Wyrok KIO 3486/23 z 4 grudnia 2023

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Budowa monitoringu miejskiego – etap IV” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych2023/BPZ 00384752 z dnia 13 września 2023 r.

W dniu listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 21 listopada 2023 r. Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51 wniósłodwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika, który działał w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 20 listopada 2023 r. udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 204 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy przez dokonanie czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie mimo, że wybrana oferta nie spełnia określonych ustawowo kryteriów oferty najkorzystniejszej, a która to oferta podlega odrzuceniu, ze względu na rażąco niską cenę, tzn. złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 266 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wyjaśnił w sposób wystarczający ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. przedstawione przez wykonawcę Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wyjaśnienia z dnia 9.10.2023 r. oraz ich pisemne uszczegółowienia z dnia 19.10.2023 r. oraz z dnia 15.11.2023 r. na kolejne wezwania zamawiającego: a) nie przedstawiają wymaganych przez zamawiającego stosownych dowodów oraz wyliczeń niezbędnych do wyjaśnienia składników oferty; b) nie udzielają jednoznacznej odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, lecz opowiadają wymijająco oraz ogólnikowo, co też skutkuje dwukrotnym wezwaniem zamawiającego do uszczegółowienia oferty przez wykonawcę, czego dalej nie czyni; c) są nierealne pod względem zaoferowanej ceny a rzeczywistych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; d) dalsze wyjaśnienia wykonawcy w postaci uszczegółowień oraz przedstawione na ich okoliczność dowody należy uznać za spóźnione, gdyż powinny zostać przedstawione w pierwszych wyjaśnieniach wykonawcy.

Zatem należy uznać, że przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dokonanych przez wykonawcę, a kolejno przeprowadzenie czynności wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że zamawiający nie zbadał wyjaśnień wykonawcy pod względem ich wyczerpującego uzasadnienia dotyczącego zastosowanych cen i stawek.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Działanie zamawiającego na skutek, których dokonał wyboru oferty wykonawcy tylko po pobieżnym zweryfikowaniu wyjaśnień wykonawcy jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

266 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że: - wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; - cena ofertowa Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego;

1. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 239 ustawy i art. 266 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu, jako że zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi realizację przedmiotu postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez zamawiającego w sposób prawidłowy;
2. art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz art. 17 ust. 2 przez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z pominięciem oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie jako oferty podlegającej odrzuceniu.

Ponadto o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, kosztów zastępstwa prawnego, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów udziału w postępowaniu zgodnie z fakturą i spisem kosztów przedstawionymi na posiedzeniu.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zgodnie z zarzutami odwołania. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast, gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p. i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy Indemar Sp. z o o z siedzibą w Szczecinie i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta odwołującego. Aktualnie oferta odwołującego jest uplasowana na drugiej pozycji rankingowej.

Zgodnie z pkt IV SWZ wykonawca zobowiązany jest do:

1. zamontowania i uruchomienia dwóch kamer na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy Zamawiający;
2. wykonania na ul. Tysiąclecia kanał technologiczny zgodnie z Rys. nr 1 i Rys. nr 2 załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).;
3. dostawienia i uruchomienia na ul. Wspólnej w ramach tego zamówienia kompletnego nowoprojektowanego punktu kamerowego z jedną kamerą (słup w wariancie A) i zlokalizować go w okolicy studni SM 7.18.3;
4. wymienić istniejący słup oświetleniowy zlokalizowany na rondzie (Al. św. Jakuba – ul.

Nowęcińska) na słup zgodny z Rys. nr 3 załączonym do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa). Ponadto w przypadku wystąpienia konieczności wykonywania badań archeologicznych lub nadzoru archeologicznego na budowie, obowiązek ten będzie spoczywał na wykonawcy. W zakresie wykonawcy będzie także sporządzenie wszelkiej niezbędnej dokumentacji w tym zakresie. wykonawca w zakresie zadania zobowiązany jest również własnym kosztem i staraniem o uaktualnienie decyzji i

uzgodnień, które utraciły lub utracą ważność podczas wykonywania prac, poprzez przygotowanie właściwych dokumentów, wykonanie uzgodnień i uzyskanie aktualnych decyzji, uzgodnień i opinii. wykonawca ma obowiązek zastosować się do wytycznych zawartych w uzgodnieniach oraz dokonać wszelkich czynności w nich wskazanych (z wyłączeniem zawierania umów). Wszelkie koszty związane z prowadzeniem robót, wykonaniem uzgodnień na czas trwania robót, zajęciem terenu na czas trwania robót, pokrywa wykonawca.

Powołał SWZ - znajdujący się w aktach postępowania jako dowód W związku z powyższym, że Komisja przetargowa w toku badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu stwierdziła, że w przypadku oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną 2.313.138,00 zł zachodzi konieczność ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 4.10.2023 r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zgodnie z dokonanymi wyliczeniami przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 3 599.050,97zł a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2 473.824,56 zł. Natomiast cena oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie stanowi 64,27 % wartości przedmiotu zamówienia brutto jest, zatem niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy zamawiający w/w pismem wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 29.09.2023 r.- znajdujące się w aktach postępowania W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca pismem z dnia 9.10.2023 r. udzielił odpowiedzi w następujący ogólny sposób ( w tym miejscu odwołujący zacytował treść wyjaśnień:

„(…) działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz.1129) wskazuję, iż cena oferowana przez nas w ofercie na realizację całości przedmiotu umowy przewidzianego SWZ i załącznikami do SWZ nie stanowi ceny rażąco niskiej.

Nasza cena:

1. nie jest ceną niższą niż koszt wykonania zamówienia,
2. zawiera skalkulowane wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty wynagrodzeń osób biorących udział w wykonaniu zamówienia; b) koszty związane z nabyciem lub amortyzacją niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów, narzędzi, urządzeń i sprzętów; c) wydania zamawiającemu oferowanego przedmiotu zamówienia, spełniającego wymogi określone w SW Z oraz załącznikach; d) koszty transportu materiałów do miejsca wykonania przedmiotu umowy e) koszt gwarancji; f) koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej g) koszty administracyjno – biurowe; h) koszty zabezpieczenia terenu i) koszty utrzymania sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; j) koszty zastosowania dodatkowego sprzętu ochronnego;
3. jest ceną realną i rynkową, a przede wszystkim uwzględniającą zysk dla wykonawcy.

Odnosząc się do wezwania do złożenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie, w jaki sposób cena ofertowa została wyliczona, w załączeniu tego pisma przedkładam stosowne oświadczenie wykonawcy wraz ze szczegółowym wyjaśnieniem przewidującym wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem przedmiotu umowy oraz inne dokumenty - jako dowód, że wykonawca osiąga określone ceny na rynku, a oferowana w ramach tego postępowania cena nie jest ceną rażąco niską i uwzględnia wszystkie składniki oferty oraz przewiduje zysk dla wykonawcy. W tym miejscu wykonawca wskazuje także, iż zaoferowana cena jest między innymi wynikiem tego, że Indemar Sp. z o.o. jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług objętych przedmiotem tego zamówienia. Usługi te stanowią główny profil działalności wykonawcy i długoletnie doświadczenie.

Jednocześnie mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy celem wykazania, że oferowana przez nas cena nie stanowi ceny rażąco niskiej oświadczamy, iż nie korzystamy z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”

Jednocześnie w załączeniu do tego pisma wykonawca dołączył następujące dowody:

1. Oświadczenie wykonawcy z dnia 9 października 2023 r.;
2. Odpis KRS;
3. Oświadczenia kierownika budowy, o zgodności ustalonego wynagrodzenia z obowiązującymi przepisami prawa z dnia 6 października 2023 r.;
4. Ofertę z dnia 29.09.2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ;
5. Ofertę z dnia 2.10.2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ;
6. Kalkulacja: zestawienie kosztów oraz tabela scalona uwzględniająca Kp, Z, Kz, która prezentuję się w następujący sposób:

W tym miejscu znajdowała się tabela zestawienie robocizny i tabela zestawienie sprzętu

1. Kalkulację kosztów pozaprzedmiotowych, która prezentuje się w następujący sposób: Kalkulacja kosztów pozaprzedmiotowych Lp. Pozycja Szacowana wartość w okresie prowadzenia kontraktu uśrednioną o pozostałe równolegle prowadzone zadania (8 miesięcy)
2. Koszt gwarancji 4 500
3. Koszt sporządzenia dokumentacji powykonawczej i pomiarowej 6 000
4. Koszty administracyjno-biurowe 36 000
5. Koszt zabezpieczenia terenu (zagospodarowania i dozoru placu budowy wraz z jego późniejszą likwidacją) 5 500
6. Koszt p.poż oraz ponoszenia opłat z tytułu zużycia energii i wody 4 000
7. Koszt dodatkowego sprzętu ochronnego 4 000
8. Rezerwa KP - zadanie obiekty Łeba (w tym ubezpieczenia budowy i robót z tytułu szkód, które mogą zaistnieć w związku ze zdarzeniami losowymi, odpowiedzialności cywilnej oraz następstw nieszczęśliwych 177 385 SUMA 237 385 Odwołujący zaznaczył, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny i zdecydowana większość użytych w ich treści argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Natomiast kalkulacje przedstawione w załączonych do wyjaśnień tabelkach przedstawiają tylko poszczególne kwoty, których suma stanowi kwotę ze złożonej oferty, ale nadal nie wykazuje, żadnych dowodów, ani kalkulacji poszczególnych składników oferty, które świadczyłby o tym, że cena nie jest rażąco niska. Tego typu wyjaśnienia oraz załączone do nich oferty dostawców na dane materiały bez ich skalkulowania oraz wskazania konkretnej ilości oraz właściwej ceny, która została przedstawiona w ofercie nie mają najmniejszego znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto załączone do wyjaśnień samo oświadczenie dotyczące wynagrodzenia kierownika budowy również w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty. Natomiast zestawienie sprzętu zawiera zaniżone ilości godzin pracy w stosunku do sporządzonego przez zamawiającego przedmiaru robót, co również wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił, a niewątpliwie ma to wpływ na cenę wykonawcy, gdyż przy zaniżeniu ilości godzin pracy sprzętu, cena oferty również spada, a kolejno pojawia się ryzyko niewykonania zadania zgodnie z założeniami projektowymi, na podstawie, których sporządzony został przedmiar robót.

Poniżej odwołujący przedstawił ilości godzin pracy sprzętu z przedmiarów oraz zaoferowane przez wykonawcę.

1. ciągnik kołowy m-g wg zamawiającego 28,5975 wg wykonawcy BRAK
2. dmuchawa gorącego powietrza m-g wg zamawiającego 268,2500 wg wykonawcy 69 i tak dalej według schematu
3. dźwignik hydrauliczny przenoszony z napędem spalinowym 250 t m-g 47,9200 47
4. koparka podsiębierna 0,15m3 m-g 0,7000 0,84
5. piła do ciecia płytek m-g 27,675027
6. podnośnik montażowy samochodowy hydrauliczny m-g 157,080071
7. pompa wysokociśnieniowa hydrauliczna elektryczna 250 atm m-g 47,920047
8. przyczepa do przewożenia kabli m-g 28,5975402
9. przyczepa kablowa m-g 373,8636BRAK
10. reflektometr m-g 501,5300119
11. samochód dostawczy m-g 8,5140BRAK
12. samochód dostawczy do 0.9 t m-g 702,0421220
13. samochód montażowy do 0.9 t m-g 268,2500BRAK
14. samochód samowyładowczy m-g 88,4960BRAK
15. samochód samowyładowczy do 5 t m-g 340,3400BRAK
16. samochód skrzyniowy do 5 t m-g 131,6700131
17. samochód skrzyniowy do 5 t m-g 527,3323BRAK
18. spawarka m-g 5,16805,17
19. spawarka do światłowodów m-g 392,810094
20. środek transportowy m-g 85,7260BRAK
21. ubijak spalinowy m-g 58,6710328
22. ubijak spalinowy m-g 270,2700BRAK
23. wciągarka mechaniczna do kabli, z rejestratorem siły naciągu m-g 186,9318185
24. wibromłot elektryczny lub spalinowy do 3kW m-g 5,16805,17
25. zespół prądotwórczy jednofazowy 2.5 kVA m-g 268,250069,50
26. zespół prądotwórczy, trójfazowy, przewoźny m-g 47,9200 47
27. żuraw samochodowy m-g 29,1975BRAK
28. żuraw samochodowy do 4 t m-g 158,6200187 Ponadto odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie odpowiada na pytania zadane przez zamawiającego w piśmie dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a mianowicie: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - oryginalności usług lub robót budowlanych; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (wykonawca oparł się tylko na oświadczeniu, nie przedstawił umów z pracownikami, nie wykazał, że zatrudnia chociaż by jednego operatora koparki, pracownika fizycznego, operatora urządzeń przeciskowych, wysokości opłacanych składek ZUS, itp. Podana przez wykonawcę wartość roboczogodziny nie uwzględnia kosztów dodatkowych, co jednoznacznie potwierdza nieprawidłowości z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ponadto zamawiający żądał dowodów, a nie oświadczeń. - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.

W związku z powyższymi okolicznościami zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. ponownie wezwał wykonawcę do „uszczegółowienia kosztów” materiałów znajdujących się w pierwotnej kalkulacji tj. wartości 867 712,00 zł netto.

Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - dowody w postaci ofert cenowych od firm Hurt-tel Sp. z o.o. oraz Forsystem Sp. z o.o., co sam przyznał zamawiający nie wyjaśniły wątpliwości, ponieważ nie stanowią o kosztach całkowitych materiałów a jedynie wskazują na ewentualne koszty części materiałów. Ponadto ze złożonych wyjaśnień nie wynika, czy wykonawca uwzględnił w ofercie dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia opisane w Dziale IV pkt. 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca pismem z dnia 19.10.2023 r. załączył dopiero zestawienie z pełnym i szczegółowym wykazem materiałów, które zostaną wykorzystane przy wykonywaniu przedmiotu umowy, które w ocenie odwołującego powinno zostać załączone do pierwszego wyjaśnienia wykonawcy, gdyż dopiero po jego zweryfikowaniu można sprawdzić, czy wskazana wartość oraz ilość materiałów użytych do wykonania zamówienia nie jest zaniżona, a tym samym czy nie wpływa na rażąco niską cenę. Dlatego w ocenie odwołującego należy uznać, przedłożone zestawienie materiałów za spóźnione.

Ponadto w w/w wyjaśnieniach uszczegółowiających wcześniejsze wyjaśnienia wykonawca poinformował zamawiającego, że dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia opisane w Dziale IV pkt. 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy.

Z powyższym twierdzeniem wykonawcy odwołujący się nie zgodził, gdyż gdyby tak było, to ilość materiałów użytych do realizacji prac dodatkowych wpłynęłaby na ilość materiałów użytych do realizacji zadania jak również na ilość roboczogodzin pracowników oraz na liczbę godzin pracy sprzętu, lecz tak się nie stało. Przyjęta przez wykonawcę liczba roboczogodzin jest mniejsza niż zamawiający przedstawił w przedmiarach robót, które nie uwzględniały w/w dodatkowych prac, tak samo liczba godzin pracy sprzętu jest mniejsza niż zakładał przedmiar.

Kolejno pismem z dnia 10.11.2023 r. zamawiający drugi raz wezwał wykonawcę do uszczegółowienia swoich wcześniejszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w związku ze znaczącymi rozbieżnościami pomiędzy ofertą, a przedmiarem robót stanowiącym w zakresie ilości godzin robocizny szacowanych na realizację przedmiotu zamówienia.

Ponadto w/w pismem zamawiający wezwał do przedstawienia wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem pracowników (w tym min. koszty diet, wysokości opłacanych składek społecznych oraz zdrowotnych), kierownika budowy oraz przedstawienie liczby osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach przy wykonywaniu zamówienia, a także skalkulowanego w ofercie okresu realizacji zamówienia i ilości roboczogodzin przypadających na 1 pracownika w miesiącu. Ponadto zamawiający w związku z oświadczeniem wykonawcy zawartym w piśmie z dnia 09.10.2023r.o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy wezwał do uszczegółowienia zadeklarowanych informacji o wykaz niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy maszyn, urządzeń i sprzętu będącego własnością wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi własność lub prawo do dysponowania na czas realizacji zamówienia.

Na skutek powyższego wezwania wykonawca pismem z dnia 15.11.2023 r. złożył w ocenie odwołującego po raz kolejny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które powinny być przedstawione w pierwszym piśmie wyjaśniającym, a nie w jego uszczegółowieniu. Poniżej odwołujący przedstawił część treści pisma wykonawcy:

„(…) - utrzymanie pracowników realizujących zadanie:

Koszty rozdziału poszczególnych roboczogodzin obrazuje załącznik dotyczący wyliczenia rbg.

Wykonawca wskazuje, iż na podstawie SW Z ustalił, że przy wykonywaniu zadania należy posłużyć się pracownikami w liczbie 12 osób. Taka ilość pracowników zabezpieczy prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. Pracownicy planowani do wykonania zadania wskazani są w tabeli załączonej do tego pisma.

Wykonawca wskazuje także, iż w przypadku konieczności wykonywania zadania przez większą liczbę pracowników, np. w celu przyspieszenia wykonania przedmiotu umowy wykonawca posiada odpowiedni zasób kadrowy dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami ustalonymi przez zamawiającego.

Wykonawca wskazuje, iż wysokość roboczogodziny ustalona jest na poziomie 29,77 zł brutto. W kwocie roboczogodziny zabezpieczone są wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem pracownika i świadczeniami w zakresie składek zdrowotnych oraz podatków, poza dietą. Wykonawca wskazuje, iż kwota ta jest kwotą przewyższającą minimalne wynagrodzenie wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących.

Ponadto w kosztach pośrednich oferty wykonawca zawarł koszty diet pracowniczych wyliczonych według wzoru:

45 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 103 680,00 zł - szacunkowa wartość diet pracowniczych w okresie realizacji zadania (8 miesięcy) - utrzymanie kierownika budowy:

W załączniku do tego pisma wykonawca przesyła ostatnią fakturę VAT tytułem rozliczenia prac kierownika budowy przy zadaniu o podobnym charakterze do będącego przedmiotem tego pisma. Wskazuję również, iż koszty utrzymania kierownika budowy nie identyfikują się z roboczogodzinami wynikającymi z przedmiaru. Koszty wynagrodzenia kierownika zawarte są kosztach pośrednich – przedmiar bowiem nie zawiera osobnej dla kierownika pozycji.

Koszty kierownika wyliczone zostały następująco:

3000 zł x 8 miesięcy = 24 000,00 zł - szacunkowa wartość wynagrodzenia kierownika budowy w okresie realizacji zadania (8 miesięcy) - koszty związane z utrzymaniem pracowników, tj. wysokości opłacanych składek społecznych i podatków:

W odniesieniu do zobowiązania do przedstawienia wysokości opłacanych składek ZUS i podatków, wykonawca wskazuje, iż na obecnym etapie nie ma możliwości wykazania wysokości opłacanych składek ZUS i podatków od zatrudnionych do wykonania przedmiotu umowy pracowników, bowiem wysokość tych danin publicznych zależy od wysokości rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia.

Przedstawienie, zatem dokumentów potwierdzających wykonanie obowiązków w zakresie opłacanych obciążeń ZUS i podatku możliwe będzie dopiero w trakcie wykonywania umowy. Nadto, w załączeniu niniejszych wyjaśnień wykonawca przedstawia dokumenty potwierdzające brak zaległości w zakresie składek ZUS i podatków. W załącznikach do tego pisma wykonawca wykazał także ostatnie wysokości opłat ponoszonych przez Indemar Sp. z o.o. Zgodnie ze wskazaniem powyżej, wykonawca zabezpieczył środki na zapłatę składek na ubezpieczenia społeczne i podatki w cenie roboczogodziny”.

Ponadto w związku z zobowiązaniem zamawiającego w załącznikach do tego pisma wykonawca przesłał również

dokumenty świadczące o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn, sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia na czas jego realizacji, które w ocenie odwołującego również należy uznać za spóźnione, gdyż powinny one zostać przesłane wraz z pierwszymi wyjaśnieniami wykonawcy.

Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na dane dotyczące wycenienia przez wykonawcę stawki roboczogodziny przyjętej do wyliczenia oferty oraz liczby roboczogodzin, którą wykonawca przedstawiał do wykonania zadania przez 12 zadeklarowanych pracowników zatrudnionych już przez wykonawcę tj.

Ilość rbg według kosztorysu 18843,39 Okres realizacji zadania (m-c) 8 Ilość dni roboczych; przyjęto 24 dni robocze z sobotami (24x8) 192 Ilość roboczogodzin przeznaczonych dla jednego pracownika (192x8 godzin) 1536 Ilość pracowników (18843,39 rbg/ 1536) w zaokrągleniu 12 Odwołujący zaznaczył, że liczba roboczogodzin przyjęta przez wykonawcę jest mniejsza niż wyliczona przez zamawiającego w przedmiarach robót, które nie zawierają prac dodatkowych o których mowa wyżej 22 527,5857 (liczba godzin z przedmiaru) – 18 843,9309 ( liczba godzin wykonawcy) = 3 683,6548 (różnica).

Odwołujący wskazał, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny, przyjęta przez Wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Odwołujący podnosi, że dokonując oceny poprawności treści oferty sporządzonej przez wykonawcę oraz jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można pominąć braku dokonania przez wykonawcę wyliczeń niezbędnych „kosztów pracy” (do tego pojęcia wprost odnosi się przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy p.z.p.), jakie ponosić będzie pracodawca - wykonawca, w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. W tym zakresie zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy – umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne.

Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak, aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, co najmniej, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.1465) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1951r. o dniach wolnych od pracy (tj. Dz.U. z 2023 poz. 641).

Odwołujący wskazał, że w skali roku, obliczając roczny wymiar czasu pracy pracownika, należy uwzględnić dni wolne od pracy: 53 niedziele; 53 dni inne wolne od pracy (obowiązuje 5 dniowy tydzień pracy, co oznacza, że w każdym tygodniu poza niedzielą -pracownik ma także jeszcze jeden dzień wolny od pracy); inne dni ustawowo wolne od pracy (ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy).

Odwołujący stwierdził, że pewien problem jawi się w odniesieniu do 13 dni ustawowo wolnych od pracy. Zgodnie z przepisami art.130 §2 ustawy Kodeks pracy – każde święto (dzień ustawowo wolny od pracy) występujące w okresie rozliczeniowym i przypadające w innym dniu niż niedziela obniża wymiar czasu pracy o 8 godzin. Co oznacza, że tylko w przypadku, gdy dzień wolny od pracy wskazany przepisami ustawy przypada w niedzielę, nie powoduje to obniżenia ustawowego wymiaru pracy. Odnosząc się do roku 2023 liczba dodatkowo dni wolnych od pracy, przypadających w inne dni niż niedziela, tzn. obniżających ustawowy wymiar pracy, wynosiła 9.

Stąd faktyczny wymiar pracy, określany ilością dni roboczych w bieżącym roku, wynosi: 365 – (53 + 53 + 9 ) = 250 dni robocze w roku 2023.

Odwołujący zwraca uwagę, że pracodawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie. Uwzględniając przepisy art.154 §1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy, pracownikowi przysługuje prawo do urlopu. Tak więc, obliczony powyżej roczny wymiar świadczenia pracy musi zostać pomniejszony o dalsze 26 dni. Pracodawca, zobowiązany jest także uwzględnić okres niezdolności do pracy (absencję chorobową), za okres, której pracownikowi również przysługuje wynagrodzenie (przepisy Kodeksu pracy - Dział III„ Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia”, Rozdział III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”). Opierając się o dane Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, całkowicie uzasadnione będzie przyjęcie, iż w skali roku – średnia absencja chorobowa pracownika to ok. 12 dni. Uwzględniając powyższe, efektywna ilość dni świadczenia pracy przez pracownika w skali roku wynosi: 250 – (26 + 12) = 212 dni roboczych/w roku 2023. Stąd średniomiesięczny czas pracy pracownika wynosi: (212 dni/rok * 8 godz./dzień) / 12 miesięcy/rok = 141,3 godz./miesiąc. Kwestia obowiązku uwzględniania okresu urlopu pracownika oraz płatnej niezdolności do pracy (w tym przypadku absencji chorobowej) przy określaniu kosztów wykonania zamówienia, w zakresie stawki roboczogodziny, wynika również wprost z przepisów § 6 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (…), który stanowi, iż godzinowe stawki robocizny kosztorysowej muszą obejmować, między innymi, płace uzupełniające, w tym – wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności zgodnej z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r.

Bezspornym jest, iż pracodawca zatrudniając w 2023 r. pracownika z minimalnym wynagrodzeniem 3 600,00 złotych miesięcznie, będzie ponosił miesięcznie łączny koszt w wysokości 4 337,28 zł złotych. Stąd, kosztorysowa stawka 1 godziny pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w 2023 r. nie może być niższa niż: 4 337,28 / m-c : 141,3 godz./m-c = 30,69 złotych/godz. Do powyższego wyliczenia należałoby doliczyć szereg dodatkowych kosztów, związanych z pracą pracownika, jak np. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), nagrody pieniężne itp. oraz uwzględnić minimalne pomniejszenie wynagrodzenia pracownika za okres niezdolności pracownika do pracy (art.92§1 pkt.1 ustawy Kodeks pracy), które zostały pominięte, z uwagi na fakt, iż są kształtowane indywidualnie przez poszczególnych pracodawców.

Ponadto bezwzględnie wykonawca powinien doliczyć do roboczogodzin dodatek w wysokości 50 % stawki godzinowej za pracę w nadgodzinach, gdyż zgodnie z w/w tabelą wykonawca przewiduje również pracę w soboty przez 8 miesięcy.

Powyższe wyliczenia odnoszą się do pracy i stawki w 2023 r., ale nie należy zapomnieć, że ok 80 % zadania wykonawca będzie realizował w 2024 r., który niesie dużą podwyżkę minimalnego wynagrodzenia za pracę, gdyż od stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę będzie wynosić 4 242,00 zł brutto, a łączny koszt pracodawcy wyniesie 5 110,76 zł brutto.

Przy założeniu podobnej liczby dni do przepracowania w 2024 roku z 2023 rokiem należy stwierdzić, że stawka roboczogodziny powinna wynieść 5 110,76 zł / m-c: 141,3 godz./m-c = 36,16 złotych/godz.

Odwołujący zaznaczył również, że według, zawartego 8 kwietnia 2014 r. Porozumienia największych polskich organizacji pracodawców i pracowników budownictwa, w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce – stawka roboczogodziny w 2023 r. (II półrocze) nie może być niższa niż 30,28 zł/godz., lecz ona obowiązuje do końca 2023 r., a w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. przedstawiona stawka również znacznie wzrośnie.

Dowód: Wyliczenie minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami II półrocze 2023 r.

Przyjęcie przez wybranego wykonawcę stawki roboczogodziny w kwocie 29,77 zł/godz. dowodzi, iż oferta wykonawcy została sporządzona z naruszeniem przepisów, wskazanych powyżej aktów prawnych – ustaw lub rozporządzeń. Z uwagi na fakt, iż odwołującemu nie jest znany sposób kalkulacji stawki, którą wykonawca przyjął do obliczenia ceny ofertowej, oczywistym jest, iż odwołujący nie jest w stanie: ani wskazać, które konkretnie przepisy przywołanych ustaw lub rozporządzeń zostały naruszone, ani też rozstrzygnąć czy przyjęcie tej stawki jest następstwem błędu wykonawcy czy świadomego jego działania. Konkludując w świetle zaistniałego stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów prawa, nie może być spornym, iż przyjęta przez wybranego wykonawcę kalkulacyjna stawka roboczogodziny w kwocie 29,77 zł/godz. została skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zwłaszcza niezgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy lub zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Fakt ten jednak zamawiający zignorował, gdyż bez niezbędnych wyjaśnień ze strony wykonawcy dokonał wyboru jego oferty, z wadliwie skalkulowaną ceną, jako ofertę najkorzystniejszą.

Ponadto wykonawca do swoich wyliczeń i oferty nie przedstawił ryczałtu za nocleg, który poza dietą również obowiązuje Wykonawcę, jako pracodawcę. W związku z powyższym, że wykonawca zadeklarował, że posiada 12 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, przy pomocy, których zamierza zrealizować zadanie, to zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz. U. poz. 167 oraz z 2022 r. poz. 1481) zobowiązany jest zapewnić swoim pracowniom stosowne diety oraz ryczałty za nocleg.

Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy same diety wyniosą go:

„45 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 103 680,00 zł - szacunkowa wartość diet pracowniczych w okresie realizacji zadania (8 miesięcy)”.

Zgodnie z w/w przedstawionym wzorem wykonawca powinien również wyliczyć również ryczałt za nocleg:

„67,50 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 155 520,00 zł - szacunkowa wartość ryczałtu za nocleg należnego pracownikom w okresie realizacji zadania (8 miesięcy)”. Wobec powyższego sama wartość diet oraz ryczałtów za nocleg wyniesie Wykonawcę łącznie 259 200,00 zł.

Ponadto wykonawca w swoich wyliczeniach nie dolicza niezbędnych kosztów dojazdów pracowników z miejsca zamieszkania do miejsc realizacji zadania, co jest bardzo istotne, gdyż siedziba wykonawcy mieści się w Szczecinie, który jest oddalony od Łeby odcinkiem trasy ok. 310 km.

Dowód: Wykaz pracowników wykonawcy – znajdujący się w aktach postępowania.

Zgodnie z ostatnimi wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 15.11.2023 r. w kosztach pośrednich oferty wykonawca zawarł koszty diet pracowniczych w kwocie 103 680,00 oraz koszty zatrudnienia kierownika budowy przez 8 miesięcy w kwocie 24 000,00 zł, co daje łącznie 127 680,00 zł. Do powyższej kwoty należy doliczyć koszty ryczałtu za nocleg w kwocie 155 520,00 zł, co natomiast łącznie daje koszt w kwocie 283 200,00 zł. Należy zaznaczyć, że zgodnie z w/w wyjaśnieniami wykonawcy rezerwa kosztów pośrednich, która przeznaczona jest również na koszty ubezpieczenia budowy wynosi 177 385,00 zł, gdyby wykonawca chciałby pokryć w/w koszty z rezerwy kosztów pośrednich, to byłby w tej kalkulacji na stracie w kwocie – 105 815,00 zł. Jednakże nie należy zapomnieć również, że do powyższych kosztów diet oraz ryczałtów za noclegi należy doliczyć także koszty dojazdu pracowników wykonawcy z miejsca zamieszkania do miejsca realizacji inwestycji, które jest oddalone od siedziby wykonawcy o ok 310 km, a powyższa okoliczność powiększy jeszcze bardziej wykazaną stratę w kosztach pośrednich.

Zgodnie z wyżej wymienionymi okolicznościami bezsprzecznie zdaniem odwołującego należy uznać, że oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wobec braku jej odpowiedniego obronienia przez stosowne wyjaśnienia wykonawcy powinna zostać odrzucona, czego zamawiający nie uczynił.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1412/21 „Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji, gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.”

Dalej odwołujący wskazał, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy).

Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. 3464/22 „Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty. Jednak nie taki jest cel przepisu art. 224 ust. 1 ustawy. To nie zamawiający ma wyliczać i się domyślać, ale wykonawca ma wyjaśnić i wykazać, popierając swoje stanowisko odpowiednimi dowodami.”

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie dokonał takiej czynności, wobec czego oferta wykonawcy w ocenie zamawiającego podlega odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny.

Odwołujący podniósł należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w tej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania wykonawcy do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w tym postępowaniu. Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 ustawy w zw. z art. 16 ustawy.

Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać, bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób, bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, odwołujący kategorycznie stwierdził, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania.

Odwołujący wskazał, że postępowanie objęte odwołaniem stanowi powtórzenie postępowania prowadzonego przez zamawiającego na zadanie pod nazwą: „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 2023-06-02, dalej w skrócie I postępowanie. Przedmiotowe postępowanie pod względem zakresu robót było tożsame, z zastrzeżeniem że postępowanie objęte odwołaniem zostało rozszerzone o dodatkowe roboty budowlane, zgodnie z pkt IV SWZ (postępowania stanowiącego przedmiot odwołania) wykonawca zobowiązany jest do:

1. zamontowania i uruchomienia dwóch kamer na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy Zamawiający;
2. wykonania na ul. Tysiąclecia kanału technologicznego zgodnie z Rys. nr 1 i Rys. nr 2 załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).;
3. dostawienia i uruchomienia na ul. Wspólnej w ramach tego zamówienia kompletnego nowoprojektowanego punktu kamerowego z jedną kamerą (słup w wariancie A) i zlokalizować go w okolicy studni SM 7.18.3;
4. wymienić istniejący słup oświetleniowy zlokalizowany na rondzie (Al. św. Jakuba – ul.

Nowęcińska) na słup zgodny z Rys. nr 3 załączonym do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).

Jednocześnie wskazał, że w I-szym postępowaniu złożono następujące oferty :

1. Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie ul. Bronowicka 5/29 71-012 Szczecin na kwotę 2 822.973,00 zł,
2. TELTRADE A. O. Warzymice 63/6 72-005 Przecław na kwotę 2 537.244,00 zł,
3. M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł.

Z powyższego wynika, że pomimo mniejszego zakresu prac do wykonania w I-szym postępowaniu oferta Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie została złożona na kwotę znacznie wyższa, niż to ma miejsce w postępowaniu objętym odwołaniem. Nadto Indemar Sp. z o.o. w I-szym postępowaniu złożył odwołanie od wyboru oferty M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. wskazując, że oferta tego wykonawcy stanowi rażąco niską cenę.

Natomiast w postępowaniu objętym odwołaniem Indemar Sp. z o.o. złożyła ofertę za cenę 2 313.138,00 zł., tzn. jeszcze niższa od ww. oferty objętej odwołaniem w I –szym postępowaniu, tj. oferty wybranego w I-szym postępowaniu wykonawcy M. C. Wskazać należy, że Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2152/23 Izba unieważniła wybór oferty M. C. jako oferty z rażąco niską ceną i nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Powyższe okoliczności świadczą, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. za kwotę 2 313.138,00 zł jest niewątpliwie rażąco niska.

Dowód:

1. Odpis wyroku KIO 2152/23,
2. Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV” data otwarcia 23.06.2023r , postępowanie RI.271.12.2023.
3. Odwołanie Indemar Sp. z o.o. w postępowaniu RI.271.12.2023
4. Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu RI.271.12.2023
5. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz opis przedmiotu zamówienia znajdujący się w SWZ obejmują całość zadania inwestycyjnego – znajdująca się w aktach postepowania KIO 2152/23 .
6. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu RI.271.12.2023.
7. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - RI.271.12.2023 .

Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania pod nazwą „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 202306-02, I postępowanie w części dotyczącej Dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz opisu przedmiotu zamówienia będących załącznikami do SW Z- obejmują całość zadania inwestycyjnego- znajdującej się w Krajowej Izbie Odwoławczej w aktach postępowania KIO 2152/23 – na okoliczność wykazania, że postępowanie objęte odwołaniem stanowi powtórzenie postępowania prowadzonego przez zamawiającego na zadanie pod nazwą: „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 202306-02. Przedmiotowe postępowanie pod względem zakresu robót było tożsame, z zastrzeżeniem że postępowanie objęte odwołaniem zostało rozszerzone o dodatkowe roboty budowlane, zgodnie z pkt IV SWZ (postępowania stanowiącego przedmiot odwołania).

W dniu 22 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 24 listopada 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Indemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Bronowicka 5/29. Przystępujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie robót związanych z budową linii telekomunikacyjnych. Przystępujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, którą zamawiający dnia 16 listopada 2023 r. wybrał w postępowaniu objętym tym przystąpieniem, jako najkorzystniejszą. Przystępujący, jako podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i uzyskania stosownego rozstrzygnięcia, umożliwiającego mu realizację zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zarzut zawarty w treści odwołania pozostaje nieuzasadniony, stąd odwołanie powinno zostać oddalone.

Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów zamawiający podniósł co następuje: naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy W toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa monitoringu miejskiego – etap IV” powołując się na art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy zamawiający zażądał od wykonawcy – INDEMAR Sp. z o. o. złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. o uszczegółowienie złożonych wyjaśnień. Wszystkie w/w czynności zamawiającego miały na celu wypełnienie obowiązków wynikających z przepisów ustawy ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad jakimi winien kierować się zamawiający, tj. zachowania przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 266 ustawy Odpowiadając na zarzut naruszenia w/w przepisów ustawy zamawiający poniżej przedstawia przebieg procedury, którą przeprowadził tym zakresie.

W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 04.10.2023r. zamawiający wezwał wykonawcę – INDEMAR Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bronowickiej 5/29 w Szczecinie (71-012) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, ponieważ komisja przetargowa w toku badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu stwierdziła, że w przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. zachodzi konieczność ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego, jednakże złożone wyjaśnienia nie rozwiały wszystkich wątpliwości zamawiającego.

W związku z powyższym pismem z dnia 16.10.2023r. zamawiający wezwał Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. do uszczegółowienia kosztów materiałów znajdujących się w pierwotnej kalkulacji tj. wartości 867 712,00 zł netto. W kontekście powyższych wątpliwości zamawiający przytoczył w piśmie skierowanym do wykonawcy INDEMAR Sp. z o. o.

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 maja 2021r. (Sygn. akt: KIO 918/21) i zacytował jego fragment.

Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego.

W związku z dalszą analizą oferty wykonawcy - INDEMAR Sp. z o. o. oraz korespondencją otrzymaną w dniu 06.11.2023r. od wykonawcy - Scorpion Computer M. C. z siedzibą przy ul. Sienkiewicza 22 w Lęborku (84-300) podważającą sposób obliczenia wartości składających się na cenę oferty wykonawcy - INDEMAR Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 10.11.2023r. wezwał Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. do uszczegółowienia elementów oferty i przedstawienia szczegółowych informacji w zakresie ilości godzin robocizny szacowanych na realizację przedmiotu zamówienia, przedstawienia wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem pracowników (w tym min. koszty diet, wysokości opłacanych składek społecznych oraz zdrowotnych), kierownika budowy oraz przedstawienie liczby osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach przy wykonywaniu zamówienia a także skalkulowanego w ofercie okresu realizacji zamówienia i ilości roboczogodzin przypadających na 1 pracownika w miesiącu. Ponadto zamawiający odniósł się do oświadczenia wykonawcy zawartego w piśmie z dnia 09.10.2023r. o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy i wezwał wykonawcę do uszczegółowienia zadeklarowanych informacji o wykaz niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy maszyn, urządzeń i sprzętu będącego własnością wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi własność lub prawo do dysponowania na czas realizacji zamówienia.

Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego.

Zgromadzone dokumenty stanowiły dla zamawiającego podstawę do stwierdzenia, że oferta wykonawcy - INDEMAR Sp. z o. o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. W świetle powyższych ustaleń zamawiający podjął kolejne obowiązkowe czynności wynikające z procedury udzielanego zamówienia publicznego i ostatecznie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez INDEMAR Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie.

W świetle powyższych okoliczności zdaniem zamawiającego należy uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta przez zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W dniu 3 grudnia 2023 r. przystępujący przestawił swoje pisemne stanowisko wnosząc o:

1. oddalenie odwołania
2. zasądzenie na rzecz przystępującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego, według zestawienia złożonego na rozprawie.

Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentu:

1. decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. - uprawnienia budowlane dla Zbigniewa Jarosława Kubackiego 2)kosztorys - wyliczenie ilości roboczogodzin wg norm stosowanych w przedmiarze robót bez poz. 35; 3)kosztorys - wyliczenie ilości roboczogodzin wg norm stosowanych w przedmiarze robót dla poz. 35; 4)zestawienie: Porównanie ilości roboczogodzin zastosowanych w przedmiarze wg normy TPSA do norm obowiązujących wg KNR W pierwszej kolejności przystępujący podniósł, iż złożone w tej sprawie odwołanie w swej treści odnosi się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny ofert przystępującego. Przy czym, zdaniem przystępującego, zarzut ten należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach jako zarzut prawidłowej ceny oraz jako zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów procedury PZP związanej z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny przez wykonawcę do tego wezwanego.

Zarzut rażąco niskiej ceny - ujęcie materialne W ramach tego punktu przystępujący odniósł się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny w znaczeniu zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Do kwestii związanych z procedurą wyjaśniania rażąco niskiej ceny przystępujący odniesie się osobno w ramach pkt III tego pisma.

Przystępujący zauważył, że prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia .

Dalej, zgodnie z orzecznictwem KIO rażąco niska cena to taka cena, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.

W aspekcie kosztowym zatem cena rażąco niska powinna zostać zdefiniowana jako, co do zasady, niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. W innym

ujęciu można wyrazić to w następujący sposób: cena rażąco niska, to cena pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Natomiast cena sprzedaży pokrywająca koszty zmienne danego asortymentu wyniku finansowego nie pogarsza. Cena taka nie wpływa ujemnie (przynajmniej bezpośrednio) na wynik finansowy przedsiębiorstwa - innymi słowy sprzedaż przez nią pokrywana nie generuje strat .

Przystępujący wskazał, iż powyższe rozważania uznać należy za wytyczne prawidłowej oceny zasadności wniesionego odwołania, bowiem analiza złożonych w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert nie pozostawia wątpliwości co do tego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rynkową.

Porównanie cen wszystkich ofert ocenianych przez zamawiającego w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ceny wszystkich ofert kształtują się na porównywalnym poziomie.

Przystępujący zauważył, że różnica w cenie jego oferty, a oferty odwołującego się to wysokość niewiele ponad 10%.

Wysokość różnicy w cenie przystępującego i odwołującego się jest zatem marginalna.

Przystępujący podkreślił fakt, iż wartość jego oferty jest porównywalna do wartości ofert innych wykonawców - w tym odwołującego się , co przesądza o tym jest zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową, realną i nie stanowi ceny rażąco niskiej niegwarantującej wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ.

W tym miejscu przytoczył orzeczenie KIO z 22.02.2023 sygn akt KIO 351/23, zgodnie z którym istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut odwołującego zatem co do posiadania przez zaoferowaną przez przystępującego cenę waloru rażąco niskiej ceny niegwarantującej wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego uznać należy w całości za niezasadny i jako taki winien podlegać oddaleniu.

Zarzut rażąco niskiej ceny - ujęcie formalne Zarzut rażąco niskiej ceny - w ujęciu formalnym - ogólne zarzuty zawarte w odwołaniu W złożonym odwołaniu odwołujący podniósł, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny i zdecydowana większość użytych argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej.

Odwołujący podniósł także, że kalkulacje przedstawione przez przystępującego przedstawiają tylko poszczególne kwoty, których suma stanowi kwotę ze złożonej oferty, ale bez wykazania kalkulacji poszczególnych składników oferty, które świadczyłby o tym, że cena nie jest rażąco niska.

Odwołujący wskazał także, że:

1. załączone do wyjaśnień oświadczenie dotyczące wynagrodzenia kierownika budowy nie odnosi się do ceny oferty;
2. zestawienie sprzętu zawiera zaniżone ilości godzin pracy w stosunku do sporządzonego przez zamawiającego przedmiaru robót.

Zdaniem odwołującego przystępujący nie udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, a nadto, wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego w odpowiedzi na kolejne wezwania uznać należy za spóźnione.

Odwołujący wskazał, że przystępujący:

1. nie przedstawił umów z pracownikami, 2)nie wykazał, że zatrudnia chociaż by jednego operatora koparki, pracownika fizycznego, operatora urządzeń przeciskowych, 3)nie wykazał wysokości opłacanych składek ZUS, itp.
2. podał wartość roboczogodziny bez uwzględnienia kosztów dodatkowych Odwołujący się podniósł, że zamawiający żądał dowodów, a nie oświadczeń, przystępujący zaś dowodów nie złożył, a złożył oświadczenie.

Mając na uwadze podniesione przez odwołującego się zarzuty formalno - procesowe przystępujący wskazał, iż dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do o udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu tym zamawiający w całości zacytował treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy w zakresie pkt 1-8 bez szczegółowego zadawania dodatkowych pytań oraz bez doprecyzowania ewentualnych kwestii z jego punktu istotnych.

Przystępujący podkreślił powyższe, bowiem w całości nie zgadza się z tezami odwołania zarówno co do nieprawidłowości udzielanych przez przystępującego wyjaśnień, poprzez ich zbytnią ogólnikowość i lakoniczność, jaki z ich spóźnionym charakterem.

Przystępujący wskazał, że zamawiający wzywając go dnia 4 października 2023r. nie wskazał w rzeczywistości jakie składniki cenowe są dla niego istotne z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nie wskazał także jakie składniki cenotwórcze wymagają szczegółowego ich przedstawienia.

Powyższe jest istotne przy rozpatrywaniu zasadności odwołania, bowiem orzecznictwo KIO nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia

składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania zamawiającego nie był do tego zobowiązany.

Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania .

Nadto, ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu .

Przystępujący złożył wyjaśnienia w których wskazał sposób wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia przystępującego przestawiały kalkulację najważniejszych w ocenie przystępującego składników cenotwórczych tj. zestawienie ilości i kosztów robocizny, kalkulację kosztów pozaprzedmiotowych oraz zestawienie i wartość używanych do wykonania przedmiotu zamówienia sprzętu.

Przystępujący złożył także oświadczenie, w którym wykazał, iż:

1. korzysta z preferencyjnych cen produktów użytych do realizacji przedmiotu zamówienia - przedkładając w tym zakresie oferty dostawców; 2)posiada wieloletnie doświadczenie na rynku przez co posiada stosowne know-how dla sporządzenia korzystnej oferty
2. posiada na stanie większość niezbędne sprzętu przez co koszty związane z jego wynajmem czy nabyciem nie są nieznaczne w ramach realizacji przedmiotu zamówienia; 4)nie korzysta przy realizacji zamówienia z podwykonawców - co ma bezpośrednie przełożenie na cenę oferty
3. złożona oferta przewiduje zysk - w związku z czym nie może być uznana za cenę rażąco niską.

Mając na uwadze przytoczone powyżej orzecznictwo KIO, a także uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi przystępujący podniósł, że nie ma wątpliwości co do tego, że wyjaśnienia te były konkretne i rzeczowe, wskazywały bowiem na elementy cenotwórcze, które w ocenie przystępującego były ważne do wykazania. Wyjaśnienia te wbrew temu co przystępującemu zarzuca odwołujący wskazywały wartość robocizny, wartość materiałów, wartość wykonania inwentaryzacji geodezyjnej i dokumentacji powykonawczej. Wyjaśnienia zawierały także dowody potwierdzające ceny materiałów, fakt zatrudniania osób niezbędnych do wykonania zadania za wartość wynagrodzenia zgodną z przepisami prawa oraz wykaz wartości niezbędnych urządzeń i sprzętów.

Przystępujący podkreślił, że w świetle treści skierowanego do niego przez zamawiającego wezwania zarzuty stawiane przez odwołującego się co do braku przedstawienia określonych wyliczeń czy dowodów nie mogą zostać uznane za zasadne.

Treść wezwania do wyjaśnień bowiem ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu .

Przystępujący - w odniesieniu do zarzutów odwołującego - wskazał także, iż ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Wykonawca - zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować za mawiającego.

Odwołujący się zarzuca przystępującemu, że nie dokonał kalkulacji, która w jego ocenie winna zostać przedstawiona, że nie wykazał składników, które w jego ocenie winny zostać wykazana, a na zakończenie, że przystępujący na wezwanie zamawiającego nie przedstawił dowodów, które w jego ocenie winny być przedstawione.

W odniesieniu do powyższych zarzutów przystępujący zauważył, że stoją one w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem KIO, wyrażonym wielokrotnie w orzeczeniach wskazującym na to, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji .

Zdaniem przystępującego, treść złożonych przeze niego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 04 października 2023r., determinowane jego treścią, w sposób pełny, odpowiedni i kompleksowy uwzględniały wyliczenia niezbędna dla ustalenia, że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest ceną rażąco niską.

Zarzut rażąco niskiej ceny - w ujęciu formalnym - ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień

Tytułem wstępu, przystępujący w ślad za orzeczeniami KIO wskazał, że dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania .

Dalej, podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Jedynie ponowne wezwanie do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze treść pierwszego wezwania skierowanego przez zamawiającego do przystępującego wskazać należy, iż formuła kolejnych, ponownych dwóch wezwań nie stanowiła naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy. Tym samym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego w odpowiedzi na kolejne wezwania, a także załączone do tych wyjaśnień dowody nie mogą zostać uznane za spóźnione.

Przystępujący podniósł, iż w wezwaniu z dnia 16 października 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do uszczegółowienia kosztów materiałów o wartości 867 712,00 zł netto, wskazanej w pierwszych wyjaśnieniach wraz ze wskazaniem, konkretnych interesujących go punktów przedmiotu zamówienia. Na wezwanie to, jako bardzo szczegółowe i konkretne, Zamawiający otrzymał odpowiedź wykonawcy, w której to odpowiedzi przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie utrzymania cen projektowanych kamer, wartość projektowanych przełączników, zestawienie w postaci przedmiaru robót,, zestawienie w postaci „Tabeli montażowej”, zestawienie materiałów przygotowanych przez wykonawcę, ofertę dostawcy produktu - Netline Sp.z o.o.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej chronologię i treść wezwań kierowanych do przystępującego, podkreślenia wymaga fakt, iż przepisy ustawy nie ustalają jednego uniwersalnego wzorca co do treści składanych wyjaśnień. W konsekwencji ocena musi następować w kontekście wezwania i możliwej jego obiektywnej wykładni z uwzględnieniem danych okoliczności. W przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę - w każdym przypadku - wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Taka reguła nie wynika z przepisów ustawy, może ona wynikać natomiast z treści wezwania skierowanego w konkretnym przypadku do danego wykonawcy. Tylko taka wykładnia przepisu jest możliwa z uwagi na zagrożenie sankcją - odrzucenia oferty, o której stanowi wskazany art. 224 ust. 6 ustawy Powyższe ma istotne znaczenia dla oceny rozpatrywanego zarzutu. Treść bowiem pierwszego wezwania skierowanego do przystępującego nie była szczegółowa ani precyzyjna. Zawierała ogólne stwierdzenia będące prostym powieleniem treści przepisu. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca przedstawił rozliczenia skalkulowanej ceny, zawierającego istotne elementy cenotwórcze, bez szczegółowego rozbicia ich na poszczególne elementy. Zachowanie przystępującego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie - z punktu widzenia jego treści - ocenić należy jako dopuszczalne, a tym samym prawidłowe.

Podkreślenia wymaga także, fakt, iż to, że zamawiający w wezwaniu z dnia 16 października 2023 r. (wezwanie nr 2) zwrócił się o uszczegółowienie informacji nie może przesądzać o tym, że pierwsze wyjaśnienia przystępującego nie były pełne, albo wystarczające dla wykazania braku rażąco niskiej ceny. Dla oceny w tym zakresie bowiem niezbędne jest odwołanie się do treści wezwania nr 1, które determinowało zakres i szczegółowość wyjaśnień wykonawcy.

Analogicznie, ocenić należy wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego na wezwanie nr 3 tj wezwanie z dnia 10 listopada 2023r. dotyczące wyłącznie kosztów związanych z kosztami pracowniczymi.

Zarzut rażąco niskiej ceny - składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny W odwołaniu odwołujący podkreślił, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny, przyjęta przez wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa.

Odwołujący podniósł, że dokonując oceny poprawności treści oferty sporządzonej przez Wykonawcę oraz jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można pominąć braku dokonania przez wykonawcę wyliczeń niezbędnych „kosztów pracy”, jakie ponosić będzie pracodawca - wykonawca, w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę.

Zdaniem odwołującego w tym zakresie przystępujący zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik.

Odwołujący wskazał, iż chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak, aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę,

biorąc pod uwagę, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.14).

Zdaniem odwołującego wykonawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie, takie jak: urlop czy tzw. chorobowe.

Odwołujący wskazał, że dokonana prawidłowo kalkulacja przy uwzględnieniu powyższych składowych nakazuje przyjęcie wysokości roboczogodziny na poziomie 30,28 zł gdy tymczasem przystępujący przyjął 29,70 zł Odwołujący wskazał, iż stawka skalkulowana przez wykonawcę jest nieprawidłowa i świadczy o rażąco niskiej cenie.

Przyjęta bowiem przez przystępującego stawka nie uwzględnia wymienionych powyżej elementów, tj. elementów związanych z ruchomymi dniami wolnymi, urlopami i dniami niezdolności pracownika do prawy.

Mając na uwadze powyższe, przystępujący w pierwszej kolejności - odwołując się do argumentów wskazanych w ramach pkt II - wskazuje, iż przyjęta przez niego w kalkulacji cena za roboczogodzinę różni się od ceny wskazywanej przez odwołującego o 0,58gr co stanowi różnicę pomiędzy przyjętymi przez obu wykonawców ceny roboczogodziny na poziomie 0,98%. Sam ten argument w ocenie przystępującego świadczy o tym, że cena przyjęta przez przystępującego jest ceną realną, rynkową i nie jest ceną rażąco niską.

Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał, że argumentacja odwołującego w rozpatrywanym zakresie jest błędna, a przez to zarzuty odwołania uzasadnione tę argumentacją winny podlegać oddaleniu.

Przystępujący wskazał, w pierwszej kolejności, że wysokość minimalnego wynagrodzenia wynika z powszechnie obowiązujących przepisów. Wartość ta jest wartością limitującą dolne granice wynagrodzeń przyjętych przez wykonawcę w ofercie.

Przystępujący wskazał, że przyjęta przez niego w ofercie stawka roboczogodziny jest stawką przewyższającą wartość minimalnego wynagrodzenia. Jest też stawką rynkową bowiem nie odbiega w sposób istotny od stawki wskazywanej przez odwołującego, a nadto ustalona została w oparciu o stosowne - powszechnie przyjęte w obrocie, w tym także w ramach ustawy - wyznaczniki roboczogodzin. Przyjęta przez przystępującego stawka wynika z cennika Sekocenbud na III kwartał 2023 r., która dla tego regionu wynosi 28,39 zł brutto (Szczegółowa informacja odnośnie stawek roboczogodziny: baza cenowa III kwartał 2023 r. Rozdział IRS cz. 1 dział B.911.PM2).

Dalej, dla potwierdzenia nieprawidłowości założeń poczynionych przez odwołującego, przystępujący wskazuje, w ślad za orzeczeniami KIO, że elementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie można uznać za czynnik stały.

Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależy od tego czy i w jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu, w zakresie urlopu wypoczynkowego po zatwierdzeniu przez pracodawcę. Dostrzeżenia wymagało, że przy kalkulowaniu kosztów realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności, których zaistnienie wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy.

Dalej, przystępujący wskazał, że także w zakresie kwoty podatku PIT i składek ZUS kalkulacja przystępującego jest prawidłowa bowiem wskazana przez niego kwota roboczogodziny jest wartością brutto, a jak słusznie zauważa KIO w wyroku z dnia 04 kwietnia 2016r., KIO 412/16 kwoty podatku PIT i ZUS nie są kwotami stałymi lecz zmiennymi, zatem kalkulację wykonawcy podającą wartość wynagrodzenia brutto uznać należy za prawidłową, bowiem wartość ta uwzględnia zaliczkę na podatek PIT i składki ZUS oraz wynagrodzenie pracownika netto.

Zarzut rażąco niskiej ceny - cena oferty przystępującego jest niższa niż cena zaoferowana przez innego Wykonawcę w innym postępowaniu Odwołujący dla uzasadnienia odwołania powołał argument, że zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa niż cena zaoferowana przez niego w innym postępowaniu o zdecydowanie mniejszym zakresie robót. W postępowaniu, w którym cena wyższa od aktualnej ceny oferty przystępującego, na skutek działania przystępującego została uznał za cenę rażąco niską.

Odwołujący się wskazał, iż Indemar Sp. z o.o. w I-szym postępowaniu złożył odwołanie od wyboru oferty M. C., ul.

Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. wskazując, że oferta tego wykonawcy stanowi rażąco niską cenę.

Natomiast w postępowaniu objętym odwołaniem Indemar Sp. z o.o. złożyła ofertę za cenę 2 313.138,00 zł., tzn. jeszcze niższa od ww. oferty objętej odwołaniem w I -szym postępowaniu, tj. oferty wybranego w I-szym postępowaniu wykonawcy M. C.

Oferta M. C. została wyrokiem KIO uznana za ofertę z rażąco niską ceną co zdaniem odwołującego przesądza, że oferta przystępującego jest niewątpliwie rażąco niska.

Przystępujący wskazał, że także w tym zakresie argumentacja odwołującego jest chybiona. Analiza wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2152/23 nie pozostawia żadnych wątpliwości, że o uznaniu oferty M. C. za ofertę z rażąco niską ceną przesądziły wyłącznie względy formalne związane z nieprawidłowym wyjaśnieniem (a właściwie brakiem jakiegokolwiek wyjaśnienia) przez niego składników cenotwórczych oferty. Ze względu na braki w wyjaśnieniach co do składników cenotwórczy mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę wartości wynagrodzenia jakakolwiek polemika co do realności czy rentowności powyższej wartości - a więc polemika co do rażąco niskiej ceny w

ujęciu materialnym- nie była możliwa.

Przystępujący wskazał zatem, że nie ma żadnych podstaw dla przyjęcia zasadności argumentacji zawartej w odwołaniu, odwołującej się do prostego porównania wartości ceny zaoferowanej przez przystępującego w tym postępowaniu oraz wartości oferty M. C. - uznanej za ofertę z rażąco niską ceną.

W dniu 4 grudnia 2023 r. odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z nw. dokumentów na okoliczność wykazania, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zawiera rażąco niską cenę oraz na fakty wskazane poniżej:

1. zestawienia na rok 2024 – na okoliczność wykazania minimalnych stawek godzinowych w poszczególnych miesiącach 2024 roku dla minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto:
2. wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polce, dla średniomiesięcznej ilości godzin - 167 godzin dla minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto na okoliczność wykazania, że : ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 3600 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 30,28 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4242 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 35,67 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4300 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 36,04 zł;
3. wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polce dla średniomiesięcznej ilości godzin 166,67 godzin w 2023 roku oraz dla średniomiesięcznej ilości godzin 167,33 dla 2024 roku w zakresie minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto na okoliczność wykazania, że : ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 3600 zł brutto w 2023 roku dla 166,67 godzin w miesiącu wynosi 30,52 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej w 2024 roku przy minimalnym wynagrodzeniu 4242zł brutto dla 167,33 godzin w miesiącu wynosi 35,21 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4300 zł brutto dla 167,33 godzin w miesiącu wynosi 36,07 zł;
4. wykaz i wymiar czasu pracy w 2023 i 2024 roku na okoliczność wykazania średniomiesięcznej ilości godzin w 2023 roku w ilości 166,67 w zaokrągleniu 167 oraz w 2024 roku w ilości 167,33 w zaokrągleniu 167;
5. kosztorys inwestorski na okoliczność wykazania, że przy przyjęciu przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie do realizacji zamówienia 18 847,67 roboczogodzin pracy ręcznej należy odpowiednio zwiększyć prace maszyn i w konsekwencji koszt realizacji robót wymaganych dokumentacją określoną SW Z wynosi brutto 3 445 225,64 złotych, przy czym kosztorys ten nie uwzględnienia dodatkowych elementów przedmiotu zamówienia opisanych w Dziale IV pkt 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia o wartości brutto 86 311,31 zł (wskazanych w pkt. 6);
6. kosztorys inwestorski robót dodatkowych elementów przedmiotu zamówienia opisanych w Dziale IV pkt 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia na okoliczność, że koszt tych robót wynosi brutto 86 311,31 zł;
7. decyzja nr 0986/98/U na okoliczność wykazania, że osoba sporządzająca kosztorysy wskazane w pkt. 5 i 6 Pan J. W. posiada uprawnienia do projektowania w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń;
8. zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów POM-XRG-172-ECB na okoliczność wykazania że osoba sporządzająca kosztorysy wskazane w pkt. 5 i 6 Pan J. W. jest członkiem Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, wezwania w trybie art. 224 ust. 1 z 4 października 2023 r., udzielonej przez uczestnika odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania z dnia 16 października 2023 r. i udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania z dnia 10 listopada 2023 r. i udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W pkt. 15 SWZ zamawiający postanowił - załączone do SWZ przedmiary robót nie są obowiązujące i stanowią jedynie materiał pomocniczy dla Wykonawcy, który w celu opracowania oferty winien opracować własny przedmiar robót opierając się na projekcie dokumentacji budowlanej.

Z projektu budowlanego załącznik nr 8 wynika, że

1. CZĘŚĆ TECHNICZNA 2.1 Budowa kanalizacji kablowej Na terenie gminy projektuje się słupy do kamer monitoringu miejskiego połączonych kanalizacją kablową rurą 110/6,3 ułożonej w ziemi na głębokości 0,8m. Rurę należy ułożyć używając do tego mechanicznego przeciskania kablowego lub poprzez otwarty wykop kablowy.

W dniu 4 października 2023 r. zamawiający skierował do uczestnika wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy wskazując, że Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona

przed wszczęciem postępowania wynosi 3.599.050,97 zł a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2.473.824,56 zł. prosił o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Jednocześnie przytoczył fragment Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.KIO2152/23) z dnia 04.08.2023r.

Uczestnik wyjaśnił, że: cena oferowana przez nas w ofercie na realizację całości przedmiotu umowy przewidzianego SW Z i załącznikami do SWZ nie stanowi ceny rażąco niskiej.

Cena:

1. nie jest ceną niższą niż koszt wykonania zamówienia,
2. zawiera skalkulowane wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty wynagrodzeń osób biorących udział w wykonaniu zamówienia; b) koszty związane z nabyciem lub amortyzacją niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów, narzędzi, urządzeń i sprzętów; c) wydania Zamawiającemu oferowanego przedmiotu zamówienia, spełniającego wymogi określone w SW Z oraz załącznikach; d) koszty transportu materiałów do miejsca wykonania przedmiotu umowy e) koszt gwarancji; f) koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej g) koszty administracyjno – biurowe; h) koszty zabezpieczenia terenu i) koszty utrzymania sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; j) koszty zastosowania dodatkowego sprzętu ochronnego;
3. jest ceną realną i rynkową, a przede wszystkim uwzględniającą zysk dla Wykonawcy.