowego zamówienia. Przystępujący nie może też utrzymywać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 29 czerwca 2020 r. zapytał go tylko o pięć zidentyfikowanych wątpliwości. Uszło uwadze przystępującego, że zamawiający w obydwu wezwaniach, które miały być czytane łącznie, wyraźnie przesądził, że powodem wezwań są wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami wskazanymi w SIWZ, w tym PFU. Nie świadczyły o bezzasadności zarzutu dowody w postaci informacji z otwarcia ofert, listów referencyjnych przystępującego, sprawozdzań finansowych przystępującego za lata 2018 i 2019 czy opinia bankowa, załączone przez przystępującego do jego pisma z dnia 25 sierpnia 2020 r. Dowody te co najwyżej mogły świadczyć o tym, że wykonawca bierze udział w szeregu postępowań, jest doświadczony, legitymuje się określonym wynikiem finansowym i że posiada zdolność kredytową na pewnym poziomie. Nie oznaczały jednak, że przystępujący złożył zamawiającemu wymagane w wezwaniu i zgodne z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia i dowody, które obaliły domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Można bowiem pozostawać wykonawcą doświadczonym, posiadającym zdolność kredytową i znajdującym się w doskonałej sytuacji finansowej a nie sprostać obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się udziałem przystępującego w analizowanej sprawie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut okazał się zasadny. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowanie mimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut 3 odwołania). Zarzut odwołującego został oparty na jego przypuszczeniach, jakie maksymalne oszczędności może osiągnąć przystępujący przy założeniu, że posiada techniczną możliwość wykonania niektórych prac we własnym zakładzie lub własną załogą, a wszystkie roboty stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego. Odwołujący przedstawił szacowane przez siebie ilości mas urządzeń, w tabeli na str. 16 odwołania. Następnie do tak ustalonych mas obliczył minimalne, we własnym mniemaniu, ceny. W dalszej zaś kolejności oszacował możliwe maksymalne oszczędności po stronie przystępującego na poziomie 754.800,00 zł. Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut oparty był wyłącznie na niczym niepopartych hipotezach i przypuszczaniach odwołującego. Przystępujący w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2020 r. jednoznacznie oświadczył, że odwołujący w odwołaniu nieprawidłowo oszacował masy. Następnie na stronie 44-45 pisma procesowego podał rzeczywiste masy urządzeń produkowanych przez siebie urządzeń, które różniły się od przypuszczeń odwołującego przedstawianych w odwołaniu. Na tej podstawie przystępujący oświadczył, że w rzeczywistości proponowana przez niego instalacja jest o ok. 37,2 % globalnie lżejsza. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał swych twierdzeń przedstawionych w odwołaniu co do szacowanych mas urządzeń przystępującego. Co więcej, odwołujący w oparciu o dane masowe przedstawione przez przystępującego w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2020 r., w kolejnym swym piśmie z dnia 6 października 2020 r. przyznał, że pomniejszenie masy instalacji przystępującego pozwala na uzyskanie dalszych oszczędności rzędu 2.085.000,00 zł. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdziło zatem niezasadność zarzutu nr 3, gdyż wykonawca w odwołaniu kategorycznie utrzymywał, że przystępujący na zamówieniu może osiągnąć maksymalne oszczędności na poziomie jedynie 754.800,00 zł. Skoro odwołujący sformułował taki zarzut, to powinien go udowodnić w toku postępowania odwoławczego wykazując, że przystępujący może zredukować ilości mas urządzeń jedynie do poziomu wskazanego w tabeli na str. 16 odwołania i osiągnąć oszczędności z tego tytułu na poziomie 754.800,00 zł. Tego odwołujący nie uczynił, co świadczyło o niezasadności zarzutu sformułowanego w pkt 3 odwołania. Błędne okazało się także założenie odwołującego ze str. 18 odwołania, jakoby przystępujący musiał ponieść na zakres elektryczny i automatyki koszty na poziomie co najmniej 3.500.000 zł, co miało świadczyć o przewadze odwołującego w tym zakresie. Jak wynikało ze szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca, przewidziano tam niższy koszt wykonania tych prac. Odwołujący nie może zatem utrzymywać, że w tym obszarze jego oferta jest bardziej konkurencyjna od oferty przystępującego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut 3 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, działając na podstawie art.192 ust. 7 ustawy Pzp, pominęła przy wyrokowaniu nowe zarzuty, które odwołujący sformułował po raz pierwszy dopiero w swym piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2020 r. We wskazanym piśmie odwołujący zakwestionował prawidłowość kalkulacji przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. w części dotyczącej kosztów: ubezpieczenia projektu, rezerwy, zysku, organizacji placu budowy, pozyskania i utrzymania bankowej gwarancji należytego wykonania umowy. Odwołujący zarzucił także w swym piśmie procesowym, że przystępujący w swej kalkulacji zaniżył koszty odpylaczy wstępnych Mullticyklony MOS dla kotła Wr-25 nr 3 i OR50 N , reaktorów układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR-50 N, filtrów procesowych układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR - 50 N, układu recyrkulacji produktu układu IOS kotła WR-25 i OR-50N, układu wody układu IOS kotła Wr-25 nr 3 i OR 50 N, aeracji rynny filtra układu IOS kotła WR 0 25 nr 4 i OR - 50 N , konstrukcji wsporczych układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR - 50 N. (por. str. 13-14 pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r.). Izba stwierdziła, że tego rodzaju zarzutów próżno było szukać w treści odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. W konsekwencji przy wyrokowaniu Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego na okoliczność wykazania tych spóźnionych zarzutów: ofertę ASD Construction MB/041/20, ofertę ASD Construction MB/041/A.10, ofertę Luehr Filter (por. załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r.). Przy wyrokowaniu pominięto również składane przez przystępującego przy piśmie z dnia 5 października 2020 r. dowody: informacje z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2020 r., informację z otwarcia ofert z 19 maja 2020 r., informację z platformy PGE Energia Ciepła w Kielcach, formularz ofertowy złożony w odpowiedzi na zapytanie dotyczące modernizacji systemu odpylania kotłów R-25 nr 1 i nr 2 w PGE Energia Ciepła S.A., korespondencję między przystępującym a odwołującym, zaproszenie do negocjacji handlowych, kopię wyroku Sadu Okręgowego w Kielcach sygn. akt VII GC 247/16, kopię wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sygn. akt I AGa 140/18, wydruk z CEIDG dla Anna Styś ASD Construction, wydruk informacji pełnej z KRS dla ASD Construction. Jak wynikało z treści pisma przystępującego z dnia 5 października 2020 r. dowody te były składane wyłącznie celem wykazania niewiarygodności dowodów załączonych do pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r. wskazanych powyżej. Biorąc powyższe pod uwagę również i te dowody okazały się nieprzydatne przy wyrokowaniu, jako niedotyczące zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa (zarzut 4 odwołania). Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku b…

…Sygn. akt: KIO 1883/25 WYROK Warszawa, 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 2 maja 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i Control Process EPC Environmental Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Komunalny spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: SBB Energy spółka akcyjna z siedzibą w Opolu i AJ Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chmielniku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1883/25 Uzasadnie nie Miejski Zakład Komunalny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Instalacji Odzysku Energii z frakcji energetycznej odpadów (RDF, PRE-RDF) w Stalowej Woli, znak sprawy: ZP.271.Pzp.9.2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 623408-2024. 12 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Control Process spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i Control Process EPC Environmental Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie w części nr 1 postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b Pzp; 2.art. 239 ust. 1 Pzp; 3.art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu części nr 1 postępowania: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia: SBB Energy spółka akcyjna z siedzibą w Opolu ​ i AJ Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chmielniku (dalej: Przystępujący). 2.odrzucenia oferty Przystępującego, alternatywnie wezwanie Przystępującego ​ do złożenia wyjaśnień. 3.ponownego przeprowadzenia oceny ofert zgodnie z warunkami określonymi w SWZ. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: W Rozdziale V ust. 1 pkt 4 SWZ Zamawiający określił warunek zdolności technicznej l​ ub zawodowej w zakresie doświadczenia jakim muszą legitymować się wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu. Dla potrzeb odwołania kluczowe znaczenie ma warunek udziału w zakresie doświadczenia – lit.b) tiret trzecie: - wykonawca musi wykazać jedno zadanie obejmujące budowę wraz zuruchomieniem instalacji oczyszczania spalin na instalacji spalania o wydajności minimum 20 000 Mg/rok odpadów: komunalnych lub RDF lub pre RDF. Spełnienie warunku dotyczącego posiadania doświadczenia w budowie i uruchomieniu instalacji oczyszczania spalin miało zostać potwierdzone Wykazem robót (Zał. nr 9 do IDW) oraz stosownymi referencjami. - Przystępujący w odpowiedzi z 18 kwietnia 2025 na wezwanie Zamawiającego w trybie a​ rt. 139 ust. 2 oraz art. 126 ust. 1, przedstawiło m.in. uzupełniony zał. nr 9 do IDW, wskazując projekt Boehringer, jako spełniający warunek dotyczący doświadczenia w budowie i​ uruchomieniu instalacji oczyszczania spalin, zrealizowany przez podmiot trzeci Oschatz Power GmbH. Odwołanie dotyczy braku spełnienia powyższego warunku przez Przystępującego. Po dokonaniu wstępnej oceny oferty Przystępującego Zamawiający wystosował wezwanie d​ o wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych (pismo ISK z 24 kwietnia 2025 r.). ​ dokumencie tym Zamawiający m.in.: zażądał wyjaśnień co do projektu Boehringer W (​ zał. nr 6 do Odwołania). Już samo wezwanie dowodzi, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co zakresu projektu Boehringer w świetle spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu i prawidłowości oświadczeń Przystępującego. W piśmie z 29 kwietnia 2025r. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz dodatkowe dokumenty (Zał. nr 7 do Odwołania) potwierdzając, że: a.referencja dla projektu Boehringer została sporządzona przez inwestora Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG i dotyczy instalacji spalania o łącznej wydajności 105 000 Mg/rok, b.projekt Boehringer został wykonany jako instalacja z przeznaczeniem do spalania biomasy: a.„Zezwolenie na elektrociepłownię biomasową firmy Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co.KG z 11.10.2021, strona 141”, b.„Lista pozytywna dopuszczonych odpadów do kotła na biomasę Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co.KG”, c.w ramach projekt Boehringer dopuszczono możliwość dodawania do spalanej biomasy (odpadów drzewnych), innych odpadów, w tym odpadów o charakterze RDF, jednak w ograniczonych ilościach i wyłącznie jako paliwo towarzyszące (max. 25% całkowitego wkładu (skumulowanego)) Przystępujący powołał się przy tym na „Załącznik 1 do decyzji z 11.10.2021 r.” (Zał. nr 7 d​ o Odwołania) – pozytywną listę odpadów dopuszczonych do spalania, która potwierdza, ż​ e odpady o kodach 19 12 10 (RDF) są limitowane do 25 % całkowitego wsadu. Z treści referencji z19 lutego 2025r., wyjaśnień z 29 kwietnia 2025 r. a także ogólnodostępnych informacji (Zał. nr 8 – Wyciąg ze strony inwestora projektu Boehringer) wynika jednoznacznie, że instalacja Boehringer została zaprojektowana jako kocioł rusztowy na biomasę/drewno odpadowe, z opcją współspalania RDF. Paliwem podstawowym instalacji są odpady drzewne (biomasa), aRDF może być jedynie współspalany. Nie można zatem uznać, że instalacja która służy do spalania biomasy, a ma jedynie możliwość teoretycznego udziału RDF w strumieniu paliwa, spełnia warunek posiadania doświadczenia w budowie i​ uruchomieniu instalacji oczyszczania spalin na instalacji spalania owydajności minimum 20000Mg/rok odpadów: komunalnych lub RDF lub pre RDF, gdyż: - a)Zamawiający jednoznacznie i bardzo precyzyjnie określił jaki typ odpadów (konkretne trzy rodzaje) winien być spalany na instalacji, na której miała zostać zabudowana ​ i uruchomiona instalacja oczyszczania spalin: odpady komunalne lub RDF - ​ lub pre RDF. Mając na uwadze przedmiot Zamówienia jest to zrozumiałe, gdyż to instalacje oczyszczania spalin dla instalacji spalania odpadów komunalnych ​ i pochodnych odpadów komunalnych (RDF i pre-RDF) są najbardziej wymagającymi technologicznie, a nadto muszą spełniać restrykcyjne regulacje środowiskowe, ​ z uwagi na m.in. metale ciężkie, dioksyny i inne szkodliwe substancje zawarte ​ w spalinach, jak również dużą zmienność składu tego rodzaju odpadów. Instalacje jedynie współspalające odpady komunalne, RDF, pre-RDF nie mogą być porównywane do instalacji spalających te odpady. b)Abstrahując od faktu, że instalacja Boehringer nie spełnia warunków udziału, ​ co zostało wskazane powyżej, to trzeba zwrócić uwagę, że ze względu na swój charakter (instalacja biomasowa z opcjonalnym udziałem RDF) instalacja Boehringer mogła nigdy dotąd, jak również może nigdy w całym cyklu swojego życia nie spalać RDF, a jedynie biomasę/odpady drzewne. ​ Warunek SW Z (Rozdz.Vust.1pkt4lit.b tiret3) wymagał budowy iuruchomienia instalacji oczyszczania spalin na instalacji spalania odpadów komunalnych lub RDF lub pre R DF owydajności ≥20000Mg/rok. Wymóg ten należy rozumieć jako instalację dedykowaną d​ o takiego strumienia odpadów, anie instalację, wktórej RDF może być paliwem pomocniczym. W instalacji Boehringer paliwem dominującym (100% - 75%) jest b​ iomasa drzewna, a RDF stanowi jedynie opcjonalny dodatek (jako jeden z wielu innych). ​Tym samym w ramach zadania Boehringer nie została wykazana instalacja oczyszczania spalin na instalacji spalania RDF/pre RDF o wymaganej wydajności 20 000 Mg/rok, a oferta Przystępujący nie spełnia warunku udziału. - - 9 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał ​ . in. że odwołanie oparte jest przede wszystkim na nieprawidłowej interpretacji warunku udziału w postępowaniu. m Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowanych przez Strony dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie objętym zarzutami odwołania podstawowe znaczenie miało brzmienie i znaczenie warunku udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy: warunek w w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykaże się doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednej lub kilku umów niżej wymienionych zadań: -jedno zadanie obejmowało budowę wraz z uruchomieniem węzła spalania, obejmującego co najmniej palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym, na instalacji spalania o wydajności min. 20.000 Mg/rok odpadów oraz -jedno zadanie obejmowało budowę wraz uruchomieniem węzła wytwarzania ciepła ​ i energii elektrycznej z zastosowaniem turbiny upustowo-kondensacyjnej ​ lub przeciwprężnej z generatorem mocy elektrycznej o mocy min. 6 MWt i min. 3MWe oraz -jedno zadanie obejmowało budowę wraz uruchomieniem instalacji oczyszczania spalin na instalacji spalania o wydajności min. 20.000 Mg/rok odpadów: komunalnych ​ lub RDF lub preRDF, oraz -jedno zadanie polegało na budowie wraz z uruchomieniem zakładu z zakresu energetyki zawodowej tj. obiektu energetycznego typu elektrociepłownia produkującego energię elektryczną o mocy elektrycznej nie niższej niż 4 MWe oraz ciepło o zainstalowanej mocy cieplnej nie niższej niż 10 MWt” (Rozdz. V ust. 1 pkt 4 ​ lit. b SWZ). Osią sporu był powyższy warunek w zakresie tiret trzeciego. Między stronami nie było sporu, co do parametrów i cech zadania, na które powołał s​ ię Przystępujący. Kluczowa była więc ocena, czy zadanie określone przez Odwołującego ​ uzasadnieniu odwołania jako „projekt Boehringer” wpisywało się w powyższy warunek. w Przystępujący w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu powołał się na następujące zadanie: „Budowa wraz z uruchomieniem węzła spalania, obejmującego palenisko zintegrowane z​ kotłem odzyskowym, na instalacji spalania o wydajności min. 20.000 Mg/rok odpadów Dane projektu Boehringer ·Wydajność powyżej 105 000 Mg /rok odpadów ·Parametry pary z kotła -Produkcja 60t/h -T = 403C -P = 41.5 bar (a) ·Paliwo ·Odpady wielkogabarytowe, RDF (kod odpadu 191210 / 191212) i odpady drzewne (klasa I-IV)”. Zadanie zostało zrealizowane przez Oschatz Power GmbH z siedzibą w Essen. 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie obejmujące ​ . in. następujący zakres: m „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy, Zamawiający wzywa Wykonawcę – Konsorcjum firm do wyjaśnienia poz. 1 Wykazu robót. Wykonawca – Konsorcjum firm n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wskazanym w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) tiret 1 i 3 IDW wskazał na robotę wykonaną przez Oschatz Power GmbH na rzecz Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG (…). W treści Wykazu robót Wykonawca wskazał, iż projekt Boehringer osiągnął wydajność powyżej 105 000 Mg /rok odpadów d​ la paliwa: odpady wielkogabarytowe, RDF (kod odpadu 19 1210 / 19 1212) i odpady drzewne (klasa I-IV). Powyższe koresponduje z treścią referencji wystawionych dla Oschatz Power GmbH z dnia 19.02.2025 r. W ocenie Zamawiającego nie jest jednoznaczne, czy wskazane zadanie osiąga minimalną wymaganą wydajność dla rodzajów odpadów wskazanych w warunku, gdyż podana przez Wykonawcę ilość odpadów (105 000 Mg /rok) obejmuje również odpady niewymienione ​ Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) tiret 3 IDW. w Mając na powyższe, Zamawiający prosi o potwierdzenie czy wskazane zadanie osiąga wydajność min. 20.000 Mg/rok odpadów: komunalnych lub RDF lub preRDF”. W odpowiedzi z 29 kwietnia 2025 r. Przystępujący wyjaśnił: „Wykonawca pragnie wyjaśnić, że przedstawiona przez niego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu (Rozdział V ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 1 i 3 IDW) robota, zrealizowana przez Oschatz Power GmbH, obejmowała kompleksową budowę oraz uruchomienie instalacji oczyszczania spalin dla instalacji termicznego przekształcania odpadów. Instalacja ta została zaprojektowana i wykonana z myślą o przetwarzaniu różnych frakcji odpadów, w tym m.in. frakcji RDF (kody 19 12 10 oraz 19 12 12), a także odpadów wielkogabarytowych i drzewnych (klasy I–IV). Jej całkowita wydajność operacyjna przekracza 105.000 Mg/rok. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do decyzji środowiskowej z 11 października 2021 r. (nr ref. 89 30 MZB 071:314), instalacja ta dopuszcza przetwarzanie frakcji RDF w ilości do 25% całkowitego strumienia odpadów. Oznacza to, że w ramach uzyskanego pozwolenia możliwe jest termiczne przekształcanie d​ o 26.250 Mg/rok odpadów RDF – a więc istotnie więcej niż wymagane minimum 20.000 Mg/rok wskazane w dokumentacji Postępowania. W konsekwencji, przedstawiona przez Wykonawcę realizacja spełnia wszystkie wymagania dotyczące doświadczenia w zakresie budowy i uruchomienia instalacji oczyszczania spalin d​ la instalacji termicznego przekształcania odpadów RDF o wymaganej minimalnej wydajności”. Interpretacja warunku udziału w postępowaniu zaprezentowana przez Odwołującego zakładała, że zadanie którym należy się wykazać miało dotyczyć instalacji spalania wyłącznie odpadów komunalnych lub RDF lub pre-RDF. Odwołujący kwestionował więc instalację zrealizowaną przez OschatzPowerGmbH twierdząc, że jej przeznaczeniem jest spalanie przede wszystkim biomasy drzewnej. Odwołujący nie kwestionował faktu, że ilość RDF spalanego w instalacji sięgać może do 25% strumienia odpadów (biomasa drzewna została t​ u dla uproszczenia potraktowana jako jeden z rodzajów odpadów). Odwołujący nie zaprzeczył zatem w odwołaniu, że ilość RDF spalanego w instalacji Boehringer może przekraczać 20 000 Mg/rok. Odwołujący wskazał natomiast na pytanie nr 28, gdzie Zamawiający zabronił powoływanie się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na inwestycje, w których występuje współspalanie RDF z innym rodzajem paliwa (Odpowiedzi na pytania wraz z modyfikacją SWZ z 29 listopada 2024 r.): „Pytanie nr 28 Rozdział V pkt 1 ppkt 4) b) „- jedno zadanie obejmowało budowę wraz uruchomieniem instalacji oczyszczania spalin na instalacji spalania o wydajności min. 20.000 Mg/rok odpadów: komunalnych lub RDF lub preRDF”. Zwracam się z uprzejmą prośbą o doprecyzowanie warunku poprzez potwierdzenie czy w ramach spełnienia w/w wymagań Wykonawca może przedstawić inwestycję w której występowało współspalanie RDF (z innym paliwem, n​ p. węglem) w wysokości min. 20.000 Mg/rok. Odpowiedź na pytanie: Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie inwestycji, w której występowało współspalanie RDF z innym rodzajem paliwa”. Z powyższej odpowiedzi Odwołujący wywiódł, że Przystępujący nie mógł powołać s​ ię na inwestycję dotyczącą instalacji, gdzie współspalane są odpady RDF wraz z – jak ​ przypadku inwestycji Boehringer – biomasą. w Izba uznała jednak za zasadną interpretację tej odpowiedzi przedstawioną w toku rozprawy przez Zamawiającego. Odpowiedź dotyczyła kwestii dopuszczalności współspalania odpadów z paliwami, czyli wspomagania procesu spalania odpadów przez dodatkowy wsad paliwa (​ np. węgla). Zamawiający nie zabronił jednak spalania odpadów innych niż wskazane w treści warunku odpady komunalne, RDF czy pre-RDF. Stanowisko to w ocenie Izby jest zgodne z​ literalnym brzmieniem udzielonej odpowiedzi. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie potwierdziło się założenie Odwołującego, n​ a którym zbudowana została cała argumentacja odwołania. Odwołujący błędnie zinterpretował sporny warunek udziału w postępowaniu, co z kolei w konsekwencji doprowadziło do oddalenia odwołania. Warunek udziału w postępowaniu w oceny Izby należy interpretować następująco – dotyczy on: 1.Instalacji spalania, 2.O wydajności minimalnej 20 000 Mg/rok, 3.Spalającej przynajmniej jeden rodzaj odpadów: -komunalne, -RDF, -Pre-RDF. Nie budzi wątpliwości, że „projekt Boehringer” spełnia wszystkie powyższe wymogi. ​P o przeprowadzeniu dowodów z dokumentów składanych przez Przystępującego w toku wyjaśnień oferty na etapie jej badania przez Zamawiającego Izba uznała za udowodnione, ż​ e instalacja, na którą powołał się Przystępujący służy do spalania odpadów, w tym biomasy. Nie jest natomiast instalacją, gdzie odpady RDF są współspalane z paliwem. Odwołujący niezasadnie założył, że trzy wskazane rodzaje odpadów to jedyne bądź przynajmniej główne odpady podlegające utylizacji w referencyjnej instalacji. Literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie daje żadnej podstawy do takiego wniosku – Zamawiający nie zastrzegł, by zabronione było powołanie się na zadanie dotyczące szerszego asortymentu spalanych odpadów. Katalog odpadów nie jest zamknięty. Wobec braku jednoznacznie wyrażonego zakazu, Przystępujący mógł się zatem powołać na zadanie, które spełniało wypunktowane wyżej wymogi wynikające z literalnej interpretacji warunku. Mógł przy tym jednocześnie powołać się na zadanie, które miało inne, niezabronione cechy. Zamawiający nie wskazał też, że określona w SW Z wydajność instalacji ma być wydajnością faktycznie wykorzystywaną i potwierdzoną w toku eksploatacji. Dlatego nie miała znaczenia dla sprawy kwestia czy odpady spalane w instalacji Boehringer faktycznie obejmują odpady RDF w określonych przez Zamawiającego minimum. Dla spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu istotna jest zakładana wydajność instalacji, a nie poziom jest rzeczywistego wykorzystania. w W konsekwencji Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne i pośrednio stanowiące spóźnioną polemikę z treścią SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1669/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę R.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sobótka przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do formularza oferty i załącznika nr 7 do oferty, złożonych przez Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, niewynikających z analizy kart katalogowych tego wykonawcy, a także parametru THD ​w kartach katalogowych Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę R.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą ​w Zielonej Górze i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 796 zł 00 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem odwołującego na wyznaczone posiedzenie ​ i rozprawę, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych zero groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od odwołującego R.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. (ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra) na rzecz zamawiającego Gminy Sobótka (ul. Rynek 1, 55-050 Sobótka) kwotę 4100 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1669/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Sobótka, ul. Rynek 1, 55-050 Sobótka, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy Sobótka”, numer referencyjny: RIGKiP.271.16.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 2 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00466673, ze zm. 28 kwietnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)wniósł R.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R., ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra, wobec czynności lub zaniechań zamawiającego: a.wyboru oferty wykonawcy Zaberd sp. z o.o. (dalej „Zaberd”) jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu; b.zaniechania odrzucenia oferty Zaberd Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, podczas gdy przedstawiona przez wykonawcę Zaberd oferta oraz jej wyjaśnienia wraz załącznikami, takimi jak kalkulacja cenowa, wskazuje na: a. brak zgodności oferty ze SWZ poprzez nieprawidłowe wypełnienie załącznika nr 7, b. brak zgodności przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ, c. brak zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty, d. przyjęcie nieprawidłowych, zaniżonych wartości do kalkulacji, nie pozwalających ​na prawidłową realizację zamówienia, a tym samym, oferta wykonawcy Zaberd pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, e. rażące błędy w przyjęciu założeń cenotwórczych i nie zostały wyjaśnione w kontekście zmniejszenia liczby roboczogodzin/dni potrzebnych na realizację zamówienia czy kwoty przyjętej jako wynagrodzenie za 1 h pracy; 3)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 poprzez: - nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy Zaberd wezwania z 20 marca 2025 r. do złożenia wyjaśnień podczas gdy 20 marca 2025 r., postępowanie było już zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty, - nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych wystosowanie kolejnego wezwania ​z 11 kwietnia 2025 r. do złożenia tych samych wyjaśnień podczas gdy przepis ten nie daje zamawiającemu podstaw do żądania wyjaśnień dotyczących tego, dlaczego wykonawca złożył ofertę nie spełniającą wymogów SWZ, - przyjęcie uzasadnienia wykonawcy wskazującego, że doszło w istocie do omyłki pisarskiej i na dowód czego przedłożono karty katalogowe i oświadczenia producenta oprawy CORDOBA oraz karty zasilaczy Inventronics/OSRAM, podczas gdy ​w rzeczywistości wykonawca Zaberd zmodyfikował treść złożonej oferty; 4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jej oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Zaberd, b) odrzucenie oferty Zaberd, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z pominięciem oferty wykonawcy Zaberd, d) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności; 2)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych. 29 kwietnia 2025 r. zamawiający (przez platformę zakupową) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 30 kwietnia 2025 r. wykonawca Zaberd ​ p. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław. S 21 maja 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie z 20 maja 2025 r., w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 27 maja 2025 r. zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe drogą komunikacji elektronicznej, przedstawiając stanowisko w sprawie i​ w szczególności złożył wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie odpowiednich zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Odnosząc się do wniosku przystępującego w piśmie procesowym z 27 maja 2​ 025 r. o odrzucenie odwołania w zakresie odpowiednich zarzutów, w tym zarzutu nr 1 i 2 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, a także uzasadnienia tego wniosku: „(…) Odwołujący stawiał już ten sam zarzut wobec wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w sprawie KIO 890/250 W postępowaniu tym czynność Zamawiającego została unieważniona jedynie w zakresie zarzutu nr 2 litera C. Odwołania w zakresie (braku zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty w zakresie zaoferowanych opraw które muszą spełniać parametr ,,W'spółczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF > 0,98"). Sam zarzut rażąco niskiej ceny był stawiany również w postępowaniu sygn. KIO 4217/24, KIO 4219/24. Dowód: odwołanie z dnia 27 marca 2025, stanowisko Zamawiającego - KIO 890/25, wyrok KIO 4217/24, KIO 4219/24. W tym postępowaniu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2025 r. została zaskarżona i w tym termninie podlegała też zaskarżeniu czynność oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem zostały one Odwołującemu udostępnione na skutek pierwszego z​ odwołań w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe odwołanie w zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny podlega odrzuceniu, jako wniesione po terminie. 2. Jedyna nowa czynność, która nastąpiła w ramach czynności powtórzonych p​ o postępowaniu odwoławczym wobec poprzedniego wyboru oferty to wezwanie do wyjaśnień i ocena wyjaśnień w ramach kwestionowanego współczynnika mocy. W pozostałym zaś zakresie czynności Zamawiającego nie zostały w żaden sposób zmodyfikowane czy uzupełnione. 3. Zarzut opisany w pkt 2, 3, 4, 5 (str. 7) - odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione p​ o terminie. Formularz oferty był znany Odwołującemu już przy pierwszym wyborze oferry w grudniu 2​ 024 r. jak również przy kolejnym wyborze w dniu 5 marca 2025. r. Zwrócić należy uwagę, ż​ e większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny była Odwołującemu znana już przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. W wykonaniu wyroku z dnia 13.12.2024 r. pozostała część wyjaśnień rażąco niskiej ceny została udostępniona i była jawna już przy cyznności z dnia 5 marca 2025 r. Już w pierwszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący stawiał zarzut rażąco niskiej ceny - Dowód: odwołanie z dnia 12 listopada 2024 r. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej dnia 7 listopada 2024 r. Wyrok z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. Akt KIO 4217/24, KIO 4219/24 Odwołujący już listopadzie 2024 r. kwestionował ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i​ odwołanie, poza zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa zostało oddalone. Ewentualne kolejne odwołania przysługują wyłącznie wobec czynności i zaniechań oraz dokumentów ujawnionych po 13 grudnia 2024 r. Odwołujący powyższego nie wykazał, bezsprzecznym zaś jest, ż​ e jedyne nowe informacje w zakresie oceny pochodzą z wyjaśnień poczynionych ​ odniesieniu do czynności powtórzonej zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku postępowania w odwoławczego KIO 890/25, a zatem odnoszą się wyłącznie do wyjaśnień treści kart katalogowych złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. 4. Co do samego zaś formularza i sposobu wypłenienia Załącznika nr 7 - formularz ten jest jawny od momentu wyboru oferty najkorzytsniejszej i już przy pierwszym wyborze oferty był Odwołującemu znany - co dowodzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Reasumując - odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów poza zarzutem dotyczącym niezgodności parametru „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera ​ F ≥ 0,98 podlega odrzuceniu jako złożone po terminie.”, P izba ustaliła, co następuje. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 4217/24, 12 listopada ​ 2024 r. złożył odwołanie i zarzucił zamawiającemu: A. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd sp. z o.o. z siedzibą ​ e Wrocławiu, dalej „Zaberd”, w B. zaniechanie czynności doręczenia oferentowi pełnej dokumentacji związanej z ofertą wykonawcy Zaberd. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: W zakresie części A: 1)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, W zakresie części B: 2)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „ZNKU”) w zw. ​z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, stanowiącej replikę n​ a wezwanie zamawiającego z 17 października 2024 r., tj. w szczególności w zakresie: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, c) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2022 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, f) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, g) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy podczas gdy, zdaniem odwołującego, nie wykazał on w sposób skuteczny, że ww. zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji doprowadzenie do braku udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących treść oferty i uniemożliwienia zweryfikowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania ​w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ​w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania; 3) naruszenie art. 89 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu:: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd; 3)uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; ewentualnie o: 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 5)nakazanie zamawiającemu udostępnienia w całości wyjaśnień wykonawcy w odpowiedzi na pismo zamawiającego z 17 października 2024 r. dotyczącego rażąco niskiej ceny ​ i tym samym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w odpowiedzi na pismo z 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2024 r. w sprawach połączonych s​ ygn. akt. KIO 4217/24, KIO 4219/24, odnośnie sprawy sygn. akt. KIO 4217/24, uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści zawartych przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ​ zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych w odpowiedzi na wezwanie w zamawiającego z 17 września 2024 r. oraz udostępnienie odwołującemu ​ całości wyjaśnień wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu złożonych w w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 17 września 2024 r. dotyczącego rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie. Izba w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 4217/24 wskazała ​ szczególności: „Na uwzględnienie nie zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 226 w u​ st. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby postawiony zarzut ma ​w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący poza stwierdzeniami natury ogólnej oraz szerokim przywołaniem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych odnoszących się do konkretnych okoliczności zaistniałych w przedmiotowej sprawie, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. W tym kontekście Izba pragnie ponadto przywołać stanowisko wyrażane uprzednio m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2024 r., sygn. akt KIO 576/24, zgodnie z którym zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. (…) Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i​ precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. ​Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. ​Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami.”. Izba ustaliła, że w dokumentacji zamówienia znajduje się korespondencja elektroniczna z odwołującym, który na wniosek z 5 lutego 2025 r., w załączeniu d​ o korespondencji elektronicznej z 12 lutego 2025 r. (trzech wiadomości) otrzymał odtajnione dokumenty Zaberd: Oświadczenie tajemnica.pdf, Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.pdf, RNC Kalkulacje komplet tajemnica przedsiębiorstwa.pdf Sobótka - pliki projektowe tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Sobótka - pliki projektowe tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, Sobótka- pliki LDT tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Sobótka- pliki LDT tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, Sobótka wyjaśnienie.pdf, Wykaz sprzętu Działu Usług Elektrycznych tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Wynagrodzenie tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, certyfikaty opraw Lucera tajemnica przedsiębiorstwa.zip, certyfikaty opraw Avenida tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, obliczenia fotometryczne tajemnica przedsiębiorstwa.zip, certyfikaty opraw Lucera tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, certyfikaty opraw Cordoba tajemnica przedsiębiorstwa.zip, certyfikaty opraw Cordoba tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, certyfikaty opraw Avenida tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Karty katalogowe opraw tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Karty katalogowe opraw tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, Zastrzeżenie_informacji_ZABERD.pdf, obliczenia fotometryczne tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 890/25, 10 marca 2025 r. złożył odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Zaberd”, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, a złożone przez Zaberd wyjaśnienia, sprowadzające się do ogólnikowego, kilkuzdaniowego opisu, dotyczącego niesprecyzowanych przez Zaberd posiadanych zasobów, posiadanego sprzętu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, podczas gdy przedstawiona przez niego oferta oraz jej wyjaśnienia wraz załącznikami, takimi jak kalkulacja cenowa, wskazuje na: a)brak zgodności oferty ze SWZ poprzez nieprawidłowe wypełnienie załącznika ​ nr 7, b)brak zgodności przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ, c)brak zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty, d)przyjęcie nieprawidłowych, zaniżonych wartości do kalkulacji, nie pozwalających ​ na prawidłową realizację zamówienia, a tym samym, oferta Zaberd pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia; e)rażące błędy w przyjęciu założeń cenotwórczych i nie zostały wyjaśnione ​ w kontekście zmniejszenia liczby roboczogodzin/dni potrzebnych na realizację zamówienia czy kwoty przyjętej jako wynagrodzenie za 1 h pracy, 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jej oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 24 marca 2025 r. zamawiający wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ​w zakresie zarzutu nr 2 litera c) odwołania w zakresie braku zgodności wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty w zakresie zaoferowanych opraw które muszą spełniać parametr „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF 0,98” przedmiotu zaskarżenia albowiem zamawiający 24 marca 2025 r. unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystąpił ​do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów; 3.przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane; 4.zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający przedstawił stanowisko, że nie uwzględnia odwołania w szczególności jeśli chodzi o zarzut zaniechania odrzucenia oferty Zaberd jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający poinformował również o unieważnieniu 24 marca 2025 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu: „(…) Zamawiający powyższe odwołanie uznaje w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w odwołaniu tj. zarzutu nr 2 litera C odwołania w zakresie braku zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty w zakresie zaoferowanych opraw które muszę spełnić parametr „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF 0,98”. W związku z powyższym, Zamawiający unieważnia ponowny wybór najkorzystniejszej oferty opublikowany w dniu 5 marca 2025 r. na stronie prowadzonego postępowania i przystępuje do czynności ponownej oceny ofert”. Postanowieniem z 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 890/25 „(…) na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne w l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, która były podstawą d​ o wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się niecelowe. W konsekwencji Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze ​ całości, a nie w części – jak wnosił Zamawiający. W sytuacji unieważnienia zaskarżonej czynności Zamawiającego w zbędne jest orzekanie co do poszczególnych zarzutów odwołania, nawet tych, z którymi Zamawiający się nie zgadza zarzuty te były bezpośrednio powiązane z unieważnioną czynnością.”. Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zaberd zastrzegł „dane zawarte w piśmie „Sobótka wyjaśnienie” w częściach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w załącznikach Dowód 1 do Dowód 10, dotyczące informacji: technicznych, technologicznych, handlowych, organizacyjnych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…)”. W piśmie z 20 września 2024 r. „Sobótka wyjaśnienie” Zaberd zastrzegł wyjaśnienia z wyłączeniem zdania pierwszego wprowadzającego i dowody – załączniki: Dowód: 1. Wynagrodzenia, Dowód 2. Karty katalogowe oprawy, Dowód 3. Certyfikaty oprawy, Dowód 4. System sterowania, Dowód 5. Obliczenia fotometryczne, Dowód 6. RNC kalkulacja komplet, Dowód 7. Wykaz sprzętu działu usług elektrycznych, Dowód 8. Oferta Dostawcy, Dowód 9. Sobótka – pliki projektowe, ​ owód 10. Sobótka -pliki LDT. D Biorąc pod uwagę treść odwołania z 12 listopada 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 4217/24 i rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 13 grudnia 2024 r. w tej sprawie, izba zauważa, że odwołujący poddał w przedmiotowej sprawie pod rozstrzygnięcie izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty jako zarzut podstawowy, nie ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu odnośnie zaniechania czynności doręczenia odwołującemu pełnej dokumentacji związanej z ofertą przystępującego, i izba zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty rozstrzygnęła, oddalając go. Izba zauważa, że kolejne odwołanie podlega odrzuceniu w przypadku powołania się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez izbę ​ sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego w (art. 528 pkt 5 ustawy Pzp), natomiast w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 890/25 na stronie 8 odwołujący referował do załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, udostępnionego mu po odtajnieniu dokumentów przystępującego. W ocenie izby należy zauważyć, że odwołujący nie uzyskał rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny w sprawie s​ ygn. akt KIO 890/25, po uzyskaniu odtajnionych dokumentów Zaberd, na skutek czynności zamawiającego i w ich wyniku umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 890/25. W ocenie izby nie zaistniała także przesłanka, określona w art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania z powodu wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie odnośnie okoliczności wyżej wymienionych. Odwołujący 12 lutego 2025 r. otrzymał odtajnione dokumenty Zaberd w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 1​ 0 marca 2025 r. złożył odwołanie w sprawie KIO 890/25, w tym odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny, pismem z 24 marca 2025 r. zamawiający poinformował w szczególności o nieuwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 890/25 odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny, a także unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 890/25 z powodu niecelowości postępowania na skutek unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że odwołujący na stronie 4 odwołania w obecnej sprawie referuje d​ o odtajnionych wyjaśnień „Sobótka wyjaśnienie”, a dalej w odwołaniu na stronie 8 w pkt 3 referuje do załącznika odtajnionego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zatem nie można stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odnosząc się do argumentacji przystępującego w zakresie dostępności formularza oferty i Załącznika nr 7, jawnych od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej i już przy pierwszym wyborze oferty znanych odwołującemu, izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia, że odwołujący na stronie 7 i 8 odwołania referuje w pkt 2 do formularza oferty i​ załącznika nr 7, złożonych wraz z ofertą przez przystępującego i jawnych, a zatem odwołujący mógł podnieść zarzut w tym zakresie wcześniej w sprawie sygn. akt KIO 4217/24, i w ocenie izby odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu jako spóźnione na podstawie art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp. W ocenie izby również zarzut niezgodności z warunkami zamówienia parametru THD, możliwy do sformułowania po udostępnieniu kart katalogowych, złożonych przez przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a nie podniesiony w sprawie sygn. akt KIO 890/25, podlega odrzuceniu jako spóźniony na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Zaberd Sp. z o.o., u​ l. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie, ​ zakresie zarzutów rozpoznawanych, dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów odwołania podlegających rozpoznaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W pkt VII „Przedmiotowe środki dowodowe” Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający podał: „Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych”. W pkt XVIII „Sposób obliczenia ceny oferty” Specyfikacji Warunków Zamówienia, ​ pkt 1-6 zamawiający podał: w „1. Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie. 2.Cena oferty zostanie przedstawiona w formie ryczałtu - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 następująco: § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. 3.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę wpisana zostanie na formularzu stanowiącym integralna część SW Z (załącznik nr 1 do SW Z) na szczegółowym wykazie lokalizacji opraw oświetleniowych zał. nr 7 do SW Z. Niedoszacowanie, pominięcie ​ oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. 4.Szczegółowy wykaz lokalizacji opraw oświetleniowych (zał. nr 7 do SWZ) uzupełniony ​ o cenę ofertową należy dołączyć do oferty. 5.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie elementy niezbędne ​ do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia opisane w dokumentacji projektowej, postanowieniach umowy, niniejszego SWZ oraz wynikających z obowiązujących przepisów. 6.Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ​ oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Cena winna obejmować ​ w szczególności koszty ewentualnych badań archeologicznych, robót przygotowawczych, wszelkie koszty związane z realizacją robót budowlanych, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane ​ z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w dokumentacji zamówienia oraz wzorem umowy. Cena ta obejmuje całkowite wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, w tym jego koszty związane z realizacją inwestycji, nie ujęte w dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, a niezbędne do wykonania niniejszej umowy w szczególności robociznę wraz z kosztami towarzyszącymi, pracę sprzętu, zakup wszelkich wyrobów; materiałów, urządzeń, koszty wszelkich dostaw i usług, załadunek, rozładunek, przewóz, wywóz, likwidacja, utylizacja, magazynowanie, składowanie, wszystkie obowiązujące ​ w Polsce podatki oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót, koszty pośrednie, koszty BHP, zysk i ryzyko, (…).”. W załączniku nr 12 „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych” do Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający podał wymagany parametr, warunek w tabeli Oprawa LED pod nr 17 „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF ≥ 0,98”, n​ a potwierdzenie którego wskazał kartę katalogową. Pod tabelami w wymaganymi parametrami, warunkami zamawiający podał: „Powyższe parametry/warunki graniczne stanowią wymagania odcinające – niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty. Wszystkie dokumenty producenta potwierdzające spełnienie parametrów muszą być w języku polskim. Oświadczamy, że oferowane powyżej wyspecyfikowane urządzenia są kompletne i będą gotowe do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów.”. Zamawiający pismem z 17 września 2024 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny lub kosztu oferty lub ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w odniesieniu do cen dla części uwzględniającej koszt systemu sterowania oraz koszt zabezpieczeń obwodów kablowych, z uwzględnieniem zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego dla poszczególnych pozycji jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. Pismem z 20 września 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 17.09.2024 roku niniejszym składamy wyjaśnienia w sprawie rzekomo „rażąco niskiej ceny” oferty Wykonawcy i jednocześnie powołując się na załącznik pod tytułem „Zastrzeżenie tajemnicy Przedsiębiorstwa” dalszy tekst wraz z przywołanymi dowodami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość całej naszej oferty wynosi 1 836 045,72 zł brutto i stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez Wykonawcę optymalnych warunków w zakresie kosztów o​ raz czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności oraz konkurencyjności w zakresie zakupu usług i materiałów, a także sprzyjających warunków na rynku pracy. Oferowany przedmiot inwestycji jest realizowany na zaprojektowanych przez Zamawiającego rozwiązaniach. Na poziom kalkulacji cen ma wpływ między innymi to, iż: 1. posiadamy kilkudziesięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami usług elektrycznych. Takich jak: - Budowa kanalizacji teletechnicznej oraz sygnalizacji świetlnej w ramach: „Budowa osi Zachodniej we Wrocławiu” ;wartość kontraktu 6 412 981,84 netto - Budowa sygnalizacji świetlnej w ramach „Budowa Alei Wielkie Wyspy we Wrocławiu” wartość kontraktu; 7 039 565,31 netto - Budowa oświetlenia drogowego, miejskiej kanalizacji teletechnicznej oraz usunięcie kolizji SN i NN w ramach „ Budowa drogi ul Asfaltowej i ul. Lutosławskiego we Wrocławiu” ; wartość kontraktu 1 180 022,15 netto - Budowa oświetlenia drogowego w ramach „Przebudowa ulic w ciągu Drogi Wojewódzkiej n​ r 342” ; wartość kontraktu 2 811 859,09 netto - Wymiana opraw oświetlenia drogowego w ramach „Całoroczne utrzymanie autostrady A-4 na odcinku węzeł Brzeg – granica woj. śląskiego, od km 193+965 do km 281+686” 493 602,86 netto 2. działając w dużej, ogólnokrajowej skali współpracujemy z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców a skala dotychczasowych realizacji zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe jak również stałe utrzymywanie cen w dłuższych okresach czasu. 3. wypracowany model zarządzania w firmie związany z uporządkowanymi procesami zakupów, magazynowania materiałów, transportu i logistyki, współpracy z kontrahentami, firmami podwykonawczymi, oceną ryzyka finansowego i kosztów obsługi finansowej pozwala na ograniczanie obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania. 4. posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie zadawalającego poziomu zysku, gwarantując jednocześnie należytą realizację przedmiotu zamówienia, co w przełożeniu na realizację prac, daje wymierne możliwości obniżenia kosztów w tym związanych m.in. z: - zarządzaniem i organizacją budowy, - organizacją i utrzymaniem zaplecza Wykonawcy, - kosztami gwarancji oraz zabezpieczeń i ubezpieczeń, - logistyką i zakupami materiałów, sprzętu, niezbędnych badań, itp. - doborem i zatrudnianiem Podwykonawców, - zatrudnianiem personelu własnego. 5. każdą kalkulacje poprzedzamy rzetelną wizją w terenie, wykonaniem szeregu analiz rynkowych, negocjacji cenowych, przeglądem zasobów sprzętowych i ludzkich aktualnie posiadanych, które mogą być niezwłocznie przesunięte na nowo uruchamiany kontrakt, analizą zasobów magazynowych stanowiących z jednej strony rezerwę, a z drugiej zwiększających naszą konkurencyjność cenową. Polityka zakupowa Wykonawcy przewiduje od wielu lat umowy ramowe, które pozwalają n​ a dokonywanie zamówień łącznych na kilkanaście kontraktów w jednym zamówieniu, pozwala sporządzać harmonogramy zaopatrzenia, dzięki czemu: - koszty zakupu danego asortymentu znacznie się obniżają, dając spore oszczędności; - koszt danego asortymentu objęty jest znacznymi bonifikatami. Wykonawca podpisuje różnego rodzaju umowy, promesy niedostępne dla innych podmiotów co powoduje znaczne obniżenie ceny jednostkowej. Ogólne zasady przyjęte do wyceny oferty W pierwszej kolejności ustalone zostały ceny RMS (robocizny, koszty sprzętu o​ raz materiałów). Koszty robocizny zostały ustalone w sposób zgodny z przepisami prawa t​ o jest kodeksem pracy, rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku w (odpowiednio 4300 złotych brutto jako minimalne wynagrodzenie z​ a pracę oraz 28,10 złotych brutto jako minimalna stawka za roboczogodzinę). W związku z tym, iż zgodnie z treścią zamówienia publicznego realizacja części prac może nastąpić po 1 stycznia 2025 roku przyjęliśmy do kalkulacji taką stawkę aby była wyższa o​ d obecnie obowiązującej. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku (odpowiednio 4666 złotych brutto jako minimalne wynagrodzenie za pracę oraz 30,5 złotych brutto jako minimalna stawka za roboczogodzinę). Ustalona Podstawowa stawka Roboczogodziny w niniejszej kalkulacji to 31 złotych. Stawka t​ a nie obejmuje pełnych opłat, które pracodawca winien ponieść w związku z funkcjonowaniem kontraktu (np.. opłaty ZUS jakie winien ponieść pracodawca, praca w godzinach nocnych i​ inne) dlatego też Wykonawca założył dodatkowe koszty pośrednie w wysokości 14% (​ lub więcej) od robocizny to, które pokrywają pozostałe niezbędne wydatki związane z​ kosztami pracy. Kwota ta jest wystarczająca do pokrycia kosztów albowiem średnia wartość roboczogodziny to 32,09 zł, natomiast kwota zabezpieczona w kalkulacji dla danej roboczogodziny to 35,00 zł. Dodatkowo Wykonawca założył do 14% kosztów pośrednich związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa (od sprzętu), które w sposób dodatkowy zabezpieczają ewentualne nieprzewidziane ryzyka. Dowód: 1. Wynagrodzenia tabel Koszty sprzętu zostały bazowo oparte o aktualne ceny z SEKOCENBUDU, jednakże są one dodatkowo korygowane w oparciu o aktualne hurtowe ceny paliw ORLEN, albowiem Wykonawca w związku z zakupem bardzo dużych ilości paliwa ma wynegocjowane bardzo korzystne warunki cenowe co dodatkowo obniża koszty sprzętu, koszty transportu, koszty związane z patrolowaniem, zimowym utrzymaniem dróg itd. Dodatkowo koszty pośrednie o​ d sprzętu zostały określone do 14 % w przypadku nieprzewidzianych ryzyk, innych kosztów niezbędnych z funkcjonowaniem sprzętu, transportem opłatami itp.. Koszty materiałów zostały oparte na aktualnych cenach, które posiadamy od naszych dostawców, ewentualnie na podstawie cen, które posiadamy od naszych podwykonawców, firm współpracujących, którzy wykonują specjalistyczne roboty, ew. cen powszechnie dostępnych choćby za pośrednictwem Internetu. Dodatkowo wykonawca przedstawia karty katalogowe produktów wraz z certyfikatami. Do ceny materiału doliczany jest również koszt materiałów pomocniczych w ilości 1,5% Na potwierdzenie wszystkich prac oraz kosztów przedstawiona zostanie kalkulacje szczegółowych kosztów wykonania całego zadania zgodnie z dokumentacją przetargową oraz wieloletnim doświadczeniem firmy Dowód: 6. RNC kalkulacja komplet; Ponadto informujemy, że kalkulacje prac przygotowaliśmy w oparciu o wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentacji przetargowej. Potwierdzamy, że w naszej ofercie ​ cenach zostały uwzględnione wszystkie potrzebne materiały, robocizna oraz sprzęt inne koszty, koszty pośrednie w niezbędne do wykonania określonych w dokumentacji przetargowej prac. Nadmieniamy dodatkowo, że cena obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. robociznę, materiał, sprzęt itp.), a także inne czynności opisane w SST (w szczególności oznakowanie robót). Cena jest zgodna ze wskazanymi przez Zamawiającego jednostkami miary. W cenie uwzględniono koszty wynagrodzeń i koszty realizacji zamówienia w zgodności z przepisami prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, z zakresu ochrony środowiska i innych unormowań prawnych. W kalkulacjach wszystkich cen kosztorysowych składających się na wartość oferty uwzględniono gwarantujący prawidłową realizację prac – poziom cen wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych, uwzględniający wymagania Zamawiającego określone ​ dokumentacji oraz obowiązujących przepisach (np. w zakresie zatrudniania i wynagradzania pracowników, uczciwej w konkurencji). Nadmieniamy dodatkowo, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk itp.), a także inne czynności opisane w SST . Podkreślamy, że w cenach elementów składających się na całą cenę oferty, wycenione zostały wszystkie elementy mające wpływ na jej ceny wynikające z dokumentacji postępowania jak również bogatego doświadczenia Wykonawcy. Na etapie przygotowania oferty przetargowej, przeprowadziliśmy szereg rozmów z​ potencjalnymi partnerami biznesowymi. Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych w oparciu o​ oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy. Utrata (upublicznienie) tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku. Wykaz Załączników: Dowód:1. Wynagrodzenia Dowód 2. Karty katalogowe oprawy Dowód 3. Certyfikaty oprawy Dowód 4. System sterowania Dowód 5. Obliczenia fotometryczne Dowód 6. RNC kalkulacja komplet Dowód 7. Wykaz sprzętu działu usług elektrycznych Dowód 8. Oferta Dostawcy Dowód 9. Sobótka – pliki projektowe Dowód 10. Sobótka -pliki LDT”. Zamawiający dokonał weryfikacji 24 kart katalogowych, przekazanych przez przystępującego jako załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w której wyniku ujawniono niezgodność parametru PF (0,97) względem wymaganego przez zamawiającego w SWZ (>=98) w 11 kartach katalogowych: CRD3ST.29.031.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.033.7C3000.1G11.030120.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.29.033.7C3000.1G11.055150.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.034.7C3000.1G11.015150.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.29.035.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.040.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.29.040.7C3000.1G11.055150.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.045.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.59.068.7C3000.1G11.055150.Z0.4040.05Y.E302,CRD3ST.59.072.7C3000.1G11.050155.Z0.4040.05Y.E302, CRD3ST.59.081.7C3000.1G11.015150.Z0.4040.05Y.E302. Pismem z 20 marca 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Zaberd do: „(…) wyjaśnień, w zakresie przedstawionych zamawiającemu dokumentów, stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. zamawiający wnosi o​ wyjaśnienie jakie komponenty tj. zasilacze zostały przez Wykonawcę zaproponowane ​ oferowanych zamawiającemu oprawach, mając na uwadze, iż dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny karty w katalogowe wskazują, iż część zaoferowanych opraw nie spełnia parametru PF, który według wymogów Zamawiającego winien wynosić >=98. Zamawiający wnosi zatem o złożenie wyjaśnień w kwestii przedłożonych dokumentów, które wskazują, i​ ż zaoferowane oprawy posiadają parametr PF niższy od wymaganego w dokumentacji zamówienia oraz wskazanie przyczyny przedstawienia Zamawiającemu błędnych dokumentów.”. Kolejnym pismem z 20 marca 2025 r. zamawiający sprostował wezwanie z​ 20 marca 2025 r. w zakresie odwołania do wymaganego parametru przez zamawiającego – było „>=98”, a powinno być „>=0,98:”. Pismem z 11 kwietnia 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Zaberd do: „(…) wyjaśnień, w zakresie przedstawionych zamawiającemu dokumentów, stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. zamawiający wnosi o​ wyjaśnienie jakie komponenty tj. zasilacze zostały przez Wykonawcę zaproponowane ​ oferowanych zamawiającemu oprawach, mając na uwadze, iż dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny karty w katalogowe wskazują, iż część zaoferowanych opraw nie spełnia parametru PF, który według wymogów Zamawiającego winien wynosić >=0,98. Zamawiający wnosi zatem o złożenie wyjaśnień w kwestii przedłożonych dokumentów, które wskazują, i​ ż zaoferowane oprawy posiadają parametr PF niższy od wymaganego w dokumentacji zamówienia oraz wskazanie przyczyny przedstawienia Zamawiającemu błędnych dokumentów.”. Przystępujący pismami z 25 marca 2025 r. i z 15 kwietnia 2025 r. wyjaśnił ​ szczególności: „Przedstawione w ramach dowodów do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ​ postaci kart katalogowy został obarczone omyłką pisarską która nie została wychwycona przy składania rażąco niskiej w ceny. ZABERD jest świadomy wymogów SWZ jakie powinny spełniać oprawy i oświadcza ż​ e proponowane przez niego oprawy spełnią wszystkie wymogi SWZ zawarte ​ podstępowaniu. w Przedstawione przez niego oprawy z rodziny CORDOBA posiadają współczynnik mocy PF≥0,98. Dla potwierdzenie tego warunku przedstawia oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie warunków wraz z wyjaśnieniami oraz raport badawczy ENEC BBJ oraz kartę katalogową zasilacza: Załącznik 1: Oświadczenie producenta dot. PF; Załącznik 2: Wyciąg z raportu badawczego ENEC BBJ; Załącznik 3: Krata katalogowa zasilacza; Załącznik 4: Poprawiona karta katalogowa. W oprawach zostały zastosowane zasilacze OPTOTRONIC®, OT DX 40/170-240/1A0 DIMA NFC G2 CE oraz OT DX 110/220-240/1A0 DIMA E zgodnie z kartami katalogowymi Załącznik 3: Krata katalogowa zasilacza; Dla potwierdzenie pozostałych parametrów jako dowód przedstawia oświadczenie producenta opraw o spełnieniu wymogów SWZ dla opraw oświetlenia drogowego oraz dla systemu sterownia. Załącznik 5 Oświadczenie dot. paramentów opraw systemu sterowania.”. Zamawiający 23 kwietnia 2025 r. wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 3)art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia ​wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”; 5) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych zarzutów w punkcie 1-4 odwołania, w ocenie izby zarzuty nie potwierdziły się. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący w wyjaśnieniach z 25 marca 2​ 025 r., odnośnie 11 kart katalogowych, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując na omyłkę pisarską w zakresie podanego parametru PF zasilacza w oprawach i ją prostując, dokonał tym samym niedozwolonej zmiany treści oferty, zmieniając oferowany ​ oprawach zasilacz na spełniający parametr PF. w Zdaniem odwołującego przystępujący sprostował, że zaoferował w oprawach zasilacz marki Inventronics – modele OPTOT OPTOTRONIC®, OT DX 40/170-240/1A0 DIMA NFC G2 CE oraz OT DX 110/220-240/1A0 DIMA E, spełniające wymagany przez zamawiającego parametr PF, co wynika z danych technicznych układu zasilającego, dodatkowych funkcji zasilacza, które wskazują na funkcje przypisane do producenta Inventronics (Osram) i są znakami zastrzeżonymi przez tego producenta (AstroDIM, StepDIM oraz Dexal). Tymczasem pierwotnie w 11 kartach katalogowych, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący w opinii odwołującego zaproponował zastosowanie zasilaczy marki Tridonic, niespełniające parametru PF, co wynika z danych technicznych układu zasilającego, dodatkowych funkcji zasilacza, które wskazują na funkcje przypisane do producenta Tridonic i są znakami zastrzeżonymi przez tego producenta (ready2mains, U6Me, ChronoSTEP). Na potwierdzenie zarzutu odwołujący załączył dowód: kartę katalogową zasilacza producenta Tridonic model LCO 40W 200–1050mA 64V one4all NFC C EXC3 – załącznik n​ r 8 do niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił także, że kwota 119,04 zł za sztukę odnośnie materiałów niezbędnych do wymiany w szafie nie została wymieniona w załączniku nr 7 do oferty, nie wiadomo, co się pod nią kryje, ogólne wskazanie na materiały niezbędne do wymiany w szafie nie poddaje się kontroli rażąco niskiej ceny i nie wiadomo, czy za zaoferowaną cenę 119,04 za sztukę i zakup 50 szt. można te materiały wymienić. Odwołujący począwszy od strony 9 odwołania zarzucił, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przystępującego mają ogólny charakter, przystępujący nie dołączył dowodów, zaniżył pozycję numer „Samochód wieżowy z balkonem do 12m”, nie wykazał dysponowania niezbędnym sprzętem. Zdaniem odwołującego nie wiadomo, jak realizacja innych zleceń wpływa na koszt realizacji tego zamówienia, a zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, bardziej doświadczony wykonawca oferuje wyższe ceny od wykonawcy, który dopiero zdobywa doświadczenie, nie wiadomo jakiej wysokości są te rabaty, na jakich zasadach są przyznawane, ani na jaki konkretnie materiał, nie wiadomo jakie konkretne oszczędności przystępujący wygeneruje z tego tytułu, nie wiadomo, o jaki wypracowany model zarządzania w firmie chodzi i czym różni się od podobnych modeli wypracowanych w firmach konkurencji, w tym składającego odwołanie i dlaczego model przystępującego miałby być efektywniejszy i​ tańszy w kosztach obsługi finansowej czy zarządzania. Odwołujący w odwołaniu podał jego zdaniem przykładowe możliwe do złożenia dowody, wyliczenie zgodne z cenami z SEKOCENBUD / INTERCENBUD w pozycji – „Samochód wieżowy z balkonem do 12m” - przewidziane są niezbędne sprzęty w ilości 1504,2 motogodzin mth., tj. demontaż opraw 833,85 mth., montaż opraw 670,35 mth. zgodnie z​ katalogami wybranych norm i zestawił z wyliczeniem przystępującego, wywodząc, że ta pozycja według przystępującego jest podsumowaniem które wyniesie łącznie 1635 sztuk x 0,21 mth. = 343,35 mth. i kosztować będzie tylko wartość paliwa, a zatem Zaberd obniżył ilość motogodzin z 1504,2 na 343,35 tylko dlatego, iż działając w RNC musiał dopasować się d​ o wcześniej złożonej oferty i zaoferowanej ceny, pominął realny czas na demontaż opraw, a​ wykonanie tej czynności uwzględniając odpowiednie normy powinno wynosić 90 432,49 zł a​ nie 20 642,20 zł tak jak przyjął przystępujący. Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując założenia przystępującego, podsumowanie całego zamówienia powinno wynosić 1.956.706,03 zł brutto, a nie 1.836.045,72 zł brutto jak wskazuje przystępujący, i na dowód przedstawił załączniki 9 i 10 do odwołania. W podsumowaniu odwołujący podał, ż​ e przystępujący składając wyjaśnienie RNC, nie podał właściwych źródeł swoich wyliczeń, względnie powołując się na nie powołał nieprawidłowe dane, jeżeli wykonawca powołuje się n​ a SEKOCENBUD, co miałoby uwiarygodnić jego wyjaśnienia RNC poprzez odwołanie się do cen przyjętych przez SEKONCENBUD, to powyższa tabela jednoznacznie pokazuje, ż​ e wprowadzono zamawiającego w błąd w zakresie przyjęcia tych cen, ponieważ zgodnie z​ SEKONCENBUD koszt wykorzystania sprzętu to 428.564,97 zł według cen na dzień składania oferty, ceny podane przez przystępującego, w tabeli z kwotą 31.496,15 nie pochodzą z SEKOCENBUD i w zasadzie nie wiadomo skąd pochodzą. Nadto odwołujący zarzucił, że przystępujący nie uwzględnił zgodnie z wymogami zamawiającego zamieszczonymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.docx wykonania dokumentacji powykonawczej wraz z wszelkimi niezbędnymi opracowaniami i​ uzgodnieniami oraz pomiarami (5.4). Odwołujący zarzucił nieuwzględnienie w cenie wyliczonych przez odwołującego: samochód wieżowy z balkonem - 69.790,29 zł netto, środek transportowy - około 986,73 zł netto, pomiary elektryczne (1635 opraw) - około 50.000,00 zł netto, brak pozostałych oczywistych elementów kosztotwórczych wymienionych powyżej, a łącznie daje to kwotę około 120.500,00 zł netto (plus podatek VAT 23%), którą należy doliczyć do kwoty wyliczonej i​ podanej samodzielnie przez wykonawcę. Są to zatem elementy cenotwórcze, które mają daleko idący wpływ na cenę, a ich nieuwzględnienie przez wykonawcę Zaberd mogło skutkować zaoferowaniem tak niskiej ceny. Powyższe różnice, wynikają więc wprost z​ błędnego kosztorysowania ceny oferty i złego uwzględnienia kosztów sprzętu przez wykonawcę Zaberd, co oznacza, że nie tylko wziął pod uwagę założenia niepozwalające mu na wykonanie zamówienia, ale również cena wskazana przez wykonawcę Zaberd w kalkulacji cenowej, została zaniżona. Zidentyfikowane przez odwołującego uchybienia dowodzą więc, że wykonawca Zaberd nie tylko wziął przy sporządzaniu oferty pod uwagę nieprawidłowe wartości, niepozwalające mu na realizację zamówienia zgodnie z warunkami ustanowionymi przez zamawiającego, a także nie wziął pod uwagę wszystkich prac dodatkowych, które są konieczne do wykonania zadania, co stanowi podstawę do odrzucenia jego oferty w oparciu o​ art. 224 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Również wskutek tego zaniżył ceny za poszczególne pozycje kalkulacji cenowej, a część kosztów pominął, co potwierdza nierealność ceny globalnej za wykonanie zamówienia oraz ziszczenie się przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8b ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił brak uzasadnienia do ponownego wezwania przystępującego d​ o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Podniósł, że zamawiający uczynił to po raz pierwszy 2​ 0 marca 2025 roku, zaś drugie wezwanie nastąpiło 11 kwietnia 2025 r. i zachowanie zamawiającego było niezrozumiałe i naruszające zasady konkurencyjności, ponieważ skoro zamawiający na wezwanie z dnia 20 marca otrzymał odpowiedź, nie powinien wzywać po raz kolejny do złożenia tożsamych pod względem treści i załączników wyjaśnień. Przepis art. 223 ustawy Pzp został zastosowany nieprawidłowo, ponieważ przystępujący zaoferował komponenty niezgodne ze SW Z, zatem nie ma mowy o pomyłce. Tymczasem zamawiający wykorzystał dyspozycję art. 223 ustawy Pzp do tego, aby wyjaśnić dlaczego złożono komponenty niezgodne z przedmiotem zamówienia, w istocie, z jednej strony przyznał, ż​ e zaoferowany produkt nie spełnia kryteriów, a z drugiej zobowiązał przystępującego d​ o złożenia wyjaśnień w tej mierze. Przepis ten jednak nie daje podstaw do zmiany oferty. Odwołujący podniósł, że wezwanie to było nieprawidłowe, ponieważ w niniejszej sprawie już dwukrotnie dokonywano wyboru najkorzystniejszej oferty, na skutek składanych odwołań, zamawiający został zobowiązany do powtórnego dokonania badania ofert i w tej sytuacji, wydaje się wysoce kontrowersyjne wystosowanie po raz kolejny wezwania do złożenia wyjaśnień, aby po raz trzeci dokonać tego samego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z treści wezwania w ocenie odwołującego nie wynikają wątpliwości, a stwierdzenie, ż​ e zaproponowany produkt nie spełnia kryteriów SW Z i nie ma wątpliwości w tym zakresie. Nadto w tej sytuacji kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, brak jest po stronie zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W sprawie sporne było, czy wyjaśnienia złożone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnych wyjaśnień odnośnie złożonych 11 kart katalogowych stanowiły nieuprawnioną zmianę treści oferty. Odwołujący wywodził, że nastąpiła zmiana treści oferty poprzez zmianę oferowanego zasilacza w oprawach, natomiast zamawiający twierdził, również w odpowiedzi na odwołanie, że zmiana treści oferty nie miała miejsca, ponieważ wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odnośnie złożonych 11 kart katalogowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny ofert, co wynika z orzecznictwa i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. KIO 4217/24, KIO 4219/24, w którym odnośnie sprawy KIO 4219/24 (inny odwołujący: Pollight Sp. z o.o., ale to samo postępowanie o​ udzielenie zamówienia) izba podała w uzasadnieniu, że zamawiający dokonuje oceny ofert na podstawie i w oparciu o dokumenty jakich w postępowaniu wymagał od wykonawców, wszystkie inne składane, na przykład nadesłane przez inne podmioty albo pozyskane samodzielnie przez zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny oferty ​ kontekście przesłanek jej odrzucenia. w Zamawiający wskazał, czemu nie zaprzeczył odwołujący, że w treści Załącznika nr 12 (Zestawienie parametrów techniczno – użytkowych), stanowiącym część oferty przystępującego, jednoznacznie wskazano i potwierdzono prawidłowość zaoferowanych parametrów dla wszelkich elementów oferowanej roboty budowlanej, w szczególności ​ zakresie oferowanych opraw, zasilaczy, zamawiający nie wymagał od wykonawców przedmiotowych środków w dowodowych, a w orzeczeniu izba podkreślała, że oparcie czynności badania i oceny ofert o dokumenty czy też informacje, które nie były zawarte w treści oferty odwołującego, należy uznać za jednoznacznie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy Pzp. W ocenie izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i następne, w których przystępujący ujawnił oferowany przedmiot zamówienia, nieujawniony w ofercie (zasilacz w 11 kartach katalogowych), nie stanowiły zmiany treści oferty. Izba zauważa, że choć wyjaśnienie rażąco niskiej ceny służy obaleniu bądź potwierdzeniu domniemania rażąco niskiej ceny oferty, to jednak przystępujący wprowadził d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty konkretyzujące oferowany przedmiot zamówienia, choć zamawiający w SW Z tego nie żądał. Zamawiający badając ofertę przystępującego nie mógł pominąć informacji o ewentualnej niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia. Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości, nie zaś pewność, jak twierdził odwołujący, ponieważ z kart katalogowych i​ następnie pliku do którego karta katalogowa odsyłała, wynikały sprzeczne ze sobą informacje co do spełniania warunków zamówienia (współczynnik mocy – w karcie 0,97 a w pliku specyfikacje techniczne – większe lub równe 0,98 jak chciał zamawiający). Zamawiający w drodze wyjaśnień przystępującego uzyskał informację o błędzie pisarskim, który niewątpliwie miał miejsce, ponieważ nie może być sprzecznych informacji co do danego parametru w jednym dokumencie. Jednocześnie należało zauważyć, że zamawiający nie mógł odrzucić oferty przystępującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, ponieważ nie miał pewności co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia zarówno przed wezwaniem d​ o wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak również po udzielonych mu tych wyjaśnieniach. Zamawiający powołał się na konieczność wezwania przystępującego do dalszych wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ujawnioną niezgodnością ​ 11 kartach katalogowych, nieżądanych przez zamawiającego. w Izba zauważa niekonsekwencję zamawiającego, polegającą na wskazaniu przez zamawiającego, że bada jedynie treść złożonej oferty i wymagane w SW Z dokumenty pod kątem zgodności z warunkami zamówienia (formularz oferty z oświadczeniem o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia - pkt 1. 1) i załącznik nr 12 Zestawienie parametrów techniczno – użytkowych), a jednocześnie wezwał do dalszych wyjaśnień odnośnie dokumentów niemających znaczenia w ocenie zamawiającego w badaniu oferty (co do 11 kart katalogowych). Niemniej, w ocenie izby, odwołujący nie udowodnił, że nastąpiła zmiana treści oferty (​ w zakresie oferowanego zasilacza w oprawie), ponieważ odwołujący nie udowodnił, ż​ e producent nie popełnił błędu w spornych kartach katalogowych, natomiast zamawiający udowodnił, że taki błąd nastąpił, ponieważ powołał się na oświadczenie producenta Luxon ​S p. z o.o. z 21 marca 2025 r., że 11 kart katalogowych zawierało błędną wartość współczynnika mocy (Power Factor), a także, że oprawy o danych kodach produkcyjnych spełniają wymagany parametr o wartości minimum 0,98, które złożył przystępujący ​ wyjaśnieniach odnośnie 11 kart katalogowych. w Izba zauważa, że producent oświadczył także, że: „(…) dokumenty potwierdzające spełnienie ww. wymogu były dostępne w odnośnikach (linkach) zawartych w przekazanych kartach katalogowych (…)”. Izba ustaliła że w każdej spornej karcie katalogowej, złożonej przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny podano Plik „Specyfikacja techniczna” i „Pobierz”, zaś po pobraniu otwiera się „Specyfikacja techniczna Cordoba:LED 3.0”, w której w pkt 3 „Zasilanie” pod parametrem „Współczynnik Power Factor” podano wartość „>=0,98”. Ponadto odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniom, że w odnośnych linkach na stronach internetowych znajdują się zgodne ​z warunkami zamówienia specyfikacje. Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego wezwania do wyjaśnień na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ocenie izby zarzut nie potwierdził się, ponieważ zamawiający powziął wątpliwości co do komponentów w oferowanych oprawach, zaś przywołany przepis nie limituje wezwania do wyjaśnień i odnosi się również do innych składanych dokumentów. Ponadto zamawiający w wezwaniu z 20 marca 2025 r. pomylił się w przytoczeniu wymaganego przez siebie parametru (tu podał błędnie „>=98” i w kolejnych pismach z 20 marca 2025 r. (sprostowanie – tu podał błędnie „>=0,98:”) i 11 kwietnia 2025 r. (tu podał prawidłowo: „>=0,98”) prostował jedynie przywołany parametr, a nie zmieniał treści pierwotnego wezwania do wyjaśnień z 20 marca 2025 r. Przystępujący natomiast złożył raz, bo tożsame w treści wyjaśnienia, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z 20 marca 2​ 025 r. i 11 kwietnia 2025 r. – odwołujący nie wyjaśnił i nie udowodnił na czym miała polegać dawana wielokrotnie szansa przystępującemu przez zamawiającego poprzez wielokrotne wezwanie do wyjaśnień z podstawy prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego i​ nieuprawnionego zaniechania odrzucenia jego oferty, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutów odwołania. Słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie, że w przypadku wymagania w SW Z podania ceny ryczałtowej i skutków nieuwzględnienia w tej cenie wszystkich elementów cenowych, w SWZ postanowiono, ż​ e ryzyko ponosi wykonawca. Odwołujący w odwołaniu przedstawił własną wizję prawidłowego formułowania wyjaśnień kalkulacji ceny i składanych dowodów. Odwołujący w odwołaniu przedstawił swoje wątpliwości, nie udowodnił zaś twierdzeń, i tak jeśli chodzi o kwotę 119,04 zł za sztukę odnośnie materiałów niezbędnych do wymiany ​ szafie, zaniżenie pozycji numer „Samochód wieżowy z balkonem do 12m”, nie wykazanie dysponowania niezbędnym w sprzętem, wpływ realizacji innych zleceń na koszt zamówienia, możliwe rabaty, oszczędności, koszty zarządzania. Odwołujący podał zestawienie z własnym wyliczeniem zgodne z cenami z SEKOCENBUD / INTERCENBUD w pozycji – „Samochód wieżowy z balkonem do 12m”, jednocześnie przyznając, że ceny podane przez przystępującego, w tabeli z kwotą 31.496,15 nie pochodzą z SEKOCENBUD i w zasadzie nie wiadomo skąd pochodzą. W ocenie izby należało zgodzić się z zamawiającym i​ przystępującym, że kalkulacja ceny ma charakter pomocniczy przy cenie ryczałtowej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wykonawca kalkuluje cenę oferty w z​ uwzględnieniem ryzyka nieuwzględnienia w niej wszystkich wymaganych elementów. Zamawiający przy tym nie żądał w SWZ kalkulacji ceny oferty, a wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało na celu wyjaśnienie czy cena oferty jest realna. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący winien przedstawić kalkulację ceny z uwzględnieniem wszystkich elementów wymaganych SEKOCENBUD / INTERCENBUD, gdy przystępujący ​ wyjaśnieniach wskazał, że oparł się na cenach SEKOCENBUD / INTERCENBUD, ale nie doprecyzował w jakim w zakresie. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień kalkulacji ceny, żądając potwierdzenia co do spełniania wymogów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i takie adekwatne do wezwania potwierdzenie uzyskał. Przystępujący załączył szereg dowodów do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można więc twierdzić, że nie załączył dowodów. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty wykonania dokumentacji powykonawczej wraz z wszelkimi niezbędnymi opracowaniami i​ uzgodnieniami oraz pomiarami. Odwołujący w odwołaniu podał własne wyliczenia co do samochodu wieżowego z balkonem, środka transportowego, pomiarów elektrycznych (1635 opraw), łącznie na kwotę około 120.500,00 zł netto (plus podatek VAT 23%), którą należy doliczyć do kwoty wyliczonej i podanej samodzielnie przez wykonawcę. Dalej odwołujący twierdził, że cena została zaniżona i jest nierealna. Izba wskazuje, że takie twierdzenia nie były wystarczające do uwzględnienia odwołania, ponieważ odwołujący powinien wywodzić, ż​ e cena oferty przystępującego była rażąco niska, a nie zaniżona, i w konsekwencji nierealna. Wobec już wyżej przywołanej treści SWZ w zakresie ceny ofert o charakterze ryczałtowym i​ w konsekwencji ryzyka wykonawców, a także ogólnego charakteru wezwania do wyjaśnień kalkulacji ceny i adekwatnych na wezwanie wyjaśnień, zarzut podlegał oddaleniu. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że cena przedstawiona w ofercie przystępującego nie jest ceną realną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako zarzutów wynikowych powyżej przywołanych zarzutów odwołania, w wyniku oddalenia pozostałych zarzutów również i te podlegały oddaleniu, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000,00 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł, koszty odwołującego związane z dojazdem ​ na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 796,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł, koszty zamawiającego związane z dojazdem ​ na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 500,00 zł. Wobec oddalenia odwołania ​ w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł ​ o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego i złożył fakturę izba zasądziła takie koszty w kwocie 4100,00 zł na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3417/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej pod numerem 41 (23-225 Szastarka) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Urzędów z siedzibą w Urzędowie przy ul. Rynek 26 (23-250 Urzędów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02530 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej na rzecz wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3417/24 Uz as adnienie Gmina Urzędów zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie Część I – Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu - część budowlana Część II -Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu rob. sanitarne i elektryczne Część III Dostosowanie pomieszczeń w budynku Przedszkola Publicznego w Urzędowie dla dzieci do lat 3 w ramach Programu Aktywny Maluch o numerze: ZP:271.13.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00419063. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wezwania wykonawcy WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w jakim złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postepowania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z faktem, że wykonawca ten na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w związku z przedłożonym wykazem robot, którego zakres prac nie potwierdzał, że zawierały „zagospodarowanie terenu”; 3) art. 274 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w związku z brakiem dokumentu „zaświadczenie o niezaleganiu ZUS” podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe "FLISBUD" S. F. . W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych Pzp, ponieważ gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert, wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający przystąpiłby do dalszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia w szczególności mając na względzie fakt, że odwołujący w tych warunkach uzyskałby kolejne miejsce w rankingu ofert (za ofertą wykonawcy wybranego przez zamawiającego). Miało być tak dlatego, że odwołujący, spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu, jego oferta nie podlegała odrzuceniu oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego w oczywisty sposób naruszały usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz skutkowały powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnił odwołanie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 2 października 2024 r. przekazał pismo procesowe wraz z załącznikami zawierające oświadczenie o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania oraz stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. 3 października 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował stanowisko odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Oświadczenie to Izba potraktowała jako uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. poinformował o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznaje odwołanie. W związku z powyższym odwołanie podlegało rozpoznaniu, a Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 24 września 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z 8 sierpnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo przystępującego z 14 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 16 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym przede wszystkim wykaz robót wraz z referencjami, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby; - poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu; - wezwanie z 6 września 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z 9 września 2024 r. dotyczące przystępującego; - pismo z 5 września 2024 r. skierowane do Gminy Żółkiewka na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp; - odpowiedź Gminy Żółkiewka z 5 września 2024 r. na ww. pismo; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 12 września 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wezwanie z 29 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka; 3) dokumenty złożone przez przystępującego wraz z pismem procesowym: - skan strony tytułowej opracowania pn. PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU wykonanego na zlecenie gm. Żółkiewka; - dokumenty związane z niezaleganiem w opłaceniu składek przez podmiot trzeci udostępniający zasoby przystępującemu; 4) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 3 października 2024 r.: - wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany przez odwołującego do Gminy Żółkiewka; - pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek; 5) złożoną na rozprawie przez przystępującego informację z 2 października 2024 r. pochodzącą od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim dotyczącą postępowania pn. Termomodernizacji budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ zamawiający opisał w następujący sposób warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a ) w zakresie doświadczenia - zrealizował co najmniej jeden kontrakt (robotę budowlaną) polegającą na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych, w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju (przedmiotu), wartości, daty i miejsca ich wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty Pismem z 8 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: - informacji dotyczących Wykonawcy o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznika nr 8; - zobowiązanie do udostępniania potencjału podmiotu udostępniającego zasoby; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie przystępujący wraz z pismem z 14 sierpnia 2024 r. złożył następujące dokumenty: - informację o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznik nr 8; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jak im wykonawca powołał się na jego zasoby. W dalszej kolejności zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W odpowiedzi na to przystępujący 3 września 2024 r. złożył m. in.: wykaz robót wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. W wykazie robót przystępujący podał dwie inwestycje: - Termomodernizacja budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim; - Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. Opisując obie inwestycje przystępujący w kolumnie drugiej wykazu robót wskazał: przebudowa, budowa, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych. Ponadto co do obu powyżej wskazanych inwestycji przystępujący korzystał z potencjału podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 118 Pzp. W przypadku inwestycji w Janowie Lubelskim przystępujący złożył protokół końcowy odbioru robót. W odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka przystępujący złożył referencje z 3 września 2024 r. Referencje wskazywały m. in., że wartość wykonanych prac wyniosła: - Szkoła Podstawowa – 5,5 mln zł brutto; - Budynek Urzędu Gminy – 5 mln zł brutto; - Budynek Dworca PKS – 500 000,00 zł brutto. Ponadto referencje wprost stwierdzały, że wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Ponadto wystawca referencji potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dokumentacji przesłanej przez zamawiającego znajdowało się poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu. Pismem z 6 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z .o.o nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem, zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert, wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 9 września 2024 r. o niezaleganiu w podatkach. Pismem z 5 września 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonego w prowadzonym postępowaniu poświadczenia wystawionego 3 września 2024 r. dla Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego FLISBUD S. F. dotyczącego wykonania robót pn. Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. W treści pisma zamawiający wskazał m. in.: Przedłożony dokument nie zawiera pewnych informacji, które potwierdzą postawiony przez nas warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym proszę o informację: 1) Jaka była wartość wyłącznie robót budowlanych na każdym z 3 budynków ( bez wartości usług projektowych) 2) Jaki był zakres prac na każdym obiekcie? Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r. W pkt 6 tego pisma gmina stwierdziła – Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. 12 września 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 274 ust. 1 Pzp – Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania wskazywały na konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Obie przesłanki odrzucenia oferty przystępującego wymienione w dwóch pierwszych zarzutach ogniskowały się wokół twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Według odwołującego obie wskazane przez przystępującego roboty, wymienione w złożonym wykazie robót, nie spełniały ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie obejmowały zagospodarowania terenu, do czego wprost odnosiła się treść warunku. W związku z tym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia dwóch pierwszych zarzutów miało ustalenie czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, który został określony w rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ. Przy czym, jak wskazano powyżej, odwołujący kwestionował wyłącznie to, że obie wskazane przez przystępującego roboty na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie obejmowały zagospodarowania terenu. Tym samym Izba nie była zobligowania do przesądzania czy przystępujący spełnił wszystkie wymogi składające się na ten warunek udziału w postępowaniu. Rozstrzygniecie w tej części odwołania ograniczało się zatem do ustalenia czy mając na uwadze okoliczności sprawy można była uznać, że chociaż jedna z robót wskazanych przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obejmowała zagospodarowanie terenu. Rozstrzygnięcie można było ograniczyć wyłącznie do jednej roboty budowlanej, ponieważ zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu uznał za wystarczające wykazanie się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej). Ponadto z uwagi na to, że odwołujący nie kwestionował pozostałych wymogów (poza zagospodarowaniem terenu) składających się na treść przedmiotowego warunku skład orzekający, na potrzeby rozstrzygnięcia przyjął, że ich spełnienie było bezsporne. Przechodząc do meritum Izba uznała, że przynajmniej jedna z robót wskazanych przez przystępującego na potrzeby spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu obejmowała zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił co rozumiał pod pojęciem „zagospodarowanie terenu”, ani nie sprecyzował co miały obejmować prace w ramach zagospodarowania terenu na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym wszystko co mieściło się w ogólnym rozumieniu tego pojęcia należało uznać za wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, przystępujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący dwie pozycje: jedną zrealizowaną na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim oraz drugą wykonaną dna rzecz Gminy Żółkiewka. Do wykazu zostały załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót. W przypadku roboty dotyczącej Gminy Żółkiewka w aktach sprawy zostały zgromadzone dokumenty, które potwierdzały, że przedmiotowa inwestycja obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze przystępujący złożył wraz z wykazem robót referencje, które wyraźnie stwierdzały, że w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Po drugie zamawiający pismem z 5 września 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonej referencji. Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r., w której wskazała m. in, że Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. Po trzecie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji roboty budowlanej obejmującej zagospodarowanie terenu potwierdziły również dowody złożone przez odwołującego wraz z pismem z 3 października 2024 r. Odwołujący złożył razem z pismem wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany do Gminy Żółkiewka oraz pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek. W odpowiedzi na wniosek odwołującego Gmina Żółkiewka wskazała, że za zagospodarowanie terenu można uznać prace przy budynku Szkoły Podstawowej w Żółkiewce zadanie I, obejmujące: 1.Zamontowanie oświetlenia 2.Wbudowanie dolnych źródeł do pomp ciepła 3.Ogólne uporządkowanie terenu po zakończonych pracach. Jak wynikało z powyższego co najmniej trzy dokumenty (w tym dowód złożony przez odwołującego) potwierdzały, że inwestycja dotycząca Gminy Żółkiewka obejmowała również zagospodarowanie terenu. Odwołujący nie przedstawił innych dowodów, które potwierdziły jego stanowisko. Co prawda odwołujący wraz z odwołaniem złożył SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka, jednak z tych dokumentów również wynikało, że w ramach tej roboty (w zakresie zadania III) miały być wykonane prace związane z uporządkowaniem i zagospodarowaniem zdegradowanej przestrzeni publicznej. Mając na uwadze okoliczności sprawy oraz zebrany materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że w ramach robót wchodzących w skład inwestycji wykonanej dla Gminy Żółkiewka nie zostały wykonane prace obejmujące zagospodarowanie terenu. Tym samym przystępujący potwierdził wymagane doświadczenie obejmujące realizację co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej) polegającej na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. W związku z powyższym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Ponadto w ocenie składu orzekającego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że argumentacja odwołującego potwierdziła się wobec drugiej roboty wymienionej w wykazie robót złożonym przez przystępującego tj. roboty wykonanej na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Całość argumentacji odwołującego w tym zakresie sprowadzała się do stwierdzenia, że ani w samej referencji ani w dokumentach postępowania nie znajdowały się informacje potwierdzające, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie złożył dowodów odnoszących się do dokumentacji postępowania prowadzonego przez SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Stąd też stanowisko odwołującego w tej części okazało się gołosłowne. Po drugie, co prawda poświadczenie mające potwierdzać należyte wykonanie umowy w zakresie roboty wykonanej na rzecz SP ZOZ w Janowie Lubelskim, nie wskazywało wprost, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu, to nie można było uznać, że okoliczność ta stanowiła sama w sobie potwierdzenie stanowiska odwołującego. Dokumenty składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to wykaz robót oraz dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie (najczęściej są to referencje). Dokumenty te uzupełniają się wzajemnie w związku z tym należy je analizować łącznie. Przy czym referencje lub inny rodzaj poświadczenia służą przede wszystkim potwierdzeniu, że roboty zostały wykonane należycie. Z bogatego i ugruntowanego orzecznictwa wynika, że referencje nie muszą potwierdzać spełnienia wymagań szczegółowo określonych w treści warunku. Wykaz robót złożony przez przystępującego w zakresie inwestycji dotyczącej SP ZZOZ w Janowie Lubelskim wskazywał, że obejmowała ona m. in. przebudowę, budowę, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. Ponadto na rozprawie przystępujący złożył dowód w postaci informacji z 2 października 2024 r. pochodzącej od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim, który wskazywał, że w ramach tej roboty budowlanej zostały wykonane prace, które można było zakwalifikować jako zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba konfrontując dowód złożony przez przystępującego z gołosłowną argumentacją odwołującego nie miała innego wyjścia jak uznać, że również ta robota budowlana obejmowała zagospodarowanie terenu. W okolicznościach tej sprawy powyższe stwierdzenie skutkowało uznaniem, że również robota budowlana wykonana na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim spełniała warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Konsekwencją uznania, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu było oddalenie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Przy czym należało wskazać, że zarzut ten odnosił się wyłącznie do tego, że przystępujący na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka. Skoro przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu to żaden sposób nie można było uznać, że wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie, co w dalszej kolejności nie mogło skutkować uznaniem, że oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Potwierdzenia nie znalazł ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jak ustaliła Izba zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego zostało przesłane zamawiającemu przez przystępującego wraz z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi w postaci elektronicznej w dniu 3 września 2024 r. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Takowy dokument został złożony. Przekazane przez przystępującego zaświadczenie zawierało wszystkie informacje, umożliwiające jego weryfikację tj. dane identyfikujące zaświadczenie, typ i numer identyfikatora płatnika, datę wydania zaświadczenia. W ogólnie dostępnych narzędziach można dokonać wizualizacji tego dokumentu (wystawione oryginalnie w formacie .xml) jak również zweryfikować zgodnie z art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ponadto w ostatnim zdaniu uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał, że przystępujący nie uzupełnił oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Odwołujący w petitum odwołania nie podniósł zarzutu odnoszącego się do oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Dodatkowo poza zdawkową i ogólnikową informacją odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Izba uznała, że zarzut w tej materii nie został postawiony, ponieważ odwołujący w tej kwestii nie przedstawił uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Poza tym zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej, co potwierdzało bezzasadność stanowiska odwołującego w zakresie tego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 14 …

…Sygn. akt: KIO 745/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. przez wykonawcę CloudiMed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Nowodworskie Centrum Medyczne w Nowym Dworze Mazowieckim Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CloudiMed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 745/26 Uzasadnie nie Zamawiający – Nowodworskie Centrum Medyczne w Nowym Dworze Mazowieckim Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przyspieszenie procesów transformacji cyfrowej ochrony zdrowia poprzez dalszy rozwój usług cyfrowych w Nowodworskim Centrum Medycznym”, nr sprawy: GCR/30/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 865569-2025, OJ S 250/2025 z 29.12.2025 r. W dniu 17 lutego 2026 r. wykonawca CloudiMed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.zaniechania przedłużenia terminu składania ofert, pomimo publikacji w dniu 12 lutego 2026 r. odpowiedzi na ok. 200 pytań do SWZ, w tym odpowiedzi istotnych dla kalkulacji ceny (nr: 12. Pytanie 10, 55. Pytanie nr 18, 47.Pytanie nr 10, 69.Pytanie nr 32 i 80.Pytanie nr 43), co skutkowało pozostawieniem wykonawcom jedynie ok. trzech dni roboczych na uwzględnienie nowych informacji w ofertach; 2.zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności, do której był zobowiązany przepisami P.z.p., tj. przedłużenia terminu składania ofert zgodnie z art. 137 ust. 6 P.z.p. o czas niezbędny do rzetelnego przygotowania ofert po publikacji kluczowych wyjaśnień dotyczących m.in. listy urządzeń do integracji (odp. 12.Pytanie 10 i 69.Pytanie nr 32), modelu licencji bazy danych (odp. 47.Pytanie nr 10) oraz zakresu kosztów integracyjnych (odp. 55.Pytanie nr 18) 3.niezgodnych z przepisami P.z.p. projektowanych postanowień umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a. wymaga, aby Wykonawca w ramach ceny oferty dostarczył „komercyjny silnik bazy danych” bez określenia parametrów niezbędnych do rzetelnej wyceny licencji, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że dobór licencji jest rolą Wykonawcy, b. opisuje zakres i koszty integracji (w tym HL7/DICOM/Base 64, LIS/PACS i inne) w sposób niejednoznaczny, sprzeczny ze sobą i przerzucający niemożliwe do oszacowania ryzyka na Wykonawcę, m.in. poprzez deklarację, że „wszystkie koszty integracyjne leżą po stronie Wykonawca” przy równoczesnym potwierdzeniu przez Zamawiającego, że wymagania wykraczające poza przyjęty standard będą traktowane jako prace dodatkowe płatne ponad wynagrodzenie ryczałtowe, c. odmawia udzielenia realnych wyjaśnień co do dopuszczalności rozwiązań równoważnych w zakresie wymagań UI/UX, co uniemożliwia przygotowanie porównywalnych ofert i może ograniczać konkurencję, co w konsekwencji prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu Zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, sprzeczny i przerzucający na wykonawcę nieoszacowane ryzyka kosztowe, w szczególności w zakresie modelu licencjonowania bazy danych, zakresu i kosztów integracji oraz dopuszczalności rozwiązań równoważnych UI/UX. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: 1.art. 137 ust. 6 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 P.z.p. , polegające na nieprzedłużeniu terminu składania ofert po publikacji w dniu 12 lutego 2026 r. odpowiedzi na pytania do SW Z, mimo że odpowiedzi te wprowadziły nowe, istotne informacje mające wpływ na sposób kalkulacji ceny oraz zakres odpowiedzialności wykonawcy, a tym samym wymagały zapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego do dostosowania ofert.) W szczególności odpowiedzi nr 12. Pytanie 10, 55. Pytanie nr 18, 47.Pytanie nr 10, 69.Pytanie nr 32 i 80.Pytanie nr 43: a.doprecyzowały lub zmodyfikowały zakres odpowiedzialności wykonawcy w obszarze licencjonowania bazy danych, b.ujawniły dodatkowe elementy integracyjne (w tym listę urządzeń i systemów), c.przeniosły na wykonawcę ryzyk kosztowych związanych z integracją LIS/PACS, d.nie usunęły kluczowych wątpliwości dotyczących zakresu rozwiązań UI/UX. Zakres oraz charakter przekazanych informacji wymagał przeprowadzenia dodatkowych analiz technicznych, w tym weryfikacji architektury integracyjnej, modelu licencjonowania oraz kalkulacji wariantowych obejmujących potencjalne koszty prac niestandardowych. Obiektywnie nie było możliwe przeprowadzenie takich analiz w okresie trzech dni pomiędzy publikacją odpowiedzi a upływem terminu składania ofert wyznaczonym na dzień 18 lutego 2026 r. W konsekwencji Zamawiający, pomimo wprowadzenia zmian istotnych dla sporządzenia oferty, nie przedłużył terminu składania ofert o czas niezbędny do ich uwzględnienia, czym naruszył art. 137 ust. 6 P.z.p. Działanie to pozostaje również sprzeczne z zasadami określonymi w art. 16 pkt 1–3 P.z.p., albowiem doprowadziło do zachwiania równości konkurencyjnej wykonawców. Wykonawcy dysponujący uprzednio przygotowanymi rozwiązaniami technologicznymi lub określonym modelem licencyjnym znajdowali się w istotnie korzystniejszej sytuacji względem podmiotów, które dopiero po publikacji odpowiedzi musiały przeprowadzić kompleksowe analizy techniczne i kosztowe. Pozostawiony termin składania ofert nie był zatem proporcjonalny do zakresu i znaczenia przekazanych informacji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania - odpowiedzi te wymagały przeprowadzenia dodatkowych analiz technicznych oraz kalkulacji wariantowych (licencje, integracje, koszty prac niestandardowych), co obiektywnie przekraczało okres 3 dni pomiędzy publikacją odpowiedzi na pytania do SW Z a terminem składania ofert (18 lutego 2026 r.). W konsekwencji zatem doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawcy nieposiadający uprzednio przygotowanych rozwiązań technologicznych znaleźli się w istotnie gorszej sytuacji konkurencyjnej, a pozostawiony termin nie był proporcjonalny do zakresu wprowadzonych informacji. 2.Naruszenie art. 284 ust. 2 P.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 P.z.p. oraz art. 16 pkt 1–3 P.z.p. polegające na udzieleniu odpowiedzi pozornej na pytanie: 80. Pytanie nr 43, sprowadzającej się do odesłania do treści OPZ („zgodnie z OPZ”), która nie usuwa zgłoszonych wątpliwości interpretacyjnych oraz nie realizuje ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zgodnie z art. 284 ust. 2 P.z.p., Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień treści SW Z, jeżeli wniosek o wyjaśnienie wpłynął w terminie określonym ustawą. Obowiązek ten ma charakter merytoryczny i polega na rzeczywistym usunięciu wątpliwości wykonawców co do treści dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie odpowiedź na pytanie: 80.Pytanie nr 43: a. nie wskazuje, które konkretne postanowienia OPZ rozstrzygają zgłoszoną wątpliwość, b. nie doprecyzowuje zakresu odpowiedzialności wykonawcy ani rozkładu ryzyk kosztowych, c. nie pozwala na ustalenie jednolitej i obiektywnej podstawy kalkulacji ceny przez wszystkich wykonawców. Odesłanie do ogólnej treści OPZ, bez wskazania jednoznacznego rozstrzygnięcia interpretacyjnego, nie stanowi wykonania obowiązku wynikającego z art. 284 ust. 2 P.z.p., lecz pozostawia wykonawcom konieczność samodzielnego przyjmowania założeń co do zakresu zobowiązania. W konsekwencji Zamawiający nie zapewnił opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, czego wymaga art. 99 ust. 1 P.z.p., ani nie zagwarantował przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1–3 P.z.p. Zaniechanie udzielenia rzetelnej, jednoznacznej odpowiedzi stanowi odrębne naruszenie przepisów ustawy, aktualizujące się w dacie publikacji odpowiedzi na pytania w dniu 12 lutego 2026 r., albowiem od tej chwili wykonawcy zobowiązani byli do sporządzania ofert w oparciu o nieusuniętą niejednoznaczność dokumentacji. 3.Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 P.z.p. w zw. z art. 433 pkt 4 P.z.p. oraz art. 16 pkt 1–3 P.z.p. polegające na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia oraz ukształtowaniu Projektowanych Postanowień Umowy w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny oraz prowadzący do przerzucenia na wykonawcę nieoszacowalnych ryzyk kosztowych, co uniemożliwia sporządzenie ofert porównywalnych oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji Zgodnie z art. 99 ust. 1 P.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast art. 99 ust. 4 P.z.p. zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei art. 433 pkt 4 P.z.p. stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W niniejszym postępowaniu naruszenie powyższych przepisów przejawia się w szczególności poprzez: a.wymaganie dostarczenia „komercyjnego silnika bazy danych” bez określenia parametrów niezbędnych do prawidłowej wyceny licencji (takich jak liczba rdzeni CPU środowiska Zamawiającego, wersja oprogramowania czy model licencjonowania), przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę ryzyka doboru modelu licencyjnego w sytuacji braku pełnych danych dotyczących infrastruktury Zamawiającego; b.opisanie zakresu i kosztów integracji z systemami oraz urządzeniami zewnętrznymi (HL7, DICOM, LIS, PACS i inne) w sposób sprzeczny, poprzez jednoczesne wskazanie, że wszelkie koszty integracyjne obciążają wykonawcę, a zarazem potwierdzenie, że wymagania wykraczające poza przyjęty standard będą traktowane jako prace dodatkowe; c.brak jednoznacznego określenia zasad dopuszczalności rozwiązań równoważnych w obszarze UI/UX, przy jednoczesnym opisaniu oczekiwanego rozwiązania w sposób sugerujący określony wzorzec funkcjonalny, bez wskazania obiektywnych kryteriów równoważności. W praktyce takie ukształtowanie dokumentacji postępowania prowadzi do przerzucenia na wykonawcę ryzyk wynikających z okoliczności pozostających w sferze organizacyjnej i technicznej Zamawiającego, w szczególności w zakresie parametrów infrastruktury oraz dostępności dokumentacji systemów zewnętrznych. Przy jednoczesnym przewidzeniu wynagrodzenia ryczałtowego skutkuje to obciążeniem wykonawcy nieoszacowalnym ryzykiem kosztowym, co pozostaje sprzeczne z art. 433 pkt 4 P.z.p. Konsekwencją powyższego jest brak jednolitej podstawy kalkulacyjnej dla wszystkich wykonawców, a tym samym naruszenie zasad równego traktowania, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji określonych w art. 16 P.z.p. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu terminu składania ofert na dzień 18 lutego 2026 r. jako dokonanej z naruszeniem art. 137 ust. 6 w zw. z art. 16 P.z.p., 2) nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia nowego terminu składania ofert, nie krótszego niż 10 dni od dnia udzielenia jednoznacznych wyjaśnień uwzględniających rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej lub w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego od dnia ich uwzględnienia, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SW Z, OPZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy w zakresie niezbędnym do zapewnienia jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwości sporządzenia ofert porównywalnych, w szczególności poprzez: a.udostępnienie dokumentacji technicznej protokołów komunikacyjnych (w tym dokumentów opisujących strukturę ramek danych) jako załączników do SWZ dostępnych dla wszystkich wykonawców; b.jednoznaczne określenie modelu licencjonowania silnika bazy danych oraz parametrów środowiska mających wpływ na wycenę licencji; c.jednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności kosztowej w zakresie integracji z systemami i urządzeniami zewnętrznymi oraz usunięcie sprzeczności pomiędzy deklarowanym ryczałtowym charakterem wynagrodzenia a zakresem potencjalnych prac dodatkowych; d.wprowadzenie do Projektowanych Postanowień Umowy klauzuli zmiany umowy odpowiadającej treści deklaracji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na pytanie: 69.Pytanie nr 32 ad c), umożliwiającej zmianę wynagrodzenia w przypadku ujawnienia – po przekazaniu dokumentacji na etapie DAP – konieczności wykonania prac niestandardowych lub zakupu dodatkowych konwerterów/modułów; e. dopuszczenie rozwiązań równoważnych w zakresie silnika bazy danych (w tym typu Open Source), pod warunkiem zapewnienia wsparcia technicznego; i.ewentualnie – jednoznaczne określenie parametrów silnika komercyjnego (edycja, wersja, minimalna liczba licencji), ii. ewentualnie – wydzielenie kosztu licencji z ceny ofertowej i pozostawienie jego zakupu po stronie Zamawiającego; f.jednoznaczne wskazanie, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wyłącznie zakres integracji opisany w dokumentacji przetargowej, natomiast wszelkie wymagania wykraczające poza ten zakres, ujawnione na etapie analizy, stanowią podstawę zmiany umowy; g.doprecyzowanie, że Wykonawca odpowiada wyłącznie za wytworzenie i konfigurację interfejsu po stronie oferowanego systemu HIS, natomiast koszty licencji, asysty technicznej oraz konfiguracji po stronie systemów zewnętrznych (LIS, PACS, Diagnostyka) obciążają Zamawiającego h.opublikowanie dokumentacji technicznej posiadanych systemów obejmującej co najmniej specyfikację segmentów i pól komunikatów HL7 oraz protokołów wymiany plików; i.udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie: 80. Pytanie nr 43 poprzez wskazanie, czy Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne; j.zmianę treści OPZ poprzez dodanie sformułowania „lub rozwiązanie równoważne, zapewniające stały dostęp do kluczowych funkcji niezależnie od przewijania strony”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę CloudiMed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2026 r. (pismo z dnia 19 lutego 2026 r.) uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2026 r. (pismo z dnia 25 lutego 2026 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 17 lutego 2026 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt: KIO 100/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..……… Sygn. akt: KIO 100/26 Uzasadnie nie Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostarczenie systemu klasy ERP obsługującego procesy kadrowo-płacowe i finansowo-księgowe dla Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości”, numer referencyjny: p/217/DFK/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.12.2025 r., nr 250/2025 865593 -2025. W dniu 08.01.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wprowadzenie wymagań: 1)w pkt 2.3 OPZ, iż dostarczone licencje powinny mieć charakter licencji pływających. Dopuszcza się również licencje/ dostępy imienne pod warunkiem, że są nielimitowane lub zostaną dostarczone w ilości ogólnej liczby pracowników zatrudnionych w PARP, 2)w pkt 2.3 OPZ, iż Zamawiający oczekuje dostarczenia licencji/ dostępów wieczystych; 3)w pkt 2.4 OPZ, iż Dostarczone licencje/ dostępy powinny uprawniać Zamawiającego do uruchomienia Systemu FKiKP we własnej infrastrukturze co najmniej w zakresie niezbędnym do odczytu zgromadzonych w Systemie danych w oparciu o dostarczane kopie zapasowe, 4)w pkt 2.4 OPZ, iż Wykonawca jest zobowiązany do bieżącego aktualizowania i utrzymywania w repozytorium elektronicznym, aktualnych paczek instalacyjnych: kompletnych plików instalacyjnych (binariów) wersji produkcyjnej Systemu, z którego aktualnie korzysta Zamawiający. Wraz z paczkami Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć skrypty instalacyjne w pełni automatyzujące proces instalacji Systemu (np. plik instalator System, skrypty Ansible), co w konsekwencji oznacza uniemożliwienie wykonawcom złożenia oferty na oczekiwanie przez Zamawiającego rozwiązania Software as a Service (SaaS), a co najmniej prawidłowej kalkulacji ceny oferty i przygotowania treści oferty oraz wprost naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności określonej przepisami ustawy Pzp, a także może prowadzić do tego, że złożone oferty będą nieporównywalne; b)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe (w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny, niewyczerpujący, oraz utrudniający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty) sformułowanie wymagań w Załączniku nr 3 do SWZ (Umowa), tj. 1)§ 1 ust. 3: ,,Dostęp do Systemu będzie realizowany w modelu „licencji Pływających”); 2)§ 8 ust. 2 i 3: Dostarczone licencje powinny uprawniać Zamawiającego do uruchomienia Systemu we własnej infrastrukturze w zakresie niezbędnym do odczytu zgromadzanych w Systemie danych. Dotyczy to sytuacji, gdy Wykonawca zaprzestanie świadczyć usługi udostępniania Systemu, serwisu gwarancyjnego lub wystąpienia innej okoliczności generującej trudności dla Zamawiającego w dalszym korzystaniu z Systemu w modelu SaaS. Licencja na System obejmuje prawo Zamawiającego do sporządzenia kopii zapasowych Systemu, 3)§ 8 ust. 7 pkt 4: „każda licencja udzielona na podstawie niniejszej Umowy zostaje udzielona na czas nieoznaczony”, c)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w pkt IX ust. 2 SW Z dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; d)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt XVII SWZ w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, poprzez: 1)ustanowienie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, polegający na sztucznym i nieuzasadnionym rynkowo wyodrębnieniu trzech niezależnych podkryteriów cenowych: „Cena (CI) infrastruktura wykonawcy”, „Cena (CL) licencje + opcja” oraz „Cena (CA) Asysta techniczna”, co uniemożliwia dokonanie obiektywnego porównania ofert, narusza zasadę równego traktowania oraz uniemożliwia wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny; 2)ustalenie wagi kryterium jakościowego „Analiza ryzyk (A)” na rażąco niskim poziomie (10 pkt), co przy znacznym stopniu skomplikowania przedmiotu zamówienia (system ERP w modelu SaaS) czyni to kryterium iluzorycznym, marginalizuje znaczenie bezpieczeństwa wdrożenia i uniemożliwia wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w sposób opisany w odwołaniu. W dniu 20.02.2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o odpowiedziach dotyczących SWZ udzielonych w dniu 30.01.2026 r. i 13.02.2026 r. oraz wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 26.02.2026 r. Odwołujący poinformował, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 99/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Włocławski we Włocławku na budowę „Powiatowego Centrum Sportu i Rekreacji” w Kruszynie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo sp. z o.o. w Pinczynie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 99/26 Uzasadnie nie Powiat Włocławski we Włocławku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa „Powiatowego Centrum Sportu i Rekreacji” w Kruszynie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 grudnia 2025 r., Dz. U. S: 250/2025, nr 865481-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 8 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Dekpol Budownictwo sp. z o.o. w Pinczynie, zwany dalej „odwołującym”. 23 stycznia 2026 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba działając na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 2674/22 WYROK z dnia 24 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 październików 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32-640 Zator przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30307 Kraków (lider konsorcjum) i ZAKŁADU USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o., ul. Bema 12A, 32-602 Oświęcim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki na rzecz zamawiającego Gminy Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32640 Zator kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................... Sygn. akt KIO 2674/22 Uzasadnienie Gmina Zator, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie i transport do zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Zator w okresie od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 2023". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 sierpnia 2022 r, 2022/BZP 161-459243. W dniu 10 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. AGROBUDOVA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz od odrzucenia jego oferty oraz od unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne ze stanem faktycznym przyjęcie, iż wobec Odwołującego zaszły fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania ujęte w części V ust. 2 SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że podstawowym problemem jest ocena istnienia lub nieistnienia przesłanki o której mowa w treści art. 109 ust 1 pkt 4 Pzp mającej odzwierciedlenie w części V ust. 2 SWZ . Zgodnie z ww. przepisami z postępowania wykluczony jest podmiot, w stosunku do którego : 1. otwarto likwidację, 2. ogłoszono upadłość, 3. którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, 4. zawarł układ z wierzycielami, 5. którego działalność została zawieszona, 6. albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury . Lider Konsorcjum AGROBUDOVA S.A. przedłożył Zamawiającemu aktualny KRS. Treść tego rejestru zawiera informację w Dziale 6, Rubryka 7, zgodnie z którą; „ Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe 03-08-2018, sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne” oraz wpis z dnia 0703-2019 - „Zakończenie przez zatwierdzenie układu”. Są to okoliczności bezsporne, które w pełni oddają istniejący w sprawie stan faktyczny i prawny uczestnika postępowania. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego dostarczył postanowienie tego samego Sądu Rejonowego dla Wrocławia Fabrycznej Wydział VIII Gospodarczy z dnia 20 kwietnia 2021 r. wydane w sprawie prowadzonej pod sygn. akt VIII GReu19/20. Treść tego postanowienia stanowi, iż Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu postanawia stwierdzić wykonanie układu. W treści wskazanego powyżej orzeczenia znajduje się odesłanie przez Sąd do treści art. 172 prawa restrukturyzacyjnego. W ustępie 3, którego znajduje się następujące stwierdzenie: prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i rejestrach. Powyższa informacja znajduje odzwierciedlenie w treści zawiadomienia o wykluczeniu, jakie Odwołujący otrzymał w dniu 07-10-2022 . Trudno zatem uznać za zgodne z prawem pominięcie tego faktu i uznanie przez Zamawiającego za nieistotne. Zwłaszcza w sytuacji, gdy już po sentencji uzasadnienia w postanowieniu znajduje się zarządzenie Sądu, który nakazuje po uprawomocnieniu się postanowienia jego odpis wraz ze stwierdzeniem prawomocności przekazać do VI Wydziału Gospodarczego KRS tut. Sądu celem dokonania w rejestrze odpowiednich wpisów z urzędu stosownie do art. 172 ust. 3 prawa restrukturyzacyjnego. Treść art. 172 prawa restrukturyzacyjnego wskazuje, iż wykonanie układu następuje z chwilą spełnienia świadczeń objętych układem. Nadto ustawodawca stwierdza, iż po uprawomocnieniu się postanowienia dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania majątkiem i rozporządzania jego składnikami. Tym samym okoliczność, o której mowa w treści art.109 Pzp oraz powielona w części V SWZ nie ma miejsca. Taką moc ma treść postanowienia Sądu Restrukturyzacyjnego z dnia 20 kwietnia 2021 roku. Oddzielną kwestię stanowi realizacja przez Sądy treści swoich postanowień. Odwołujący podkreślił, że wykreślenia z rejestru lub dokonania stosownych wpisów sąd dokonuje z urzędu. Nie ma zatem wpływu na postępowanie rejestrowe postawa podmiotu gospodarczego, który nie składa odpowiedniego wniosku a może tylko czekać na realizację wewnętrznych zarządzeń Sądów. Przywoływanie przez Zamawiającego „domniemanie” prawdziwości wpisów w Rejestrze KRS nie może pomijać istotnych dla tych rejestrów orzeczeń i faktów wynikających z tych orzeczeń. Dla niniejszego postępowania istotny jest rodzaj wpisu w KRS. Czy ma on charakter konstytutywny - który rodzi określone skutki prawne (rejestracja spółki) czy też charakter deklaratoryjny - który potwierdza istnienie określonej sytuacji faktycznej. Wykonawca nie może ponosić ujemnych skutków opóźnień w realizacji przez organy rejestrowe ich ustawowych obowiązków. Reasumując Odwołujący wskazał, że w dniu składania oferty lider konsorcjum spółka AGROBUDOVA S.A. nie jest podmiotem postępowania układowego. Zobowiązania wobec wierzycieli wygasły na skutek ich spełnienia co dało podstawę do stwierdzenia, iż układ, który zawarł z wierzycielami został wykonany - co potwierdził Sąd Restrukturyzacyjny. Tym samym nie istnieją przesłanki określone w treści art. 109 ust. 1 pkt 4 dające podstawy do uznania, iż podmiot ten może zostać wykluczony z postępowania. Oferentom uczestniczącym w postępowaniu informacja o wniesionym odwołaniu oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana przez Zamawiającego drogą mailową i poprzez skrzynki ePUAP w dniu 11 października 2022 r. W dniu 14 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania uznając, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w treści SWZ, Część V „KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW” zamieścił postanowienie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia, tj. podał, że „wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, wobec którego zachodzą okoliczności określone art. 108 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj.: wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Zamawiający - zgodnie z Częścią VIII OŚWIADCZENIE W FORMIE JEDZ. PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wymagał złożenia: 1) JEDZ zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2. Zaznaczenie odpowiedniej odpowiedzi w części III Podstawy wykluczenia w JEDZ będzie potwierdzeniem braku podstaw do wykluczenia wskazanych w części V ust. 2 SWZ. W części IV Wykonawca wypełnia JEDZ w zakresie części alfa - ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji. 2) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wypełniając formularz JEDZ: (...) c) w zakresie części III (Podstawy wykluczenia) Wykonawca wypełnia pola, wskazane przez Zamawiającego w zamieszczonym na stronie internetowej, na której udostępniony został dokument swz, w formacie pliku word w formularzu JEDZ, (.) 5) JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w treści którego (Część III, sekcja C) oświadczył, że: „Czy wykonawca zawarł układ z wierzycielami?” „Proszę podać odpowiedź” - „NIE” „Proszę je opisać” - brak odpowiedzi; „Proszę podać powody, które pomimo powyższej sytuacji umożliwiają realizację zamówienia. Nie trzeba podawać tych informacji, jeżeli wykluczenie wykonawców w tym przypadku stało się obowiązkowe na mocy obowiązującego prawa krajowego bez żadnej możliwości odstępstwa w sytuacji, gdy wykonawcy są pomimo to w stanie zrealizować zamówienie” brak odpowiedzi. „Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego UE?” - „Nie”. „URL - Kod - Wydający” - brak odpowiedzi. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, pobrał odpis aktualny i odpis pełny z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Agrobudova S.A. (Numer 0000523591). W Dziale 6, Rubryka 7 „Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji”, lp. 1 „Informacje o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o wszczęciu postępowania naprawczego, albo wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018, sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne”. W lp. 2 „Informacje o ukończeniu postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „07.03.2019, Zakończenie przez zatwierdzenie układu”. W lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak wpisu. Zamawiający, pismem z dnia 30 września 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym wskazał, że informacje wynikające ze złożonego oświadczenia wstępnego na formularzu JEDZ oraz informacje wynikające z pobranego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS nie pozwala mu na samodzielne i jednoznaczne stwierdzenie, w jaki sposób dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy wymaganej w części V ust. 2 SWZ szczególnie, iż wraz z ofertą wykonawca nie złożył żadnych informacji lub dowodów pozwalających na jednoznaczne wyjaśnienie powstałych wątpliwości na gruncie obu ww. dokumentów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 3 października 2022 r., wyjaśnił, że spółka AGROBUDOVA S.A. złożył oświadczenie wg. wzoru zał. Nr 2 ze stanem prawnym na dzień składania ofert, tj. 23.09.2022 r. Dokument JEDZ został prawidłowo wypełniony, a zawarte w nim informacje były aktualne na dzień składania oferty. Wpisy, które są ujawnione w KRS dotyczą zgodnie Prawem Restrukturyzacyjnym: wpisu o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego, zatwierdzenia układu oraz co za tym idzie wykreśleniu z funkcji nadzorczej Nadzorcy Sądowego (Dział 6, Rubryka 7, Podrubryka 1). W przypadku gdy układ został wykonany nie dokonuje się wpisu w Dział 6, Rubryka 7, Lp. 3. Wykonanie układu potwierdzane jest zawsze przez Sąd Rejonowy właściwy dla danego podmiotu, na potwierdzenie czego złożył „prawomocne postanowienie Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 20.04.2021 r. o wykonaniu układu. Pismem z dnia 7 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc że w przedmiotowym postępowaniu wskazał w SWZ jedną z przesłanek wykluczenia fakultatywnych tj. przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp , a to w części V ust. 2 SWZ a tym samym odrzucił jego ofertę. Zamawiający wskazał m.in., że badając złożone wyjaśnienia, oraz weryfikując złożone oświadczenia wraz z załącznikami stwierdził, iż zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. Lider Konsorcjum Agrobudova S.A. (Numer KRS: 0000523591) zawarł układ z wierzycielami i taki stan rzeczy potwierdza podmiotowy środek dowodowy jakim jest odpis z KRS wykonawcy. O ile zgodzić się należy z faktem, iż odpisy KRS ww. podmiotu poprzez dokonane wpisy informują o wszczętym postępowaniu restrukturyzacyjnym, które zakończyło się zatwierdzeniem układu („wpis: 0703.2019r., zakończenie przez zatwierdzenie układu”) o tyle przy obu wpisach widnieje odpowiednia data ich wpisu: 16.08.2018r. i 03.10.2019r. Nadzorca sądowy został wykreślony wpisem z dnia 03.10.2019r. W dziale 6 KRS nie dokonywano żadnych innych wpisów ani wykreśleń także w 2021 i 2022 roku, czego dowodzi odpis pełny z KRS. Wykonawca potwierdził oświadczeniem z dnia 03.10.2022r. iż jego oświadczenie w JEDZ, że nie zawarł układu z wierzycielami, jest prawidłowe. Winien zatem albo ww. wykazać, na co dowodem wg powołanego wyżej Rozporządzenia jest odpis z KRS (do pobrania z ogólnodostępnego publikatora w każdym momencie) albo wyjaśnić i udokumentować wskazywany stan rzeczy. Wykonawca dołączył do oświadczenia informację - wydruk - niepodpisany przez podmiot wydający - Postanowienie z dnia 20 kwietnia 2021r. sygn. akt. VIII GReu 19/20. Informacja ta jest informacją podpisaną jedynie przez wykonawcę, natomiast nie jest w żaden sposób uprawdopodobniony fakt wydania ww. postanowienia takiej treści, w szczególności nie jest to kopia postanowienia sądowego (bez jakiejkolwiek pieczęci, podpisu, adnotacji sądowej itp. jedynie sam tekst na czystych stronach). Dodatkowo wykonawca stwierdził, iż ww. postanowienie jest prawomocne. Nie przedstawił jednak na potwierdzenie powyższego żadnych dowodów. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (...) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność została zawieszona, albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Przepis ten zawiera jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, która obejmuje m.in. każdy rodzaj układu z wierzycielami. Fakultatywne przesłanki wykluczenia mogą być stosowane przez Zamawiającego według jego uznania, odpowiednio do celów, jakie chce osiągnąć, dopuszczając do postępowania wykonawców o określonych cechach. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamieścił stosowne postanowienie dotyczące tej przesłanki wykluczenia a więc wskazał, że z postępowania zostanie wykluczony ten wykonawca, który znajduje się w sytuacji wskazanej w tym przepisie. Dokumentem, który - zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) oraz treścią SWZ - miał potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu miał być „odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. W przypadku, gdy odpis jest dostępny bezpłatnie w publicznej bazie danych zamawiający nie wymaga złożenia odpisu.”. I taki dokument Zamawiający pobrał. W odpisie aktualnym z KRS wykonawcy Agrobudova S.A. - Lidera konsorcjum (Numer KRS: 0000523591) w Dziale 6, Rubryka 7 - Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji, w punkcie lp. 1 „Informacje o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo wszczęciu postępowania naprawczego, albo wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018, sygn. akt. VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne.” Natomiast w lp. 2 „Informacje o ukończeniu postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „07.03.2019, Zakończenie przez zatwierdzenie układu”, a w rubryce lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak jest jakiegokolwiek wpisu. Powyższe (dane zawarte w aktualnym odpisie z KRS) pozostaje więc w sprzeczności z treścią złożonego przez wykonawcę JEDZ we wskazanym zakresie. Wykonawca, wpisując w JEDZ (Część III, sekcja C) „NIE” na pytanie czy wykonawca zawarł układ z wierzycielami oraz, pozostawiając bez odpowiedzi prośbę o opis tej sytuacji, wskazał na brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem informacje zawarte w aktualnym odpisie z KRS nie zawierają informacji, że „układ został wykonany” a zawierają informację o „Zakończeniu przez zatwierdzenie układu”. To KRS jest przecież jedynym dokumentem, który w odniesieniu do wskazanej wyżej przesłanki potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Także wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie wykazał, że sytuacja ta nie miała już miejsca w dniu składania ofert, a więc w dniu 23 września 20222 r. Wykonawca oświadczył bowiem, że JEDZ jest wypełniony prawidłowo a dane w nim zawarte są aktualne. Na dowód czego przedłożył wydruk Postanowienia z dnia 20 kwietnia 2021r. w sprawie o sygn. akt. VIII GReu 19/20, z treści którego wynika, iż Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych „postanawia: stwierdzić wykonanie układu zawartego w przyspieszonym postępowaniu układowym dłużnika - AGROBUDOVA S.A. (.)”. Wydruk ten - jak podkreślał Odwołujący - został pobrany z systemu teleinformatycznego. Pobrany samodzielnie wydruk orzeczenia ma moc urzędowo poświadczonego odpisu. Aby tak się stało musi jednak posiadać cechy umożliwiające jego weryfikację z danymi zawartymi w systemie teleinformatycznym (art. 206 ust. ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (tj.: 2021r., poz. 1588 z późn. zm.) w zw. z art. 228 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 15520)). Tymczasem dokument pochodzący od sądu, a uzyskany z systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie sądowe, ma moc dokumentu wydanego przez sąd, o ile ma cechy umożliwiające jego weryfikację w tym systemie. Cechy umożliwiające identyfikacje takiego dokumentu zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 września 2016 r. w sprawie sposobu i cech umożliwiających weryfikację istnienia i treści pisma w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe (Dz. U. z 2016 r., poz.1422). W myśl tych przepisów do weryfikacji istnienia i treści pisma konieczne jest, aby zostało ono opatrzone informacją, która umożliwia jednoznaczne zweryfikowanie istnienia i treści pisma w systemie teleinformatycznym. Weryfikacja istnienia i treści pisma następuje w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe i odbywa się za pośrednictwem usługi udostępnianej na stronie internetowej. Informacja taka zawiera niepowtarzalny identyfikator, który umożliwia weryfikację pisma z danymi zawartymi w systemie teleinformatycznym: adres strony internetowej, na której jest udostępniana usługa; oznaczenie danych adresowych sądu, od którego pochodzi pismo; informację o dacie, godzinie, minucie i sekundzie, w której nastąpiło pobranie pisma; wskazanie ilości stron jakie liczy pismo, oraz oznaczenie numeru każdej strony; nazwę pisma; klauzulę, że pismo posiada moc pisma wydanego przez sąd, bez opatrywania go w pieczęć urzędową i podpis upoważnionego pracownika. Cech tych przedłożony dokument nie posiada. Brak jest także dowodów na to, że powoływane przez Odwołującego postanowienie jest prawomocne, w tym dokumentów fakt ten potwierdzających. W tym miejscu warto zauważyć, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Przygotowanie i zgromadzenie materiału procesowego (faktycznego i dowodowego) należy do stron i uczestników postępowania. To oni powinni więc potwierdzić prawdziwość lub nieprawdziwość twierdzeń o faktach, na które się powołują i przedstawić stosowne dowody. A takich dowodów Odwołujący nie przedstawił. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ....................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 166/26 WYROK z dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2026 roku przez wykonawcę Comeco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i ceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 552 zł 00 gr (słownie: pięciuset pięćdziesięciu dwóch złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu do Izby oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego - EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Odwołującego – Comeco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku kwotę 19 152 zł 00 gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy stu pięćdziesięciu dwóch złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 166/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą”. Ogłoszenie o​ zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 sierpnia 2025 roku. Numer publikacji ogłoszenia: S 152/2025: 524261. Dnia 29 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Comeco Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie dotyczy obu części zamówienia (zadanie nr 1 i nr 2). Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej także jako „EkoPartner”), 2)zaniechania odrzucenia oferty EkoPartner z tego powodu, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie: 3)zaniechanie odrzucenia oferty EkoPartner z tego powodu, że jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia (wykonawca dla obliczenia raty odsetkowej nie zastosował ​ WIBOR-u 1M, wymaganego zgodnie z Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ), ewentualnie: 4)zaniechanie wezwania EkoPartner do złożenia wyjaśnień (dalszych) dotyczących treści złożonej oferty (na podstawie art. 223 ust. 1 PZP), ewentualnie: 5)zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie EkoPartner w punkcie 2 formularza cenowego (Załącznik 2 i 2A) z kwoty 538.987,28 zł netto na kwotę 589.560,49 zł netto z konsekwencjami rachunkowymi w pozostałych częściach formularza cenowego tego wykonawcy oraz formularza ofertowego poprzez zmianę całkowitej ceny brutto z 916.809,29 zł na 979.014,34 zł; 6)zaniechania wezwania wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień ceny i jej części składowych zaproponowanych w ofercie, ponieważ wydają się rażąco niskie ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia – wykonawca zaproponował marżę na poziomie minus 0,01 %. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EkoPartner, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, ponieważ zastosowanie marży na deklarowanym przez wykonawcę poziomie (minus 0,01 %) oraz W IBOR 1M na dzień 12.08.2025 r. (5,05%) przy zadeklarowanej cenie pojazdu na poziomie 888.060,00 zł brutto prowadzi do niepoprawności obliczenia części składowej ceny w formularzu cenowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) podanej na kwotę 538.987,28 zł gdyż powinno być 589.560,49 zł, co w konsekwencji prowadzi do błędnego obliczenia ceny oferty (wyrażonej w formularzu ofertowym dla zadania nr 1 i 2 ) na poziomie 916.809,29 zł zamiast 979.014,34 zł; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia Wykonawcy EkoPartner, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia tj. rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SW Z, gdyż w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) wykonawca ten nie zastosował W IBOR-u 1M do obliczenia wysokości rat odsetkowych, względnie 3)art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dalszych wyjaśnień) w zakresie kwoty podanej w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) - 538.987,28 zł, w szczególności w zakresie tego czy zawiera ona poprawnie wyliczoną (zgodnie z rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SW Z) część odsetkową. W sytuacji, gdy Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 12.12.2025 r. (stanowiącymi odpowiedź na wezwanie z dnia 9.12.2025 r.) powinien dojść do przekonania, że wezwanie Zamawiającego było niewystarczająco precyzyjne i zasługiwało na uszczegółowieniu w kolejnym wezwaniu. Skoro Zamawiający zaniechał wystosowania do wykonawcy tego ponownego uszczegółowionego wezwania do złożenia wyjaśnień dopuścił się do naruszenia stawianego w zarzucie przepisu PZP; względnie 4)art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w formularzu cenowym wykonawcy EkoPartner w kolumnie 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) 538.987,28 zł, poprzez wpisanie wartości 589.560,49 zł z dalszymi konsekwencjami dla treści formularza cenowego i formularza ofertowego (poprzez zwiększenie w konsekwencji ceny oferty wykonawcy EkoPartner ​ o 62.205,05 zł do łącznej wartości 979.014,34 zł), co doprowadziło do wyboru oferty która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu, 5)art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień ceny i jej części składowych zaproponowanych w ofercie, ponieważ wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ w dokumentach zamówienia – gdyż wykonawca ten zaoferował marżę na poziomie minus 0,01 %, co oznacza, że zamierza zrealizować zamówienie ze stratą finansową. ​ Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego: -odrzucenie oferty EkoPartner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, gdyż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny -odrzucenie oferty EkoPartner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia – wykonawca nie obliczył ceny zgodnie z rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ względnie: -wezwanie wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty poprzez wykazanie stosownymi obliczeniami, że w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) w kwocie 538.987,28 zł, poprawnie wyliczono część odsetkową (tj. zgodnie z rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ) względnie: -poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie EkoPartner w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) w kwocie 538.987,28 zł a powinno być 589.560,49 zł z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych w pozostałych pozycjach formularza cenowego oraz formularza ofertowego, w którym cena brutto powinna opiewać na 979.014,34 zł względnie: -wezwanie wykonawcy EkoPartner na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień oraz dowodów, że cena zaoferowana (w tym jej część składowa – finansowanie) ​ w ofercie nie jest rażąco niska, gdyż zaoferowanie przez wykonawcę marży na poziomie minus 0,01% budzi wątpliwości czy zamówienie nie zostanie wykonane ze stratą finansową. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Eko Partner i jej odrzucenia oraz ponownej oceny i badania ofert, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wolnych od wad fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego z podziałem na dwa zadania: 1)Zadanie nr 1: z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą – POJAZD NR 1 2)Zadanie nr 2: z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą – POJAZD NR 2” W terminie składania ofert, na zadanie nr 1 złożono 4 oferty, w tym przez Odwołującego i Spółkę EkoPartner. Na zadanie nr 2 również złożono 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i​ Wykonawcy EkoPartner. Wezwaniem z 912.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EkoPartner do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny i poszczególnych czynników cenowych ujawnionych w ofercie dotyczącej Zadania nr 1 i​ Zadania nr 2. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca podniósł, iż „treść wezwania wydaje się zmierzać do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji ofert, której Zamawiający nie wymagał wprost w treści SW Z (…). Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnych danych ani wzorów zgodnie z którymi ma być kalkulowana wysokość poszczególnych rat, nie może obecnie wywodzić z tego ewentualnych negatywnych skutków wobec jakiegokolwiek wykonawcy. Odnośnie pytań Zamawiającego dotyczącego ustalenia części odsetkowej w kwocie 4.707,28 zł, Wykonawca oświadczył, że taka kwota nie występuje w treści złożonej przez niego oferty, wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1 M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty tj. – 0,01%”. Wyjaśnienia tożsamej treści zostały złożone w odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące oferty złożonej na zadanie nr 2 przedmiotowego postępowania. Zarzutu zaniechania odrzucenia oferty EkoPartner ze względu na błąd w obliczeniu ceny. EkoPartner zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia (dostawę śmieciarki wraz z​ finansowaniem w formie leasingu operacyjnego) dla obu części zamówienia za cenę po 916.809,29 zł brutto na każde zadanie. Szczegółowe wyliczenia składowych tej ceny zawiera formularz cenowy (tożsamy dla obu zadań), sporządzony na wzorze zgodnym z załącznikiem nr 2 do SW Z (zadanie nr 1) oraz załącznikiem nr 2A do SW Z (zadanie nr 2). Z formularza cenowego wynika, że: 1)Opłata wstępna leasingowa (25%) 180.500,00 zł 2)Suma 47 rat leasingowych (zawiera część kapitałową i odsetkową) 538.987,28 zł 3)Kwota wykupu 1% 7.220,00 zł RAZEM (netto) 726.707,28 zł co przy cenie pojazdu (śmieciarki Renault) zadeklarowanej przez wykonawcę na kwotę netto 722.000,00 zł pozwala wyliczyć, że różnica pomiędzy sumą netto wskazaną w tabeli oraz ceną pojazdu to 4.707,28 zł, która stanowi zdaniem Odwołującego część odsetkową rat leasingowych nieprawidłowo wyliczoną (zaniżoną). W konsekwencji tego, że jest ona częścią składową oferowanej ceny ma wpływ na nieprawidłowe wyliczenie także całościowej ceny oferty. Powyższą nieprawidłowość Odwołujący kwalifikuje jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, obligujący Zamawiającego do odrzucenia oferty EkoPartner. Do tożsamych wniosków można dojść poprzez odjęcie od wartości pojazdu netto (722.000,00 zł), opłaty wstępnej (180.500,00 zł) oraz kwoty wykupu (7.220,00 zł) = 534.280 zł, otrzymując tym samym kwotę kapitału, który ma być rozłożony na 47 równych rat (kapitałowych). Skoro suma 47 rat leasingowych (zawierających część kapitałową i​ odsetkową) w formularzu cenowym EkoPartner to 538.987,28 zł, to różnica pomiędzy tymi wartościami (4 707,28 zł) musi stanowić część odsetkową. Pozostałe koszty wskazane w formularzu cenowym EkoPartner (koszt rejestracji pojazdu, koszt podatku oraz koszt ubezpieczenia) opiewające na łączną wartość netto 22.729,95 zł, wchodzą w skład ceny oferty wykonawcy, jednakże pozostają bez wpływu na wyliczenia w zakresie części odsetkowej raty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie poprawności wyliczenia ceny oferty (części odsetkowej rat) w ofercie EkoPartner, czemu dał wyraz w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 9.12.2025 r. (wystosowanym na podstawie art. 223 ust. 1 PZP). W wezwaniu Zamawiający także przyjął jak wyżej, że w formularzu cenowym EkoPartenr (dla obu części zamówienia) część kapitałowa rat leasingowych wynosi 534.280,00 zł a część odsetkowa – 4.707,28 zł i wezwał wykonawcę do wyjaśnienia zadając wykonawcy pytania: 1)w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? 2)jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? 3)od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? 4)czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie ​ 4 707,28 zł? W odpowiedzi na wezwanie EkoPartner zanegował samo wezwanie i „przypomniał” Zamawiającemu, że zgodnie z SW Z harmonogram rat ma zostać przedłożony, po wyborze oferty najkorzystniejszej - dopiero po dostawie pojazdu i podsumował, że treść wezwania zmierza do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji oferty, której Zamawiający nie wymagał ​ SW Z. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wyrażając „niezrozumienie” jak Zamawiający policzył kwotę 4 w 707,28 zł i podkreślając, że nie występuje ona w ofercie wykonawcy, w zasadzie uchylił się od odpowiedzi na zadane pytania. Istotnym jednak wydaje się, że wykonawca kilkukrotnie powtórzył, że: „Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej obliczona została na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowani WIBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z​ uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty.” Analiza postanowień SW Z, pozwala przyjąć, że Zamawiający udzielił precyzyjnych wytycznych w jaki sposób należy przygotować ofertę, w tym wypełnić formularz cenowy bowiem w Rozdział XVII pkt 5, przewidział, że: „5. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 12.08.2025 r.) – treść pkt 2 po zmianie SWZ dokonanej w dniu 10.09.2025 r. 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający informuje, że koszt ubezpieczenia netto stanowi jednocześnie wartość brutto (…)”. Znaczenie ma także, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie do SWZ o​ treści: „55. Zał. nr 2 formularz cenowy – Prosimy o modyfikację formularza na zapis: „wysokość raty leasingowej” lub „sumę rat leasingowych 47x rata leasingu” bez rozbicia na część odsetkową i kapitałową. (…)” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza niewypełnienie w Formularzy Cenowym w punkcie 2) lit. a) część kapitałowa stała i lit. b) część odsetkowa zmienna. Wysokość tej raty podana będzie w harmonogramie spłaty, który ma zostać dostarczony do dnia zawarcia umowy.” WIBOR 1M w dniu 12.08.2025 r. wynosił 5,05% i w takiej wysokości, zgodnie z​ zapewnieniami EkoPartner (wyrażonymi w wyjaśnieniach z 12.12.2025 r.) został on przyjęty do wyliczenia wysokości części odsetkowej raty (z uwzględnieniem marży wykonawcy – minus 0,01%). Przyjmując powyższe zapewnienia, po przeliczeniu ceny śmieciarki oraz stawki % W IBOR 1M należy dojść do wniosku, że wykonawca nieprawidłowo wyliczył w formularzu cenowym cenę netto w wierszu 2 „Czynsze (raty) leasingowe” a konsekwencją tego błędu było także niepoprawne podanie wartości w pozycjach kolejnych - odnoszących się do wysokości podatku VAT oraz wartości brutto czynszów leasingowych i ceny całościowej oferty. Błąd powyższy widoczny jest „gołym okiem”, ponieważ jeśli wartość netto pojazdu wynosi - 722.000,00 zł, to odjęcie od niej 25% opłaty wstępnej w kwocie 180.500 zł netto oraz 1% wykupu w kwocie 7.220 zł netto daje pozostały do spłaty kapitał – 534.280 zł, który ma być spłacany w 47 równych ratach. Jeśli wykonawca zaoferował sumę czynszów leasingowych (sumę rat kapitałowych i odsetkowych) na poziomie 538.987,28 zł, to oczywistym jest, że różnica pomiędzy tymi kwotami jest wartością odsetek. Te natomiast podane na poziomie 4.707,28 zł nie mają nic wspólnego z W IBOR 1M na poziomie 5,05 %. Symulację kształtowania się rat kapitałowych i odsetkowych przy założeniach EkoPartner Sp. z o.o. oraz Wiboru 1M 5,05 i marży (minus 0,01%) pokazuje tabela poniżej: Wartość netto Część pojazdu do spłaty Część kapitałowa odsetkowa raty Okresw ratach raty (stała) (zmienna) Rata razem 1 534 280,00 11 367,66 zł 2 274,30 zł 13 641,96 zł 2 522 912,34 11 367,66 zł 2 226,55 zł 13 594,21 zł 3 511 544,68 11 367,66 zł 2 178,81 zł 13 546,47 zł 4 500 177,02 11 367,66 zł 2 131,06 zł 13 498,72 zł 5488 809,36 11 367,66 zł 2 083,32 zł 13 450,98 zł 6477 441,70 11 367,66 zł 2 035,58 zł 13 403,24 zł 7466 074,04 11 367,66 zł 1 987,83 zł 13 355,49 zł 8454 706,38 11 367,66 zł 1 940,09 zł 13 307,75 zł 9443 338,72 11 367,66 zł 1 892,34 zł 13 260,00 zł 10431 971,06 11 367,66 zł 1 844,60 zł 13 212,26 zł 11420 603,40 11 367,66 zł 1 796,85 zł 13 164,51 zł 12409 235,74 11 367,66 zł 1 749,11 zł 13 116,77 zł 13397 868,08 11 367,66 zł 1 701,37 zł 13 069,03 zł 14386 500,42 11 367,66 zł 1 653,62 zł 13 021,28 zł 15375 132,76 11 367,66 zł 1 605,88 zł 12 973,54 zł 16363 765,10 11 367,66 zł 1 558,13 zł 12 925,79 zł 17352 397,44 11 367,66 zł 1 510,39 zł 12 878,05 zł 18341 029,78 11 367,66 zł 1 462,65 zł 12 830,31 zł 19329 662,12 11 367,66 zł 1 414,90 zł 12 782,56 zł 20318 294,46 11 367,66 zł 1 367,16 zł 12 734,82 zł 21306 926,80 11 367,66 zł 1 319,41 zł 12 687,07 zł 22295 559,14 11 367,66 zł 1 271,67 zł 12 639,33 zł 23284 191,48 11 367,66 zł 1 223,92 zł 12 591,58 zł 24272 823,82 11 367,66 zł 1 176,18 zł 12 543,84 zł 25261 456,16 11 367,66 zł 1 128,44 zł 12 496,10 zł 26250 088,50 11 367,66 zł 1 080,69 zł 12 448,35 zł 27238 720,84 11 367,66 zł 1 032,95 zł 12 400,61 zł 28227 353,18 11 367,66 zł 985,20 zł 12 352,86 zł 29215 985,52 11 367,66 zł 937,46 zł 12 305,12 zł 30204 617,86 11 367,66 zł 889,72 zł 12 257,38 zł 31193 250,20 11 367,66 zł 841,97 zł 12 209,63 zł 32181 882,54 11 367,66 zł 794,23 zł 12 161,89 zł 33170 514,88 11 367,66 zł 746,48 zł 12 114,14 zł 34159 147,22 11 367,66 zł 698,74 zł 12 066,40 zł 35147 779,56 11 367,66 zł 650,99 zł 12 018,65 zł 36136 411,90 11 367,66 zł 603,25 zł 11 970,91 zł 37125 044,24 11 367,66 zł 555,51 zł 11 923,17 zł 38113 676,58 11 367,66 zł 507,76 zł 11 875,42 zł 39102 308,92 11 367,66 zł 460,02 zł 11 827,68 zł 4090 941,26 11 367,66 zł 412,27 zł 11 779,93 zł 4179 573,60 11 367,66 zł 364,53 zł 11 732,19 zł 4268 205,94 11 367,66 zł 316,78 zł 11 684,44 zł 4356 838,28 11 367,66 zł 269,04 zł 11 636,70 zł 4445 470,62 11 367,66 zł 221,30 zł 11 588,96 zł 4534 102,96 11 367,66 zł 173,55 zł 11 541,21 zł 4622 735,30 11 367,66 zł 125,81 zł 11 493,47 zł 4711 367,64 11 367,64 zł 78,06 zł 11 445,72 zł 534 280,00 zł 55 280,47 zł 589 560,47 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że raty odsetkowe przy założeniach EkoPartner (W IBOR 1M – 5,05% oraz marża minus 0,01% = 5,04%) będą łącznie oscylowały (na potrzeby przygotowania oferty) na poziomie ponad 55.000 zł, tj. ponad dziesięciokrotnie więcej niż założył (ale nie wpisał wprost) w swojej ofercie EkoPartner. Tak dużej różnicy nie da się wytłumaczyć w żaden sposób, a wykonawca zapytany przez Zamawiającego w tej materii nawet nie podjął próby wyjaśnienia tej znacznej rozbieżności. Pomimo że odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w rozumieniu a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 PZP) następuje bez względu na to czy miał on wpływ na wynik postępowania (innymi słowy czy wynik postępowania byłby inny jeśli wykonawca błędu by nie pełnił), to zauważyć należy, że gdyby powyższego błędu w obliczeniu ceny nie popełniono, oferta EkoPartner (dla obu części) byłaby droższa o 50.573,21 zł netto (62.205,05 brutto) niż wskazano w formularzu ofertowym, a zatem po uwzględnieniu poprawnie wyliczonego W IBOR 1M opiewałaby na 979.014,34 zł brutto (916.809,29 zł brutto + 62.205,05 zł brutto) i byłaby wyższa od oferty Odwołującego wynoszącej 963.460,59 zł (wartość oferty Odwołującego po poprawieniu omyłki rachunkowej – pismo Zamawiającego z dnia 21.11.2025 r.). Popełnienie przez EkoPartner opisanego błędu jeszcze bardziej widoczne będzie przy sporządzaniu harmonogramu spłaty, o którym mowa w Rozdziale XXII SW Z pkt 7.2, co następuje niestety na późniejszym etapie. Wykonawca ten nie będzie w stanie przedstawić sumy rat leasingowych na zadeklarowanym w formularzu cenowym poziomie (538 987,28 zł netto) przy zastosowaniu W IBOR 1M - 5,05%. Podobnie EkoPartner, na wypadek gdyby przystąpił do postępowania odwoławczego, nie będzie w stanie zaoferować Izbie dowodu ​ postaci takiego harmonogramu spłat, bo wówczas jeszcze dobitniej byłoby widać popełniony przez niego błąd w w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, ​ której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, w które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 34/22, LEX nr 3317674.). Zdaniem Odwołującego, pomimo że błąd EkoParnter polegał w jakimś stopniu na nieprawidłowych działaniach matematycznych (nieprawidłowo przeliczono kwotę kapitału pozostałego do spłaty x W IBOR 1M + marża), to nie stanowi on omyłki rachunkowej ​ rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP (także nie stanowi omyłek o których mowa w pkt 1 i 3), ponieważ Zamawiający nie w byłby w stanie samodzielnie policzyć wykonawcy wysokości raty odsetkowej i poprawić wskazanych wyżej błędnie wypełnionych pozycji formularza cenowego i ofertowego, co dyskwalifikuje taką pomyłkę jako omyłkę rachunkową. Z ostrożności, na wypadek, gdyby Izba miała stanowisko odmienne, Odwołujący postawił także zarzut zaniechania przez Zamawiającego poprawienia błędnie wyliczonej kwoty. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty EkoPartner ze względu to, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Opisane błędy w wyliczeniu ceny, można na gruncie PZP zakwalifikować odmiennie – jako niezgodność z dokumentami zamówienia, skutkującą obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (zarzut alternatywny ). Jak wynika z symulacji, poprawne wyliczenie rat odsetkowych (przy założeniach ​z oferty EkoPartner) prowadzi do wniosku, że powinny one wynosić 55.280,47 zł a nie 4.707,28 zł. Oznaczać to może, że wykonawca ten nie zastosował do swoich wyliczeń stawki Wibor 1M (ustalonej na dzień 12.08.2025 r.), czego Zamawiający wymagał w Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ. Powyższe świadczy, że wykonawca EkoParnter nie zastosował się do wytycznych Zamawiającego i nie przyjął do swoich wyliczeń wymaganej stawki W IBOR 1M z dnia 12.08.2025 r. (5.05%), a tym samym treść oferty, w szczególności w zakresie formularza cenowego w pkt 2 „czynsze (raty) leasingowe” jest niezgodna z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. pkt 5 PZP. Zamawiający nie dokonując tej czynności dopuścił się naruszenia przepisu. Zarzutu zaniechania wezwania EkoPartner do złożenia wyjaśnień (dalszych) na podstawie art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający wezwał wykonawcę EkoPartner do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego zapoznanie się przez Zamawiającego z treścią wyjaśnień powinno doprowadzić go do przekonania, że wykonawca ten nie jest w stanie wyjaśnić swojej oceny (w zakresie poprawności przyjętych wartości rat odsetkowych, a tym samym i całej ceny oferty). Zamawiający zdecydował się jednak wybrać ofertę tego wykonawcy. Zarzut Odwołujący stawia z ostrożności na wypadek, gdyby Izba podzieliła zastrzeżenia wykonawcy EkoPartner wyrażone w piśmie z dnia 12.12.2025 r., że zawarte ​ wezwaniu pytania były w części niezrozumiałe a w części nie przedstawiały uzasadnienia dlaczego Zamawiający w uznał wysokość części odsetkowej na poziomie – 4.707,28 zł, co miało być dla wykonawcy niezrozumiałe i stanowić podstawę uchylenia się od odpowiedzi na część pytań. Jeśli Izba tak oceniłaby wezwanie Zamawiającego, to zasadnym jawi się postawienie Zamawiającemu zarzutu, że ten nie ponowił wezwania z art. 223 ust. 1 PZP i nie uszczegółowił swojej argumentacji, skoro te było dla wykonawcy EkoPartner niezrozumiałe. Wykonawca kilkukrotnie powoływał się w swoich wyjaśnieniach na wątpliwości, a w takich okolicznościach Zamawiający powinien uszczegółowić i wyjaśnić swoje wątpliwości zaprezentowane ​ wezwaniu z 9.12.2025 r. w Zarzut zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłki rachunkowej w ofercie EkoPartner W ocenie Odwołującego wykonawca EkoPartner popełnił błąd w obliczeniu ceny ale z​ ostrożności, w przypadku uznania, że Zamawiający mógłby dokonać przeliczeń matematycznych (tak jak zrobił to Odwołujący na potrzeby odwołania) i ustalić poprawną wartość w formularzu cenowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) z​ dalszymi konsekwencjami dla treści formularza cenowego i formularza ofertowego (poprzez zwiększenie w konsekwencji ceny oferty wykonawcy EkoPartner o 62.205,05 zł brutto do łącznej wartości 979.014,34 zł brutto), zasadnym staje się postawienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy EkoPartner, której konsekwencją byłoby uplasowanie oferty tego wykonawcy, dla obu części zamówienia, na pozycji 2 rankingu ofert, tj. za ofertą Odwołującego. Nie dokonując powyżej czynność Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu w związku z art. 17 ust. 2 PZP. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 2 PZP zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny – art. 224 ust. 1 PZP Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli ta cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na podstawie tego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać do złożenia wyjaśnień także wykonawcę, którego oferta nie przekracza wartości wyrażonych w art. 224 ust. 2 PZP – a tak jest w tym postępowaniu. Pomimo że cena oferty EkoPartner nie przekracza wymienionych w zdaniu poprzednim wartości, to jednak wydaje się ona rażąco niska, ponieważ wykonawca zaoferował realizację zamówienia z marżą na poziomie minus 0,01%. Powyższa informacja obiektywnie powinna powodować u Zamawiającego stan niepewności czy cena wykonawcy nie jest rażąco niska i​ prowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. „Istotna część składowa” ceny lub kosztu definiowana jest nie tylko jako taka część składowa ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, lecz także jako część składowa ceny oferty, będąca ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne (wyrok KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706). Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu 224 ust. 1 Pzp są więc te części ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia, Oferty złożone ​ postępowaniu zawierają istotne części składowe w postaci ceny dostarczanego pojazdu w a​ także finansowania. W elemencie oferty EkoPartner dotyczącej finansowania (w formie leasingu operacyjnego) wykonawca ten zaoferował marżę na poziomie minus 0,01 %, c​ o wydaje się oferowaniem realizacji tego elementu zamówienia poniżej kosztów (z ujemną marżą). Bez wezwania do wyjaśnień EkoPartner i zapoznania się z nimi Zamawiający nie jest w stanie wyjaśnić powyższej obiektywnej wątpliwości co do tego elementu ceny wykonawcy. Dopuszczając się zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy z​ uwzględnieniem marży na poziomie ujemnym, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie ​z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ​i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania ​ całości. w Przystępujący został wezwany do złożenia sprzeciwu. W dniu 11 lutego 2026 roku Przystępujący złożył pisemne oświadczenie o korzystaniu z prawa do złożenia sprzeciwu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP Odwołujący zarzucając Przystępującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny (dla obydwu Zadań), nie wskazuje jednak wprost na czym konkretnie błąd ten miałby polegać. Zgodnie z niekwestionowanym poglądem orzecznictwa, „Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić.” (wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. 34/22). Zamawiający udzielił w rozdziale XVII ust. 5 SW Z wytycznych jak należy skalkulować cenę ofertową dodatkowo doprecyzowanymi wyjaśnieniem w odpowiedzi na pytanie nr 55. Postanowienia te stanowią wyłączny zakres wymagań Zamawiającego w kontekście których można oceniać prawidłowość ofert wykonawców, w tym Przystępującego. Odwołujący nie wykazał jednak, aby Przystępujący rozminął się z prawdą podnosząc w swoich wyjaśnieniach treści oferty, iż „Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnych danych ani wzorów zgodnie z którymi ma być kalkulowana wysokość poszczególnych rat, nie może obecnie wywodzić z tego ewentualnych negatywnych skutków wobec jakiegokolwiek wykonawcy.” Odwołujący w odwołaniu przedstawia swoje, rzekomo poprawne wyliczenia wysokości rat (kapitałowych oraz odsetkowych) zaoferowanych przez Przystępującego. Przystępujący kategorycznie zaprzecza prawidłowości zbioru cyfr zaprezentowanych w odwołaniu. Dane te są nieweryfikowalne, albowiem Odwołujący nie zaoferował Izbie wzorów (formuł), jakie rzekomo zostały użyte do obliczenia wartości każdej z komórek tabeli. ​Nie można wykluczyć, że w tym zakresie Odwołujący posługuje się jednym z powszechnie dostępnych LLM (kw. sztuczna inteligencja, np., Chat GPT, Grok, Bielik itp.), albowiem użycie takich narzędzi charakteryzuje kw. efekt czarnej skrzynki, tj. uzyskanie pozornie wiarygodnego wyniku zapytania, jednakże bez możliwości odtworzenia i przedstawienia procesu jaki doprowadził do jego powstania (w tym przypadku konkretnych wzorów matematycznych ​ postaci np. formuł arkusza kalkulacyjnego). w Nadto należy zaznaczyć, iż skoro Zamawiający celowo i świadomie nie określił w treści SW Z ani jej załączników żadnych jednoznacznych oraz precyzyjnych wzorów odnośnie do obliczenia wysokości poszczególnej raty, to nie sposób obecnie uznawać, iż istnieje tylko jeden poprawny system obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 55 zachęcił wręcz wykonawców do uwzględniania w treści formularza cenowego łącznej wysokości rat (sumy części kapitałowej i​ odsetkowej). Także żądanie przez Zamawiającego harmonogramu spłaty dopiero przy wydaniu pojazdu świadczy o tym, że Zamawiający nie przywiązuje żadnej wagi do sposobu kalkulacji ceny (w tym wysokości miesięcznych rat) przez poszczególnych wykonawców, ani tym bardziej nie żądał podania mu przez wykonawców szczegółowych informacji odnośnie do sposobu skalkulowania wysokości poszczególnych rat, a zwłaszcza ich części odsetkowej (która i tak jest zmienna w okresie realizacji umowy). Odwołujący nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, opisywany w orzecznictwie Izby jako „Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny.” (wyrok z dnia 31 października 2023 r., sygn. 3060/23). Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący wadliwie dobrał jakikolwiek element mający wpływ na właściwe obliczenie ceny (ani nawet nie wskazał jaki sposób obliczenia ceny był wyłącznie właściwy zgodnie z postanowieniami SWZ). Zarzut alternatywny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący gołosłownie podnosi, iż „(…) wykonawca EkoPartner nie zastosował się do wytycznych zamawiającego i nie przyjął do swoich wyliczeń stawki W IBOR 1M z dnia 12.08.2025 r. (5,05 %)”.Przystępujący kategorycznie zaprzecza tym insynuacjom. Jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie zostały rozwiane przez udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia treści oferty złożone w dniu 12 grudnia 2025 r., gdzie Przystępujący wprost wskazał konkretną stawkę WIBOR 1M użytą przez niego do skalkulowania ceny ofertowej. Stawka była zgodna z wymaganiami Zamawiającego, albowiem w przeciwnym wypadku, z całą pewnością nie dokonałby on wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (​ w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru w złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej wart. 66kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.” Oczywiste jest, iż w świetle powyższego nie ma miejsca sytuacja niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut jest całkowicie nietrafiony. Zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 1 PZP Prezes Zarządu Przystępującego, B.N. jest doktorem nauk ekonomicznych, wykładowcą akademickim, a także wieloletnim praktykiem specjalizującym się w zarządzaniu w MŚP ze szczególnym uwzględnieniem organizacji i finansów. Jest on autorem kilkudziesięciu publikacji naukowych w dziedzinie ekonomii. Z uwagi na powyższe wysokie kompetencje dr B.N. zapewnił wdrożenie u Przystępującego odpowiednich procedur właściwego prognozowania wysokości operacji finansowych, w szczególności zaś optymalizacji wysokości przewidywanych części kapitałowych i odsetkowych rat zaoferowanego leasingu samochodów ciężarowych. Celem tak sformułowanego zarzutu, jest uzyskanie przez Odwołującego know-how odnośnie do prawidłowego i konkurencyjnego kalkulowania wysokości rat leasingowych (​ co jest efektem wieloletniej aktywności zawodowej i naukowej w dziedzinie ekonomii – finansów i zarządzania). Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r. (sygn. KIO 320/23) wprost wskazała, że „Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu świadczenia na rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy za niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty.” Skoro Zamawiający sam nie przedstawił w treści SW Z oraz wzoru formularza cenowego szczegółowych sposobów obliczania ceny, w tym wysokości części odsetkowej rat miesięcznych, niedopuszczalne byłoby sanowanie tego braku poprzez żądanie przedstawienia takich obliczeń w formie wyjaśnień treści ofert przez poszczególnych wykonawców. Skoro Zamawiający nie narzucił jednego określonego sposobu kalkulacji poszczególnych rat, ani nawet nie domagał się podania ich wysokości w każdym z miesięcy (a jedynie ich sumy), to brak jest podstaw do żądania uszczegółowienia treści ofert w tym zakresie, gdyż Zamawiający całkowicie świadomie zaakceptował różne modele kalkulowania rat, pod warunkiem, że części kapitałowe będą stałe (niezmienne), a zmianom będą podlegały jedynie części odsetkowe rat. Nadto, zgodnie z poglądami orzecznictwa „Przepis art. 223 ust. 1 p.z.p. daje zamawiającemu uprawnienie, nie nakłada obowiązku, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jedynie w sytuacji, w której treść oferty wykonawcy jest niejasna lub budzi wątpliwości.” (por. np. wyrok Izby z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3429/22). Zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu zaniechanie poprawienia rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu cenowym Przystępującego. W zasadzie nie wiadomo, o jakich przeliczeniach matematycznych jest mowa ​ odwołaniu, albowiem Odwołujący nie raczył ich zaprezentować w treści odwołania. Nawet gdyby obliczenia takie były w poprawne (czemu Przystępujący kategorycznie zaprzecza), to i tak z całą pewnością są one pozbawione przymiotu oczywistości. W szczególności, w wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. KIO 414/23) Izba wskazała bowiem, że „(…) oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. ilość omyłek rachunkowych występujących ​ ofercie ani też ich istotność.” w Ewentualne dalsze próby uzupełnienia odwołania w tym zakresie (uzupełnienie zarzutu) będą spóźnione. A skoro mowa jest o rzekomo oczywistej omyłce rachunkowej, t​ o niewątpliwie Izba byłaby zdolna do jej samodzielnego stwierdzenia i nie ma w tym względzie potrzeby dalszego argumentowania przez Odwołującego. Zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 PZP Odwołujący sam wprost przyznaje, iż nie ziściły się przesłanki do obligatoryjnego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny określone w art. 224 ust. 2 PZP. Zdaniem Odwołującego cena wydaje się rażąco niska „ponieważ wykonawca zaoferował realizację zamówienia z marżą na poziome minus 0,01% (…) co wydaje się oferowaniem realizacji tego zamówienia poniżej kosztów (z ujemną marżą)” . Stanowisko Odwołującego świadczy o całkowitym niezrozumieniu zasad działania oprocentowania, w tym oprocentowania zmiennego, indeksowanego według stawki W IBOR 1M. Owa ujemna marża (względem W IBOR 1M) nie oznacza bowiem realizacji zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Przystępujący posiada bowiem własne środki finansowe, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji zamówienia (sama dostawa oferowanych pojazdów realizowana będzie przez wyspecjalizowany podmiot trzeci, ujawniony w ofercie Przystępującego). Mając na względzie osobiste zagwarantowanie przez Zarząd Zamawiającego, i​ ż finansowanie przedmiotowego zamówienia przebiegnie bezproblemowo, z ekonomicznego punktu widzenia realizacja zamówienia będzie stanowić dla Przystępującego swoistą lokatę kapitału, gdzie różnica zaledwie 10 punktów bazowych do aktualnej stawki W IBOR 1M stanowi znacznie korzystniejsze oprocentowanie lokaty niż stawki oferowane przez banki komercyjne. Absolutnie nie ma więc mowy o ryzyku realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego poniżej kosztów. Treść i sposób uzasadnienia tego zarzutu świadczy jednak dobitnie o tym, że wiedza Odwołującego w zakresie finansów jest niestety niedostateczna, co skutkuje formułowaniem kolejnych, coraz bardziej nietrafionych zarzutów odwołania. To, że sam Odwołujący nie jest ​ stanie poprawnie zrekonstruować sposobu kalkulacji ceny ofertowej przez Przystępującego, nie oznacza w żadnej w mierze, iż oferta Odwołującego jest obarczona jakimkolwiek błędem, omyłką, rażąco niską ceną itp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Przystępujący w dniu ​9 grudnia 2025 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (konkretyzując w zakresie wyliczenia ceny i poszczególnych czynników cenowych ujawnionych w ofercie). Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca złożył ofertę częściach zamówienia za całkowitą dla zadania 1 za cenę brutto: 916 809,29 zł w tym: - wartość podatku VAT: 167 322,06 złotych, - marża Wykonawcy: - 0,01 % dla zadania 2: za całkowitą cenę brutto: 916 809,29 zł w tym: - wartość podatku VAT: 167 322,06 złotych, - marża Wykonawcy: - 0,01 % Zamawiający wskazał, że zgodnie z instrukcją zawartą w SW Z dotyczącą obliczenia ceny ofertowej w części „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – ​ każdej racie powinna być uwzględniona część kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża w Wykonawcy/Finansującego + WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.)”. Po dokonaniu zmian w SWZ z dn. 10.09.2025 r. uwzględniony miał zostać WIBOR 1M z dnia 12.08.2025 r. Zaprezentowane powyżej dane ukazują, że 47 rat leasingu (czynsze) opiewa na kwotę 538 987,28 zł netto (zadanie 1), w tym: a) część kapitałowa stała wynosi 534 280,00 zł b) część odsetkowa zmienna wynosi 4 707,28 zł oraz dla zadania 2: 538 987,28 zł netto, w tym: a) część kapitałowa stała wynosi 534 280,00 zł b) część odsetkowa zmienna wynosi 4 707,28 zł Zamawiający powziął wątpliwości, względem których prosił o ustosunkowanie się przez Wykonawcę: 1) w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? 2) jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? 3) od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? 4) czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie 4​ 707,28 zł? Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Zamawiający sam w treści SW Z określił, że harmonogram rat zostanie przedłożony już po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem Umowy. Co więcej, ​ odpowiedzi na pytanie nr 8 Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 10.09.2025 r. dopuścił wręcz by harmonogram spłaty w rat został przedstawiony dopiero w dacie dostawy pojazdu. Jednym z zarzutów odwołania wobec treści SWZ, było „naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ​ zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w ​ zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na w poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez WIBOR 1M”, a żądanie odwołania w tym zakresie obejmowało: SWZ w odniesieniu do zadania 1 i 2 poprzez: zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i​ przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 i 2A do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (rata stała lub malejąca) przy użyciu wskaźnika W IBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego”. Skoro Zamawiający nie uznał za zasadne zarzutów odwołania oznacza to, iż jest obowiązany do przestrzegania literalnych postanowień SWZ. Treść wezwania wydaje się bowiem zmierzać do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji ofert, której Zamawiający nie wymagał wprost w treści SW Z, pomimo wskazywanej w treści odwołania konieczności wprowadzenia jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy) . Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnych danych ani wzorów zgodnie z którymi ma być kalkulowana wysokość poszczególnych rat, nie może obecnie wywodzić z tego ewentualnych negatywnych skutków wobec jakiegokolwiek wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4693/24)„Postanowienia SW Z są wiążące dla zamawiającego jak również dla wykonawców i nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Jeśli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w SW Z postanowień powinny być one wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami.” Przechodząc do odpowiedzi na zadane pytania, Przystępujący wskazał: Zadanie nr 1 1) w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 2) jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 3) od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? Pytanie jest niezrozumiałe. Marża dotyczy oprocentowania W IBOR 1M, tj. wartości wyrażonej w procentach, a nie w złotych polskich. Jej wysokość wynika wprost z deklaracji Wykonawcy zawartej w treści oferty, zatem nie była wynikiem żadnych obliczeń. 4) czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie 4​ 707,28 zł? Żadne założenia kalkulacyjne nie wynikają wprost z treści oferty, bowiem formularz cenowy pozwał jedynie na wprowadzenie sumy wszystkich rat miesięcznych. Zamawiający nie określił w treści SW Z żadnego wzoru na kalkulację części odsetkowej rat, zatem wykonawca dokonał kalkulacji rat miesięcznych w zwyczajowy sposób przyjęty w branży leasingowej (opisany w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2. Nie wiemy także jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Zadanie nr 2 1) w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 2) jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 3) od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? Pytanie jest niezrozumiałe. Marża dotyczy oprocentowania W IBOR 1M, tj. wartości wyrażonej w procentach, a nie w złotych polskich. Jej wysokość wynika wprost z deklaracji Wykonawcy zawartej w treści oferty, zatem nie była wynikiem żadnych obliczeń. 4) czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie 4​ 707,28 zł? Żadne założenia kalkulacyjne nie wynikają wprost z treści oferty, bowiem formularz cenowy pozwał jedynie na wprowadzenie sumy wszystkich rat miesięcznych. Zamawiający nie określił w treści SW Z żadnego wzoru na kalkulację części odsetkowej rat, zatem wykonawca dokonał kalkulacji rat miesięcznych w zwyczajowy sposób przyjęty w branży leasingowej (opisany w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2. Nie wiemy także jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przepis 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca nie określił w przepisach, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty. Przyjmuje się, że skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania, w szczególności przez poprawienie ich w trybie omyłek. „W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty (…)” Jako błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż w toku badania i oceny ofert, zgodnie z zapisami ustawy Pzp, uprawnieniem zamawiającego jest żądanie od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takie wezwanie do Przystępującego wystosował. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący nie udzielił de facto Zamawiającemu żądanych informacji, a jego stanowisko prezentowało polemikę z zasadnością wezwania i niemożliwością żądania od Wykonawcy informacji, które w jego ocenie wykraczały poza wymagania SW Z odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej. Już takie zachowanie Przystępującego należy uznać za naganne. Jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią, zakresem wezwania, to miał prawo skorzystać ze środków ochrony prawnej, jako właściwego trybu kwestionowania wezwania do udzielenia wyjaśnień. Poddając analizie złożone wyjaśnienia, to poza kilkukrotnym powtórzeniem, że wezwanie zmierza do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji ofert, której Zamawiający nie wymagał wprost w treści SW Z i podaniem wysokości marzy, Przystępujący na wątpliwości Zamawiającego nie odpowiedział. Przystępujący podkreślał, że nie jest mu wiadome, w jaki sposób Zamawiający wyliczył kwotę 4 707,28 zł, choć w wezwaniu jasno i prosto przedstawiono w wyniku jakich działań taki wynik uzyskano. Dalej Przystępujący podał, że „Zamawiający nie określił w treści SW Z żadnego wzoru na kalkulację części odsetkowej rat, zatem wykonawca dokonał kalkulacji rat miesięcznych ​ zwyczajowy sposób przyjęty w branży leasingowej”. W ocenie Izby nie jest to udzielenie odpowiedzi na wezwanie do w wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający wprost pytał w jaki sposób dany wykonawca wyliczył wysokość odsetek na podanym poziomie. W ocenie Izby irrelewantne pozostają zapisy SW Z, co należało przedstawić w formularzu odsetkowym, czy kiedy będzie wymagane złożenie harmonogramu spłaty rat w określonej wysokości. J​ eżeli Zamawiający przywołał wymagania SWZ do wyliczenia i prosił o wskazanie w oparciu o​ jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4​ 707,28 zł, a także klarownie podał, że powyższą wysokość uważa za wysokość części odsetkowej raty, to obowiązkiem Wykonawcy (w tym przypadku Przystępującego) było wyjaśnić sposób kalkulacji. Skoro kalkulacji dokonano w sposób zwyczajowo przyjęty w branży leasingowej, to należało ten sposób opisać lub przedstawić odpowiednie wyliczenia. ​W ocenie Izby żądanie złożenia wyjaśnień w tym zakresie nie wykraczało poza obowiązki określone w SW Z. Skoro ta nie zawierała wzorów lub reguł do wyliczenia raty, to Wykonawca winien był przedstawić wzór, który zastosował w swojej ofercie. Mógł to być dowolny wzór, ale jego wynik powinien tłumaczyć dane liczbowe zawarte w formularzu ofertowym danego podmiotu. W przeciwnym razie z wyjaśnień złożonych w sposób określony przez Przystępującego nie wynikało, czy kalkulacji dokonał on w zgodzie z wymaganiami SWZ. ​W przypadku obaw wyrażonych w piśmie procesowym, że celem Odwołującego jest uzyskanie know-how odnośnie do prawidłowego i konkurencyjnego kalkulowania wysokości rat leasingowych (co jest efektem wieloletniej aktywności zawodowej i naukowej w dziedzinie ekonomii – finansów i zarządzania), uprawnieniem Wykonawcy było złożenie wyjaśnień i​ zastrzeżenie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem Przystępujący odstąpił od obrony swojej oferty, odmawiając udzielenia wyjaśnień. Przystępujący przedstawiając w odpowiedzi na wezwanie stanowisko, podniósł, że składał odwołanie na treść SWZ, wnosząc o zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i​ przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 i 2A do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (rata stała lub malejąca) przy użyciu wskaźnika W IBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego”. Odwołanie zostało jednak wycofane. Nie może wiec na etapie innego postępowania odwoławczego Przystępujący wyciągać z tego powodu negatywnych wniosków dla Zamawiającego i pozytywnych wniosków dla siebie. Skoro decyzją Wykonawcy była rezygnacja z próby zmiany zapisów SW Z, to wiążące pozostały pierwotne zapisy. Jednocześnie żądanie wyjaśnienia w jaki sposób dany Wykonawca wyliczył wysokość raty przy założeniu SW Z, że „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – ​ każdej racie powinna być uwzględniona część kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża w Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.)”nie wykracza poza wymogi ujęte w SW Z. Obowiązkiem Przystępującego było wskazać jaki sposób kalkulacji przyjął, jak rozumiał dane pojęcia użyte przez Zamawiającego oraz wykazanie, że wszystkie czynniki określone w SW Z zostały przy wyliczeniu uwzględnione, z zachowaniem dowolności tych wyliczeń dopuszczonym przez Zamawiającego. Takich wyjaśnień Zamawiającemu nie złożono. Skoro tak, to celnie podnosi Odwołujący, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty lub co najmniej na braku wyjaśnienia tego doboru elementów, ale jednoczesnej niemożliwości samodzielnej analizy tych elementów przez Zamawiającego. Warto także podkreślić, że zarówno w wyjaśnieniach składanych w postępowaniu, jak i w pisemnym stanowisku procesowym Przystępujący nie używał argumentacji zaprezentowanej na rozprawie przed Izbą. Na rozprawie bowiem Przystępujący wywodził, ż​ e pojęcie „cześć kapitałowa stała” nie jest tożsame z pojęciem „część kapitałowa równa”. ​W ocenie Izby jest to argumentacja powstała ad hoc na potrzeby stanowiska procesowego na rozprawie. Zauważyć należy, iż już w odwołaniu złożonym wobec zapisów SW Z Przystępujący posługiwał się przywołanymi pojęciami zamienne, raz wskazywał na ratę równą, raz na ratę stałą („Zamawiający nie określił bowiem jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat - inaczej mówiąc, czy rata kapitałowa ma być równa w każdej racie” lub „Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu \ uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowaniaprzy racie stałej i malejącej może być znacznie różny”). Według Wielkiego Słownika Języka Polskiego pod redakcją Piotra Żmigrodzkiego s„ tała” ( to „mająca wielkość dokładnie taką jak podana”. Stąd uprawniony jest wniosek, że pojęć tych można używać zamiennie. Przystępujący nie powołał przepisów prawa, z których wynikałoby, że co najmniej któryś z tych terminów posiada definicję ustawową. Bazując także na doświadczeniu życiowym Izby oraz informacjach powszechnie dostępnych na stronach internetowych banków i instytucji finansujących, stwierdzić należy, że nie odnoszą one cechy stałości do czasu ustalenia wysokości części kapitałowej raty i​ niezmienności tych ustaleń przy spłacie zobowiązania. Stałość jako cecha raty wiązana jest z równą wysokością części kapitałowej i polega na ustaleniu, że dla rat równych charakterystyczna jest wysokość części kapitałowej rat ustalona w zróżnicowanej wysokości, tak aby w połączeniu z częścią odsetkową łączna kwota do zapłaty w każdym miesiącu była identyczna. Natomiast w przypadku raty malejącej wszystkie raty będzie miały część kapitałową o jednakowej wysokości. Te założenia zgadzają się z wymogami SW Z, gdzie podano, że część kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna tworzyła będzie system raty malejącej. Poza tym, gdyby przyjąć optykę Przystępującego, to nie wyjaśnił on Izbie różnicy ​ przyjęciu założenia dla części kapitałowej zmiennej wysokości. w Ponad wszelką wątpliwość stanowczo podkreślić należy, iż gdyby Przystępujący klarownie wyjaśnił swój sposób kalkulacji, czy to Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy chociażby w postępowaniu odwoławczym, to możliwe byłoby ustalenie, czy złożona kalkulacja jest prawidłowa. Bez dodatkowych wyjaśnień nie jest możliwe samodzielne ustalenie, czy działanie Przystępującego jest wynikiem błędu, czy zamierzonego działania. Skoro zaś nie ma podstaw by odczytywać stan faktyczny inaczej, niż przedstawił to w sposób logiczny Odwołujący, to przyjąć należało, że doszło do złożenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Pozostałe zarzuty odwołania w postaci naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowane zostały jako zarzuty ewentualne, na wypadek niepotwierdzenia się zarzutu głównego. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zarzuty te nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Na marginesie tylko zauważyć można, iż Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu potwierdził, że do wyliczeń zastosował zmienne oprocentowania W IBOR 1M wynoszące 5,05% w ujęciu rocznym, czyli wypełnił założenia SW Z. Nie można także podzielić zarzutów odwołania, że w ofercie zastosowano ujemną marżę. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił sposób przyjętego modelu finansowania dla tego elementu kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 272/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Michał Rozbiewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 roku przez wykonawcę Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Klimatu i​ Środowiska w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Red Ocean spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, tylko w zakresie zarzutu 1 odwołania. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu o zamówienie pod nazwą Opracowanie ​i wdrożenie platformy informatycznej na rzecz jednolitych ram cyfrowych dotyczących procedur wydawania pozwoleń na instalacje OZE, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze z dnia 8 stycznia 2025 roku tj. oferty wykonawcy Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 224 ust. 6 w związku ​z art 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Red Ocean spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz uczestnika Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od uczestnika Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 12 150 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcy Alfavox Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 272/26 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Ministerstwo Klimatu i Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie i wdrożenie platformy informatycznej na rzecz jednolitych ram cyfrowych dotyczących procedur wydawania pozwoleń na instalacje OZE, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 września 2025 r. nr 2025/S 175-597178. W dniu 19 stycznia 2026 roku odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy: 1)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Red Ocean”) z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowiące efekt nieprawidłowego przeprowadzenia z Red Ocean procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez dwukrotne wezwanie do ich złożenia, pomimo braku podstaw do kierowania do Red Ocean kolejnego wezwania, bowiem jego zakres objęty był pierwszym wezwaniem, co stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 2)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Red Ocean z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowiące efekt nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Red Ocean przez pominięcie przez Zamawiającego okoliczności, że – po pierwsze – Red Ocean nie wyjaśnił wszystkich poruszonych przez Zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej zagadnień, po drugie – nie przedstawił dowodów lub założeń kalkulacyjnych towarzyszących wszystkim twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach, po trzecie – przedstawił dowody niewiarygodne, które nie mogą stanowić uzasadnienia dla zaoferowanej w Postępowaniu ceny, co stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 3)zaniechanie odrzucenia oferty Red Ocean, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm., dalej „Znk”) polegającego na posłużeniu się przez Red Ocean informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w kwestii spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) oraz w kwestii pozacenowych kryteriów oceny ofert odnoszącego się do dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zaniechanie odrzucenia oferty Red Ocean, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Znk polegającego na rozpowszechnianiu przez Red Ocean nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o swojej sytuacji podmiotowej, tj. o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) oraz o posiadaniu kadry legitymującej się dodatkowym doświadczeniem uzasadniającym przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych, c​ o stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 Znk, 4)wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Red Ocean, co narusza art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Red Ocean jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożonej ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Zasądzenie od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, a​ biorąc pod uwagę, że oferta Red Ocean powinna zostać odrzucona na wskazanych ​ petitum odwołania podstawach, to Odwołującemu powinno zostać udzielone zamówienie. Zaskarżone odwołaniem w działania i zaniechania Zamawiającego pozbawiły Odwołującego szans na realizację zamówienia, a zarazem możliwości osiągnięcia z tego tytułu zysku. Powyższe dowodzi istnienia po stronie Odwołującego materialno-prawnych przesłanek interesu i szkody, które konstytuują uprawnienie do skorzystania w tej sprawie ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie. Odwołujący przedstawiał uzasadnienie zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2026 roku (poniedziałek) od czynności zamawiającego z dnia 8 stycznia 2026 roku. Kopia odwołania została przekazana ​ ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. w Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​12 lutego 2026 roku. Pismem tym zamawiający oświadczył, że: Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za zasadne i uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Izba Zarządzeniem z dnia 20 lutego 2026 roku nakazała wezwanie wykonawcy Red Ocean spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu w całości. w Pismem z dnia 23 lutego roku wykonawca Red Ocean spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie: (…) w związku z wezwaniem do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu z dnia 20.02.2026 r. UZP/BO/WD/2661/9903/26 składam oświadczenie, że na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) zgłaszam sprzeciw wobec uznania zarzutów i uwzględnienia zarzutów Odwołującego w całości przez Zamawiającego. (…) Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcę Red Ocean spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: uczestnik postępowania odwoławczego/ uczestnik / Red Ocean). Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte ​ piśmie z dnia 3 marca 2026 roku „Pismo zgłaszającego sprzeciw”. w Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego: - dowód nr 1 – wydruki z raportów płacowych 2026, - dowód nr 2 – wyciąg z Raportu oceny wiarygodności firmy Red Ocean spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przygotowanego przez Polską Wywiadownię Gospodarczą. oraz dokumenty załączone do odwołania. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 21 stycznia 2026 r. ; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 14 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. - art. 14 ust. 2 uznk - Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Red Ocean”) z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowiące efekt nieprawidłowego przeprowadzenia z Red Ocean procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez dwukrotne wezwanie do ich złożenia, pomimo braku podstaw do kierowania do Red Ocean kolejnego wezwania, bowiem jego zakres objęty był pierwszym wezwaniem, co stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być w rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania jakie podnosi odwołujący ​ ramach składanego środka ochrony prawnej, które odwołujący obowiązany jest zawrzeć w ​ odwołaniu. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający jak również wszystkie podmiotu uczestniczące w procedurze zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności podnoszonej przez odwołującego w zakresie legalności działania zamawiającego wynikającej z regulacji prawnych i wymagań jakie kształtowane są w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania (art. 555 ustawy). Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (tak wyrok Izby z dnia 8 sierpnia 2022 roku sygn. akt ). Oznacza to również, że Izba nie może brać pod uwagę, przy rozpoznaniu zarzutu odwołania innych okoliczności niewynikających z naruszenia przepisów ustawy, a które intencjonalnie podnoszone są w trakcie rozprawy czy w pismach procesowych przez uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem granice rozpoznania wynikają za zarzutów odwołania. W ramach zarzutu 1 odwołania odwołujący powołując się na pisma kierowane przez zamawiającego do odwołującego w ramach czynności wyjaśnienia ceny oferty podniósł, ż​ e uczestnika postępowania w udzielonej na wezwanie z dnia 5 listopada 2025 roku Zamawiającego odpowiedzi w wyjaśnieniach RNC z 12 listopada 2025 roku nie odniósł się na wymaganym przez Zamawiającego poziomie szczegółowości do pozostałych kosztów realizacji zamówienia, nie ujął również w ich treści informacji o uwzględnieniu w kalkulacji ceny oferty kosztów potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO), mimo że został wezwany d​ o przedstawienia tych informacji. Odwołujący podnosił, że potwierdzeniem okoliczności, ​że Red Ocean – wbrew wyraźnemu oczekiwaniu Zamawiającego – nie ujął w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach RNC wspomnianych powyżej informacji jest treść drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień w piśmie Zamawiającego z dnia 25 listopada 2025 r. W ocenie odwołującego dopiero w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 listopada 2025 r. Red Ocean udzielił zamawiającemu informacji nt. kalkulacji ryzyka projektowego oraz usiłował rozpisać pozostałe koszty realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że opisana powyżej sytuacja stanowi rażące naruszenie ugruntowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego, n​ ie sposób mówić o determinowanej wątpliwościami potrzebie Zamawiającego uszczegółowienia pierwotnie złożonych wyjaśnień, bowiem w ich treści nie znalazły się elementy objęte precyzyjnym i jednoznacznym pierwszym wezwaniem. W konsekwencji Zamawiający powinien był zaniechać drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień i kalkulację ceny oferty Red Ocean oprzeć li tylko na pierwszych ze złożonych wyjaśnień, które – chociażby z powyższych względów – nie sposób uznać za wystarczające. Tym samym oferta Red Ocean podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: 1)pismem z dnia 5 listopada 2025 roku zamawiający wezwał Red Ocean do: (…) W związku z tym, że zaoferowana przez Państwa cena za realizację zamówienia budzi wątpliwości co do możliwości jego wykonania, proszę o złożenie wyjaśnień potwierdzających, że uwzględnia ona wszystkie wymagania, zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym we wzorze umowy. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami i zawierać informacje, które w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdzą, że proponowana cena obejmuje koszty wykonania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach należy w szczególności uwzględnić wycenę wszystkich działań koniecznych do zrealizowania zamówienia, z uwzględnieniem poniżej przedstawionego zakresu. (…) 3) Koszty pozostałe W tej części kalkulacji należy przedstawić wszystkie koszty pozostałe, a w szczególności wskazać następujące składniki ceny oferty: a) udostępnienie środowisk deweloperskich i testowych (zgodnie z SOPZ pkt 4.5), b) infrastruktura chmurowa lub hostingowa, c) licencje bazowe oprogramowania standardowego (np. system operacyjny [OPS], silnik bazy danych [DB], system CMS – zgodnie z SOPZ rozdz. 10), d) oprogramowanie wspierające procesy projektowe – np. repozytorium kodu (GitLab / Bitbucket), narzędzia DevOps lub CI/CD, platformy testów automatycznych, monitoringu i​ zgłaszania błędów (bug tracker – SOPZ 9.2), e) koszty opracowania i tłumaczenia dokumentacji projektowej, eksploatacyjnej i​ powykonawczej, f) koszty szkoleń, migracji, wsparcia technicznego i utrzymania systemu po wdrożeniu. W przypadku korzystania z rozwiązań open source prosimy o wskazanie zakresu ich wykorzystania, sposobu zapewnienia wsparcia technicznego oraz zgodności z wymaganiami bezpieczeństwa określonymi w SOPZ. (…) 5) Analiza i wycena ryzyka projektowego Proszę o przedstawienie szacunkowych kosztów zabezpieczenia ryzyk, w tym rezerwy finansowej uwzględnionej w ofercie Należy wskazać, w jaki sposób ryzyka te zostały uwzględnione finansowo w kalkulacji ceny (np. poprzez rezerwę ryzyka, ubezpieczenie, zapasowy personel lub outsourcing zadań). Dodatkowo prosimy o wskazanie, czy w kalkulacji ceny uwzględniono potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO). 2)Następnie w dniu 25 listopada 2025 roku zamawiający skierował do wykonawcy Red Ocena pismo: Zamawiający wzywa (na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2024 r poz. 1320 ze zm, dalej ustawa Pzp) Państwa do potwierdzenia informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. W wezwaniu zobowiązani byli Państwo do przedstawienia wyjaśnień zawierających m.in. informację o: 1) kosztach pozostałych ze wskazaniem cen za: a) udostępnienie środowisk deweloperskich i testowych (zgodnie z SOPZ pkt 4.5), b) infrastrukturę chmurową lub hostingową, c) licencje bazowe oprogramowania standardowego (np. system operacyjny [OPS], silnik bazy danych [DB], system CMS – zgodnie z SOPZ rozdz. 10), d) oprogramowanie wspierające procesy projektowe – np. repozytorium kodu (GitLab /Bitbucket), narzędzia DevOps lub CI/CD, platformy testów automatycznych, monitoringu i​ zgłaszania błędów (bug tracker – SOPZ 9.2), e) koszty opracowania i tłumaczenia dokumentacji projektowej, eksploatacyjnej i​ powykonawczej, f) koszty szkoleń, migracji, wsparcia technicznego i utrzymania systemu po wdrożeniu. W przypadku korzystania z rozwiązań open source należało wskazać ich zakres wykorzystania, sposób zapewnienia wsparcia technicznego oraz potwierdzić zgodność z​ wymaganiami bezpieczeństwa określonymi w SOPZ. W wyjaśnieniach zawarli Państwo informację W ramach złożonej oferty Wykonawca uwzględnił także koszty infrastruktury (koszty środowiska, koszty oprogramowania) pod realizację projektu oraz ewentualny zakup usług obcych. Na realizację tych zakupów Wykonawca przeznaczył kwotę 180 000 zł (netto). Na tych elementach kosztowych nie ma marży Wykonawcy i o ile uda pozyskać się te zasoby po niższych cenach będzie to dodatkowy zysk Wykonawcy. W związku z powyższym proszę o potwierdzenie, że skalkulowana kwota 180 000 zł netto obejmuje wszystkie koszty, o których mowa w pkt a)–f) lub potwierdzenie, że są to rozwiązania open source, które zostały szczegółowo opisane w pkt II złożonych wyjaśnień. 2) analizie i wycenie ryzyk projektowych, która poza szacunkowymi kosztami zabezpieczenia ryzyk miała zawierać informację, czy w kalkulacji ceny uwzględniono potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO). W Państwa wyjaśnieniach ujęto koszty oraz sposób uwzględnienia ryzyk projektowych ​ kalkulacji ceny oferty. Ryzyka te zostały szczegółowo przedstawione w części „rezerwa na w nieprzewidziane koszty realizacji”. Mając na uwadze powyższe, proszę o potwierdzenie, że w ramach tych kosztów przewidziano potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO). 3)Red ocena udzielił wyjaśnień na pierwsze żądanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2025 roku pismem z dnia 12 listopada 2025 roku (w aktach sprawy; objęte tajemnicą przedsiębiorstwa następnie odtajnione przez zamawiającego pismem z dnia ​ 24 listopada 2025 roku – w aktach sprawy), a następnie w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia z dnia 25 listopada 2025 roku udzielił wyjaśnień pismem z dnia 28 listopada 2025 roku, gdzie podał między innymi: Red Ocean Sp. z o.o. zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), ​ związku z czym nie może ona być ujawniana oraz nie może być udostępniana podmiotom trzecim – na podstawie art. w 18 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) – uzasadnienie zastrzeżenia zawarte w niniejszym piśmie. Izba ustaliła, w odniesieniu do powyższych pism, że: na podstawie pisma z dnia 24 listopada 2025 roku zamawiający przekazał Red Ocena informację o tym, że: W wyniku badania zasadności zastrzeżenia przekazanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uznaje to zastrzeżenie za nieskuteczne i odtajnia złożone dokumenty. Z przekazanej dokumentacji przez zamawiającego wynika, że powyższe pismo zostało odtajnione. Odtajnienie informacji odnosi się do pisma z dnia 12 listopada 2025 roku, bowiem takie było na ten momenty złożone. Natomiast w odniesieniu do pisma Red Ocena z dnia 28 listopada 2026 roku, w którym również została zawarta przez wykonawcę klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa, a które zostało złożone po dokonaniu czynności oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa c​ o do pisma z dnia 12 listopada 2026 roku, brak jest w aktach postępowania o zamówienia przekazanych do Izby jakiejkolwiek informacji co do czynności oceny zamawiającego ​ zakresie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 28 listopada 2025 roku. Faktem jest, że w pismo to mimo wskazania, że zawiera uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, takiego uzasadnienia nie zawiera, aczkolwiek to po stronie zamawiającego, a nie Izby jest ocena zasadności czynności wykonawcy zastrzeżeni tajemnicy przedsiębiorstwa. W aktach postępowania zostało zawarte pismo z dnia 23 grudnia 2025 roku zgodnie z​ którym zamawiający uznaje za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych – W wyniku badania zasadności zastrzeżenia przekazanego wykazu usług i wykazu osób, wraz z późniejszym uzupełnieniem, Zamawiający uznaje to zastrzeżenie za nieskuteczne i odtajnia złożone dokumenty. Innych pism zamawiającego co do odtajnienia dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę Red Ocena brak jest w aktach postępowania o​ zamówienie przekazanych do Izby, tym samym, mając na uwadze obowiązek przekazania całości akt postępowania o zamówienie, stwierdzić należy, że czynności takiej tj. odtajnienia pisma z dnia 28 listopada 2025 roku nie podjął zamawiający w ramach postępowania o​ zamówienie. Katalog dokumentów przekazanych do Izby, w tym zał.6 – inf. o​ nieskutecznym zastrz. TP, w dokumentacji nie zawiera innych informacji co do oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Red Ocean jak tylko wyżej wskazane. ​C o istotne, wskazany powyższej katalog zawiera informacje o nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do różnych wykonawców oraz różnych zakresów czynności podejmowanych w trakcie prowadzonego postępowania o zamówienie, poza tym w żadnym innym katalogu przekazanej dokumentacji postępowania o zamówienie nie zostało zidentyfikowane pismo zamawiającego w zakresie oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Red Ocena w piśmie z dnia 28 listopada 2025 roku. Tym samym, w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba dokument z dnia 28 listopada 2025 roku musi traktować jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej ​ zakresie informacji podanych przez Red Ocean w piśmie z dnia 3 marca 2026 roku jak również w trakcie rozprawy w traktować będzie je jako odtajnione przez wykonawcę, bowiem podane publicznie w trakcie publicznej rozprawy. W zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania Izba na wstępie wskazuje, ż​ e w ramach prowadzonej procedury o zamówienie publiczne, która to procedura jest dość sformalizowanym postępowaniem - co ma służyć zachowaniu przejrzystości postępowania o​ zamówienie i realizacji pozostałych zasad w tym ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców – wykonawca obowiązany jest do takiego działania jakiego oczekuje zamawiający w kierowanych do niego wezwaniach, aby możliwe było uznanie tych działań wykonawcy za skuteczne i zgodne z wymaganiami zamawiającego. W przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy podstawę zakresu udzielanych informacji stanowi w szczególności zakres wezwania do złocenia wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że zgodnie z art. 224 ust. 3 oraz art. 224 ust 4 ustawy prawodawca wskazał zakres jakiego mogą dotyczyć w szczególności wyjaśnienia jednocześnie zaznaczając, że w odniesieniu do usług/robót budowlanych wyjaśnieni muszą obejmować informacje odnoszące się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 224 ust. 4 w zw. z​ art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy). Tym samym, poza wymaganiami określonymi ustawowo, co do których zakres wyjaśnienia jest zakreślony ​ powyższych przepisach, również sam zamawiający uprawniony jest do jednoznacznego określenia zakresu informacji w jakie wykonawca ma mu przedstawić w zakresie udzielanych wyjaśnień. Jeżeli zamawiający skorzysta ze swojego prawa w odniesieniu do podania zakresu informacji jakie wymaga w odniesieniu do wyjaśnienia elementów cenotwórczych zaoferowanej ceny oferty, to obowiązkiem wykonawcy składającego takie wyjaśnienia jest wskazanie kosztów jakie kalkulował w cenie oferty w odniesieniu do wszystkich wymaganych w wezwaniu przez zamawiającego pozycji/pytań/kalkulacji. Powstaje zatem pytanie, n​ a kanwie rozpoznawanej sprawy, w jaki sposób podane przez wykonawcę informacje o​ poszczególnych kosztach/kalkulacjach/cenach jakich wyjaśnienia wymagał zamawiający mają być identyfikowalne. W ocenie Izby informacje na temat poszczególnych kosztów/cen/kalkulacji jakie składają się w całości na cenę oferty, a jakich wskazania wymagał zamawiający mają być identyfikowalne w sposób jednoznaczny. Co oznacza, ż​ e wymagane jest ich podanie w sposób jednoznaczny bądź jednoznaczne wskazanie, gdzie też zostały one ujęte przez wykonawcę składającego wyjaśnienia oraz w zakresach w jakich wymagane była ich kalkulacja podanie tej kalkulacji. Podkreślenia wymaga, ż​ e zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zestawiając ten obowiązek z precyzyjnym wezwaniem zamawiającego obowiązkiem wykonawcy jest jednoznaczne i precyzyjne podanie tych informacji. Ich brak, tj. brak podania informacji w wyjaśnieniach w odniesieniu ​do poszczególnych elementów ceny oferty kalkulacji/ cen jakich wyjaśnienia żądał, bądź jednoznacznego określenia, gdzie te koszty zostały skalkulowane prowadzi do jednoznacznego wniosku, zgodnie z którym stwierdzić należy, że informacji / kalkulacji/ cen wymaganych przez zamawiającego do wyjaśnienia wskazanych elementów nie zostały podane przez wykonawcę. Ocena wyjaśnień polega na ocenie przedstawionych przez wykonawcę informacji, nie ma tu miejsca na interpretacje i domyślanie się, gdzie też określone wymagane przez zamawiającego do wyjaśnienia koszty / kalkulacje/ ceny czy informacje w zakresie poszczególnych pozycji jakie ujmuje zamawiający w wezwaniu zostały ujęte przez wykonawcę. Ocenie podlega to co zostało przez wykonawcę przedstawione zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w obliczu również zakresu wyjaśnień jaki określił sam zamawiający. Izba podkreśla w tym miejscu również to, podobnie jak w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24, że w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Tym samym uwzględniając powyższe, zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Za orzeczeniem Sądu Najwyższego przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności ( w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 oraz por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, zgodnie z​ art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru t​ ej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie c​ o do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to pozwala na dokonywanie oceny składanych przez wykonawcę dokumentów w tym podwyższonym standardzie. Mając powyższe na uwadze, to po stronie wykonawcy istnieje obowiązek przedstawienia wyjaśnień zgodnie z wolą zamawiającego – a o ile się z nią nie zgadzał miał prawo d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej na czynność zamawiającego wezwania d​ o złożenia wyjaśnień w ukształtowanym zakresie – tym samym, bez znaczenia dla oceny tych wyjaśnień pozostaje praktyka uczestnika. Przyjęty przez uczestnika sposób kalkulacji i​ właściwe temu wykonawcy metodyki kalkulacji kosztów nie jest oczywiście błędem, jednakże błędem jest prezentacja wyników tych kalkulacji w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu z uwagi na zakres jednoznacznie określonych przez zamawiającego elementów jakie miały zostać mu wyjaśnione i podane w złożonych wyjaśnieniach. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie to zamawiający ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 st. 5 ustawy). Izba podkreśla w tym miejscu ugruntowane w orzecznictwie odniesienie do tego, że ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny oferty odbywa się w pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień, gdy zamawiający zaznaczył zakres tego wezwania. Zaznaczenia wymaga ponad wszelką wątpliwość, że zamawiający nie jest uprawniony d​ o przyjęcia jakichkolwiek wyjaśnień oraz to zamawiający obowiązany jest w pryzmacie wymagań jakie sam kształtuje w wezwaniu do oceny przedstawionych informacji. Izba podkreśla, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. W przypadku, wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień to wykonawca sam podejmuje decyzje o zakresie przedstawianych informacji, to on ocenia jaki jest niezbędny zakres tych informacji oraz sam wskazuje na dowody jakie na potwierdzenie tych informacji składa. Przy czym w zakresie pytań czy wskazań zamawiającego co do składowych ceny czy istotnych części zamówienia, elementów określonych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a które w ramach wezwania zawarł zamawiający wykonawca obowiązany jest do udzielenia wyjaśnienia w tym zakresie. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby jak również sadu powszechnego, zarówno na podstawie obowiązujących obecnie przepisów jak i poprzednio funkcjonującej ustawy z 2004 roku. Zaznaczenia wymaga, że odejście od oceny wyjaśnień w zakresie informacji jakich jednoznacznie wymagał zamawiający w wezwaniu, a z takim przypadkiem mamy do czynienie w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych. Bowiem zamawiający obowiązany jest do działania w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców – czyli musi odnosić swoje czynności do wymagań jakie sam stawia poszczególnym wykonawcom w sposób gwarantujący wszystkim wykonawcom prawidłowości swoich zachowań zgodnie zakresem jaki sam kształtuje w ramach danej procedury czy określonych wezwań. Stanowi to również kanon zachowania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, którzy powinni podejmować czynności zgodnie ze wskazaniami zamawiającego, a jeżeli tego nie czynią nie są zdolni do konkurencji pomiędzy sobą. Istota prowadzenia procedury o zamówienie publiczne ma na celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale z poszanowaniem wszelki obowiązków i zasad, i nie ma ustawowej możliwości odstępowania od tych zasad. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wezwanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2025 roku jednoznacznie określało zakres informacji jakie wykonawca w odpowiedzi miał przedstawić zamawiającemu. W ocenie Izby wezwanie zamawiającego było precyzyjne i​ odnosiło się do skonkretyzowanych i precyzyjnie wskazanych elementów. Podkreślenia wymaga, że zamawiający zgodnie z wezwaniem oczekiwał, w zakresie „Kosztów pozostałych” (punkt 3 wezwania), jak sam to napisał w wezwaniu: w tej części kalkulacji należy przedstawić wszystkie koszty pozostałe, a w szczególności wskazać następujące składniki ceny oferty, a następnie wymienił w pozycjach od „a” do „f” szczegółowo ​ odniesieniu do czego oczekuje poszczególnych składników cenowych (przytoczona treść pisma powyższej w w ustaleniach Izby) wskazując na przedstawienie kalkulacji. Podobnie ​ bardzo precyzyjny sposób w punkcie 5 wezwania „Analiza i wycena ryzyka projektowego” wymagał zamawiający w podania w wyjaśnieniach informacji: Dodatkowo prosimy o​ wskazanie, czy w kalkulacji ceny uwzględniono potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO). Uwzględniając powyższe, wyjaśnienia wykonawcy z dnia 12 listopada 2025 roku zamawiający miał obowiązek ocenić przy uwzględnieniu określonych przez siebie samego zakresów informacji jakich oczekiwał, a brak tych informacji, których już wymagał ​ pierwotnym wezwaniu nie może być skutecznie konwalidowany w kolejnych czynnościach zamawiającego. w Wezwanie z dnia 25 listopada 2025 roku, odnoszące się do potwierdzenia tego, ż​ e w przedstawionych wyjaśnieniach zawarte zostały wszystkie elementy do jakich ​ wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku odnosił się zamawiający w zasadzie potwierdza, w ​ ocenie Izby, że informacji jakich wymagał zamawiający pierwotnie w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku nie w uzyskał na podstawie wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025 roku. Uczestnik postępowania odwoławczego odnosił się w swoim stanowisko do sposobu wezwania i posługiwania się przez zamawiającego określeniem „potwierdzenie”. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z argumentacją Red Ocean, bowiem postępowanie o​ zamówienie publiczne jest sformalizowane i nie ma w tym zakresie miejsca na tworzenie nowych nieznanych ustawie procedur. Takie prezentowanie stanowiska prowadzi d​ o naruszenia fundamentalnych zasad zamówień publicznych oraz tworzenie nowych nieznanych ustawie sposobów procedowania postępowania o zamówienie oraz przyznawania wykonawcy uprawnienia jakie nie wynika z ustawy. Faktem, że zamawiający posłużył się określeniem „potwierdzić” i jak podnosił Red Ocean ​ piśmie znaczy to „stwierdzić (stwierdzać) poświadczyć (poświadczać) prawdziwość, wiarygodność, istnienie czegoś” w (Wielki Słownik Jeżyka Polskiego PW N). W ocenie Izby już to odwołanie się do znaczenia językowego wymaganego przez zamawiającego potwierdzenia dowodzi, że wykonawca Red Ocena – jak sam wskazał – wezwany był d​ o stwierdzenia, że dane elementy jakich wyjaśnienia w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku w zakresie oferowanej ceny żądał zamawiający, zostały przez niego ujęte w cenie oferty. Dalej, podnosił również, że „potwierdzenie” odnosi się również do istnienia czegoś. Skoro zatem zamawiający żądał potwierdzenia to żądał faktycznego wskazania przez wykonawcę, że elementy, o które pytał w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku a następnie w piśmie z dnia 25 listopada 2026 roku zostały ujęte w kalkulacji ceny oferty, w pozycjach jakie sam wskazał zamawiający odnosząc się do wcześniejszych wyjaśnień (z dnia 12 listopada 2025 roku). Nie jest rolą zamawiającego, a wręcz jest to niedopuszczalne, zastępowanie wykonawcy przy składaniu wyjaśnień ceny oferty, a narracja jaką prezentuje tu Red Ocean właśnie do tego by prowadziła. Jednocześnie, co należy ponownie podkreślić, samo wezwanie z dnia 25 listopada 2025 roku stanowi potwierdzenie tego, że zamawiający nie uzyskał informacji odpowiadającej zakresowi wezwania, bowiem informacje, o które w następstwie dopytywał nie wynikały ze złożonych wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025 roku, a​ co do których wykonawca obowiązany był podać je zgodnie z wezwaniem z dnia 5 listopada 2025 roku. Choć to wezwanie z dnia 25 listopada 2025 roku oparte było na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, to nie zmienia faktu, że potwierdza ono, że dane informacje jakich wymagał zamawiający wezwaniem z dnia 5 listopada 2025 roku nie były podane w wyjaśnieniach z​ dnia 12 listopada 2025 roku. Jednocześnie w ocenie Izby nie wskazanie podstawy prawnej, ale faktyczny zakres wezwania dowodzi o jego celu i istocie. Przy czym z samej dokumentacji postępowania o zamówienie wynika, że zamawiający traktował to wezwanie jak kolejne wezwanie o wyjaśnienie ceny oferty określając plik: Wezw. do złożenia dodatkowych wyjaśnień RO RNC.pdf, który to znajduje się w katalogu Zał.10 – Rnc z potw. wysłania.zip. Tym samym cel i znaczenie tego dokumentu zostało również przesądzone przez zamawiającego. W ocenie Izby niepotratowanie tego wezwania z dnia 25 listopada 2025 roku jak kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnienia w zakresie ceny oferty i​ elementów już wcześniej wymaganych do wyjaśnienia przez Red Ocean w ramach wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku stanowiłoby obejście prawa. Jednocześnie wymaga zaznaczenia, że zamawiający zarzut uwzględnił, przy czym w trakcie rozprawy n​ ie prezentował żadnych stanowisk, a uczestnik składający sprzeciw nie akcentował podstawy prawnej zastosowanej przez zamawiającego w postępowaniu. Fakt, że wyjaśnienia składa wykonawca i on kształtuje ich treść, nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzi na pytania czy też z wyjaśnienia okoliczności, co do których odnosił się zamawiający w swoim wezwaniu. Istota zarzutu wymaga oceny tego, czy ​ zakresie wyjaśnień złożonych w dniu 12 listopada 2025 roku Red Ocean przedstawił wszystkie zgodne z wezwaniem w z dnia 5 listopada 2025 roku wyjaśnienia oraz czy uprawnione było wzywanie do potwierdzenia wymagań określonych pierwotnym wezwaniem. W ramach złożonych wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025, brak jest wskazania uczestnika n​ a koszty potencjalnych zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform np.: KPO (wymaganie wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku - Dodatkowo prosimy o wskazanie, czy w kalkulacji ceny uwzględniono potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO)). Zgodnie ze stanowiskiem uczestnika prezentowanym w piśmie procesowym koszty te zostały zawarte w Tabeli 1, ​ kolumnach E wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025. W ramach ww. Tabeli 1 - kalkulacja roboczogodziny znajduje się w w punkcie I1 wyjaśnień „Kalkulacja roboczogodziny”. Kolumna E ww. tabeli zatytułowana: Wchodzący w skład ceny jednostkowej netto: rezerwa na przewidywane dodatkowe koszty realizacji w zł. Jednostką przyjętą była roboczogodzina. Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby zostało podane przez wykonawcę ​ wyjaśnieniach „czy w kalkulacji ceny uwzględniono potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów w interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO)”. Wyjaśnienia wraz z​ załącznikami złożonymi na blisko stu stronach w żadnym miejscu nie zawierają odpowiedzi na pytanie zamawiającego, które sprecyzował zamawiający w sposób jednoznaczny ​ wezwaniu z 5 listopada 2026 roku. Izba stwierdza w tym miejscu - że w obliczu braku informacji w aktach w postępowania o zamówienie w przedmiocie odtajnienia dokumentu z​ dnia 28 listopada 2026 roku (o czym mowa na wstępie rozpoznania zarzutu odwołania) ż​ e stosowana informacja zawarta jest na stronie 3 pisma. Tym samym dopiero na etapie kolejnego złożonego oświadczenia pojawia się jakakolwiek informacja o uwzględnieniu ​ przedstawionej przez Red Ocean kalkulacji stawki roboczogodziny (Tabela 1) kosztów potencjalnych skutków zmian w legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z​ reform (np. KPO). Izba zaznacza, że zgodnie z wezwaniem z dnia 5 listopada 2025 roku wykonawca Red Ocena miał zamawiającemu wyjaśnić tę kwestię. Skoro nie wskazał ​ wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku żadnej informacji referującej bezpośrednio w d​ o tego wezwania zamawiającego, jak również w żaden sposób nie wyjaśnił, nie zaznaczył, nie wskazał w wyjaśnieniach z 5 listopada 2025 roku, że w ramach podanych stawek ​ Tabeli 1 mieszczą się te koszty, to takiej informacji po prostu nie było w tych wyjaśnieniach. w Powyższe potwierdza niezbicie również to, że zestawiając ze sobą treść wezwania zamawiającego do potwierdzenia (pismo z dnia 25 listopada 2025 roku): Ryzyka te zostały szczegółowo przedstawione w części „rezerwa na nieprzewidziane koszty realizacji”. Mając na uwadze powyższe, proszę o potwierdzenie, że w ramach tych kosztów przewidziano potencjalne skutki zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z​ reform (np. KPO) z informacjami zawartymi w wyjaśnieniach z dnia 28 listopada 2025 roku w punkcie Ad.2 oraz stanowiskiem Red Ocena prezentowanego na rozprawie – a​ odnoszącego się do tego, że koszty potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO) zawarte zostały w Tabeli nr 1 w kolumnie E i F – stwierdzić należy jednoznacznie, że co innego uważał zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia potwierdzenia, a co innego potwierdził Red Ocean i​ co innego nadal utrzymywał w trakcie rozprawy. Powyższe jednoznacznie wskazuje, ż​ e zamawiający uznał, że te koszty mieszczą się w części „rezerwa na nieprzewidziane koszty realizacji”, natomiast Red Ocena stwierdził w trakcie rozprawy, że mieszczą się ​w Tabeli nr 1 w kolumnie E i F (Kolumna E: Wchodzący w skład ceny jednostkowej netto: rezerwa na przewidywane dodatkowe koszty realizacji w zł, Kolumna F - Wchodzący w skład ceny jednostkowej netto: rezerwa na nieprzewidziane koszty realizacji w zł.). Czyli jednoznacznie w tym wypadku zostało wskazane, że koszty potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO) został zawarte przez Red Ocean w szerszym zakresie niż sam zamawiający wskazał na to w swoim wezwaniu do potwierdzenia tych informacji. Faktem jest również, że w piśmie procesowym uczestnik odnosił się do tego, że koszty potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO) został odniesiony do Tabeli 1 kolumna E, przy czym choć różni się to od stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy, to nadal nie wynika z wyjaśniań z dnia 12 listopada 2025 i nie zawiera wskazania informacji jakich żądał zamawiający. Izba zaznacza, że skoro w wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie odnosił się do ryzyk, to niewątpliwie również mógł i powinien był odnieść się do kosztów potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO) – tego nie uczynił. Zaznaczenia wymaga także to, że w ocenie Izby treść pisma z dnia 28 listopada 2026 roku zbieżna jest ze stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, bowiem takie właśnie jest odniesienie do treści przedstawionego w punkcie Ad.2 uzasadnienia. W odniesieniu do Kosztów pozostałych (pkt 3 wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku) ​ ramach złożonych wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025 przez Red Ocena również brak jest informacji wymaganych w przez zamawiającego w skierowanym do wykonawcy wezwaniu. Zgodnie z wezwaniem z dnia 5 listopada 2026 roku zamawiający wymagał podania: ​ tej części kalkulacji należy przedstawić wszystkie koszty pozostałe, a w szczególności wskazać następujące składniki w ceny oferty. Treść wezwania jest zatem jednoznaczna, co już zostało wyżej wskazane przez Izbę. Wykonawca składając wyjaśnienia z dnia 12 listopada 2025 roku powinien był odnieść się do wymagania zamawiającego i podać zgodnie z​ żądaniem zamawiającego składniki ceny oferty jakie przedmiotowo zostały określone ​ podpunktach a -f punktu 3 wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku (przytoczona treść pisma powyższej w ustaleniach w Izby). Red Ocean natomiast w swoich wyjaśnieniach ​ zakresie Kosztów pozostałych podał w punkcie I 3. Koszty pozostałe (pkt. 3) co następuje: w W ramach złożonej oferty Wykonawca uwzględnił także koszty infrastruktury (koszty środowiska, koszty oprogramowania) pod realizację projektu oraz ewentualny zakup usług obcych. Na realizację tych zakupów Wykonawca przeznaczył kwotę 180 000 zł (netto). ​ a tych elementach kosztowych nie ma marży Wykonawcy i o ile uda pozyskać się N t​ e zasoby po niższych cenach będzie to dodatkowy zysk Wykonawcy. W zasadzie w złożonych wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek odniesienia do wymagania zamawiającego z wezwania z dnia 5 listopada 2026 roku, bowiem wymaga wskazania, ż​ e wykonawca nie miał odnosić się do jakiejś bliżej niezidentyfikowanej co do przedmiotów ogólnej kwoty – tego nie wymagał i nie chciał w wezwaniu zamawiający – ale powinien był wskazać wszystkie koszty pozostałe, a w szczególności wskazać składniki ceny oferty jednoznacznie określone przez zamawiającego w sześciu (6) podpunktach. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 listopada 2025 roku zwrócił się do Red Ocean – podnosząc wcześniej, że uczestnik w wezwaniu zobowiązany był do przedstawienia wyjaśnień zawierających m.in. informację o wskazanych sześciu podpunktach – o przedstawienie: W związku z powyższym proszę o potwierdzenie, że skalkulowana kwota 180 000 zł netto obejmuje wszystkie koszty, o których mowa w pkt a)–f) lub potwierdzenie, że są to rozwiązania open source, które zostały szczegółowo opisane w pkt II złożonych wyjaśnień. Jednoznacznie wezwanie to potwierdza ponownie, że po pierwsze, w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku zamawiający określił jakie informacje mają zostać podane i ceny poszczególnych składników miały zostać podane, a po drugie potwierdza, że wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku wymaganych informacji i zamawiający nie miał odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 listopada 2025 roku. Faktem jest, że została załączona do wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025 roku faktura (załączniki do 16 Faktura VAT za usługi infrastruktury z terminem płatności 17 listopada 2025 roku), ale nie stanowi o wykazaniu składnika ceny oferty jakich wymagał zamawiający w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku w punkcie 3 podpunkt „a” i „b”. Dokument ten może stanowić potwierdzenie skalkulowanej kwoty, której wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada, a którą miał obowiązek podać zgodnie z wezwaniem. Załączenie dowodu ma uprawdopodobniać skalkulowaną kwotę zgodnie z wymaganiami jakie określa przedmiot zamówienia, skoro wykonawca nie podaje kwoty, składnika cenowego oferty to nie sposób odnosić do czegokolwiek załączony do wyjaśnień dowód. Natomiast w zakresie: koszty opracowania i tłumaczenia dokumentacji projektowej, eksploatacyjnej i powykonawczej” (podpunkt e pkt 3 wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku) nie zostały wykazane (wskazane) w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku mimo wymagania zamawiającego nie znajdują się. Podobnie w odniesieniu do wymagania z​ wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku co do: koszty szkoleń, migracji, wsparcia technicznego i utrzymania systemu po wdrożeniu (podpunkt f pkt 3 wezwania z dnia 5​ listopada 2025 roku), jedynie koszty szkoleń zostały określone w punkcie I 2 wyjaśnień z​ dnia 12 listopada 2025 roku. Mając na uwadze, że treść pisma z dnia 28 listopada 2025 roku nie została odtajniona przez zamawiającego (brak informacji o odtajnieniu tego dokumentu w aktach postępowania, o czym była mowa na wstępie rozpoznania zarzutu odwołania) Izba stwierdza w tym miejscu, że podnoszona przez uczestnika argumentacja ​ punkcie Ad.1 podpunkt „e” i „f” nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025 roku. Brak jest w w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku jakichkolwiek informacji o kosztach, składnikach ceny oferty wymaganych przez zamawiającego, ​ odniesieniu do powyższych elementów określonych w wezwaniu w punkcie 3 podpunkt „e” i „f” poza kosztami szkoleń. w W odniesieniu do wymaganego w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku (podpunkt d pkt 3 wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku) wskazania składnika cenowego oferty dotyczącego oprogramowanie wspierające procesy projektowe – np. repozytorium kodu (GitLab /Bitbucket), narzędzia DevOps lub CI/CD, platformy testów automatycznych, monitoringu i zgłaszania błędów (bug tracker – SOPZ 9.2) oraz wymagania co do podania ceny w zakresie (podpunkt c pkt 3 wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku) licencje bazowe oprogramowania standardowego (np. system operacyjny [OPS], silnik bazy danych [DB], system CMS – zgodnie z SOPZ rozdz. 10) – brak jest w wyjaśnieniach informacji o cenach tych składników oferty. Izba podkreśla, że zamawiający jednoznacznie określił zakres żądanych informacji w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku. Red Ocena konsekwentnie nie podaje kalkulacji cen dla tych pozycji, choć było to wymagane przez zamawiającego. Wszystkie powyższe argumenty jednoznacznie wskazują, że w złożonych w dniu 1​ 2 listopada 2025 roku wyjaśnieniach Red Ocean nie przedstawił informacji jakich w sposób jednoznaczny wymagał zamawiający żądając ich podania. To jest, nie zawarł Red Ocean informacji o tym czy w kalkulacji ceny zostały uwzględnione koszty potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO), j​ ak również nie przedstawił informacji o składnikach ceny oferty odnoszących się do Kosztów pozostałych. Podkreślenia wymaga również, że w wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku zamawiający jednoznacznie określił w odniesieniu do Kosztów pozostałych (podobnie ​ odniesieniu do kosztów personelu i wynagrodzeń), że oczekuje kalkulacji. Takiej wykonawca w odniesieniu do Kosztów w pozostałych nie przedstawił. Nie przedstawił też tych informacji w potwierdzeniu czy też kolejnym wyjaśnieniu z dni 28 listopada 2025 roku. Tym samym zasadny jest zarzut odwołania, bowiem nie było żadnej podstawy do kierowania d​ o Red Ocena jakiegokolwiek pisma w zakresie informacji jakie nie zostały podane ​ wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku, a jakie były określone i wymagane w ​ wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku. Zasadnie podnosił odwołujący, że zakres wezwania z dnia 25 listopada 2025 w roku odnosił się dokładnie do tych samych elementów jakie były wymagane w zakresie wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku. W ramach wyjaśnień z dnia 5 listopada 2026 roku Red Ocena nie zawarł wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji o uwzględnieniu kosztów oraz nie przedstawił kalkulacji składników ceny oferty wymienionych przez zamawiającego w pierwotnym wezwaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ż​ e Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, mając na uwodzę również treść wezwania i odpowiedzi na pytania zamawiającego oraz wynikające z ustawy obowiązki w zakresie podawanych informacji. Niewątpliwie można sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i​ adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, zawierać odpowiedzi na pytania zamawiającego. W konsekwencji brak przedstawienia wyjaśnień, jednoznacznie wymaganych przepisem ustawy jak również pozostałych określonych przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 5​ listopada 2025 roku, co do którego wezwanie było skonstruowane prawidłowo musi skutkować odrzucenie oferty Red Ocean. Uznanie przez zamawiającego uzupełniających wyjaśnień z dnia 28 listopada 2025 roku, a odnoszących się do pierwotnie określonych ​ wezwaniu z dnia 5 listopada 2025 roku informacji i w tym pryzmacie dokonanie oceny należy uznać za nieprawidłowe. w Izba podkreśla, że zamawiający dokonał nieprawidłowo oceny oferty Red Ocean w świetle własnego wezwania i nie zastosował obligatoryjnie art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, bowiem odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. W tym przypadku, już w wyniku pierwotnego wezwania i​ złożenia wyjaśnień przez Red Ocean można było stwierdzić podstawy odrzucenia tej oferty z​ powodu braku przedstawienia wyjaśnień zgodnie z wezwaniem zmawiającego. Tym samym kierowanie kolejnego wezwania o potwierdzenie należy uznać za niedopuszczalne, bowiem wymaganych treści wezwaniem z dnia 5 listopada 2025 roku w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku zwyczajnie nie było podanych. Podkreślić należy, że uczestnik postępowania odwoławczego w żaden sposób nie wykazał, że wymienione informacje, c​ o do których zamawiający wymagał ich przedstawienia zostały w jakikolwiek sposób zawarte w złożonych wyjaśnieniach. Nie wskazał, gdzie zawarte są odpowiedzi n​ a poszczególne punkty wezwania zamawiającego (punkt 3 i 5 wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku) oraz co faktycznie wyjaśnił zamawiającemu w zakresie poszczególnych wskazywanych w wezwaniu przez zamawiającego obszarów. Ogólnikowe odniesienie d​ o ceny podanej ogólnie nie zastępuje wyjaśnień odnoszących się poszczególnych elementów składowych wyjaśnień, których – co należy podkreślić – oczekiwał sam zamawiający konstruując bardzo szczegółowe wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5​ listopada 2025 roku. Za nieuprawnione zatem należy uznać podejmowanie działania ​ zakresie potwierdzenia, a w zasadzie przedstawienia brakujących informacji w ​ wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 roku względem wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku. Procedura wyjaśnienia w ceny oferty została przeprowadzona nieprawidłowo i​ nieprawidłowe były skutki oceny złożonych wyjaśnień Red Ocean dokonanej przez zamawiającego. Izba, w konsekwencji powyższego, nakazała unieważnienie w postępowaniu pod nazwą Opracowanie i wdrożenie platformy informatycznej na rzecz jednolitych ram cyfrowych dotyczących procedur wydawania pozwoleń na instalacje OZE, czynności wyboru oferty najkorzystniejsze z dnia 8 stycznia 2025 roku tj. oferty wykonawcy Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenie oferty wykonawcy Red Ocean spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu 2 odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Red Ocean z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia stanowiące efekt nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Red Ocean przez pominięcie przez Zamawiającego okoliczności, że – po pierwsze – Red Ocean nie wyjaśnił wszystkich poruszonych przez Zamawiającego ​ ramach procedury wyjaśniającej zagadnień, po drugie – nie przedstawił dowodów lub założeń kalkulacyjnych w towarzyszących wszystkim twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach, po trzecie – przedstawił dowody niewiarygodne, które nie mogą stanowić uzasadnienia dla zaoferowanej w Postępowaniu ceny, co stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W tym zakresie niezbędne jest stwierdzenie, że zarzut 2 odwołania nie został podniesiony jako zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1 odwołania. Co do zasady Izba powinna poddać ocenie zarzut 2 odwołania. Jednakże w pryzmacie uwzględnienia zarzutu 1 odwołania i uznania przez Izbę, że wykonawca Red Ocean n​ ie przedstawił wyjaśnień z dnia 12 listopada 2025 roku zgodnie z wymaganiami zamawiającego z wezwania z dnia 5 listopada 2025 roku, tj. nie przedstawił informacji dotyczących tego, czy w kalkulacji ceny zostały uwzględnione koszty potencjalnych skutków zmian legislacyjnych lub wymogów interoperacyjności wynikających z reform (np. KPO), j​ ak również nie przedstawił informacji o składnikach ceny oferty odnoszących się do Kosztów pozostałych, w tym kalkulacji tych kosztów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie ma podstawy i możliwości faktycznych oceny w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nie zmienia tego również przedstawione przez wykonawcę potwierdzenie, bowiem niezależnie od jego treści kolejne wezwanie w zakresie tych samych elementów ceny oferty jest nieuprawnione. Izba, gdyby poddała pod rozpoznanie zarzut 2 w zasadzie zaprzeczyłaby sobie sam. Izba ​ swoim wyrokowaniu nie może być wewnętrznie sprzeczna, do tego natomiast prowadziłoby poddanie pod ocenę w zarzutu 2, a co w konsekwencji mogłoby prowadzić d​ o absurdu. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby zarzut odwołania należy oddalić z uwagi na brak możliwości jego rozpoznania z powodu uwzględnienia zarzutu 1 odwołania. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty Red Ocean, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z​ późn. zm., dalej „Znk”) polegającego na posłużeniu się przez Red Ocean informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w kwestii spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) oraz w kwestii pozacenowych kryteriów oceny ofert w odnoszącego się do dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk – Izba zarzut uznała za niezasadny, oraz zarzut ewentualny zaniechanie odrzucenia oferty Red Ocean, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Znk polegającego na rozpowszechnianiu przez Red Ocean nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o swojej sytuacji podmiotowej, tj. o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) oraz o posiadaniu kadry legitymującej się dodatkowym doświadczeniem uzasadniającym przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych, c​ o stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 Znk – Izba zarzut uznała za niezasadny. W odniesieniu do ujętego w zarzucie warunku udziału w postępowaniu zamawiający w SW Z w Rozdziale 5 – Warunki udziału w postępowaniu określił: (…) Z zastrzeżeniem powyższego ograniczenia, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy: (…) 5.2. spełniają następujące warunki dotyczące: (…) 5.2.4. zdolności technicznej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi, z czego: - pierwsza – polegała na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu platformy e-usług, o​ wartości usługi co najmniej 600 000,00 zł brutto (bez uwzględnienia kosztu dostawy sprzętu i wyposażenia), - druga – polegała na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu aplikacji internetowej, ​ której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych, o wartości co najmniej 600 000,00 zł brutto; w wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia te zostały wykonane oraz załączy dowody, że wskazane zamówienia zostały wykonane należycie. (…) 5.8. Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawców: 5.8.1. którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.2; 5.8.2. którzy nie wykażą, że nie zachodzą wobec nich przesłanki określone w art. 108 ust. 1 i 109 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507 ze zm.). W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Odwołujący w prezentowanym uzasadnieniu podnosi, że jakkolwiek zamawiający n​ ie przewidział w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp odnoszących się do nieprawdziwych informacji, to jednak nie jest zwolniony z​ weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez Red Ocean w toku Postępowania, w szczególności odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podniósł również, że przedstawienie Zamawiającemu w wykazie usług informacji wprowadzających w błąd – które w odwołaniu opisał odwołujący - w odniesieniu do spełniania przez Red Ocean warunku udziału w Postępowaniu, oferta tego wykonawcy złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkować powinno jej odrzuceniem. Warto dodać przy tym, że nieprawdziwość informacji – w świetle ugruntowanego stanowiska KIO – eliminuje możliwość ich poprawienia. W kwestii kwalifikacji deliktu popełnionego przez Red Ocean należy mieć na względzie przepis art. 3 ust. 1 Znk przewidujący tzw. uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji, wyrażającą się każdym działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, która ma charakter samoistny i niezależny od czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w rozdziale 2 Znk. Teza ta znajduje potwierdzenie ​ orzecznictwie Izby, przykładowo w wyroku z 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21. w ​W powyższym kontekście czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Red Ocean należy upatrywać w zawarciu w wykazie usług informacji o spełnianiu warunku udziału ​ Postępowaniu, co jest nieprawdą w odniesieniu do opisanych powyżej projektów. Działanie takie jest sprzeczne w zarówno z prawem, w szczególności z przepisami Pzp, jak i z dobrymi obyczajami (zasadami uczciwości kupieckiej). Co więcej, wspomniane działanie naruszyło interes Odwołującego, ponieważ doprowadziło do nieuprawnionego wyboru oferty Red Ocean, pozbawiając Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Izba w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania w odniesieniu do oceny wykazania warunku udziału w postępowaniu uznała, że nie została spełniona przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Izba stwierdza w tym miejscu, że wykaz usług, do jakiego referuje w zakresie podniesionych zarzutów odwołujący nie stanowi treści oferty w znaczeniu ujętym w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ustawą przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które w odniesieniu d​ o wykonawcy przedstawiającego informację wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego wykluczenie z postępowania, a jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego wykonawcy. Regulacje te są wynikiem implementacji dyrektywy. Do przesłanek tych należą wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy. Podnoszenie zarzutu naruszenia na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego. Regulacje prawne do jakiej odnosi się odwołujący i powołuj je w zakresie zarzutu niewątpliwie będą miały zastosowanie do badania treści oferty rozumianej jako oświadczenia woli wykonawcy, czyli elementów składanych przez wykonawcę w ramach zobowiązania d​ o świadczenia danego zamówienia na określonych zasadach, przy wykorzystaniu określonych elementów dających wykonawcy przewagę w ocenie oferty. Czyli w odniesieniu do wszystkiego tego co nie jest oświadczeniem wiedzy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że taka interpretacja przepisów jak wskazuje odwołujący prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany znaczenia oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewiduje również inne procedury jak chociażby samooczyszczenie wykonawcy, którą w określonych przypadkach wykonawca ma możliwość zastosowania. Natomiast odwołanie do przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przy elementach oceny spełnienia warunku niweczyłoby tą ustawową możliwość i prowadziło do powstania dwóch odrębnych trybów oceny tego samego stanu faktycznego. Widać dostrzega to również sam odwołujący, bowiem w argumentacji zawartej w odwołaniu w części odnoszącej się do naruszeń prawa powołuje on jedynie podstawy prawne nie czyniąc żadnej pogłębionej analizy prawnej uzasadniającej odwołanie się d​ o takiej podstawy prawnej przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba ma świadomość odrębnych rozstrzygnięci w innych orzeczeniach uwzgledniających takie stanowiska odwołujących jak puentowane przez odwołującego w tej sprawie, przy czym Izba zaznacza, że w znanych Izbie orzeczeniach w żaden sposób nie zostało wyjaśnione ujęcie jednego stanu faktycznego w obliczu różnych podstaw prawnych i konsekwencji wynikających choćby z możliwości prowadzenia procedury samooczyszcenia w przypadku podstaw wykluczenia. Poza przedmiotem argumentacji pozostało również odniesienie się do rozumienia odrzucenia oferty w znaczeniu art. 226 ustawy w kontekście braku podstawy wykluczenia w odniesieniu o warunków udziału w postępowaniu. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że ustawa jednoznacznie w art. 226 ust. 1 pkt 2 lib a wskazuje na podstawę odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z​ postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania natomiast jest czynnością, która swoje umocowanie znajduje w określonym katalogu podstaw enumeratywnie wymienionych w ustawie. Także charakterystycznym w zakresie tej oceny jest zdefiniowanie oferty ​ postępowaniu, które przejawiać się powinno – co ugruntowane jest w orzecznictwie w i​ doktrynie – w oświadczeniu swojej woli przez wykonawcę. Wielość niewyjaśnionych elementów w dotychczasowym orzecznictwie oraz poprzestanie na stwierdzeniach odnoszących się do katalogu czynów z uznk czy też zasady dobrych obyczajów, w ocenie Izby, nie uzasadnia braków w argumentacji odnoszących się do stosowania przepisów ustawy zgodnie z ich pełny odwołaniem i zastosowaniem do poszczególnych czynności wykonawcy. Podkreślenia wymaga na koniec, że zastosowanie danej podstawy prawnej oraz odrzucenie oferty nie może być wybiórcze, i w przypadku oceny warunków musi odnosić się do całości ustawy regulujących tą ocenę, w tym do samooczyszczenia. Takiego stanowiska natomiast nie przedstawił odwołujący podnosząc te naruszenia, co powoduje niezasadność podniesionego naruszenia oraz potwierdza jego daleko idącą kazuistkę niemieszczącą się ​ regulacjach ustawy (tak też np.: wyrok z dnia 19 czerwca 2019 roku sygn. akt KIO 1205/24, KIO 1211/24, wyrok z dnia w 8 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4686/24, wyrok z dnia 4 listopada 2025 roku sygn. akt KIO 4053/25). Należy przywołać w tym miejscu orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie – sadu zamówień publicznych, które potwierdza stanowisko Izby prezentowane w tym wyroku, a mianowicie w wyroku z dnia 28 lutego 2025 roku, XXIII Zs 2/25 czytamy m.in. że: „jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości - wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu”. Dalej Sąd ten wskazywał: „skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”. Podnieść należy, że takie stanowiska prezentowane są również w doktrynie przedmiotu. Tym samym Izba stwierdza, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 uznk, tym samym zarzut 3 odwołania, w odniesieniu do wykazania spełniania warunku należy uznać za niezasadny. Aktualizuje się zatem konieczność rozpoznania zarzutu ewentualnego w zakresie odnoszącym się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w prezentowanej argumentacji podnosił, że można upatrywać niezgodności opisanego sposobu postępowania Red Ocean z przepisem art. 14 ust. 1 i 2 Znk, w świetle którego czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Przepis art. 14 ust. 2 Znk przewiduje przy tym otwarty katalog wiadomości, zatem nie ma przeszkód, a​ by za takowe można było uznać informacje o spełnianiu warunków udziału ​ w Postępowaniu. Ad casum doszło zatem do posłużenia się przez Red Ocean w złożonym wykazie usług nieprawdziwymi informacjami o jego sytuacji podmiotowej, co zostało uczynione w celu przysporzenia Red Ocean korzyści wynikających z uzyskania zamówienia i​ jednocześnie spowodowało wyrządzenie odwołującemu szkody jak przy zarzucie głównym. W powyższym zakresie zarzutu ewentualnego w zakresie warunku udziału ​ postepowaniu Izba w całości przyjmuje argumentację poczynioną w zakresie rozpoznania zarzutu głównego. w Tym samym Izba stwierdza, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 i 2 uznk, tym samym zarzut ewentualny do zarzutu 3 odwołania, w odniesieniu do wykazania spełniania warunku należy uznać za niezasadny. W odniesieniu do podniesionych w zarzucie informacji odnoszących się do dodatkowego doświadczenia personelu, w zakresie zarzutu 3 odwołania (zarzutu głównego) oraz zawartego zarzutu ewentualnego. Zamawiający w SW Z w Rozdziale 13 – Opis kryteriów, Którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem w aktach kryteriów i sposobu oceny ofert zmawiający określił: (…) 13.1.2. Kryterium Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie platformy e-usług – 20 pkt Punkty w kryterium Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie platformy e-usług zostaną przyznane Wykonawcy na podstawie informacji zawartych przez niego w Formularzu ofertowym, w części stanowiącej wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z), wg następujących zasad: Jeśli Wykonawca wykaże, że którykolwiek z członków zespołu projektowego, skierowanego przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, brał udział w realizacji zamówień polegających na wykonaniu i wdrożeniu platformy eusług, o wartości usługi co najmniej 600 000,00 zł brutto (bez uwzględnienia kosztu dostawy sprzętu i wyposażenia): - dostanie 1 dodatkowy pkt za wyżej wymienione doświadczenie każdego z członków zespołu. Punkty zostaną przyznane za każdy udokumentowany za pomocą Formularza ofertowego przypadek udziału członka zespołu w realizacji wskazanych w kryterium zamówień polegających na wykonaniu i wdrożeniu platformy e-usług. 13.1.3. Kryterium Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożeniu aplikacji internetowej, w której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych – 20 pkt Punkty w kryterium Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie aplikacji internetowej, w której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych zostaną przyznane Wykonawcy na podstawie informacji zawartych przez niego w Formularzu ofertowym, w części stanowiącej wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 3 do SWZ), wg następujących zasad: Jeśli Wykonawca wykaże, że którykolwiek z członków zespołu projektowego, skierowanego przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, brał udział w realizacji zamówień polegających na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu aplikacji internetowej, w której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych, o wartości usługi co najmniej 600 000,00 zł brutto - dostanie 1 dodatkowy pkt za wyżej wymienione doświadczenie każdego z członków zespołu. Punkty zostaną przyznane za każdy udokumentowany za pomocą Formularza ofertowego przypadek udziału członka zespołu w realizacji wskazanych w kryterium zamówień polegających na Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podnosił, że analogiczna sytuacja (tj. złożenie przez Red Ocean oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji) ma miejsce również w kwestii dodatkowego doświadczenia członków zespołu projektowego Red Ocean wskazanych w formularzu oferty. Odwołujący argumentował, że szereg projektów wskazanych przez Red Ocean nie spełnia wymogu wartości, zatem nie tylko nie powinien on otrzymać dodatkowych punktów, ale należało odrzucić złożoną przezń ofertę z uwagi na nieprawdziwość informacji zawartych w jej treści i związane z tym popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosi się to do następujących projektów: 1) platforma roGRC zrealizowana na rzecz Urzędu m.st. Warszawy, które to zamówienie – jak wspomniano wcześniej – miało wielokrotnie niższą wartość, Dowód: - ogłoszenie jw. (jako dowód m.st.Warszawa_1, w załączeniu). 2) projekt STREFA zrealizowany dla Polskiej Agencji Nadzoru Audytowego, który – zgodnie z treścią ogłoszenia o wyniku postępowania – miał wartość 516.600 zł (cena oferty Red Ocean), Dowód: - ogłoszenie jw. (jako dowód PANA_1, w załączeniu), 3) projekt FormsFRSE zrealizowany na rzecz Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji, który – zgodnie z ogłoszeniem o wyniku postępowania – został przez Red Ocean zrealizowany za 492.573,60 zł. Dowód: - ogłoszenie jw. (jako dowód FRSE_1, w załączeniu), 4) projekt eRolnik zrealizowany na rzecz Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa, który – zgodnie z treścią ogłoszenia o udzielniu zamówienia – miał wartość 461.250 zł (cena oferty Red Ocean), Dowód: - ogłoszenie jw. (jako dowód KOWR_1, w załączeniu). W ocenie odwołującego członkowie personelu Red Ocean, w odniesieniu do których wykazano ww. zamówienia nie powinni byli otrzymać punktów w kryteriach pozacenowych, zaś zważywszy na nieprawdziwość opisanych powyżej informacji nie jest wystarczająca jedynie korekta punktacji a odrzucenie oferty Red Ocan z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie jest analogiczne jak w przypadku informacji odnoszących się do warunku udziału w Postępowaniu. W ocenie Izby w odniesieniu do postawionego zarzutu głównego co do informacji odnoszących się do dodatkowego doświadczenia personelu odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. Izba wskazuje i podkreśla, że odrzucenie oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o wskazaną przez odwołującego podstawę (art. 226 w ust.1 pkt 7 ustawy) musi zostać udowodnione. Zgodnie z​ art. 3 ust. 1 ustawy uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przywołując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 4986/24 oraz z dnia 4 listopada 2025 roku sygn. akt KIO 4053/25, Izba podnosi: Za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 maja 2017 roku sygn. akt V ACa 699/16 Izba wskazuje, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają n​ a celu ochronę rynku, a poprzez to podmiotów biorących w nich udział. Konkurencja zakłada rywalizację, chodzi zatem tylko o takie zachowania, które t​ ę rywalizację zakłócają. Ocena konkretnego zachowania przedsiębiorcy musi następować z​ uwzględnieniem wpływu tego zachowania na stosunki rynkowe. Podkreślenia wymaga, ​że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie, jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku i​ przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru". (Przemysław Szustakiewicz Zasady prawa zamówień publicznych str. 135). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, 2010). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy uznane będzie działanie określone w art. 5 – 17 d tejże ustawy, ale również wszelkie działanie niewymienione wśród tych stypizowanych przypadków, jednakże pod warunkiem, że wypełnia znamiona określone w ogólny określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 uznk (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Powyższa charakterystyka wskazuje szczegółowo elementy jakie musiałby zostać wykazane przez odwołującego, aby możliwe było stwierdzenie naruszenia art. 3 ust. 1 uznk, a​ w konsekwencji art. 227 ust 1 pkt 7 ustawy w związku ze złożeniem przez Red Ocean informacji dotyczących dodatkowego doświadczenia personelu. W ocenie Izby, dla oceny w pryzmacie treści podniesionego zarzutu i naruszenia 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. art. 3 ust. 1 uznk niezbędne było wykazanie przez odwołującego, ż​ e przedstawione przez odwołującego informacje były nieprawdziwe. W przedstawionym ​ ramach Formularza oferty wykazie dla Kryterium 2 (Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i w wdrożenie platformy e-usług) i Kryterium 3 (Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie aplikacji internetowej, w której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych) wykonawca Red Ocean n​ ie podał żadnych informacji pozwalających na dokonanie identyfikacji usług w sposób w jaki odnosi się do tego odwołujący w zakresie złożonych dowodów. Odwołujący w swoim stanowisku wskazywał, że punkty w ramach doświadczenia personelu dodatkowego ​ ramach powyższych kryteriów miały być przyznawane „wyłącznie za projekty o wartości usług co najmniej 600 000 zł”. w Jest to stanowisko niezgodne z treścią kryteriów oceny oferty, co już samo w sobie skutkuje tym, że zarzut nie może być uznany za zasadny. W obu przypadkach ww. kryteriów zamawiający w kryterium podał: „wartości usługi co najmniej 600 000,00 zł brutto”, jednocześnie nie definiując w żaden sposób co rozumie przez „usługę”. Brak jednoznacznego zdefiniowania co zamawiający rozumie przez „usługę”, a​ w szczególności brak podania przez zamawiającego, że przez usługę należy rozumieć zawartą umowę (czyli: usługa = umowa) skutkuje tym, że prezentowane przez Red Ocena rozumienie „usługi” z ww. kryteriów i przedstawienie informacji co do doświadczenia personelu nie może być uznane za nieprawdziwe. Taka konstrukcja opisu Kryterium 2 i​ Kryterium 3 dawała wykonawcy Red Ocena podstawę do stwierdzenia, że przez usługę należy rozumieć realizację całości danego zamierzenia, a nie tylko pojedynczą umowę realizowaną w ramach danego zamierzenia. Konstrukcja kryteriów odnosi się do tego, ż​ e osoba brała udział w realizacji zamówień polegających na wykonaniu (…) o wartości usługi co najmniej 600 000 zł. W ocenie Izby, w oparciu o takie kryteria Red Ocena uprawniony był do uznania, że liczy się wartość całego zamierzenia (projektu) usługi, a​ udział danej osoby w realizacji może odnosić się do poszczególnych zamówień wchodzących w skład tej usługi. Mając na uwadze powyższe, argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a​ dowody przedstawione przez odwołującego nie odnoszą się do wartości całości zamierzeń, usług objętych danym projektem, a do jednostkowych wartości umów zawieranych w ramach realizacji całej usługi. Co istotne złożenie tych dowodów potwierdza, że faktycznie realizowane były określone umowy, przy czym wymaga wskazania w tym miejscu, ż​ e odwołujący nie odnosi się do konkretnych osób wskazanych w ramach personelu wykonawcy w kryteriach wymienionych wyżej. Tym samym, w zasadzie chciałby odwołujący, aby oceniać konkretne wskazane w wykazie zamówienia, w których brał udział wskazany personel, ale jednocześnie nie odnosi się do żadnej osoby, które z imienia i nazwiska zostały wymienione w tabelach dla Kryterium 2 i Kryterium 3 w Formularzu ofertowym. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Red Ocena nie przedstawił w ramach Kryterium 2 (Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie platformy e-usług) i Kryterium 3 (Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie aplikacji internetowej, w której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych) informacji nieprawdziwych. W konsekwencji Izba stwierdziła, ż​ e odwołujący nie wykazał naruszenia art. 3 ust. 1 uznk, a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Tym samym zarzut 3 (zarzut główny) co do informacji odnoszących się do dodatkowego doświadczenia personelu Izba uznała za niezasadny. Aktualizuje się zatem konieczność rozpoznania zarzutu ewentualnego w zakresie odnoszącym się do informacji odnoszących się do dodatkowego doświadczenia personelu W zakresie rozpoznania zarzutu ewentualnego w odniesieniu do informacji odnoszących się do dodatkowego doświadczenia personelu ustalenia Izby poczynione powyżej pozostają aktualne w tym miejscu. Izba w całości również powołuje w tym miejscu zaprezentowane powyżej stanowisko w odniesieniu do oceny sposobu rozumienia ukształtowanych wymagań co do Kryteriów. Wymaga zaznaczenia, że w tym zakresie odwołujący powołał się na argumentację jaką podniósł w zakresie zarzutu odnosząc się do warunku udziału w postępowania. Na podstawie art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 art. 14 uznk ww. wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach, stosowanych cenach, sytuacji gospodarczej lub prawnej. W tym miejscu Izba, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2025 roku sygn. akt581/25, wskazuje na wyrok z dnia 24 lipca 2023 r. sygn. akt XXII GW 75/22 Sądu Okręgowego w Warszawie, który uzasadniał: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r. (​ , LEX nr 1540486) m.in. wskazał, że: „Z ZNKU wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości „nieprawdziwych”, j​ ak i „wprowadzających w błąd”. Informacje „nieprawdziwe” to takie, które są sprzeczne z​ rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami „wprowadzającymi w błąd” mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (​ np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i​ prowadzić go do mylnych wniosków (np. co do rzeczywistych cech produktu własnego albo konkurenta), co uzasadni zakwalifikowanie całej wiadomości jako „wprowadzającej w błąd” ​ w rozumieniu ZNKU (...) Informacji wprowadzającej w błąd nie należy natomiast utożsamiać z informacją „nieobiektywną”’ albo „sugestywną” bądź też „wyolbrzymioną». Także prawdziwe wyniki badań mogą być mylące ze względu na sposób ich przedstawienia (skorzystanie z danych w sposób nieodpowiadający zakresowi badań lub wyrywkowy albo opatrzony mylącym komentarzem)”. Natomiast za postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 lutego 2023 r. s​ ygn.. akt XXII GW 104/23 Izba wskazuje, że: „Zgodnie z dominującym poglądem, pojęcie rozpowszechniania objęte jest każde działanie polegające na przekazywaniu lub podawaniu informacji do wiadomości innych osób. Dla kwalifikacji takiego działania jako rozpowszechniania nie ma znaczenia, czy jest ono podejmowane w sposób publiczny. ​Tak samo bez znaczenia jest, czy informacja została przekazana do nieokreślonego kręgu odbiorców, czy też do oznaczonych osób lub jednego konkretnego odbiorcy. (…) Jak wskazuje doktryna dla zaistnienia deliktu rozpowszechniania nieprawdziwych informacji wystarczające jest udowodnienie, że rozpowszechniana informacja jest obiektywnie sprzeczna z rzeczywistym stanem rzeczy. Taka ocena jest możliwa, jeżeli informację poddaje się ocenie w kategoriach prawdy lub fałszu. Nie da się natomiast oceniać jako nieprawdziwej informacji mającej jedynie charakter ocenny. Druga postać deliktu nieuczciwej konkurencji z ZNKU polega na rozpowszechnianiu wiadomości wprowadzających w błąd. Wystarczające jest wykazanie niebezpieczeństwa wystąpienia błędu po stronie przeciętnego odbiorcy.” Wykładnie przepisu art. 14 ust. 1 uznk wskazał Sąd Okręgowego ​ Warszawie w wyroku z dnia 14 czerwca 2022 r. sygn. akt XXII GW 423/21, gdzie podała, że: „Zgodnie z przywołanym w przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją (E. Nowińska (w:) K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14.). Mając na uwadze powyższe, jak również to, że Izba uznała (rozpoznając przy zarzucie głównym – zarzucie 3) co powołuje w tym miejscu, że w ramach przedstawienia informacji w Kryterium 2 (Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie platformy e-usług) i Kryterium 3 (Dodatkowe doświadczenie zespołu projektowego: wykonanie i wdrożenie aplikacji internetowej, w której zastosowana została automatyzacja procesów biznesowych) nie doszło do przedstawienia przez Red Ocena nieprawdziwych informacji w konsekwencji nie doszło do wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 14 ust. 1 i 2 uznk i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Tym samym ewentualny względem zarzutu 3 co do informacji odnoszących się do dodatkowego doświadczenia personelu Izba uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 4 odwołania tj. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Red Ocean, co narusza art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie uzasadnienia tego zarzutu odwołania odwołujący podał, że wynikowo zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, t​ e bowiem przemawiały i przemawiają za wyborem oferty odwołującego. Izba stwierdza w tym miejscu, że w zakresie przytoczonego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji odnoszącej się do podniesionych podstaw prawnych. Izba stwierdza, że w zakresie podniesienia uzasadnienia w tym zarzucie nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z w czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejsze, której emanacją jest pismo z dnia 8 stycznia br. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Podkreślenia wymaga, że oceniana jest czynność zamawiającego z dnia 8 stycznia 2026 roku (a nie pochodne czy wynikowe podniesionych zarzutów odwołania) i jeżeli faktycznie doszło do naruszenia wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych przez zamawiającego to odwołujący powinien był to wykazać. Natomiast stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionych pozostałych zarzutów odwołania i w żaden sposób nie jest powiązane z​ czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca wprowadził przepis art. 17 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis ten podniesiony jest w zamówieniu publicznym do rangi zasady. W konsekwencji, kwestionowanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli tej czynności samego wyboru jako podlegającej unieważnieniu mieści się w tej regulacji ustawowej. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasady prawa zamówień publicznych jak również właściwy tym procedurą formalizm stanowi gwarancję w odniesieniu do wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga również, że każdy z wykonawców będący profesjonalistą obowiązany jest do wykazania się podwyższaną starannością w podejmowanych czynnościach w ramach zamówienia publicznego. Koszty: Izba uwzględniała odwołanie w części, tylko w zakresie zarzutu 1 odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Koszty zgodnie z rozstrzygnięciem zawartym w tenorze wyroku w podziale odnoszącym się do uwzględnienia jednego zarzutu i uznania za niezasadne trzech zarzutów, z uwzględnieniem tego, że zamawiający odwołanie uwzględnił w całości, a uczestnik wniósł sprzeciw co do jego uwzględnienia przez zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt: KIO 191/26 WYROK Warszawa, 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 2 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Aquakop sp. z o.o. z siedzibą w Raczkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach przy udziale wykonawcy P.P. prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą P.P. PHUP Palwod – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego Aquakop sp. z o.o. z siedzibą w Raczkach na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach kwotę w wysokości 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 191/26 U zasadnie nie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Przebudowa kanalizacji deszczowej w rejonie ulic Olsztyńskiej, Raczkowskiej, Kawaleryjskiej, Zastawie wraz z budową zbiornika retencyjno-rozsączającego pod boiskiem przy ul. Olsztyńskiej”, znak postępowania: AD.242.14.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie podzielone jest na części. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 września 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00405818. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień na roboty budowlane. 12 stycznia 2026 r. wykonawca Aquakop sp. z o.o. z siedzibą w Raczkach (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące części 1 Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp błędne dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty która zawiera rażąco niską cenę, a także została złożona w sytuacji czynu nieuczciwej konkurencji, a także zaniechania wyboru oferty Odwołującego spełniającej wymagania specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) i niepodlegającej odrzuceniu; 2) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechane wezwania wykonawcy P.P. prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą P.P. PHUP Palwod („PALW OD”) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której dokładna analiza złożonych dokumentów ofertowych (kosztorys uproszczony i kosztorys szczegółowy) powinna prowadzić do wniosku, że Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz co do rażąco niskiej ceny wynikającej z faktu braku ujęcia określonych zakresów prac w wycenie (uzasadnione wątpliwości co do tego czy PALWOD ujął w wycenie prac wszystkie niezbędne czynności w wymaganej liczbie); 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy PALW OD nie dokonał wyceny całości prac niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia; ewentualnie: 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez niezastosowanie go w niniejszym postępowaniu, podczas gdy PALW OD poprzez sporządzenie kosztorysu uproszczonego oraz szczegółowego w których nie został ujęty wymagany zakres prac (nakład pracy) dla wykonania przedmiotu zamówienia dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”); 5) art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PALW OD do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty PALW OD, dokonania ponownej oceny ofert, w tym wyboru oferty Odwołującego oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że jego została sklasyfikowana jako druga w kolejności. Stwierdził, że jego oferta mieści się w budżecie Zamawiającego przeznaczonym na realizację zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konkurenta (PALW OD), co spowoduje, że najkorzystniejszą ofertą w świetle przyjętych kryteriów będzie oferta Odwołującego. Spowoduje to wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzyskanie zamówienia ma w oczywisty sposób uzasadniać interes Odwołującego. Uznał, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej, a tym samym brak możliwości osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 16 stycznia 2026 r. wykonawca PALW OD zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 17 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę PALWOD. Wykonawca PALWOD stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W niniejszej sprawie znaczenie mają końcowe wyrazy tego przepisu. Odrzucenie oferty uczestnika postępowania (zgodnie z żądaniem odwołania) doprowadzi do sytuacji, w której oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia, ale oferta ta nie została odrzucona w Postępowaniu. Oznacza to, że nie zaistniały jeszcze przesłanki do unieważnienia Postępowania. Nie jest bowiem wiadome, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Zamawiający nie zajął w tej sprawie żadnego stanowiska. W tej sytuacji może potencjalnie dojść do unieważnienia Postępowania, ale może alternatywnie dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Skoro zatem na dzień zamknięcia rozprawy nie zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia Postępowania, to nie można uznać, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Przeciwnie, dzięki odwołaniu Odwołujący zachowuje wciąż szansę na jego pozyskanie, gdyż podejmuje działania w celu odrzucenia oferty sklasyfikowanej wyżej w rankingu ofert oraz ma realną szansę na wybór własnej oferty. Z tego względu Izba uznała argumentację uczestnika postępowania dotyczącą braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania za niezasadną. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 16 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (płyta), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami; - informację z otwarcia ofert z 14 listopada 2025 r.; - oferty złożone w Postępowaniu; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 stycznia 2026 r.; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. w szczególności: - wyciąg ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie budowy kanalizacji deszczowej (część dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ); - wyciąg z projektu technicznego dla zamierzenia budowlanego „Budowa, przebudowa oraz rozbiórka sieci kanalizacji deszczowej i budowa zbiornika retencyjno-rozsączającego wraz z układem podczyszczającym i wylotem oraz odpowietrzeniem i niezbędną infrastrukturą techniczną” z 26 marca 2024 r. (część dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ); - zestawienie własne Odwołującego dotyczące zidentyfikowanej niezgodności i braku potwierdzenia zgodności oferty wykonawcy PALWOD z dokumentacją projektową. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania wskazano, że wartość części 1 Postępowania wynosi 2 925 250,69 zł (punkt 4.2.5. ogłoszenia o zamówieniu). W części A rozdział 10 SWZ Zamawiający wskazał, że: 1. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawca składa wraz z ofertą: kosztorys ofertowy. 2. Załączone przedmiary obejmują roboty, dla których została opracowana dokumentacja techniczna. 3. Załączone przedmiary są materiałem pomocniczym i nie odzwierciedlają rzeczywistego zakresu przeznaczonego do wykonania w ramach niniejszej umowy. Podane w przedmiarach podstawy wyceny i ilości prac dotyczą części dla której opracowano dokumentację. Wykonawca zobowiązany jest do podania w ofercie ceny całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ujęcia ich w przedmiarze, jeżeli są one konieczne do wykonania zakresu robót opisanych w dokumentacji projektowej i zapytaniu ofertowym oraz wynikłych w trakcie wyjaśniania treści SWZ. 4. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. 5. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” W części B rozdział 12 ust. 1.2-1.7 SWZ wskazano: „1.2. Podana w ofercie cena (kwota wymieniona w formularzu ofertowym) musi być wyrażona w PLN. Cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Podana cena jest ceną ryczałtową, odnoszącą się do całego przedmiotu zamówienia i jest niezmienna w przypadku wykonania pełnego zakresu rzeczowego wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia. 1.3 Całkowita cena oferty winna być wyliczona w oparciu o ceny jednostkowe robót, materiałów, sprzętów, z uwzględnieniem kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz zysku i powinna obejmować wszelkie prace wynikające z dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. 1.4 Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz gwarantować wykonanie robót, co najmniej w średnim standardzie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, z użyciem materiałów odpowiedniej, jakości oraz osiągnięcia efektu w postaci gotowego do eksploatacji/użytkowania obiektu. Ponadto powinna obejmować wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez wykonawcę przychodu z tytułu niniejszego zamówienia jak również koszty usług nieujętych w dokumentacji projektowej, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, jak np.: a) koszty robót przygotowawczych, a) koszty zorganizowania placu budowy (m.in.: zabezpieczenia i oznakowania placu budowy), b) koszty utrzymania porządku w trakcie realizacji robót, c) koszty ubezpieczenia budowy, d) koszty uporządkowania placu budowy łącznie z przywróceniem terenu do stanu poprzedniego, e) koszt wykonana dokumentacji powykonawczej, f) wszelkie koszty związane z wykonaniem niezbędnych prób, badań, uzgodnień, wpięć, sprawdzeń, odbiorów, itp., g) wszelkie koszty spowodowane uszkodzeniami w czasie wykonywania robót oraz koszty związane z wystąpieniem szkód, które w przyszłości mogłyby powstać na skutek prowadzonych prac, h) koszty wywozu odpadów na składowisko lub do utylizacji, i) koszty uporządkowania placu budowy łącznie z przywróceniem terenu do stanu poprzedniego, j) wszelkie opłaty, narzuty, podatki, cła itp., k) wszelkie inne koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, l) koszty ogólne wykonawcy, m) zysk wykonawcy, n) i inne koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania umowy. 1.5 W zaoferowanej cenie realizacji zamówienia muszą być zawarte wszelkie podatki, akcyzy, cła i inne zobowiązania podatkowe wynikające ze stosownych ustaw. 1.6 Wykonawca w cenie oferty jest zobowiązany zawrzeć wszelkie upusty i rabaty, jakich zamierza udzielić Zamawiającemu. 1.7 Do porównania ofert brana będzie pod uwagę całkowita wartość oferty brutto w PLN.” W części B rozdział 13 ust. 2 SW Z wskazano kryteria oceny ofert w ramach Postępowania, tj. cena (80 %) i wydłużenie okresu gwarancji (20 %). Do SW Z załączono dokumentację projektową (załącznik nr 1 do SW Z), w tym m.in. specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót w zakresie budowy kanalizacji deszczowej („SST”). W pkt 2.2.1.1., 2.2.1.2 i 2.2.1.4. SST wskazano: „2.2.1. Rury GRP i zbiornik rozdzielczy - Materiały powinny być zgodne z założeniami projektu. 1. Sztywność długookresowa 50 letnia 6000 (dla SN 10000), określona wg. ISO 10468:2003 2. Budowa rur powinna zapewniać ochronę konstrukcji rur przez warstwę zabezpieczającą przed ścieraniem. Powinny być spełnione jednocześnie 2 warunki a i b: a. grubość warstwy zabezpieczającej powinna przekraczać wartość wytarcia tej warstwy w wyniku ścierania wg. EN 295-3 po 100000 cykli. Jednocześnie producent powinien przedstawić przynajmniej jedno badania dla rury o tej samej konstrukcji wykonane w laboratorium, które posiada akredytację w zakresie EN 295-3 w czasie wykonywania badania. b. producent rur powinien dostarczyć badanie dla typu dostarczanego wyrobu potwierdzające wytarcie wewnętrznej warstwy EN 295-3 po 100000 cykli, które nie przekracza 0,35 mm jako wartość średnia wg. normy. Badanie powinno być wykonane przez laboratorium posiadające akredytację w wymienionym zakresie. W przypadku zastosowań drogowych i kolejowych oprócz punktu 8 a i b należy spełnić punkt c. c. producent powinien dostarczyć wyroby na podstawie KDWU spełniające 3 klasę ścieralności wg. KOT IK (…) 4. Do łączenia rur należy stosować łączniki nasuwkowe o następujących parametrach a. łączniki powinny posiadać uszczelki osadzone w gniazdach. b. łączniki powinny posiadać na środku ukształtowany centralizator ograniczającego uszkodzeń końcówek rur podczas łączenia oraz umożliwiającego prawidłowe wyśrodkowania łącznika na bosym końcu rury.” Pkt 3.2 SST brzmiał w następujący sposób: „3.2. Sprzęt do wykonania kanalizacji sanitarnej Wykonawca przystępujący do wykonania kanalizacji sanitarnej powinien wykazać się możliwością korzystania z następującego sprzętu: - żurawi budowlanych samochodowych, - koparek przedsiębiernych, - spycharek kołowych lub gąsiennicowych, - sprzętu do zagęszczania gruntu, - wciągarek mechanicznych, beczkowozów, - maszyn do wykonania przewiertu horyzontalnego, - maszyn do wykonania przecisku.” Na str. 13 projektu technicznego dla zamierzenia budowlanego „Budowa, przebudowa oraz rozbiórka sieci kanalizacji deszczowej i budowa zbiornika retencyjno-rozsączającego wraz z układem podczyszczającym i wylotem oraz odpowietrzeniem i niezbędną infrastrukturą techniczną” z 26 marca 2024 r. wskazano: „Dopuszczalność materiałów zamiennych – dopuszcza się materiały zamienne innych producentów z zachowaniem podstawowych właściwości (np. sztywność, średnica, wytrzymałość, szczelność). Dla rur GRP jako materiał zamienny dopuszcza się wyłącznie rury żelbetowe o właściwościach jak dla rur GRP (zwłaszcza szczelność) tylko na odcinku sieci DN1400mm.” 16 września 2025 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SWZ: „Pytanie 1 Wykonawca zwraca się z pytaniem czy wartość zadania 1 oraz zadania 2 podane w ogłoszeniu o zamówieniu są kwotami netto czy brutto? Odpowiedź: Wartość zadania 1 oraz zadania 2 podane w ogłoszeniu o zamówieniu są kwotami netto. To są szacunkowe wartości przedmiotu zamówienia.” 7 listopada 2025 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SWZ: „Pytanie 16 Zgodnie z zapisami SW Z do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca załącza kosztorys uproszczony sporządzony samodzielnie na podstawie dokumentacji technicznej i własnych wyliczeń. Odpowiedź: Wykonawca do oferty dołącza kosztorys uproszczony i szczegółowy. Pytanie 17 Prosimy o potwierdzenie, że oferta z kosztorysem ofertowym innym niż na pozycjach przedmiarowych nie podlega odrzuceniu, a do oceny ofert brana jest pod uwagę kwota ryczałtowa zamówienia wskazana w formularzu ofertowym (załącznik do SWZ – część D). Odpowiedź: Załączone przedmiary są materiałem pomocniczym i nie odzwierciedlają zakresu przeznaczonego do wykonania w ramach niniejszej umowy. Wykonawca zobowiązany jest do podania w ofercie ceny całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ujęcia ich w przedmiarze, jeżeli są one konieczne do wykonania zakresu robót opisanych w dokumentacji projektowej i zapytaniu ofertowym oraz wynikłych w trakcie wyjaśniania treści SW Z. Wykonawca nie ma obowiązku opierania się w wycenie na załączonym przedmiarze.” W informacji z otwarcia ofert z 14 listopada 2025 r. Zamawiający wskazał, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania 1 wynosi 3 598 058,35 zł brutto. Odwołujący oraz uczestnik postępowania złożyli oferty w zakresie części 1 Postępowania. Cena oferty Odwołującego wyniosła 3 835 677,92 zł (wartość zamówienia podstawowego), zaś cena oferty uczestnika postępowania wyniosła 3 022 942,25 zł (wartość zamówienia podstawowego). Ceny innych ofert złożonych w ramach części 1 Postępowania wyniosły: 3 908 837,91 zł, 5 591 355,32 zł, 4 427 462,18 zł oraz 4 695 476,57 zł. Uczestnik postępowania wraz z ofertą przedłożył m.in. kosztorys uproszczony (część sanitarna), w którym przewidział m.in. następujące pozycje: 36. Kanały z rur poliestrowych typu W EHOLITE-SPIRO o średnicy 2000mm - analogia budowa zbiornika, 37,9 m, wartość 143 758,49 zł 37. Kanały z rur poliestrowych typu W EHOLITE-SPIRO o średnicy 2000mm - analogia budowa zbiornika, 39,9 m, wartość 151 344,69 zł 47. Kanały z rur polietylenowych typu W EHOLITE-SPIRO o średnicy 1000mm - analogia kanały z rur GRP o, 22,7 m, wartość 21 405,65 zł W kosztorysie szczegółowym (część sanitarna) złożonym przez uczestnika postępowania pozycje te rozwinięte m.in. poprzez uwzględnienie robocizny (po 3 godziny dla poz. 36 i 37, 1,5 godziny dla poz. 47) oraz wskazanie potrzeby zastosowania materiałów pomocniczych oraz sprzętu (ciągnik siodłowy z naczepą oraz żuraw samochodowy dla poz. 47 – odpowiednio 3,75 zł i 85,35 zł). W poz. 54 kosztorysu szczegółowego (część sanitarna) złożonego przez uczestnika postępowania przewidziano zastosowanie rury poliestrowej typu WEHOLITESPIRO o średnicy 1400mm. W kosztorysie szczegółowym przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego w poz. 64 wskazano „Kanały z rur kanalizacyjnych poliestrowych typu W EHOLITE-SPIRO o śr. 2000 mm - analogia budowa zbiornika rozdzielczego nr 1zastosowano zbiornik z rur żelbetowych obmiar = 37,900 m”, w ramach której ujęto także robociznę (18 948,11 zł), dostawę zbiornika nr 1 z żelbetu, materiały pomocnicze, a także pracę samochodu skrzyniowego, żurawia samochodowego i spycharki gąsienicowej (odpowiednio: 656,96 zł, 1387,03 zł, 6196,65 zł). Wartość tej pozycji razem z narzutami wyniosła 217 752,93 zł. W tym samym kosztorysie w poz. 65 wskazano „Kanały z rur kanalizacyjnych poliestrowych typu W EHOLITE- SPIRO o śr. 2000 mm - analogia budowa zbiornika rozdzielczego nr 2-zastosowano zbiornik z rur żelbetowych obmiar = 39,900 m”, w ramach której ujęto także robociznę (19 948,01 zł), dostawę zbiornika nr 2 z żelbetu, materiały pomocnicze, a także pracę samochodu skrzyniowego, żurawia samochodowego i spycharki gąsienicowej (odpowiednio: 691,63 zł, 1460,22 zł, 6523,65 zł). Wartość tej pozycji razem z narzutami wyniosła 228 165,36 zł. W tym samym kosztorysie w poz. 75 wskazano „Kanały z rur kanalizacyjnych poliestrowych typu <> o śr. nominalnej 1000 mm obmiar = 22,700 m”, w ramach której ujęto także robociznę (7 661,25 zł), materiały pomocnicze, a także pracę samochodu skrzyniowego i spycharki gąsienicowej (odpowiednio: 196,74 zł, 1600,35 zł). Wartość tej pozycji razem z narzutami wyniosła 39 230,59 zł. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty uczestnika postępowania jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 Postępowania (100 punktów - 80 punktów w kryterium „cena” oraz 20 pkt w kryterium „wydłużenie okresu gwarancji”). Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu (83,05 punktów – 63,05 punktów w kryterium „cena” oraz 20 pkt w kryterium „wydłużenie okresu gwarancji”). Odwołujący przedłożył na rozprawie zestawienie własne dotyczące niezgodności (w odniesieniu do materiału rur, typu połączenia, uszczelnienia połączenia, centralizatora, systemu montażu, demontowalności, powtarzalności montażu i systemu technologicznego) i braku potwierdzenia zgodności (w odniesieniu do sztywności długookresowej, odporności na ścieranie, warstwy ochronnej, wytarcia warstwy, klasy ścieralności, chropowatości hydraulicznej) rozwiązań wskazanych w kosztorysie PALWOD z dokumentacją projektową. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 224 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 Pzp "wydaje się" czy "budzą wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe, wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Co wymaga w tym miejscu podkreślenia, powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny. (…) Jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 348/25). Taką ocenę prawną Izba w niniejszym składzie podziela. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Należało zatem rozważyć, czy na podstawie przedłożonych dokumentów takie wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny winny się nasunąć. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to, że na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania braku realności i rynkowości ceny oferty uczestnika postępowania. Skuteczne podważenie oceny Zamawiającego i wykazanie naruszenia prawa wymaga wskazania zauważalnego błędu, tj. możliwego do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. Błąd ten winien prowadzić do oceny, że starannie działający zamawiający postąpiłby w sposób odmienny. W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób wyraźny przewidział w dokumentach zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że załączone przedmiary są materiałem pomocniczym i nie odzwierciedlają rzeczywistego zakresu przeznaczonego do wykonania w ramach umowy. Wykonawcy zobowiązani byli do podania w ofercie ceny całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ujęcia ich w przedmiarze, jeżeli są one konieczne do wykonania zakresu robót w ramach zamówienia. Nadto wykonawcy nie mieli obowiązku opierania się w wycenie na przedmiarze załączonym przez Zamawiającego. Izba miała na względzie, że ceny wszystkich oferty złożonych w części 1 Postępowania przekroczyły wartość oszacowaną przez Zamawiającego, a jedynie uczestnik postępowania złożył ofertę, której cena nie przekraczała kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty uczestnika postępowania stanowiła ok. 103,3 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, zaś cena oferty Odwołującego stanowiła ok. 131,1 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. W ocenie Izby, takie różnice w ofertach nie uzasadniały przyjęcia, że cena oferty uczestnika postępowania jest rażąco niska. Występowanie różnic w pozycjach kosztorysowych poszczególnych wykonawców jest zwykłym zjawiskiem rynkowym. Pomocniczy charakter przedmiarów robót prowadził do sytuacji, w której wykonawcy odmiennie ocenili ryzyko i koszty związane z różnymi elementami zamówienia. Nie oznacza to jednak, że niższy przewidywany nakład pracy czy niższe ceny w niektórych pozycjach kosztorysowych uczestnika postępowania świadczą o braku wyceny całego zakresu zamówienia. Należało mieć na względzie pełną treść dokumentów zamówienia, które przewidywały obowiązek wykonania całości prac, w tym także prac nieujętych w przedmiarach robót. Odwołujący nie wykazał także, że pozycje kosztorysowe o nr 36, 37 i 47 w ofercie uczestnika postępowania stanowią istotne części składowe ceny oferty. Odwołujący deklarował, że odpowiadały one pozycjom nr 64, 67 i 75 złożonego przezeń kosztorysu. Jednakże nawet w kosztorysie Odwołującego ich wartość nie jest znaczna w kontekście ceny całkowitej oferty Odwołującego. W konsekwencji, w ocenie Izby, wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysowe w realiach niniejszej sprawy nie miały istotnego znaczenia dla oceny rażąco niskiej ceny. Jeśli brak było podstaw do wezwania uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, to tym bardziej nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty uczestnika postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące rzekomych niezgodności kosztorysu złożonego przez uczestnika postępowania z dokumentacją projektową. Okoliczności faktyczne, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Zatem zarzut odwołania zawarty w jego wstępnej części należy odczytywać wraz z uzasadnieniem odwołania wskazującym na okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 82/24). Brak związania żądaniami odwołania nie oznacza totalnej dowolności Izby w formułowaniu rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił swoje stanowisko w zakresie niezgodności kosztorysu złożonego przez uczestnika postępowania z treścią dokumentacji projektowej. Twierdzenia te nie znalazły się w treści odwołania. W konsekwencji Izba pominęła je jako spóźnione, gdyż stanowiły one nowy zarzut, który nie został sformułowany w odwołaniu. Odrzucenie oferty jest najdotkliwszą sankcją dla wykonawcy. Tym bardziej odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego podejrzenia jest niewystarczające. To na odwołującym w takim przypadku ciążył obowiązek wykazania, że oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 272/25). Trudno uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez rzekome zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, gdy wartość tych pozycji nie ma wpływu na ostateczny wynik Postępowania. Kryteria oceny ofert dotyczyły bowiem ceny całkowitej za wykonanie zamówienia przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Cena całkowita oferty zaś nie odbiegała znacząco od szacowanej wartości ustalonej przez Zamawiającego ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W sprawie nie zaistniały także przesłanki do wezwania uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowego środka dowodowego, tj. przedłożonego kosztorysu. Mając na uwadze rozważania przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia brak było bowiem wątpliwości, które winny podlegać wyjaśnieniu. W szczególności Zamawiający nie wymagał od wykonawców żadnych dokumentów na potwierdzenie posiadania przez nich np. odpowiedniego sprzętu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W świetle braku potwierdzenia się podstaw do wezwania uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień oraz podstaw odrzucenia oferty uczestnika postępowania, które Odwołujący podniósł w odwołaniu, Zamawiający dokonał wybory oferty uczestnika postępowania w części 1 Postępowania zgodnie z przepisami ustawy i nie naruszył art. 239 ust. 1 Pzp ani art. 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznania zarzutów odwołania za nieuzasadnionych, zostało ono oddalone. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone, a zatem Zamawiający okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (10 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 złotych. Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, gdyż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewidują możliwość zasądzenia kosztów na rzecz uczestnika postępowania jedynie w przypadku, gdy wniósł on sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt:KIO 252/26 WYROK Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Kanałowej 3 (98-220 Zduńska Wola) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zduńska Wola z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Złotnickiego 12 (98-220 Zduńska Wola) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Barbary Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z​ siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Spacerowej 72 lok. 64 (98-220 Zduńska Wola) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania w związku z cofnięciem odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... Sygn. akt:KIO 252/26 Uzasadnie nie Miasto Zduńska Wola zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli, o numerze: IT.271.27.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 listopada 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00551049. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 19 stycznia 2026 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ​ związku z tym zarzucił zamawiającemu: w 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa ​ rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych, pomimo w wezwania do ich uzupełnienia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 2 SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta została złożona przez osobę, która nie była umocowana do reprezentowania wykonawcy i do złożenia w jego imieniu oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, ​ tym kosztów zastępstwa procesowego oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienie czynności z 13 stycznia 2026 r., polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P., J.P.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P.. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku, gdyby odwołanie zostało uwzględnione oferta wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. zostałaby odrzucona w wyniku czego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu i została oceniona na drugim miejscu na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Jego zdaniem na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie odwołującego, jednoznacznie przesądzały o uprawnieniu do wniesienia odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca B.P. i J.P. prowadzący działalność gospodarczą ​ formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW w PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli. 2 marca 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 2 marca 2026 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zawarł stanowisko dla wniosku o​ oddalenie odwołania. 2 marca 2026 r. odwołujący złożył pismo, w którym zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. zamawiający złożył pismo zawierające argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Barbarę Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący w piśmie z 2 marca 2026 r. zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania ​ zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. w Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części cofniętej przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (​ z wyjątkiem zarzutu, który został cofnięty). Tym samym Izba oddaliła wniosek zamawiającego zgłoszony na posiedzeniu dotyczący odrzucenia odwołania. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp, odwołanie wnosi się przez pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym, a ponadto osobę sprawującą zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osobę pozostającą ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W tej sprawie odwołanie zostało podpisane i wniesione przez osobę wskazaną jako pełnomocnik odwołującego, która nie posiadała uprawnień adwokata ani radcy prawnego, co wynikało z załączonego pełnomocnictwa oraz z informacji ujawnionych w publicznych rejestrach zawodowych. Osoba ta nie była również ujawniona jako uprawniona do reprezentacji odwołującego w CEIDG, a zatem nie mogła działać w imieniu odwołującego na podstawie ustawowej reprezentacji. Zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem z 19 stycznia 2026 r., wskazany w nim pełnomocnik oraz odwołujący pozostawali w stosunku zlecenia. Zamawiający podkreślił fakt, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp oraz ugruntowaną doktryną pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dalej zamawiający argumentował, że w odróżnieniu od kodeksu postepowania cywilnego, Pzp nie przewiduje wymogu stałości zlecenia, niezmieniana pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wynikać konieczność reprezentacji stron przed Izbą. Ustawodawca w porównaniu do kodeksu postepowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Izba zobowiązana jest tym samym do zbadania czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Izbą, wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 Pzp, jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Izbą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Izbą lub sądami. Zdaniem zamawiającego pełnomocnik odwołującego składając odwołanie nie wykazał, że łączył go jakikolwiek stosunek zlecenia z odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Powołując się na przytoczone w piśmie orzecznictwo zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązująca ustawa w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. – ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający podkreślił, że odwołujący składając ofertę popełnił banalne błędy polegające na tym, że wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp jednakże, biorąc pod uwagę pozostałe złożone dokumenty oświadczenie to zostało błędnie złożone, ponieważ odwołujący nie wypełnił rubryki „INFORMACJA W ZW IĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY” oraz oświadczył, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu jednocześnie składając zobowiązania podmiotów udostepniających zasoby. Ponadto złożone zobowiązanie podmiotu nie potwierdzało realnego dysponowania zasobami tego podmiotu, ponieważ nie określało terminu na jaki czas zostaną udostępnione zasoby tego podmiotu. Ponadto podmiot ten w swoim zobowiązaniu powoływał się na nieobowiązujący akt prawny. Dodatkowo złożone zobowiązanie zostało podpisane przez odwołującego zamiast przez podmiot udostepniający zasoby. W ocenie zamawiającego powyższe fakty jasno wskazywały, że odwołujący nie korzystał wcześniej z pomocy specjalistycznej w zakresie przepisów Pzp. Błędy były banalne i świadczyły o nieznajomości podstawowych dokumentów funkcjonujących w sferze zamówień publicznych. Zamawiający zaznaczył, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. Przepis art. 511 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia. Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze należało wskazać, że zamawiający dopatrzył się koniczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotów wnoszących odwołanie, a nie ich pełnomocników. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 528 Pzp nie dotyczy braku lub wadliwości pełnomocnictwa. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Zamawiający ​ sposób niedopuszczalny próbował rozciągnąć przesłanki odrzucenia odwołania na okoliczności niewynikające z ww. w przepisu, co nie mogło w żaden sposób znaleźć uznania u składu orzekającego. Tym samym nawet jeśli pełnomocnictwo udzielone przez odwołującego było wadliwe to nie mogło to prowadzić do odrzucenia odwołania. Sytuacja dotycząca braku pełnomocnictwa lub jego wad uregulowana jest w innych przepisach Pzp i nawet jeśli do takiej sytuacji dojdzie, nie powoduje to skutku w postaci odrzucenia odwołania. Zamawiający ​ uzasadnieniu wniosku postawił następującą konkluzję – zgodnie z utrwalonym nurtem orzeczniczym odwołanie w podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Konkluzja ta potwierdziła, że zamawiający zdawał się nie rozróżniać podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 Pzp, od „osoby” reprezentującej podmiot uprawniony do wniesienia odwołania, czyli pełnomocnika. Po drugie, w postępowaniu odwoławczym odwołujący może działać osobiście lub przez pełnomocnika. Pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym mogą być ustanowione tylko podmioty wymienione w art. 510 Pzp. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 2 pkt 3 Pzp do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Przy czym z art. 518 ust. 1 Pzp wynika, że jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek m. in. braku pełnomocnictwa Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Dokumentem potwierdzającym umocowanie jest między innymi pełnomocnictwo. Pod pojęciem braku pełnomocnictwa, o którym mowa w przepisie art. 518 Pzp, można rozumieć również sytuację, w której z załączonego dokumentu pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania odwołującego lub zawiera wady wskazujące, że zostało udzielone nieprawidłowo. Jeżeli w wyniku kontroli formalnej odwołania stwierdzona zostanie taka sytuacja, odwołujący powinien zostać wezwany do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania z pouczeniem, że w przypadku niezłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego odwołanie zostanie zwrócone. W związku z​ tym konsekwencją braku pełnomocnictwa lub jego wady, której zaistnienie powoduje ten sam skutek co brak pełnomocnictwa, jest zwrot odwołania, a nie odrzucenie odwołania. Po trzecie zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być osoba pozostająca z odwołującym w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Przez stosunek zlecenia należy rozumieć umowę zlecenia, o której mowa w art. 734 i nast. kc. Należy podkreślić, że w art. 510 ust. 1 Pzp jest mowa o zleceniu, a nie o stałym zleceniu, o którym traktuje art. 87 § 1 kpc. Oznacza to, że na gruncie postępowania odwoławczego zlecenie może być pojedyncze i okazjonalne. Warunkiem skutecznego udzielenia pełnomocnictwa takiemu podmiotowi jest wykazanie, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Izba ustaliła, że w przypadku pełnomocnictwa złożonego wraz z odwołaniem, przedmiot sprawy wchodził w zakres tego zlecenia. Co więcej, na posiedzeniu odwołujący złożył umowę zlecenia na świadczenie usług zawartą pomiędzy pełnomocnikiem odwołującego, a odwołującym, z której jednoznacznie wynikało, że przedmiot tej umowy obejmował doradztwo w zamówieniach publicznych ​ trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przygotowanie projektu odwołania oraz reprezentowanie w odwołującego przed Izbą. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 9 grudnia 2025 r.; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym złożoną wraz z ofertą uchwałę wspólników z​ 8 grudnia 2025 r.; - wykaz robót złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie z 8 stycznia 2026 r. skierowane do przystępującego w trybie przewidzianym w art. art. 128 ust. 1 Pzp; - wykaz robót wraz z załącznikami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 13 stycznia 2026 r.; 2) załączone do odwołania ogłoszenia z Biuletynu Zamówień Publicznych; 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2024/BZP 00249865 z 19 marca 2024 r.; - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2025/BZP 00179149 z 7 kwietnia 2025 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 721482-2024, numer wydania Dz.U. S: 230/2024, data publikacji: 26 listopada 2024 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 497314-2025, numer wydania Dz.U. S: 144/2025, data publikacji: 30 lipca 2025 r.; 4) załączniki do pisma procesowego przystępującego: - umowę spółki cywilnej zawartą 11 maja 2001 r. pomiędzy J.P., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. JAROSŁAW PABICH oraz B.P., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. BARBARA PABICH; - poświadczenie o wykonanych pracach przez Zakład Usług Komunalnych B.J. Pabich S.C., wystawione przez Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. S.C.; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla rozbudowy ciągu dróg miejskich Szymanowskiego; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla zielonej transformacji śródmieścia miasta – przebudowy Placu Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli; 5) umowę zlecenia na świadczenie usług złożoną na posiedzeniu przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XVI ust. 1 i 2 SWZ zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą że: 1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto. Zamawiający 9 grudnia 2025 r. opublikował wyjaśnienia treści SWZ o następującej treści: Pytanie 1: Czy zamawiający dopuszcza łączenie warunków udziału w postępowaniu w ramach jednej realizacji ( referencji)?. W przypadku ograniczenia niektórych możliwości proszę o wskazanie dopuszczalnych możliwości łączenia wymagań określonych w warunkach udziału ​ postępowaniu. w Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i​ przystępujący. Przystępujący wraz z ofertą złożył uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. Uchwała posiadała następującą treść: Wspólnicy zgodnie postanawiają, że do prowadzenia sprawy w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli ogłoszonego przez: Miasto Zduńska Wola, ul. Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola, umocowany jest współwłaściciel J.P. w pełnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31 grudnia 2025 r. przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa zadania i kwota data Zamawiający miejsce wykonania (nazwa, adres) 1 Zielona transformacja 8 175 969,83 24.07.2024 – Miasto Zduńska śródmieścia miasta 3.12.2025 Wola ul. Złotnickiego przebudowa pl. 12, 98Wolności 220 Zduńska Wola w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 utrzymanie zieleni 118 800 1.11.2024Zakład Usługowy 30.11.2025 r. Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu załączono dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 8 stycznia 2026 r. zamawiający skierował do przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia dokumentów wskazując m. in.: W odpowiedzi na wezwanie złożyli Państwo, podmiotowe środki dowodowe, jednakże nie potwierdzają one spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał aby wykonawca: „1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto.” Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału polegającego na wykazaniu doświadczenia w wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2025 r. udzielił odpowiedzi na pytanie z której wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa Państwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia prawidłowo sporządzonego wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa Podmiot na Data Data Przedmiot (rodzaj) zamówienia rzecz którego rozpoczęcia zakończenia wykonanych robót robota/usługa robót/usług robót/usług budowlanych/usług została oraz miejsce ich wykonana wykonania (nazwa oraz adres) 1 Zielona Miasto 24.07.2024 03.12.2025 Roboty budowlane transformacja Zduńska Wola Budowa oświetlenia śródmieścia ul. Kształtowanie miasta Złotnickiego terenów zielonych przebudowa pl. 12 98-220 Wolności w celu Zduńska Wola uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 Poprawa układu Miasto 15.02.2023 25.06.2025 Roboty budowlane komunikacyjnego Zduńska Wola Budowa oświetlenia poprzez ul. Kształtowanie przebudowę dróg Złotnickiego terenów zielonych gminnych w 1298-220 Zduńskiej Woli Zduńska Wola 3 utrzymanie zieleni Zakład 01.11.2024 30.11.2025 Utrzymanie zieleni Usługowy Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu przystępujący załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) protokół odbioru końcowego robót w ramach zadania pn. „Poprawa układu komunikacyjnego poprzez przebudowę dróg gminnych w Zduńskiej Woli” z 7 lipca 2025 r.; 3) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszego zarzutu odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit. a​ i c SW Z. Warunek opisany w lit. a polegał na obowiązku wykazania należytego wykonania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. W ocenie odwołującego warunek ten wymagał wykazania, że to właśnie zakres dotyczący nawierzchni z kostki lub płyt betonowych osiągnął wskazaną wartość, a nie cała inwestycja jako taka. Odwołujący podniósł, że przystępujący w złożonym wykazie robót ograniczył się do wskazania wartości całych umów, nie wykazując wartości robót odpowiadających treści warunku ani nie składając w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zdaniem odwołującego z załączonych protokołów odbioru nie wynikała wartość robót dotyczących nawierzchni z kostki lub płyt betonowych, co uniemożliwiało weryfikację spełnienia warunku. Podobną argumentację odwołujący podniósł w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XVI ust. 1 lit. c SW Z. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przystępujący nie wykazał należytego wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 350 000,00 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Wskazał, że w pierwotnym wykazie robót nie ujęto zamówienia obejmującego taki zakres i wartość, a złożony protokół odbioru końcowego dla zadania dotyczącego przebudowy pl. Wolności nie potwierdzał – jego zdaniem – realizacji robót zieleniarskich o wymaganej wartości. Odwołujący podniósł ponadto, że zadanie wskazane w ramach uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp obejmowało roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych o wartości jedynie 19 312 zł netto, co nie spełniało progu określonego w SWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miał fakt, że obie wskazane przez przystępującego roboty budowlane zostały wykonane dla zamawiającego. To sam zamawiający potwierdził protokołami odbioru końcowego robót, że roboty, które następnie przedstawił przystępujący, zostały wykonane należycie. W tej sytuacji zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych zamówień przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i w ocenie składu orzekającego mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył ​ tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie w pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający wiedział, że przystępujący w ramach umowy na wykonanie zadania pn.: Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli wykonał: a) robotę budowlaną o wartości 1 309 600 zł brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) robotę budowlaną o wartości 850 000 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ. Co istotne jednak, pierwszy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia, ponieważ odwołujący nieprawidłowo go skonstruował. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia tego warunku. ​W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach drugiego zarzutu odwołujący argumentował, że zamawiający nieprawidłowo uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. ​W ocenie odwołującego, przystępujący w wykazie robót ograniczył się do wskazania nazwy zadania i wartości całej umowy, nie wykazując zakresu ani wartości robót odnoszących się bezpośrednio do oświetlenia, a z treści protokołu odbioru końcowego wynikała jedynie ogólna informacja o wykonaniu oświetlenia, bez danych pozwalających na weryfikację spełnienia warunku. Odwołujący podniósł ponadto, że mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów przystępujący nie przedstawił nowych informacji potwierdzających spełnienie warunku ​ odniesieniu do zakwestionowanego zadania, a dodanie kolejnej realizacji nie usuwało wskazanych braków. w Izba ustaliła, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 31 grudnia 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty zostały wykonane należycie. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji złożonych dokumentów stwierdził, że przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu doświadczenia ​ wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub w ulicznego, ponieważ wykaz zawierał tylko jedno zamówienie ​ ramach, którego wykonywane zostały roboty o wartości 799 484,09 złotych brutto. Zamawiający nie zakwestionował tej w roboty jako spełniającej warunek udziału ​ postępowaniu, tym samym Izba uznała, że wskazana w pierwotnym wykazie robota budowlana została uznana przez w zamawiającego jako prawidłową. 8 stycznia 2026 r. wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył 12 stycznia 2026 r. podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i usług wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty i usługi zostały wykonane należycie. Wykaz został uzupełniony zgodnie z żądaniem zamawiającego o drugą robotę budowlaną, która obejmowała budowę oświetlenia ulicznego o wartości ponad 100 000,00 zł brutto. Co istotne obie roboty wskazane przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z były realizowane na rzecz zamawiającego. Izba w tym w zakresie podtrzymała swoje stanowisko wyrażone przy okazji pierwszego zarzutu i uznała, że zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych robót przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i​ w ocenie składu orzekającego zamawiający mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył w tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący uzupełnił wykaz robót dokładnie w taki sposób w jaki żądał tego zamawiający, tj. przez uzupełnienie wykazu o drugą robotę budowlaną obejmującą wykonanie budowy oświetlenia ulicznego o wartości 122 427,48 zł brutto. Zamawiający mógł ustalić taką okoliczność, ponieważ referencyjna robota wskazana już po uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych została wykonana na jego rzecz. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SWZ. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Trzeci ze wskazanych przez odwołującego zarzutów opierał się na założeniu, że zamawiający bezpodstawnie uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 2 SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej jednej usługi utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającej minimum 12 miesięcy i o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że przystępujący powołał się na usługę realizowaną na rzecz podmiotu Drewzel w okresie 1 listopada 2024 r. – 30 listopada 2025 r., jednak – ​ jego ocenie – z ogólnodostępnych informacji dotyczących zamówień realizowanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w w Sieradzu wynikało, że Drewzel nie wykonywał w całym tym okresie usług utrzymania zieleni, a zatem nie mógł ich zlecać przystępującemu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut opierał się na zbyt daleko idącym założeniu wskazującym, że zakres działalności podmiotu Drewzel w okresie objętym referencjami ograniczał się wyłącznie do umów zawartych z Powiatowym Zarządem Dróg ​ Sieradzu. w Takie założenie Izba oceniła za gołosłowne i mało prawdopodobne, ponieważ usługi będące przedmiotem referencji mogły być świadczone dla podmiotów publicznych takich jak wyżej wspomniany Powiatowy Zarząd Dróg w Sieradzu, ale również innych podmiotów np. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi czy też Miasto Sieradz. Ponadto podmiot Drewzel mógł świadczyć swoje usługi również dla podmiotów prywatnych, które nie są zobowiązane do stosowania Pzp. Przedstawiona przez odwołującego argumentacja oraz złożone w tym zakresie dowody okazały się niewystarczające do zakwestionowania złożonych przez przystępującego dokumentów. Ponadto Izba oparła się na dowodach złożonych w zakresie tego zarzutu przez odwołującego i przystępującego w wyniku czego doszła do przekonania, że przedstawiony przez te podmioty materiał dowodowy podważał stanowisko odwołującego. Szczególnie ze złożonego przez przystępującego pisma z 26 stycznia 2026 r. wynikało, że Drewzel w latach 2024–2026 realizował równolegle szereg zamówień, w tym m.in. na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi (Rejon Dróg Wojewódzkich w Sieradzu) oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w zakresie całorocznego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA. Tym samym Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego okazały się gołosłowne i wynikały z nieuzasadnionego zawężenia analizy wyłącznie do wybranych postępowań. Ponadto Izba uznała, że przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzut pierwszy, został niewłaściwie skonstruowany. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku. W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W odniesieniu do trzech pierwszych zarzutów Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie odnieść się do kwestii związanej z zasadą rozkładu ciężaru dowodu ​ postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z tą zasadą ciężar udowodnienia podniesionych zarzutów spoczywa na stronie w wywodzącej skutki prawne z wniesionego odwołania, co oznaczało, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy spoczywał on na odwołującym. ​ ocenie składu orzekającego odwołujący tego ciężaru nie udźwignął, a jego argumentacja W ​ zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu sprowadzała się do próby wywołania wątpliwości w co do ich spełnienia przez przystępującego. To okazało się niewystarczające do uwzględnienia ww. zarzutów i skutkowało podtrzymaniem przez Izbę czynności podjętych przez zamawiającego. W ostatnim zarzucie odwołujący stwierdził, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę złożoną przez podmiot, który jego zdaniem nie wykazał prawidłowego umocowania do jej złożenia. Odwołujący wskazał, że załączona do oferty „Uchwała wspólników” z 8 grudnia 2025 r., w której postanowiono, że jeden ze wspólników jest umocowany do prowadzenia sprawy w ramach postępowania, nie spełniała wymogów właściwych dla pełnomocnictwa, ponieważ nie wynikało z niej jednoznaczne upoważnienie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu oraz złożenia oferty. Odwołujący argumentował, że z treści dokumentu nie można było ustalić zakresu umocowania, a w szczególności czy obejmował on składania oświadczeń woli w imieniu wszystkich wspólników, co – w jego ocenie – było konieczne przy wspólnym ubieganiu się o​ zamówienie przez wspólników spółki cywilnej. Odwołujący podniósł również, że bez przedłożenia umowy spółki cywilnej nie jest możliwe ustalenie czy złożenie oferty mieściło się w zakresie zwykłych czynności spółki, a tym samym czy jeden ze wspólników był uprawniony do samodzielnego działania. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że oferta przystępującego została złożona przez osobę nieumocowaną, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się ze stanowiskiem wynikającym z komentarza wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, z którego wynika, że Obowiązek wyznaczenia przedstawiciela uprawnionego do reprezentacji współwykonawców w stosunkach z​ zamawiającym dotyczy również spółki cywilnej. Spółka cywilna, ze względu na swoją specyfikę, wymaga jednak szczególnego potraktowania w przypadku, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik. Ponieważ umocowanie do reprezentowania spółki cywilnej (czyli w istocie rzeczy do reprezentowania wszystkich wspólników) przez wspólnika wynika z​ przepisu ustawy (art. 866 Kc), wspólnik reprezentuje spółkę jako przedstawiciel ustawowy wszystkich wspólników, a nie jako pełnomocnik. Dlatego w praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że w przypadku spółki cywilnej dokumentami zastępującymi pełnomocnictwo mogą być umowa spółki lub uchwała wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji spółki (wszystkich wspólników). (…) Mimo że w przypadku spółki cywilnej uprawnienie do podpisania oferty przez jednego ze wspólników spółki cywilnej zazwyczaj będzie wynikać z przedstawicielstwa ustawowego, w celu wyeliminowania ryzyka złożenia podpisu pod ofertą przez osobę nieuprawnioną zamawiający może także ​ przypadku spółki cywilnej wymagać załączenia do oferty dokumentu, z którego wynika umocowanie do samodzielnej w reprezentacji spółki danego wspólnika spółki (może to być umowa spółki, uchwała wspólników, a nawet odrębne pełnomocnictwo) albo pełnomocnictwa ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych, Komentarz wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, s.250 i 699). Tym samym w przypadku spółki cywilnej, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik wystarczające jest złożenie wraz z ofertą uchwały wspólników ustanawiającej wspólnika wyznaczonego do ich reprezentowania. Przystępujący złożył wraz z ofertą uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. podpisaną przez wszystkich wspólników spółki. Z treści uchwały wynikało, że pan J.P. będący wspólnikiem spółki był umocowany do prowadzenia sprawy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia ​ pełnym zakresie. w Ponadto przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzuty pierwszy i trzeci, został nieprawidłowo skonstruowany. Nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożona uchwała wspólników była wadliwa to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, był on zobowiązany najpierw wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentu, z którego wynikało umocowanie do działania wspólnika. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………....................... …

…Sygn. akt KIO 196/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawców Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świątki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 196/26 wykonawcy Remondis Warmia-Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 196/26 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Świątki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Świątki w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.”, znak sprawy ROS.271.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00555933/01. W dniu 12 stycznia 2026 r. Odwołujący: Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynności podjęte przez Zamawiającego polegające nadokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Pismem z dnia 12 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, iż odwołanie wniesione przez Cantone Sp. z o.o. jest spóźnione. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący był dwukrotnie wzywany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zostało przekazane Odwołującemu w dniu 30 grudnia 2025 r. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 5 stycznia 2026 r. przedstawił swoje wyjaśnienia oraz wskazał, że w jego ocenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdza usługa wykazana w pierwszym wykazie usług złożonym w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, który został przez Zamawiającego uznany za nieprawidłowy. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania do złożenia dokumentów z art. 128 ust.1 ustawy Pzp (termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 4 stycznia 2026 r.), zatem zgodził się z oceną złożonego przez niego wykazu usług. W związku z tym kwestionowanie czynności odrzucenia jego oferty, przy jednoczesnym braku zaskarżenia czynności wezwania, jest ocenie Zamawiającego spóźnione. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania zmierza w istocie do dokonania rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowania. Treść warunku była mu znana. W ocenie Zamawiającego - treść warunku udziału była jednoznaczna - aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca winien był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na transporcie odpadów o wartości co najmniej 420.000,00 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. Zamawiający wskazał, że Wykonawca na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedstawił w wykazie usług odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i zbieranych selektywnie, jako wartość usług wskazał 428.002,34 zł oraz datę wykonania od 1 sierpnia 2024 do 31 lipca 2025 r. Jednak z referencji dołączonych do wykazu wynika, iż wykonawca dokonał sumowania wartości z dwóch oddzielnych umów zawartych na podstawie dwóch odrębnych i niezależnych od siebie postępowań. Zamawiający przytoczył treść referencji, że „Firma Catone sp. z o. o., ul. Słoneczna 5, 1 1-730 Mikołajki, zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0001042899, posiadającą NIP: 7422286614, REGON: 525626931, w związku z wykonywaniem usług odbioru odpadów komunalnych w kompleksie koszarowym Warmińsko-Mazurskiego Oddziału Straży Granicznej w Kętrzynie: - w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr I l/FI/24 w trybie podstawowym zrealizowała usługę w terminie 01.08 - 30.09.2024 r. za kwotę 75.751,70 zł brutto, - w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr 14/FV24 w trybie przetargu nieograniczonego zrealizowała usługę w terminie 01.10.2024 r. - 31.07.2025 r. za kwotę 352.250,64 zł brutto. Potwierdzam, że firma Catone Sp. z o.o. zgodnie z ustalonymi terminami dokonywała mycia i dezynfekcji pojemników na odpady oraz z należytą starannością wywiązywała się z realizacji zawartych umów na wywóz odpadów komunalnych. Referencje zostały wydane na prośbę firmy Catone Sp. z o. o. z siedzibą w Mikołajkach.”. Zamawiający motywował, że z ww. treści referencji Odwołująca wykonała dwie usługi (literalne brzmienie referencji), a nie jedną usługę na podstawie dwóch umów, jak próbuje to wykazywać Odwołująca na etapie postępowania odwoławczego: - w wyniku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym - usługa o wartości 75.751,70 zł brutto, - w wyniku postepowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego usługa o wartości 352.250,64 zł brutto. Sam fakt wykonania na rzecz jednego zamawiającego dwóch oddzielnych umów nie może być traktowany jako wykonanie jednej usługi o wartości 420.000 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. Według Zamawiającego - nie można zatem uznać, iż Odwołujący wykonał jedną usługę o wartości wskazanej w treści warunku udziału w postępowaniu. Takie sumowanie kolejnych umów byłoby dopuszczalne, gdyby warunek udziału nie wprowadził ograniczenia do jednej usługi o wartości 420.000,00 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. Podniósł, że podkreśla się w orzecznictwie: „Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. ” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2024-03-14 ZS 115/23). W ocenie Zamawiającego - przyjęcie oferty złożonej przez Odwołującego naruszyłoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez ustanowienie preferencji dla wykonawcy, który nie spełnia warunku w zakresie wykonania jednej usługi o wartości wskazanej w treści warunku (dla jednej usługi w ciągu roku). Zdaniem Zamawiającego - przyjęcie interpretacji lansowanej przez Odwołującego prowadziłoby do sytuacji w zasadzie dowolnego kumulowania potencjałów przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Sumowanie doświadczenia jest możliwe, o ile Zamawiający nie ograniczy takiej możliwości w treści warunku (takie ograniczenie Zamawiający wprowadził w treści swz). Jak podkreślono w Wyroku Trybunału z dnia 4 maja 2017 C387/14 - Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z ort. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich. Wyjaśnił przy tym, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził ograniczenie co do sumowania doświadczenia uzyskanego na podstawie odrębnych usług wprost w treści warunku udziału w postępowaniu. Gdyby warunek nie ograniczał doświadczenia co do jednej usługi, wówczas Zamawiający mógłby się zgodzić z argumentacją wskazaną w treści odwołania. W przekonaniu Zamawiającego - tezie postawionej przez Odwołującego, jakoby była to jedna usługa świadczona na podstawie dwóch oddzielnych umów przeczy również literalna treść referencji, które stanowią: „w związku z wykonywaniem usług” (referencje załączone przez Odwołującego). Zatem również podmiot wystawiający referencje jednoznacznie potwierdził wykonanie dwóch usług (na podstawie dwóch odrębnych postępowań w wyniku których zawarto dwie odrębne umowy). Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, to cykliczne wygrywanie przez wykonawcę postępowań np. na dowóz dzieci do szkół byłoby równoznaczne z wykonaniem jednej usługi przez 3 lata, co przeczy zasadom logiki. Wygranie dwóch następujących po sobie postępowań przetargowych nie jest równoznaczne z wygraniem i realizacją jednej umowy o np. 3 letnim okresie obowiązywania. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego - odwołanie winno podlegać oddaleniu. Odwołujący nie kwestionował treści spornego warunku udziału w postępowaniu, nie kwestionował również czynności wezwania z art. 128 ust. 1 pzp, zatem wszelkie twierdzenia podnoszone obecnie są spóźnione. Na uwagę zasługuje fakt, iż w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust.1 pzp, które jednoznacznie wykazało brak spełnienia warunku udziału dotychczasowymi referencjami, wykonawca nie zdecydował się na przekazanie innych referencji, zatem obecne kwestionowanie ich oceny jest spóźnione, ponieważ o braku ich akceptacji posiadał wiedzę już w momencie otrzymania wezwania z art. 128 ust.1 pzp. Odwołujący był w pełni świadomy, że przedłożone referencje zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku. Poprzez brak odwołania od czynności wezwania z art. 128 ust. 1 pzp zgodził się z dokonaną oceną. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie w myśl przepisu art.515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W związku z powyższym Izba ustaliła, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w następującym brzmieniu, wymagając od wykonawcy, aby w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na transporcie odpadów o wartości co najmniej 420.000,00 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. W dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując na następujące okoliczności wezwania: W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił wyjaśnienie oraz uzupełnił wykaz usług. W dniu 7 stycznia 2026 r. oraz w dniu 8 stycznia 2026 r. Zamawiający przedstawił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując na następujące okoliczności: W ocenie Izby - bieg powyższego pięciodniowego terminu do wniesienia odwołania, zatem rozpoczął się w dniu następującym po dniu 30 grudnia 2025 r. ( data wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) i zakończył się w dniu 5 stycznia 2026 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 12 stycznia 2026 r. W przekonaniu Izby – Odwołujący mógł na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skorzystać ze środka ochrony prawnej, dowiedziawszy się z czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wartościowo jednej usługi, a nie kilku zsumowanych usług, które Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania spornego warunku i w związku z tym Odwołujący powinien być w pełni przekonany, że niespełnienie warunku w granicach zakomunikowanych w cytowanym wezwaniu będzie skutkowało bez wątpienia odrzuceniem jego oferty. Jednocześnie - zdaniem Izby – w tamtym okresie sprawa mogła zostać merytorycznie rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą, co do zasadności skierowanego do Odwołującego ponownego wezwania do złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych, a także w zakresie wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba podzieliła zapatrywanie Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień Publicznych zaprezentowane w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 28/21, gdzie wskazano, że „Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. KC w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu, nie może obecnie domagać się od zamawiającego innej oceny ofert przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium doświadczenia kierowników.”. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z powodu jego wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie. Należy również zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, a termin wniesienia odwołania określony w ustawie ma charakter prekluzyjny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 40/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 40/26 wykonawcy Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 40/26 Uzasadnie nie Minister Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych”, numer referencyjny: R/30/25/DPO/G. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2025 r. pod numerem publikacji ogłoszenia o zamówieniu: 527057-2025, numer wydania Dz.U. S: 153/2025. W dniu 23 grudnia 2025 r. Odwołujący: Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej również Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego, tj. wobec: a)zaniechania przeprowadzenia wykładni i uznania za prawidłowy dokumentu wadium złożonego przez Odwołującego, b)odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego wykonawcę, c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, d)z ostrożności – zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentu wadium, ewentualnie do poprawienia dokumentu wadium. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej dalej również kc oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę, tj. wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r. (dalej jako „Gwarancja” lub „Wadium”), wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej jako „Gwarant”), było wniesione prawidłowo, co nastąpiło na skutek braku przeprowadzenia prawidłowej (lub przeprowadzenia nieprawidłowej) wykładni oświadczenia Gwaranta, złożonego w ramach Gwarancji, tj. uwzględniającej okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone oraz ustalone zwyczaje (nieprawidłowego ustalenia rzeczywistej intencji Gwaranta wystawiającego Gwarancję); 2)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 56 kc w związku z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Wadium zabezpieczające jego ofertę było wniesione prawidłowo, a tym samym naruszenie powołanych przepisów na skutek pominięcia prawnych konsekwencji ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), przy wykładni oświadczenia Gwaranta (złożonego w ramach Gwarancji); 3)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwej treści dokumentu Wadium (przeprowadzenia prawidłowej wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji, w tym ustalenia intencji Gwaranta przy wystawianiu dokumentu Wadium); 4)z ostrożności – art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu Wadium (tj. w sposób zgodny z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję); 5)art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Vitronic Eastern Europe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowej sprawy i podjęcia obrony w toku postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do omyłki stwierdzonej w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego. W oparciu o wyżej opisane zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)ewentualnie z ostrożności – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję, e)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wnioskował o: a)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, jak i załączonych do niniejszego Odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w celu wykazania okoliczności opisanych lub wynikających z treści Odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności celem stwierdzenia następujących faktów: popełnienia przez Gwaranta oczywistej omyłki pisarskiej w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, istnienia po stronie Gwaranta od samego początku zobowiązania do zapłaty kwoty wskazanej w treści Gwarancji w przypadku zajścia co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy Pzp, należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego przy tak sformułowanej treści Gwarancji, potwierdzenia przez Gwaranta nieistnienia ryzyka odmowy wypłaty kwoty wskazanej w Gwarancji w razie spełnienia się co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium; b)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący motywował, co następuje. „ I. Stan faktyczny sprawy W dniu 12 sierpnia 2025 r. Zamawiający ogłosił wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp pn. „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych”, numer referencyjny: R/30/25/DPO/G. Ostatecznie (po dokonanych zmianach) termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 listopada 2025 r. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania) Zgodnie z pkt 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), Zamawiający zażądał wniesienia wadium. Całość tego punktu brzmiała następująco: „12.1 Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 340 000,00 zł (słownie trzysta czterdzieści tysięcy złotych, 00/100); 12.2 Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.3 Termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 12.4 Wadium może być wniesione w formach wskazanych w przepisie art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. 12.5 Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego o numerze: NBP 29 1010 1010 0038 1213 9120 0000 z adnotacją „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w MJK i MPK”, nr sprawy R/30/25/DPO/G. 12.6 W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 12.7 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę umocowaną do wystawienia dokumentu. 12.8 Dokument wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji winien zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela zapłaty wymaganej kwoty wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wymaganej kwoty wadium, powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp. W związku z dyspozycją art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zaleca się aby w powyższym dokumencie (poręczeniu lub gwarancji) widniała adnotacja na jaki adres email Zamawiający powinien złożyć oświadczenie o zwolnieniu wadium. W przypadku braku powyższej informacji w danym dokumencie Zamawiający zaleca wpisanie adresu e-mail w Formularzu ofertowym. 12.9 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów. 12.10 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 12.11 Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp.”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz ze zmianą nr 5 (w aktach Postępowania) Zmianą nr 5 do SW Z zmodyfikowano ww. pkt 12.9 SW Z nadając mu nowe brzmienie: J„ eżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów i Gospodarki.”. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., w której treści między innymi wskazano, iż: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Wadium to spełnia wszystkie powyższe wymogi Zamawiającego, mimo popełnienia przy konstruowaniu jego treści oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na wskazaniu – jako przepisu określającego warunki zatrzymania wadium – art. 98 „ust. 5” ustawy Pzp, zamiast art. 98 „ust. 6” ustawy Pzp. Oceniając powyższą sytuację Zamawiający doszedł jednak do błędnego wniosku, że: „Zgodnie z treścią Gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Polcam, Zamawiający stwierdza, że zawiera ona błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium. To art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zawiera enumeratywny katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium, a w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – występuje do Gwaranta z żądaniem jego zapłaty. W konsekwencji powyższego Gwarancja ubezpieczeniowa Polcam odsyła do przepisu, który nie zawiera żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja nie odsyła do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani wprost nie obejmuje zdarzeń w nim wymienionych. Zdaniem Zamawiającego zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Oznacza to, że w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Zamawiający, dokonując oceny oferty Polcam, stwierdził, iż wadium w przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w formie Gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie zapewniała skutecznego zabezpieczenia oferty Polcam na wypadek zaistnienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednoznacznie wynika z utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem przedłożona przez Polcam Gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie. Okoliczność, iż Gwarancja ubezpieczeniowa zawierała inne prawidłowe elementy formalne, takie jak oznaczenie stron, nazwa postępowania, kwota wadium czy okres związania ofertą, pozostaje bez znaczenia dla oceny jej skuteczności, albowiem elementy te nie dotyczą zakresu odpowiedzialności Gwaranta w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreśla że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji ubezpieczeniowej złożonego wraz z ofertą Polcam, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Polcam. W konsekwencji należy stwierdzić, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jako oferty niezabezpieczonej prawidłowo wniesionym wadium. Mając na uwadze zaistniałe okoliczności prawne i faktyczne – szczegółowo opisane powyżej, odrzucenie oferty Wykonawcy Polcam jest uzasadnione i konieczne.”. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na powyższe stanowisko, Zamawiający nie tylko nie podjął próby przeprowadzenia poprawnej wykładni (czy też wyjaśnienia) znaczenia i zakresu udzielonej Gwarancji (wniesionego przez Odwołującego Wadium), tj. złożonego w treści Gwarancji oświadczenia Gwaranta, ale dodatkowo nie podjął jakiejkolwiek próby zmierzającej do jej poprawienia. II. Uzasadnienie zarzutów Ad. Zarzut z pkt II ppkt 1) petitum Odwołania Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający powołał się na powyższy przepis dochodząc do konkluzji, iż Odwołujący wniósł Wadium w sposób nieprawidłowy. Powodem takiej decyzji był fakt, iż w treści złożonej przez Odwołującego Gwarancji znalazło się omyłkowo niewłaściwe odniesienie dotyczące przepisu ustawy Pzp, wskazującego podstawy zatrzymania wadium przez zamawiającego (wystąpienia do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium): odniesienie to zostało dokonane do art. 98 „ust. 5” ustawy Pzp, podczas gdy powinno dotyczyć art. 98 „ust. 6” ustawy Pzp. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, analizował on i przyjął za wiążące wyłącznie literalne, dosłowne brzmienie przedmiotowej Gwarancji. Zamawiający stwierdził bowiem, że zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, mogłoby stanowić podstawę odmowy przez Gwaranta wypłaty w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym, Zamawiający przyjął, iż Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający dochodzi do jeszcze dalej idącego wniosku, że skoro przedłożona przez Odwołującego Gwarancja odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, to Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto, jak stwierdził Zamawiający, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a tymczasem przedłożona przez Odwołującego Gwarancja odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego, już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreślił ponadto, że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji złożonej wraz z ofertą Odwołującego, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe twierdzenia Zamawiającego wskazują na jednoznaczny wniosek, że dokonując wykładni Gwarancji zupełnie pominął on wymogi wskazane w przepisie art. 65 § 1 i § 2 kc, które mają zastosowanie do czynności zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem (art. 65 kc): § 1: Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; § 2: W umowach natomiast należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przeprowadzenie wykładni oświadczenia Gwaranta nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, lecz jego obowiązkiem. Powinna ona być przy tym dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek pisarskich. Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczne jest zatem ustalenie czym jest „wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy”, a także jaka nieprawidłowość, w okolicznościach danej sprawy, winna prowadzić do uznania, że zachodzi przesłanka z tego przepisu. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie tylko uznał, że Odwołujący wniósł Wadium w sposób nieprawidłowy, to w dodatku w ogóle nie poddał pod rozwagę powyższych zagadnień. W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty z ww. powodu nie może cechować się automatyzmem. Zamawiający winien zawsze dokonywać wykładni dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium z perspektywy art. 65 § 1 kc. Ostatecznie powinno to mieć miejsce zarówno w odniesieniu do treści oferty, jak i dokumentów składanych wraz z ofertą (a do takich zaliczyć należy dokument wadium). Powinien być wzięty pod uwagę cel wadium – tj. zabezpieczenie Zamawiającego przed okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Oceniając zatem dokument Gwarancji i weryfikując jej treść, Zamawiający miał obowiązek ustalić intencję Gwaranta jako zobowiązanego do zapłaty wadium – czego zaniechał. W okolicznościach złożenia oświadczenia przez Gwaranta, konieczność zaklasyfikowania błędnego odniesienia do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamiast do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, jako oczywistej omyłki, nie może budzić żadnych wątpliwości. Świadczą o tym poniższe argumenty. Po pierwsze, oświadczenie to zostało bowiem złożone przez Gwaranta, który jest podmiotem zawodowo wykonującym tego typu czynności, w wykonaniu umowy o współpracy zawartej z Odwołującym. Takich gwarancji Gwarant wystawił już bardzo wiele, a ich prawidłowość nie budziła wątpliwości. Tym razem również dokument Gwarancji został wystawiony celem zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego konkretnej oferty, w celu umożliwienia Odwołującemu skutecznego ubiegania się o udzielenie wskazanego w tym dokumencie zamówienia publicznego. Ten cel był jasny, a wobec tego jasne były również dla Gwaranta wynikające z przepisów prawa zasady wypłaty wadium Zamawiającemu – beneficjentowi. Racjonalnym jest założenie, że celem zarówno Gwaranta, jak i Odwołującego, było skuteczne wniesienie wymaganego zabezpieczenia. Pozbawiona rozsądnego uzasadnienia wydaje się natomiast teza, ażeby Gwarant świadomie udzielił gwarancji wadialnej nieodpowiadającej wymaganiom ustawowym, pomimo przyjęcia zlecenia od Odwołującego. W treści Gwarancji doszło jednak do błędnego odniesienia do niewłaściwego ustępu w ramach prawidłowo przywołanego numeru przepisu, co w tych okolicznościach stanowi ewidentnie i wyłącznie oczywistą omyłkę pisarską, nie zaś celowe działanie mające na celu uniknięcie przez Gwaranta odpowiedzialności w razie zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania (zapłaty) wadium. Jest to oczywiste choćby z następujących powodów: -przepis wskazany w treści gwarancji (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp) nie określa jakiegokolwiek z warunków zatrzymania wadium, wobec czego zdanie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” – gdyby uznać, że Gwarant miał w istocie na myśli ust. 5 – pozbawione jest logicznego sensu; -sens ten zostaje zachowany jedynie w razie uznania oczywiście błędnego odniesienia z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp i przyjęcia jako prawidłowe odniesienia do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jedynie ten przepis wymienia kilka warunków zatrzymania (zapłaty) wadium: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”; -w Gwarancji odwołano się do prawidłowego aktu prawnego – ustawy Pzp, jak i do prawidłowego numeru artykułu, omyłka dotyczyła jedynie nr ustępu; gdyby ust. 5 regulował alternatywne przesłanki zatrzymania wadium, w konkretnych okolicznościach, odmienne od tych uregulowanych w ust. 6, to można by potencjalnie zgodzić się z Zamawiającym, że takie odniesienie nie umożliwia uznania, że popełniono oczywistą omyłkę pisarską; niemniej jednak fakt, że żaden inny ustęp w ramach art. 98 ustawy Pzp, a co więcej, w ramach całej ustawy Pzp, nie reguluje zagadnienia zatrzymania wadium (uprawnienia do wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), uniemożliwia inną interpretację tekstu Gwarancji jako w istocie obejmującego przesłanki zatrzymania wadium z ust. 6; -powyższa omyłka była bardzo prosta do popełnienia, ponieważ cyfry 5 i 6 są usytuowane obok siebie na klawiaturze i łatwo może dojść do niezamierzonego pomylenia klawisza; -z drugiej strony, powyższa omyłka mogła łatwo pozostać niewykryta podczas wystawiania Gwarancji przez jej Gwaranta i jej weryfikacji przez Odwołującego, jako że liczby 5 i 6 są bardzo do siebie podobne, nie występują jakiekolwiek zasadne powody, dla których Gwarant miałby celowo wystawić gwarancję wadialną niespełniającą wymogów ustawowych, wobec czego, biorąc po uwagę także dotychczasową współpracę Gwaranta i Odwołującego w zakresie wystawiania gwarancji wadialnych, również i Odwołujący nie miał podstaw do badania w tym zakresie dokumentu z podwyższoną czujnością; -żadne inne postanowienie Gwarancji nie odwołuje się do podstaw zatrzymania (zapłaty) wadium, co wskazuje jednoznacznie na zamiar (cel) Gwaranta do zapewnienia o swojej odpowiedzialności w razie zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania (zapłaty) wadium. Fakt, że rzeczywiście w oświadczeniu Gwaranta doszło do oczywistej omyłki, potwierdził również sam Gwarant. Dowód: oświadczenie Gwaranta z dnia 30 grudnia 2025 r. (w załączeniu) Zamawiający tymczasem stwierdził, w jednym lakonicznym zdaniu odnoszącym się do powyższej kwestii, że: „brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie”. Zdanie to świadczy jednak o niezrozumieniu przez Zamawiającego, czym jest oczywista omyłka pisarska. Oczywista omyłka polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej – a w niniejszym przypadku na zamianie cyfr 5 i 6. Powinna być ona możliwa do identyfikacji bez odwoływania się do innych dokumentów. W jej zakresie mieszczą się zatem takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Wyeliminowanie jej, w drodze poprawienia lub wykładni, nie prowadzi zatem do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, a jednocześnie nie wpływa na jego ważność. Wobec powyższego, całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego, jakoby fakt rzekomego niezawarcia w treści Gwarancji innych elementów wprost wskazujących na przyjęcie przez Gwaranta odpowiedzialności obejmującej przypadki zatrzymania wadium przewidziane w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, stanowił przeszkodę do zaklasyfikowania błędnego odwołania do przepisu jako oczywistej omyłki. Wydaje się bowiem, że to właśnie ten fakt najdonioślej świadczy o tym, że do takiej oczywistej omyłki doszło. Właśnie w tym miejscu Gwarant zamierzał podać ustawowe podstawy zapłaty wadium, lecz na skutek omyłki powołał się na przepis, który w ogóle się do nich nie odnosi. Jest to zatem klasyczna omyłka pisarska, oczywista w okolicznościach wystawienia przedmiotowej Gwarancji. Jednocześnie, nie sposób uznać, że obowiązkowe jest każdorazowe powielenie (zacytowanie) w treści gwarancji przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Po drugie, niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego jakoby „treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie” (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Gwarant bowiem: -nazwał wystawiony przez siebie dokument Wadium, podczas gdy pojęcie to ma określone znaczenie prawne: zgodnie z art. 704 § 1 kc, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium); na gruncie ustawy Pzp słowo to ma również jednoznaczne znaczenie; fakt, że Gwarant odwołał się w treści Gwarancji do ustawy Pzp (nie zaś do przepisów kc), do konkretnego postępowania prowadzonego w tym trybie, nie pozostawia wątpliwości, że chodziło o przypadki określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; -zawarł w nim precyzyjny opis swojego zobowiązania: „Ponieważ Polcam Systems Sp. z o.o. z siedzibą: 02-495, Warszawa, ul. Plutonu "Torpedy" 27A, NIP: 522-29-58-812, (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych (nr sprawy: R/30/25/DPO/G) (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000024812; NIP 585000-16-90, o kapitale zakładowym 196.580.900,- zł, który został opłacony w całości, posiadająca status dużego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej zwana „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec Minister Finansów i Gospodarki z siedzibą: 00916, Warszawa, ul. Świętokrzyska 12, (dalej zwanego „Zamawiającym”) w kwocie 340 000,00 zł (słownie: trzysta czterdzieści tysięcy złotych 00/100), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym.”. Zatem cel i zakres zobowiązania Gwaranta jest jasny i czytelny, a w jego świetle błędne odniesienie do niewłaściwego przepisu stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która nie powinna stanowić podstawy do uznania, że Odwołujący nieprawidłowo wniósł Wadium. Warto zauważyć, że KIO w wyroku z dnia 15 marca 2021 r., sygn. akt KIO 623/21, uznała, że odwołanie się do nieobowiązującej już, poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, ma charakter oczywistej omyłki, uznając odrzucenie oferty za nieuzasadnione. Izba przyjęła, że: „Odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp było niezasadne. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przestała obowiązywać z końcem roku 2020. Od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, z 11 września 2019 r. Gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego została sporządzona 4 lutego 2021 r., a zatem ponad miesiąc od daty wejścia w życie nowej ustawy. Trudno w tej sytuacji uznać, że Gwarant świadomie i celowo wystawił Odwołującemu dokument, który nawiązywał do nieobowiązującej już ustawy - a tego rodzaju stanowisko de facto zaprezentował Zamawiający. W ocenie Izby w treści spornej gwarancji pojawiła się oczywista omyłka i nie powinno budzić w świetle ustalonego stanu faktycznego, że Gwarant w rzeczywistości miał na myśli nową, a nie starą ustawę. Stanowisko przeciwne jest w ocenie Izby nielogiczne - Gwarant nie miałby żadnego celu, ani interesu w wystawieniu gwarancji wadialnej rzeczywiście odnoszącej się do nieobowiązującej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna, to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy i powinien on być sporządzony przez gwaranta z zachowaniem szczególnej staranności. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązywała przez kilkanaście lat, więc wystąpienie takiego rodzaju omyłki, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy (o takim samym tytule) nie było czymś niezwykłym. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na literalnym brzmieniu treści gwarancji mimo oczywistego faktu, że wskazanie w tej treści na starą ustawę zamiast nowej nastąpiło omyłkowo. Zamawiający nie odrzucił zatem oferty Odwołującego ze względu na rzeczywistą wadę gwarancji wadialnej nr 5/21, a wyłącznie kierując się formalizmem, w ocenie Izby nadmiernym”. Skoro KIO uznała, że odwołanie do nieobowiązującej ustawy należy traktować jako oczywistą omyłkę, to stanowisko to należy w pełni odnieść do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Nadto, skoro dla Izby logicznym było, że gwarant nie zobowiązywałby się do zapłaty wadium na gruncie ustawy, która nie obowiązuje, to tym bardziej można przyjąć, że w omawianym przypadku logicznym jest (a także zgodnym z doświadczeniem życiowym), że Gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium w przypadkach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, mimo że przywołał nieprawidłowy nr ustępu. Ostatecznie, nie sposób nie wspomnieć, że Zamawiający nie sformułował w SW Z szczegółowych warunków co do treści dokumentu gwarancji. Zauważyć należy, że w pkt 12.8 SW Z odwołał się jedynie do „okoliczności określonych w ustawie Pzp”, zaś w pkt 12.11 SW Z wskazał: „Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp.”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wystarczające byłoby odniesienie się już do samej ustawy Pzp, względnie do art. 98 ustawy Pzp, bez wskazania konkretnego ustępu w ramach tego przepisu (w tym również bez konieczności przytaczania, czy też powielania treści ww. przepisu). A to implikuje wniosek, że gwarancja, która odnosiłaby się jedynie do warunków zatrzymania wadium wskazanych „w ustawie Pzp”, względnie w „art. 98 ustawy Pzp”, winna być i z pewnością byłaby uznana przez Zamawiającego za prawidłową. Przepisy ustawy Pzp również nie zawierają szczególnych wymagań dotyczących treści dokumentu gwarancji. W konsekwencji, wszystko powyższe uzasadnia wniosek, że jasnym było, że odwołanie się w treści Gwarancji do właściwego numeru artykułu ustawy Pzp winno być uznane przez Zamawiającego jako wystarczające, zaś powołanie „ust. 5” jako niemającą znaczenia omyłkę pisarską. Nadto należy nadmienić, że określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w Pzp (wyrok z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt. KIO 2016/14, w którym wskazano, że: „Kwestionowane gwarancje odsyłają w swej treści do zaistnienia sytuacji określonych "(...) w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych." Zawierają więc generalną klauzulę wskazującą na możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jest to na tyle precyzyjne wskazanie tych sytuacji, poprzez odesłanie do przepisów konkretnie wskazanej ustawy, które pozwala na zaspokojenie się z przedłożonych gwarancji”). Popełnienie omyłki przez Gwaranta w żadnej mierze nie ograniczyło przesłanek jego odpowiedzialności wobec Zamawiającego jako beneficjenta. Mimo omyłki pisarskiej Gwarancja w dalszym ciągu obejmowała wszystkie przypadki zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego odniesienie się w treści Gwarancji do art. 98 ustawy Pzp mogłoby być potraktowane jako wadliwe jedynie w przypadku, w którym Gwarant zawęziłby przypadki zatrzymania wadium, np. wskazując art. 98 ust. 6 i precyzując, że chodzi o niektóre z tych punktów. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 2) petitum Odwołania Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bezpodstawnie również na skutek pominięcia przy wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji, skutków ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wyłączenia lub modyfikacji przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku wadium. Przepis ten ma zatem charakter bezwzględnie obowiązujący. Ma on zastosowanie do każdego wadium wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, w sytuacji gdy wystawca wadium nie określi wprost zasad jego zatrzymania, zastosowanie znajdzie przepis art. 56 kc, zgodnie z którym czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Gdyby zatem Zamawiający uznał, że treść Gwarancji literalnie nie zawiera elementów wskazujących, że Gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (co Odwołujący kwestionuje jak powyżej), to wówczas i tak literalna treść Gwarancji nie przesądzałaby o pełnym zakresie zobowiązania Gwaranta. W takim przypadku bowiem to przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp znajdywałby zastosowanie do Gwarancji na mocy art. 56 kc. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 3) petitum Odwołania Zamawiający naruszył również art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwego (rzeczywistego co do intencji) brzmienia Wadium. W okolicznościach sprawy, wobec powagi sankcji w postaci odrzucenia oferty, Zamawiający winien był umożliwić Odwołującemu wyjaśnienie ww. wątpliwości po stronie Zamawiającego. Taka procedura wyjaśniająca, na gruncie przepisów proceduralnych ustawy Pzp, stanowi de facto element przeprowadzenia prawidłowej wykładni, o której mowa w uzasadnieniu Ad. Zarzut z pkt II ppkt 1) petitum Odwołania. Obowiązek zastosowania procedury wyjaśniającej został podkreślony choćby w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2022 r. sygn. akt 3194/22, w którym wskazano, że „ (…) Zamawiający pochopnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bez wyjaśnienia dokumentu złożonego w postępowaniu. Wystarczyło, aby Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W tym przypadku nie było nawet konieczne, czego tak obawiał się Zamawiający, zwrócenie się do podmiotu trzeciego. Należy bowiem zakładać, że Odwołujący dysponował dokumentem umowy, który również mógłby udostępnić celem potwierdzenia zamiaru stron i usunięcia wątpliwości. Należy również wskazać, że data zawarcia umowy została oznaczona tak, jak dokument gwarancji, tj. 20 listopada 2022 roku. Nawet niezależnie od daty wystawienia dokumentu, treść umowy jest dokumentem, który wskazuje, jaka kwota zabezpieczenia stanowiła przedmiot umowy. Bezpodstawne są zatem twierdzenia Przystępującego, że nie było możliwe dokonanie wykładni treści gwarancji również z wykorzystaniem treści dokumentu umowy/polisy. Samo wystąpienie omyłki w treści gwarancji wadialnej nie powodowało nieważności dokumentu ani nie oznaczało braku zabezpieczenia oferty wadium. Zamawiający miał możliwość dokonania wyjaśnień złożonego dokumentu. Zamiarem stron było wniesienie zabezpieczenia w wysokości 250 000,00 zł, co wynikało z umowy o gwarancji ubezpieczeniowej, a także zostało potwierdzone przez Gwaranta w oświadczeniu z 29 listopada 2022 roku. Nie można zatem uznać, aby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Bezzasadny jest argument Przystępującego, zgodnie z którym: "przyjęcie poglądu o dopuszczalności uwzględnienia wyjaśnień Gwaranta złożonych po terminie składania ofert powodowałoby, że wykonawcy po terminie składania ofert i zapoznaniu się z cenami i okresami gwarancji ofert konkurencyjnych mogliby odstąpić od "sanowania" wadium, zależnie od własnej oceny swoich szans w uzyskaniu zamówienia." Trudno uznać, aby Wykonawca miał możliwość przedstawić wadliwy dokument wadium, skoro dokument ten został wystawiony przez podmiot trzeci (w tym przypadku ubezpieczyciela), a nie przez Wykonawcę.”. Ad. Zarzut pkt II ppkt 4) petitum Odwołania Zamawiający ewentualnie naruszył również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu Wadium. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył m.in. „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu” lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wydaje się, że nie ma przeszkód do zaliczenia gwarancji wadialnej do takich „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. A skoro tak, to stwierdzając w Gwarancji błąd – oczywistą omyłkę pisarską – Zamawiający mógł i powinien był wezwać Odwołującego do poprawienia tego dokumentu. Czynność ta nie tylko nie zmieniałaby rzeczywistej intencji Gwaranta do przyjęcia na siebie zobowiązania zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego oferty w Postępowaniu (czego wyrazem jest już sam fakt wydania dokumentu Wadium przez Gwaranta), ale dodatkowo, byłaby zgodna z tą intencją. Jak wyjaśnia Prezes UZP w komentarzu do Pzp,„Art. 128 ust. 1Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach." Cel ten aktualizuje się w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec czego Zamawiający powinien był zastosować przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, lub też wskazane powyżej przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 tej ustawy. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 5) petitum Odwołania W okolicznościach sprawy, konsekwencją opisanych powyżej naruszeń ustawy Pzp było naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Vitronic jako najkorzystniejszej w Postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Wobec faktu, że oferta Odwołującego winna być zaklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Vitronic nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 6) petitum Odwołania Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowego Wadium i podjęcia obrony w toku samego Postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do wagi błędu stwierdzonego w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego. Takie działania Zamawiającego należy uznać za niezgodne z obowiązującymi zasadami zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności. Należy podkreślić, że Zamawiający, bez poinformowania Odwołującego o jakichkolwiek wątpliwościach odnośnie prawidłowości wniesienia Wadium, przeprowadził wobec oferty Odwołującego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tym samym, wywołał u Odwołującego przeświadczenie, że oferta nie jest obarczona brakami formalnymi, błędami, itp. Dopiero zaś po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego odnośnie ceny oferty, bez jakichkolwiek dalszych działań umożliwiających Odwołującemu zajęcie stanowiska, odrzucił ofertę Odwołującego z powodu nieprawidłowego wniesienia Wadium. Zastosował przy tym najdalej idący formalizm i w jego wyniku najcięższą sankcję, zupełnie nieadekwatną do zaistniałych okoliczności sprowadzających się do omyłki pisarskiej. Należy przy tym podkreślić, że dostępnych jest wiele orzeczeń KIO i poglądów doktryny omawiających problematykę oczywistych omyłek w gwarancjach wadialnych, potwierdzających konieczność dokonania odpowiedniej wykładni takich gwarancji i umożliwiających uznanie ich ważności w razie stwierdzenia, że rzeczywiście doszło do oczywistej omyłki. Zamawiający zignorował je jednak i odrzucił ofertę bez przeprowadzenia stosownej procedury, nie dając też Odwołującemu prawa do obrony w toku samego Postępowania. Co więcej, ogłosił swoją decyzję w dniu 23 grudnia 2025 r., co spowodowało, że 6 z 10 dni na przygotowanie Odwołania przypadło na dni świąteczne i wolne od pracy, a generalnie całość przypadła na okres, podczas którego wiele osób korzysta z urlopów i normalna praca jest zakłócona. To dodatkowo utrudniło Odwołującemu podjęcie skutecznej obrony jego oferty. Wszystkie powyżej opisane czynności i zaniechania skutkują naruszeniem przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także przejrzystości i proporcjonalności, wyrażonych w art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. W doktrynie wskazuje się, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Między innymi zasadą wspierającą skuteczność równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu jest konieczność prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, w tym poprzez umożliwienie wykonawcom składania wyjaśnień w przypadku powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego. W szczególności należy przyjąć, iż obowiązek ten aktualizuje się w sytuacji, gdy okoliczności sprawy są co najmniej niejednoznaczne, a zamawiający jednocześnie zamierza uznać, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zachowanie przejrzystości postępowania wyraża się również w komunikowaniu wykonawcom swoich wątpliwości na odpowiednim etapie postępowania. Oznacza to m.in., że jeżeli Zamawiający ma wątpliwości odnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, to powinien najpierw przystąpić do ich wyjaśnienia, a dopiero w dalszej kolejności do badania oferty pod względem merytorycznym, np. celem ustalenia czy zaoferowana przez danego odwołującego cena jest rażąco niska. Odwrócenia tej kolejności, sugerującego wykonawcom na danym etapie postępowania, że sama oferta lub towarzyszące jej dokumenty nie budzą wątpliwości formalnych, nie można uznać za spełniające wymogi przejrzystości. Co więcej, działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i zdecydowanie nadmierne, a nadto, nie ma ona uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Można zatem Zamawiającemu zasadnie postawić również zarzut naruszenia w Postępowaniu zasady proporcjonalności. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 12 września 2023 r. w sprawie KIO 2527/23:„[…] Z przepisu art. 16 pkt 3 p.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania. Przy czym wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań p.z.p. (w tym art. 128 ust. 1 p.z.p.) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. […]”. Mając na uwadze fakt, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, zaś jej eliminacja z Postępowania nastąpiła wyłącznie na skutek oczywistej, niewątpliwej omyłki pisarskiej w dokumencie Wadium, czynność tej eliminacji jest przejawem nadmiernego, skrajnego formalizmu. Co więcej, w wyniku powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w Postępowaniu, a zatem doprowadził do wyniku sprzecznego z ustawowym celem Postępowania. Wszystkie powyższe argumenty uzasadniają zarzuty naruszenia ustawy Pzp sformułowane w petitum. III. Uzasadnienie wniosków Odwołania W świetle sformułowanych zarzutów konieczne jest nakazanie Zamawiającemu przede wszystkim unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Vitronic, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kolejno, ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jednocześnie, Odwołujący sformułował wniosek ewentualny, obejmujący wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistym zamiarem Gwaranta do udzielenia zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego oferty w Postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak w petitum Odwołania.”. Pismem z dnia 9 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wnosząc o: 1.Oddalenie Odwołania w całości; 2.Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi Zamawiającego na Odwołanie; 3.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, poniższe uzasadnienie. „(…) I. Zarzuty odwołania Odwołujący w dniu 02 stycznia 2026 r. wniósł Odwołanie wobec: a)zaniechania przeprowadzenia wykładni i uznania za prawidłowy dokumentu wadium złożonego przez Odwołującego, b)odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego wykonawcę, c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, d)z ostrożności – zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentu wadium, ewentualnie do poprawienia dokumentu wadium. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, poprzez sformułowanie następujących zarzutów w Odwołaniu: 1)Zarzut nr 1 Odwołania – art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „kc”) oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę, tj. wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r. (dalej, jako „Gwarancja ubezpieczeniowa”), wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej, jako „Gwarant”), było wniesione prawidłowo, co nastąpiło na skutek braku przeprowadzenia prawidłowej (lub przeprowadzenia nieprawidłowej) wykładni oświadczenia Gwaranta, złożonego w ramach Gwarancji, tj. uwzględniającej okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone oraz ustalone zwyczaje (nieprawidłowego ustalenia rzeczywistej intencji Gwaranta wystawiającego Gwarancję ubezpieczeniową) - dalej, jako „Zarzut nr 1”; 2)Zarzut nr 2 Odwołania – art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 56 kc w związku z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę było wniesione prawidłowo, a tym samym naruszenie powołanych przepisów na skutek pominięcia prawnych konsekwencji ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), przy wykładni oświadczenia Gwaranta (złożonego w ramach Gwarancji ubezpieczeniowej) - dalej, jako „Zarzut nr 2”; 3)Zarzut nr 3 Odwołania – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwej treści Gwarancji ubezpieczeniowej (przeprowadzenia prawidłowej wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji ubezpieczeniowej, w tym ustalenia intencji Gwaranta przy wystawianiu dokumentu Gwarancji ubezpieczeniowej) - dalej, jako „Zarzut nr 3”; 4)Zarzut nr 4 Odwołania podniesiony przez Odwołującego z ostrożności – art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu wadium (tj. w sposób zgodny z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję ubezpieczeniową) - dalej, jako „Zarzut nr 4”; 5)Zarzut nr 5 Odwołania – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy - Vitronic, jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza w Postępowaniu dalej, jako „Zarzut nr 5”; 6)Zarzut nr 6 Odwołania – art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowej sprawy i podjęcia obrony w toku Postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do omyłki stwierdzonej w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego - dalej, jako „Zarzut nr 6”. II. Żądania Odwołującego Wobec sformułowanych przez Odwołującego zarzutów - przedstawionych powyżej – Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie Odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę – Vitronic, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)ewentualnie z ostrożności – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję, e)dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, jak i załączonych do niniejszego Odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w celu wykazania okoliczności opisanych lub wynikających z treści Odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności celem stwierdzenia następujących faktów: popełnienia przez Gwaranta oczywistej omyłki pisarskiej w treści Gwarancji ubezpieczeniowej, istnienia po stronie Gwaranta od samego początku zobowiązania do zapłaty kwoty wskazanej w treści Gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku zajścia, co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy Pzp, należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego przy tak sformułowanej treści Gwarancji ubezpieczeniowej, potwierdzenia przez Gwaranta nieistnienia ryzyka odmowy wypłaty kwoty wskazanej w Gwarancji ubezpieczeniowej w razie spełnienia się, co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. III. Stan faktyczny - istotny z punktu widzenia Zarzutów Odwołania 1.Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 11 sierpnia 2025 r. poprzez przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie zostało opublikowane 12 sierpnia 2025 r. pod numerem 527057-2025PL. 2.Zamawiający w dokumentacji Postępowania określił obowiązek wniesienia wadium. Zgodnie z punktem 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwana „SWZ”): WADIUM 12.1 Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 340 000,00 zł (słownie trzysta czterdzieści tysięcy złotych, 00/100); 12.2 Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.3 Termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 12.4 Wadium może być wniesione w formach wskazanych w przepisie art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. 12.5 Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego o numerze: NBP 29 1010 1010 0038 1213 9120 0000 z adnotacją „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w MJK i MPK”, nr sprawy R/30/25/DPO/G. 12.6 W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 12.7 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę umocowaną do wystawienia dokumentu. 12.8 Dokument wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji winien zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela zapłaty wymaganej kwoty wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wymaganej kwoty wadium, powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp. W związku z dyspozycją art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zaleca się aby w powyższym dokumencie (poręczeniu lub gwarancji) widniała adnotacja na jaki adres e-mail Zamawiający powinien złożyć oświadczenie o zwolnieniu wadium. W przypadku braku powyższej informacji w danym dokumencie Zamawiający zaleca wpisanie adresu e-mail w Formularzu ofertowym. 12.9 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów. 12.10W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 12.11Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp. Dowód: punkt 12 SW Z (w aktach postępowania odwoławczego, folder „ogłoszenia i dokumenty zamówienia”, plik: „Specyfikacja Warunków Zamówienia”). 3.Zamawiający dokonał w toku Postępowania modyfikację punktu 12 SW Z tj. kwestii wadium. W konsekwencji tej zmiany beneficjentem gwarancji należało określić Ministra Finansów i Gospodarki. Zmiana nr 5 do SW Z z dnia 21 października 2025 r. zmodyfikowała pkt 12.9 SW Z nadając mu nowe brzmienie: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów i Gospodarki.”. Dowód: punkt 12 SW Z (w aktach postępowania odwoławczego, folder „zmiana ogłoszenia i dokumentów zamówienia”, plik: „Do publikacji – zmiana SWZ nr 5”, tabela 2 lp. 15). 4.Odwołujący wraz z ofertą w Postępowaniu przedłożył wadium. Odwołujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej – dokument wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa) nr 498000010811 wystawiony przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej: Gwarant”). „ Treść Gwarancji ubezpieczeniowej (według przekazanego w Postępowaniu dokumentu) zawiera m.in. następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej - do wysokości 340.000,00 zł (słownie: trzysta czterdzieści tysięcy złotych 00/100) - po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Dowód: Gwarancja ubezpieczeniowa – Odwołującego (w aktach postępowania odwoławczego, folder „Oferty”, „Polcam Systems Sp. z o. o. – Warszawa, plik „09. Wadium_498000010811 ), dodatkowo dokument stanowi załącznik nr 3 do niniejszego pisma procesowego. 5.Jak wynika z treść przedłożonej Gwarancji ubezpieczeniowej referuje ona do niewłaściwego przepisu ustawy Pzp. Zgodnie, bowiem z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp przepis ten dotyczy wyłącznie zwrotu wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna. I tak art. 98 ust 5 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 6.Tymczasem to art. 98 ust. 6 ustawy Pzp określa ustawowe przypadki zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Treść tego przepisu brzmi: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 7.W konsekwencji powyższego Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium w Postępowaniu z tych względów, iż: Ø Gwarancja ubezpieczeniowa zawiera błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamiast do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Ø Gwarancja ubezpieczeniowa nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium przewidzianych w ustawie Pzp, Ø Gwarancja ubezpieczeniowa pozostaje niezgodna z pkt 12.8 SWZ. 8.Mając powyższe na względzie, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Decyzję tą Zamawiający oprał o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a istota argumentacji uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego została sformułowana w następujący sposób: „Zgodnie z treścią Gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Polcam, Zamawiający stwierdza, że zawiera ona błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium. To art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zawiera enumeratywny katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium, a w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – występuje do gwaranta z żądaniem jego zapłaty. W konsekwencji powyższego Gwarancja ubezpieczeniowa Polcam odsyła do przepisu, który nie zawiera żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja nie odsyła do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani wprost nie obejmuje zdarzeń w nim wymienionych. Zdaniem Zamawiającego zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Oznacza to, że w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Zamawiający, dokonując oceny oferty Polcam, stwierdził, iż wadium w przedmiotowym postepowaniu zostało wniesione w formie Gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie zapewniała skutecznego zabezpieczenia oferty Polcam na wypadek zaistnienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednoznacznie wynika z utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem przedłożona przez Polcam Gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie. Okoliczność, iż Gwarancja ubezpieczeniowa zawierała inne prawidłowe elementy formalne, takie jak oznaczenie stron, nazwa postępowania, kwota wadium czy okres związania ofertą, pozostaje bez znaczenia dla oceny jej skuteczności, albowiem elementy te nie dotyczą zakresu odpowiedzialności Gwaranta w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreśla że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji ubezpieczeniowej złożonego wraz z ofertą Polcam, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Polcam. W konsekwencji należy stwierdzić, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jako oferty niezabezpieczonej prawidłowo wniesionym wadium.” Dowód: Pismo w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia – Odwołującego (w aktach postępowania odwoławczego, folder „korespondencja po otwarciu ofert”, plik „7.wybór najkorzystniejszej oferty – wersja dla Wykonawców), dodatkowo dokument stanowi załącznik nr 4 do niniejszego pisma procesowego. IV. Uwagi ogólne 9.N a wstępie Zamawiający wskazuje, że wniesione przez Wykonawcę – Polcam Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w żadnym z podniesionych zarzutów, albowiem w całości opiera się ono na błędnych założeniach prawnych dotyczących charakteru wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, zasad jego oceny na gruncie ustawy Pzp oraz momentu i zakresu tej oceny dokonywanej przez Zamawiającego. 10.Zasadniczym błędem Odwołującego jest, bowiem próba sprowadzenia sporu do kwestii intencji Gwaranta, subiektywnego znaczenia oświadczenia woli zawartego w treści Gwarancji ubezpieczeniowej oraz możliwości jego „naprawienia” w drodze wykładni, wyjaśnień bądź późniejszych oświadczeń Gwaranta. Tymczasem – co jednoznacznie wynika zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z utrwalonego orzecznictwa – ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie gwarancji dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert, bez możliwości jego uzupełniania, poprawiania czy modyfikowania na dalszym etapie postępowania. 11.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, istotą sporu w niniejszej sprawie nie jest zatem to, czy Gwarant „chciał” zabezpieczyć wszystkie przypadki zatrzymania wadium przewidziane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani też czy – w subiektywnym przekonaniu Odwołującego lub Gwaranta – wypłata kwoty wadium byłaby możliwa. Decydujące znaczenie ma wyłącznie to, czy z literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej, ocenianej obiektywnie, jednoznacznie wynika zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium w każdym z ustawowych przypadków jego zatrzymania. 12.Zamawiający podkreśla, że wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego funkcję instrumentu realnego i pewnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, porównywalnego pod względem skuteczności z wadium wniesionym w pieniądzu. Oznacza to, że Zamawiający musi mieć już w chwili składania ofert pełną i niebudzącą wątpliwości możliwość skutecznego zaspokojenia się z Gwarancji w razie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak słusznie przyjęła Krajowej Izby Odwoławczej w wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 736/23, LEX nr 3555101już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta przesądza o wadliwości wadium i skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. W tym miejscu warto również powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22.08.2018 r., KIO 1332/18, LEX nr 2567854: „W orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO 2016/14 z dnia 14 października 2014 r., KIO 1429/13 z dnia 14 sierpnia 2013 r.). Jak zaś wskazano już powyżej, Izba uznała, że z treści gwarancji przedłożonej przez konsorcjum P. nie wynika, iż obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej.” 13.W tym kontekście całkowicie chybione są zarzuty Odwołującego zmierzające do zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) bądź skutków czynności prawnych wynikających z ustawy (art. 56 k.c.) w sposób prowadzący do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Gwaranta ponad to, co wprost wynika z treści dokumentu gwarancyjnego (Gwarancji ubezpieczeniowej). Wykładnia Gwarancji ubezpieczeniowej nie może prowadzić do jej „uzupełniania” ani do domniemywania zobowiązań Gwaranta, które nie zostały w niej jednoznacznie wyrażone, gdyż naruszałoby to zasadę przejrzystości postępowania. 14.Odwołujący pomija również, że w Postępowaniu Zamawiający wprost określił w SW Z wymogi dotyczące treści dokumentu wadium, wskazując, iż Gwarancja winna obejmować zobowiązanie Gwaranta do zapłaty kwoty wadium powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp, a zatem okoliczności odpowiadające przesłankom zatrzymania wadium wynikającym z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ocena zgodności Gwarancji z tym wymogiem SW Z nie ma charakteru fakultatywnego ani uznaniowego – w przypadku stwierdzenia braku takiej zgodności Zamawiający jest zobowiązany do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 15.Wreszcie, Zamawiający wskazuje, że wszystkie zarzuty Odwołującego – niezależnie od ich formalnego ujęcia – w istocie zmierzają do obejścia jednoznacznej regulacji art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, poprzez próbę wprowadzenia do postępowania mechanizmów „naprawczych” (wyjaśnień, poprawek, wykładni rozszerzającej), które w odniesieniu do wadium są prawnie niedopuszczalne. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości konwalidowania wadliwie wniesionego wadium, a Zamawiający nie ma kompetencji do zastępowania treści dokumentu gwarancyjnego domniemaną wolą jego wystawcy. 16.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stoi na stanowisku, że wszystkie zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a zaskarżone czynności zostały podjęte zgodnie z przepisami ustawy Pzp, treścią SW Z oraz aktualną, jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Szczegółowe odniesienie się do poszczególnych zarzutów Odwołania Zamawiający przedstawia w dalszej części niniejszej odpowiedzi. 17.Zamawiający wskazuje również, iż stan faktyczny, który występuje w niniejszej sprawie, a w konsekwencji sporne zagadnienie prawne było już przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/23, a mianowicie dotyczyło: Ø tego sam Gwaranta, Ø analogicznej treść klauzuli gwarancyjnej, Ø tego samego błędnego odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, Ø brak bezpośredniego odwołania do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Ø identycznego skutku w postaci braku objęcia zdarzeń z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zakresem zobowiązania Gwaranta, Ø W konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 18.Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie następuje tożsamość stanu faktycznego i prawnego z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/23. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 736/23 badała gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez tego samego gwaranta (Ergo Hestia), w której znalazła się treść tożsama, co do istoty z Gwarancją Polcam, w szczególności zawierająca następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.” Izba, analizując tę gwarancję, stwierdziła jednoznacznie, że wskazanie art. 98 ust. 5 PZP – zamiast art. 98 ust. 6 PZP – nie może zostać uznane za oczywistą omyłkę i prowadzi do wniosku, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. W szczególności Izba wskazała, że: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Izby, że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. (...) Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium. Powyższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś "oczywistą" i nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocenie w tym zakresie podlega wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium). Dodatkowo należy zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta”. W konkluzji Izba podtrzymała stanowisko zamawiającego, który odrzucił ofertę wykonawcy z uwagi na wadliwe wniesienie wadium i oddaliła odwołanie, wskazując, że przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP została spełniona. V. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów [Zarzut nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 kc oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp] Wykładnia treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w formie Gwarancji ubezpieczeniowej zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a także zarzuca Zamawiającemu zaniechanie dokonania wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten jest niezasadny. 20.W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert. Ocena ta nie może być dokonywana w oparciu o późniejsze wyjaśnienia, deklaracje czy oświadczenia Gwaranta ani w oparciu o domniemany zamiar stron stosunku gwarancyjnego. 21.Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby w niniejszej sprawie zaniechał dokonania wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Przeciwnie – Zamawiający dokonał wykładni Gwarancji ubezpieczeniowej, jednak wykładni ścisłej i obiektywnej, właściwej dla dokumentu o charakterze jednostronnego zobowiązania Gwaranta, którego treść wyznacza zakres jego odpowiedzialności wobec beneficjenta. 22.Jak jednolicie przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza, wadium wniesione w formie gwarancji musi zapewniać Zamawiającemu realną, pewną i niewątpliwą możliwość zaspokojenia się z gwarancji w każdym z przypadków zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a już samo ryzyko odmowy wypłaty przez gwaranta przesądza o wadliwości wadium. W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23, Izbastwierdziła jednoznacznie, że: „wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp”. Co zostało już we wcześniejszych punktach niniejszego pisma procesowego podniesione, stan faktyczny rozpoznawany w sprawie KIO 736/23 był materialnie tożsamy z niniejszą sprawą – gwarancja zawierała bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty na pierwsze żądanie, jednak odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który – podobnie jak w niniejszym Postępowaniu – nie określa żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Izba jednoznacznie uznała, że taki błąd nie może zostać zakwalifikowany, jako oczywista omyłka pisarska. 23.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 65 k.c. nie może być w niniejszej sprawie stosowany w sposób prowadzący do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Gwaranta ponad literalną treść Gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym wyroku KIO 736/23, wykładnia Gwarancji ubezpieczeniowej nie może prowadzić do „dopisywania” do niej treści, które nie zostały w niej zawarte, ani do zastępowania jednoznacznego odesłania do konkretnego przepisu innym przepisem w oparciu o domniemany zamiar stron. 24.Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp miało charakter „automatyczny” i pozbawiony analizy. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący – w przypadku stwierdzenia, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, Zamawiający nie posiada możliwości odstąpienia od odrzucenia oferty Odwołującego, niezależnie od przyczyn tej nieprawidłowości czy stopnia jego „zawinienia”. 25.Argumentacja Odwołującego, oparta na założeniu racjonalności działania Gwaranta oraz jego profesjonalnego charakteru, pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wadium. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie jest uprawniony do opierania się na domniemaniach, co do przyszłego zachowania Gwaranta ani do przyjmowania, że Gwarant „z pewnością” spełni świadczenie pomimo braku jednoznacznej podstawy w treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 736/23:„Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym”. W niniejszej sprawie takiej pewności Zamawiający nie posiadał, skoro treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmowała żadnego z przypadków zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo uznał, że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a zarzut Odwołującego w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny. 26.Co warto podkreślić o niedopuszczalności ustalania treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 k.c. wypowiadała się już wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. Zgodnie z Wyrok KIO z dnia 22.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1332/18 LEX: 2567854:„Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. (…) Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23 stycznia 2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. Nie stoją w sprzeczności z powołanymi orzeczeniami wyroki powołane przez przystępującego P.. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10 maja 2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28 czerwca 2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki). Dodać w tym miejscu należy, że w wyroku Sądu Najwyższego IV CSK 86/17 z dnia 15 lutego 2018 r., SN wskazywał na wykładanie treści gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 k.c., jednakże celem ustalenia skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji, w treści której wskazano wyłącznie jednego z W. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, natomiast nie dla ustalenia, jakie przesłanki zatrzymania zostały w gwarancji określone. Jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.” 27.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w realiach niniejszej sprawy nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w celu „uzupełnienia” bądź „doprecyzowania” przypadków zatrzymania wadium, w szczególności w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli określone w art. 65 k.c. 28.Jak jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta oraz przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium – musi wynikać wprost z treści samej gwarancji wadialnej, bez potrzeby sięgania do jakichkolwiek pozajęzykowych metod interpretacyjnych. Co istotne, Izba w wyroku KIO 1332/18 wyraźnie odróżniła dopuszczalne przypadki incydentalnej wykładni gwarancji (np. w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia albo dookreślenia beneficjenta) od sytuacji, w których wykładnia prowadziłaby do ustalenia nowych, niewyrażonych wprost przesłanek zatrzymania wadium. Te ostatnie – jak podkreślono – muszą być określone w gwarancji w sposób jednoznaczny, kompletny i niewymagający interpretacji. Izba trafnie zauważyła, że gwarancja wadialna powinna być sformułowana w taki sposób, aby umożliwiała gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności pod przesłanki wypłaty, bez konieczności prowadzenia wykładni oświadczeń woli. W przeciwnym razie realizacja gwarancji byłaby uzależniona od subiektywnej interpretacji gwaranta, co z samej istoty wadium jest niedopuszczalne i nie zapewnia Zamawiającemu pewności skutecznego zabezpieczenia oferty już na moment otwarcia ofert. 29.W konsekwencji, jak trafnie przyjął skład orzekający w sprawie KIO 1332/18, już sama konieczność sięgania do wykładni oświadczenia woli gwaranta przesądza o wadliwości gwarancji wadialnej, albowiem oznacza istnienie realnego ryzyka odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Tego rodzaju ryzyko – co jednoznacznie wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby – obciąża wyłącznie wykonawcę i nie może być przerzucane na Zamawiającego. 30.W świetle powyższego, wszelkie próby Odwołującego zmierzające do „uratowania” wadliwej gwarancji poprzez odwoływanie się do art. 65 k.c., do intencji gwaranta, do zasad doświadczenia życiowego czy do późniejszych wyjaśnień gwaranta, pozostają prawnie irrelewantne i stoją w oczywistej sprzeczności z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywista omyłka pisarska Odnośnie do – twierdzenia Odwołującego, że odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp jest „pozbawione logicznego sensu”, a więc musi stanowić omyłkę (strona 11 Odwołania – myślnik nr 1) 31.Stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Fakt, iż odesłanie zawarte w treści Gwarancji ubezpieczeniowej nie ma – w ocenie Odwołującego – „logicznego sensu”, nie stanowi podstawy do automatycznego uznania go za oczywistą omyłkę pisarską. W prawie zamówień publicznych, a w szczególności w odniesieniu do wadium w formie gwarancji, decydujące znaczenie ma literalna treść zobowiązania Gwaranta, a nie domniemana racjonalność czy celowość jego działania. 32.Jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23:„Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.”. Izba wprost odrzuciła argumentację opartą na „nielogiczności” odesłania do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując, że brak sensu normatywnego takiego odesłania nie oznacza automatycznie omyłki, lecz prowadzi do wniosku, że gwarancja nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium. Odnośnie do – twierdzenia Odwołującego, że sens gwarancji „zostaje zachowany” wyłącznie przy przyjęciu, iż chodziło o art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (strona 11 Odwołania – myślnik nr 2) 33.Argument ten stanowi w istocie postulat niedopuszczalnej wykładni korygującej, prowadzącej do zastąpienia jednoznacznego odesłania zawartego w Gwarancji ubezpieczeniowej innym przepisem ustawy Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony do „poprawiania” treści Gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób, aby nadać jej sens, który – zdaniem Odwołującego – byłby racjonalny lub zgodny z celem wadium. 34.W przywołanym już wyroku KIO 736/23 Izba jednoznacznie wskazała, że: „Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant zobowiązał się do zapłaty w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.” Oznacza to, że zachowanie sensu funkcjonalnego gwarancji nie może być osiągane kosztem jej literalnej treści, a Zamawiający nie ma kompetencji do de facto zmiany treści dokumentu gwarancyjnego w drodze wykładni. Odnośnie do – argumentu Odwołującego, że omyłka dotyczyła jedynie numeru ustępu, przy prawidłowym akcie prawnym i artykule (strona 11 Odwołania – myślnik nr 3) 35.Okoliczność, że w treści Gwarancji ubezpieczeniowej wskazano prawidłowy akt prawny oraz numer artykułu, nie ma znaczenia rozstrzygającego, jeżeli jednocześnie wskazano niewłaściwy ustęp, który nie reguluje przesłanek zatrzymania wadium. W realiach niniejszej sprawy błąd ten dotyczy istoty zobowiązania Gwaranta, a nie elementu drugorzędnego. 36.Jak podkreśliła KIO w wyroku KIO 736/23: „Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium”. Błąd w numerze ustępu w ramach tego samego artykułu nie jest błędem technicznym, lecz błędem merytorycznym, skutkującym wyłączeniem odpowiedzialności gwaranta w przypadkach zatrzymania wadium. Odnośnie do – argumentu Odwołującego dotyczącego błędu „klawiaturowego” tj. bliskości cyfr 5 i 6 (strona 11 Odwołania – myślnik nr 4) 37.Argument ten ma charakter wyłącznie retoryczny i pozostaje całkowicie irrelewantny prawnie. Ocena prawidłowości wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być uzależniana od hipotetycznych przyczyn powstania błędu, takich jak układ klawiatury czy przypadkowe naciśnięcie klawisza. 38.Jak wynika z orzecznictwa KIO,Zamawiający bada skutek prawny treści Gwarancji ubezpieczeniowej, a nie motywy czy techniczne okoliczności jej sporządzenia. W tym zakresie stanowisko Izby jest jednoznaczne – znaczenie ma wyłącznie to, czy treść gwarancji zapewnia Zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia się z wadium. Odnośnie do – argumentu Odwołującego o profesjonalizmie Gwaranta, dotychczasowej współpracy i braku motywu do celowego błędu (strona 11 Odwołania – myślnik nr 5) 39.Profesjonalny charakter działalności Gwaranta oraz brak racjonalnych powodów do celowego wystawienia Gwarancji nie mogą sanować obiektywnej wadliwości treści dokumentu gwarancyjnego. Zamawiający nie jest uprawniony do opierania się na domniemaniach co do staranności Gwaranta ani na historii jego współpracy z Odwołującym. 40.KIO w wyroku KIO 736/23 wyraźnie podkreśliła, że: „Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert”. Pewność ta nie może być zastępowana zaufaniem do profesjonalizmu Gwaranta ani przypuszczeniem, że „w praktyce” wypłata wadium nastąpiłaby mimo wadliwej treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Odnośnie do – argument, że brak innych odniesień do podstaw zatrzymania wadium świadczy o zamiarze objęcia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (strona 12 Odwołania – myślnik nr 6) 41.Argument ten ponownie sprowadza się do próby odtworzenia zamiaru Gwaranta wbrew jednoznacznej treści dokumentu. Brak innych postanowień Gwarancji ubezpieczeniowej odnoszących się do przesłanek zatrzymania wadium nie może prowadzić do domniemania, że Gwarant objął swoim zobowiązaniem przypadki z art. 98 ust. 6 Pzp. 42.Jak wskazała KIO w cytowanym wyroku KIO 736/23: „Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium”. W konsekwencji Zamawiający nie mógł – bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania – przyjąć interpretacji proponowanej przez Odwołującego. 43.Konkludując należy stwierdzić, że żaden z argumentów przedstawionych przez Odwołującego w punktach wskazanych na stronach 11–12 odwołania nie podważa prawidłowości ustalenia Zamawiającego, że Gwarancja wadialna nie obejmuje przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W świetle aktualnego, jednolitego orzecznictwa KIO – w szczególności wyroku KIO 736/23 – błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 Pzp nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, lecz wadę merytoryczną skutkującą uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy. Dodatkowo jak wskazuje orzeczenie KIO sygn. akt: KIO 1332/18 wada ta nie może być sanowana poprzez zastosowanie wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 k.c. Oświadczenie Gwaranta przedłożone przez Odwołującego 44.Odwołujący podnosi, że istnienie oczywistej omyłki w treści Gwarancji ubezpieczeniowej zostało rzekomo potwierdzone przez samego Gwaranta w oświadczeniu z dnia 30 grudnia 2025 r., a Zamawiający – odmawiając uwzględnienia tego dokumentu – miał dopuścić się błędnej oceny charakteru wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej. Stanowisko to jest całkowicie chybione. 45.W pierwszej kolejności Zamawiający stanowczo podkreśla, że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert. Późniejsze oświadczenia gwaranta – niezależnie od ich treści i formy – pozostają bez znaczenia prawnego i nie mogą prowadzić do sanowania wadium wniesionego w sposób nieprawidłowy. Stanowisko to zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23, Izba wskazała wprost, że: „Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium)”. W konsekwencji sam fakt, iż gwarant – już po terminie składania ofert – złożył oświadczenie, w którym twierdzi, że doszło do omyłki, nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny prawnej dokonanej przez Zamawiającego. 46.Nietrafne jest również stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający błędnie rozumiał pojęcie „oczywistej omyłki pisarskiej”. Oczywista omyłka pisarska może zostać uwzględniona wyłącznie wówczas, gdy jej istnienie wynika jednoznacznie z samej treści dokumentu, bez konieczności sięgania do innych dowodów, domniemań czy późniejszych oświadczeń stron. Tymczasem w niniejszej sprawie, aby uznać błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp za omyłkę, konieczne byłoby zastąpienie wskazanego wprost przepisu innym przepisem, a więc dokonanie merytorycznej ingerencji w treść zobowiązania Gwaranta. 47.Jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w powoływanym już wyroku KIO 736/23: „Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (…).” Izba wprost zaakcentowała, że brak jakichkolwiek elementów w treści gwarancji pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, iż gwarant objął odpowiedzialnością przypadki zatrzymania wadium, wyklucza możliwość zakwalifikowania błędnego odesłania, jako oczywistej omyłki pisarskiej. 48.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie brak innych postanowień Gwarancji ubezpieczeniowej odnoszących się do przesłanek zatrzymania wadium przemawia przeciwko jego stanowisku. Oznacza on bowiem, że jedynym punktem odniesienia dla zakresu odpowiedzialności Gwaranta jest wadliwe odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, a Zamawiający nie ma żadnych obiektywnych podstaw, aby przyjąć, że Gwarant faktycznie zobowiązał się do zapłaty w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 49.Nie sposób również podzielić tezy Odwołującego, że eliminacja przedmiotowej wadliwości nie prowadziłaby do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Przeciwnie – zastąpienie art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, art. 98 ust. 6 ustawy Pzp prowadziłoby do zasadniczej zmiany zakresu odpowiedzialności Gwaranta, obejmując przypadki, które w treści Gwarancji ubezpieczeniowej w ogóle nie zostały wskazane. Tego rodzaju ingerencja nie stanowi korekty omyłki, lecz niedopuszczalne uzupełnienie treści wadium po terminie składania ofert. 50.Na marginesie Zamawiający wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, jakoby dla skuteczności Gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne jakiekolwiek odniesienie do przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, pozostaje w oczywistej sprzeczności z jego własną argumentacją. Skoro bowiem – jak twierdzi Odwołujący – Gwarancja ubezpieczeniowa miała zabezpieczać przypadki zatrzymania wadium, to zakres ten musi wynikać jednoznacznie z jej treści, czego w niniejszej sprawie brak. 51.Zamawiający pragnie również podnieść, że na obecnym etapie składanie jakichkolwiek pism, oświadczeń czy aneksów do dokumentu gwar…

…Sygn. akt:KIO 223/26 WYROK Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2026 r. przez wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W. z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Międzyborskiej 10B/102 (04-041 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę w Podstawową Specjalną nr 111 z siedzibą w Warszawie przy ul. Różanej 22/24 (02-569 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W. z siedzibą w Warszawie i​ zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 223/26 Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa Specjalna nr 111 z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Przygotowanie i dostawa posiłków dla wychowanków Szkoły Podstawowej Specjalnej nr 111 im. S. Starzyńskiego przy ul. Różanej 22/24 w Warszawie, o numerze MBFO.OR.4660.33.SPS111.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00600718. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 16 stycznia 2026 r. wykonawca K.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, o której zamawiający poinformował 12 stycznia 2026 r., która została dokonana z powodu nieuznania obiektywnego charakteru przyczyny braku przedłożenia referencji Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak możliwości uzyskania referencji w okresie świąteczno-noworocznym nie stanowił obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. zasady proporcjonalności oraz zasady równego traktowania wykonawców, przez nadmierny formalizm prowadzący do eliminacji oferty pomimo faktycznego spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty z pominięciem oferty odwołującego, która nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztu wpisu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 25 lutego 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 13 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - wezwanie z 29 grudnia 2025 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przede wszystkim wykaz usług oraz oświadczenie podpisane 4 stycznia 2026 r.; - wezwanie z 7 stycznia 2026 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przede wszystkim oświadczenie z 7 stycznia 2026 r. oraz trzy dokumenty mające potwierdzać należyte wykonanie usług podanych w wykazie usług; - oświadczenie z 8 stycznia 2026 r. złożone przez odwołującego; - informację z 8 stycznia 2026 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; - informację z 9 stycznia 2026 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty; - wezwanie z 9 stycznia 2026 r. skierowane do wykonawcy Marleny Michałowskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone 9 stycznia 2026 r. przez ww. wykonawcę w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 12 stycznia 2026 r.; 2) załączone do odwołania „uzyskane aktualne referencje”. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) SW Z zamawiający określił w następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: VIII. Opis warunków udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający określone przez Zamawiającego na podstawie w art. 112 ust. 1 i 2 Pzp warunki: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej tzn. wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 3 usług o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto każda, obejmującej swoim zakresem usługi o podobnej specyfice z​ przedmiotem zamówienia, polegające na usługach cateringowych w zakresie przygotowania i dostarczenia posiłków. W rozdziale IX ust. 4 pkt 1) lit. a) SWZ zamawiający wskazał: 4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1) Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a) Wykaz zawierający co najmniej 3 usługi o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto każda, obejmujące swoim zakresem usługi o podobnej specyfice z przedmiotem zamówienia, polegające na usługach cateringowych w zakresie przygotowania i dostarczenia posiłków wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy zawierające uzasadnienie obiektywnych przyczyn braku możliwości uzyskania tych dokumentów. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz należy złożyć wg wzoru określonego w załączniku nr 9 do SWZ W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: - odwołujący (zaoferowana cena: 246 472,42 zł brutto); - M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie (zaoferowana cena: 210 835,96 zł brutto). Pismem z 29 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. wykazu zawierającego co najmniej 3 usługi o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto każda, obejmujące swoim zakresem usługi o podobnej specyfice z przedmiotem zamówienia, polegające na usługach cateringowych w zakresie przygotowania i dostarczenia posiłków wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy zawierające uzasadnienie obiektywnych przyczyn braku możliwości uzyskania tych dokumentów. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz należy złożyć wg wzoru określonego w załączniku nr 9 do SWZ. 4 stycznia 2026 r. odwołujący złożył wykaz usług na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, w którym podał trzy usługi: - przygotowywanie oraz wydawanie posiłków: Szkoła Podstawowa nr 146 ul. Domaniewska 33 Warszawa; - przygotowywanie oraz wydawanie posiłków: Szkoła Podstawowa nr 221 ul. Ogrodowa 42/44 Warszawa; - dostawa oraz wydawanie posiłków do placówki: Szkoła Podstawowa w Ładach. W wykazie znajdowała się informacja wskazująca, że wszystkie ww. usługi były nadal realizowane. Wraz z wykazem odwołujący złożył oświadczenie wykonawcy o należytym wykonaniu usług, podpisane 4 stycznia 2026 r. W treści tego oświadczenia odwołujący wskazał: Z powodu przerwy świątecznej w szkołach oraz braku możliwości uzyskania w tym okresie Referencji, składam oświadczenie o należytym wykonywaniu usług. Oświadczam, że usługi wymienione w załączniku nr 9 są wykonywane należycie oraz umowy nadal trwają. Każda z wymienionych usług opiewa na kwotę: 1. Ok 1 200 000 (jeden milion dwieście tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydajemy ok 450 posiłków dziennie 2. Ok 700 000 (siedemset tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawane jest ok 250 posiłków dziennie 3. Ok 1 300 000 (jeden milion trzysta tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawanych jest ok 500 posiłków dziennie. Pismem z 7 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwanie odwołujący wskazał m. in.: Wykonawca przedstawił wykaz ze wskazaniem 3 usług o wartości nie niższej niż 100 000 zł brutto każda jednak nie przedstawił dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca przedstawił oświadczenie w którym nie wykazał, iż nie był w stanie przedłożyć stosownych dokumentów w zakreślonym terminie. Przyczyna nie uzyskania tych dokumentów powinna mieć obiektywny charakter. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów do 9 stycznia 2026 r. godz. 10:00. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył m. in. oświadczenie wykonawcy o należytym wykonaniu usług z​ 7 stycznia 2026 r. oraz trzy dokumenty mające potwierdzać należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie. W oświadczeniu odwołujący wskazał: Oświadczam ,że usługi wymienione w załączniku nr 9 są wykonywane należycie oraz umowy nadal trwają, jako dowód wykonywanych usług dołączam rekomendacje które uzyskaliśmy ​ poprzednim okresie. Z uwagi na okres urlopowy oraz świąteczny informujemy iż złożyliśmy w okresie między świętami w a sylwestrem prośbę do szkół o wydanie aktualnych rekomendacji na które czekamy… Każda z wymienionych usług opiewa na kwotę : 1. Ok 1200 000 (jeden milion dwieście tysięcy /za 1 rok ) w wymienionej placówce wydajemy ok 450 posiłków dziennie 2. Ok 700 000 (siedemset tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawane jest ok 250 posiłków dziennie 3. Ok.1300 000 (jeden milion trzysta tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawanych jest ok 500 posiłków dziennie. 8 stycznia 2026 odwołujący przekazał zamawiającemu oświadczenie o następującej treści: Oświadczam, iż odnośnie punktów dostaw i produkcji posiłków dla dzieci których dostarczyliśmy rekomendację do przetargu publicznego dotyczącego dostaw posiłków do Szkoły Podstawowej nr 111 przy ul. Różanej: Rekomendacje są wystawione na J. Katarzynę Wróbel która jest wpisana do CEiDG jako pełnomocnik i reprezentant firmy, Wszystkie te punkty mają podpisane umowy na BLUEBAR-CATERING DUO K.W.. 8 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta złożona przez odwołującego. w 9 stycznia 2026 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 8 stycznia 2026 r. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający stwierdził: Zamawiający w dniu 29.12.2025r. wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041, Warszawa do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w terminie. Wykonawca wraz z dokumentami przedłożył oświadczenie w którym wskazał jako powód brak możliwości uzyskania referencji o należytym wykonaniu usługi, przerwę świąteczną w szkołach. Należy podkreślić, iż Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że starał się o uzyskanie referencji jak również innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, iż nie był w stanie przedłożyć stosowych dokumentów w zakreślonym terminie. W dniu 07.01.2026 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz złożenia potwierdzenia opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Wykonawca w dniu 07.01.2026 r. uzupełnił wymagane dokumenty w zakresie przedłożenia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej, oświadczenie o należytym wykonaniu usług i​ referencje. Zamawiający w dniu 08.01.2026 r. dokonał wyboru oraz opublikował informację o wynika postępowania na przygotowanie i dostawę posiłków dla wychowanków Szkoły Podstawowej Specjalnej 111 im. S. Starzyńskiego przy ul. Różanej 22/24 w Warszawie. Po dokonaniu czynności publikacji Zamawiający dostrzegł, iż referencje, które przedłożył Wykonawca są wystawione na firmę Bluebar Catering reprezentowaną przez panią ​J . Katarzynę Wróbel, ul. Afrykańska 16/9, 03 -966 Warszawa. Po weryfikacji w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej ustalono, iż zarejestrowana pod nr NIP: 5261064088 firma Bluebar-Catering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. nie jest podmiotem który złożył ofertę. Jak już wyżej wskazano w prowadzonym postępowaniu Wykonawcą składającym ofertę jest B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041 natomiast Pani J.K. występuje jedynie w roli pełnomocnika. Należy podkreślić, że referencje które złożył do postępowania Wykonawca są wystawione na firmę pełnomocnika Bluebar-Catering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. i nie potwierdzają należytego wykonania usługi przez firmę Wykonawcy składającego ofertę to jest B.D.. Tym samym Wykonawca ​ stanie faktycznym nie złożył wymaganych w Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentów do prowadzonego w postępowania. Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty, przystępując do badania pozostałych ofert złożonych przez Wykonawców w toku prowadzonego postępowania. Pismem z 9 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał wykonawcę Marlenę Michałowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ww. wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie 9 stycznia 2026 r. i w tym dniu złożył wskazane przez zamawiającego dokumenty. 12 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta złożona przez Marlenę Michałowską prowadzącą w działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b Pzp. W przedmiotowej informacji zamawiający podał uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego i w tym zakresie wskazał: Zamawiający w dniu 29.12.2025r. wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041, Warszawa do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w terminie. Wykonawca wraz z dokumentami przedłożył oświadczenie w którym wskazał jako powód brak możliwości uzyskania referencji o należytym wykonaniu usługi, przerwę świąteczną w szkołach. Należy podkreślić, iżWykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że starał się o uzyskanie referencji jak również innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, iż nie był w stanie przedłożyć stosowych dokumentów w zakreślonym terminie. W dniu 07.01.2026 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz złożenia potwierdzenia opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Wykonawca w dniu 07.01.2026 r. uzupełnił wymagane dokumenty w zakresie przedłożenia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej, oświadczenie o należytym wykonaniu usług i​ referencje. Zamawiający dostrzegł, iż referencje, które przedłożył Wykonawca są wystawione na firmę Bluebar Catering reprezentowaną przez panią J. Katarzynę Wróbel, ul. Afrykańska 16/9, 03-966 Warszawa. Po weryfikacji w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej ustalono, iż zarejestrowana pod nr NIP: 5261064088 firma BluebarCatering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. nie jest podmiotem który złożył ofertę. Jak już wyżej wskazano w prowadzonym postępowaniu Wykonawcą składającym ofertę jest B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041 natomiast Pani J.K. występuje jedynie w roli pełnomocnika. Należy podkreślić, że referencje które złożył do postępowania Wykonawca są wystawione na firmę pełnomocnika Bluebar-Catering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. i nie potwierdzają należytego wykonania usługi przez firmę Wykonawcy składającego ofertę to jest B.D.. Tym samym Wykonawca w stanie faktycznym nie złożył wymaganych ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentów do prowadzonego postępowania. w Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istota zarzutów podniesionych w odwołaniu sprowadzała się do stwierdzenia przez odwołującego, że zamawiający nie uznał obiektywnego charakteru przyczyny braku przedłożenia referencji. Stwierdzenie to odwołujący opierał na argumentacji wskazującej, że został wezwany do złożenia, a następnie przede wszystkim do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w okresie świąteczno-noworocznym przez co nie mógł uzyskać w tym okresie referencji. W ocenie składu orzekającego odwołujący wadliwie skonstruował zarzuty odwołania co uniemożliwiało jego uwzględnienie. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak możliwości uzyskania referencji w okresie świątecznonoworocznym nie stanowił obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy. Przedmiotowy zarzut referował do czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, która miała miejsce 7​ stycznia 2026 r. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Izba uznała za spóźniony. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami Pzp wszystkie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeśli takie postępowanie prowadzone jest w tzw. procedurze krajowej, podlegają zaskarżeniu przez zastosowanie środka ochrony prawnej. Wynika to jednoznacznie z treści art. 513 pkt 1 Pzp, która stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym, jeśli odwołujący chciał kwestionować prawidłowość czynności z 7 stycznia 2026 r. polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych to powinien wnieść odwołanie od tej czynności. Termin na złożenie odwołania od czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych upłynął 5 dni po jej dokonaniu, tj. 12 stycznia 2026 r. Odwołania zostało wniesione do Prezesa Izby dopiero 16 stycznia 2026 r., zatem w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp było ono spóźnione. Ponadto Izba w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie doszukała się dowodów potwierdzających, że odwołujący zwracał się do zamawiającego o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący składał oświadczenia własne o należytym wykonaniu usług podanych w wykazie usług, w których co prawda informował o​ niemożności uzyskania referencji ze względu na okres świąteczno-noworoczny, ale informacje te były składane przez odwołującego już razem z docelowymi podmiotowymi środkami dowodowymi, które ostatecznie zostały przez zamawiającego ocenione jako niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Gdyby odwołujący informował zamawiającego wcześniej o​ niemożności uzyskania referencji np. zaraz po otrzymaniu wezwania i wnosił o wydłużenie terminu na złożenia lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, a zamawiający zignorowałby taki wniosek to z pewnością sytuacja procesowa odwołującego byłaby lepsza. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący z jednej strony informował zamawiającego, że nie może uzyskać referencji, ale z drugiej strony zdecydował się złożyć podmiotowe środki dowodowe, licząc najprawdopodobniej na to, że zamawiający oceni te dokumenty jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Takie działanie nie przemawiało na korzyść odwołującego i nie mogło doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Co najistotniejsze jednak, odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Przepis ten był podstawą odrzucenia jego oferty i został wyraźnie wskazany ​ informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 stycznia 2026 r., w której przedstawione zostało również w uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego. Co więcej, odwołujący do tego uzasadnienia właściwie się nie odniósł w uzasadnieniu odwołania. ​ konsekwencji Izba nie miała podstaw do orzekania w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego, co de facto i W de iure uniemożliwiało uwzględnienie odwołania. Odwołujący w ramach tego zarzutu wskazał, że zamawiający niewłaściwie postąpił uznając, że brak możliwości uzyskania referencji w okresie świąteczno-noworocznym nie stanowił obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy. Izba doszła do przekonania, że powyższe stwierdzenie było niezasadne. Jak ustalił skład orzekający, odwołujący został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 7 stycznia 2026 r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na uzupełnienie dokumentów do 9 stycznia 2026 r. Odwołujący już 7​ stycznia 2026 r. uzupełnił dokumenty. Zamawiający początkowo uznał, że uzupełnione przez odwołującego dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ 8 stycznia 2026 r. wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu. 9 stycznia 2026 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 8 stycznia 2026 r. Tego samego dnia tj. 9​ stycznia 2026 r. zamawiający wezwał kolejnego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten 9 stycznia 2026 r. złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym referencje dotyczące usług wymienionych w wykazie. Skoro inny wykonawca był w stanie w terminie de facto tym samym, który został wyznaczony odwołującemu do uzupełnienia dokumentów tj. 9 stycznia 2026 r., złożyć dokumenty obejmujące również referencje to nie można było uznać, że nie możność złożenia tych dokumentów miała charakter obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp podniesiony w pkt V.1. petitum odwołania. Drugi zarzut odnosił się do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem podnoszenie zarzutów wskazujących wyłącznie na zasady wymienione w 16 Pzp jest niewystarczające i co do zasady należy takie działanie traktować jako wadliwe skonstruowanie zarzutu. Prawidłowo podniesiony zarzut nawiązujący do zasad z art. 16 Pzp powinien być połączony z innym przepisem materialnym Pzp. Odwołujący chcąc prawidłowo postawić przedmiotowy zarzut, oprócz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, powinien wskazać na naruszenie konkretnego przepisu Pzp, najlepiej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, który był podstawą odrzucenia jego oferty. W zakresie tego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę, że działania zamawiającego cechował nadmierny formalizm prowadzący do eliminacji oferty pomimo faktycznego spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany i ten formalizm nie jest celem samym sobie tejże procedury, ale stanowi emanację zasad systemu zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności sytuacji, w której odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu, a zamawiający zastosował środki wynikające wprost z Pzp. w Ponadto odwołujący wskazał, że po okresie świąteczno-noworocznym uzyskał prawidłowe referencje, które załączył do odwołania. Okoliczność ta pozostawała bez znaczenia dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego. Wykazanie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu następuje w toku procedury badania ofert, w terminach wyznaczonych przez zamawiającego, w w szczególności w ramach procedury z art. 274 oraz art. 128 Pzp. Postępowanie odwoławcze przed Izbą nie służy uzupełnianiu dokumentów ani naprawianiu braków oferty, lecz kontroli prawidłowości czynności zamawiającego dokonanych na podstawie materiału, którym dysponował on w chwili jej podejmowania. Dopuszczenie możliwości wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu dopiero na etapie odwołania prowadziłoby do obejścia przepisów Pzp, w szczególności regulujących terminy i​ zasady uzupełniania dokumentów oraz naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba pominęła załączone do odwołania dowody w postaci referencji, ponieważ zostały złożone dopiero wraz z odwołaniem i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp podniesiony w pkt V.2. petitum odwołania. Oddaleniu podlegał również ostatni z podniesionych zarzutów. W ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów. Skoro pozostałe zarzuty zostały oddalone to również zarzut wynikowy nie mógł znaleźć potwierdzenia. Ponadto zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie wskazywał, aby zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie innych kryteriów oceny niż te określone w dokumentach zamówienia lub błędnie ocenił oferty stosując przyjęte kryteria oceny ofert. Izba oddaliła zarzut wskazany ​ pkt V.3. petitum odwołania. w W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …