Wyrok KIO 1735/20 z 8 października 2020

1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie z 9 lipca 2020 r. oraz w załącznikach do tych wyjaśnień, b) odrzucenie oferty wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu nieudzielenia wymaganych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i nieprzedstawienia dowodów w tym zakresie,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu w części oraz Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu w części % i:
4. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A. w Opolu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu kwotę 9.763 zł 83 gr (słownie: dziewięciu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu trzech złotych

osiemdziesięciu trzech groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący

.........................

Członkowie

.........................

Sygn. akt

KIO 1735/20

Uz as adnienie Zamawiający - Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A. w Opolu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa / przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji Odsiarczania Spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 17-37859.

17 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3. zaniechania czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu złożonych przez przystępującego informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej odwołujący wniósł 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż treść oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania („SIWZ”), ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm. „UZNK”) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje

zawarte w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa;

1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego wykonawca ten podjął działania w celu utrzymania ich w poufności;
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności badania i oceny oferty przystępującego, w jej następstwie odrzucenia oferty przystępującego (ewentualnie zastosowanie w stosunku do niej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp);
2. udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodów w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że sprzeczność treści oferty przystępującego w stosunku do treści SIWZ odnosi się do następujących aspektów:

1. zaniechania podania informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru;
2. zaniechania podania informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu;
3. zaniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni;
4. zaniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne;
5. zaniechania podania informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości (falowniki).

W odniesieniu do niezgodności z pkt 1) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7.

Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU”), stanowiącego część III SIWZ, wykonawcy

byli zobowiązani podać w swoich ofertach informację o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm3/h.

Zdaniem odwołującego postanowienia SIWZ w tym zakresie nie budzą żadnych wątpliwości, gdyż stanową literalnie, że wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm3/h dla jej maksymalnego poboru.

Odwołujący wywiódł, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez zamawiającego informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ.

W odniesieniu do niezgodności z pkt 2) odwołujący podniósł, że jak przewidywał to wzór Koncepcji wykonania robót budowlanych (stanowiący załącznik nr 9 do cz. I SIWZ) wykonawcy powinni w treści tej koncepcji podać m.in. informacje o sposobie utylizacji odpadu. Zdaniem odwołującego informacja ta stanowiła istotny element oferty, gdyż zamawiający wyodrębnił ją w wierszu 8 tabeli, w której powinna zostać zaprezentowana

koncepcja.

Odwołujący argumentował, że jak stanowił pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).

Odwołujący podniósł, że przystępujący w swojej Koncepcji wykonania robót budowlanych nie podał wymaganej informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu. Zdaniem odwołującego treść koncepcji wykonania robót budowlanych stanowiącej integralną część oferty przystępującego wskazuje ponad wszelką wątpliwość, iż było to działanie celowe i rozmyślne. Wykonawca ten nie tylko zaniechał podania informacji w sprawie oferowanego przez siebie sposobu utylizacji odpadu, ale nawet usunął z opisu treści wiersza 8 wzoru Koncepcji fragment wskazujący na sposób utylizacji odpadu. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, iż przystępujący celowo zaniechał podania tej informacji. Brak informacji wymaganej przez zamawiającego przesądza o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ.

W odniesieniu do niezgodności z pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU, zamawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet szesnastym tego pkt PFU Zamawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych.

Odwołujący argumentował, że stosownie do postanowień pkt 8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).

Odwołujący wskazał, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w Koncepcji wykonania robót budowlanych nie podał wymaganej informacji o zaproponowaniu w swojej ofercie odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych.

W odniesieniu do niezgodności z pkt 4) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU, zamawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet czwartym tego pkt PFU Zamawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków filtracyjnych (wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze wzmocnieniem; materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami przywoływanego już powyżej pkt 8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).

Odwołujący argumentował, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej informacji o sposobie wykonania worków filtracyjnych, co stanowi o sprzeczności treści jej oferty z treścią SIWZ.

W odniesieniu do niezgodności z pkt 5) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7.

PFU, Zamawiający wymagał, aby wyposażyć sprężarki w przemienniki częstotliwości (czyli w falowniki).

Odwołujący wskazał, że jak stanowił powoływany już pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).

Odwołujący wskazał, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez zamawiającego informacji o wyposażeniu sprężarki w przemienniki częstotliwości. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie, odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Dodatkowo, w dniu 29 czerwca 2020 r., rozszerzył pierwotne wezwanie z dnia 26 czerwca 2020 r.

Zdaniem odwołującego szczególne znaczenie dla sprawy ma uzupełniające wezwanie zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane do przystępującego. W wezwaniu tym bowiem Zamawiający precyzuje swoje żądanie wyjaśnienia ceny określając bardzo precyzyjnie zakresy rzeczowe wymagające wyjaśnienia.

W piśmie tym Zamawiający wskazuje: Przede wszystkim Zamawiający precyzuje, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU, a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza; b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane); c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni); d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty; e) sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający sprecyzował również swoje oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji, które przystępujący powinien podać w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej. Zamawiający określił, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 29 czerwca 2020 r., Zamawiający ustanowił w stosunku do przystępującego wymóg, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający bowiem pisze w tym piśmie: Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny.

Odwołujący argumentował, że nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż zostały one utajnione przez nim (co z kolei jest przedmiotem odrębnego zarzutu w niniejszym odwołaniu) tym niemniej wskazał, iż zachodzi niezwykle wysokie prawdopodobieństwo, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie udzielił Zamawiającemu wymaganych wyjaśnień, ani (i) w odniesieniu do oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego, ani (ii) w wymaganym przez Zamawiającego stopniu szczegółowości, ani wreszcie (iii) w odniesieniu do wpływu danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny. Odwołujący podniósł, że w zakresie wskazanych powyżej informacji ((i) - (iii)) wnioskuje o weryfikację wyjaśnień złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wywiódł, że na powyższe może wskazywać fakt, iż przystępujący do swoich wyjaśnień załączył kalkulację szczegółową ceny oferowanej („Kalkulacja”), jednakże w kalkulacji tej podał jedynie sposób rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Z kolei w zakresie sposobu skalkulowania poszczególnych elementów składowych ceny przystępujący zawarł

jedynie ogólną i lakoniczną informację typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna”.

Zdaniem odwołującego dla każdej takiej pozycji z kalkulacji przystępujący powinien przedstawić Zamawiającemu dokładne obliczenia obrazujące sposób dokonania „Wyceny własnej” lub „Produkcji własnej”, bazujące na przyjętych zakresach rzeczowych poszczególnych czynników produkcji, wycenionych zakresów rzeczowych (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cenach robocizny, materiałów i sprzętu.

Odwołujący podkreślał, iż informacje o ilości poszczególnych czynników produkcji i ich wycenie na potrzeby dokonania kalkulacji ceny nie mają same w sobie waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostanie opisane w uzasadnieniu kolejnego zarzutu.

Odwołujący oświadczył, że zakłada z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że przystępujący nie przedstawił żadnych szczegółowych kalkulacji dla elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji. Posługiwanie się informacjami typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna” miało służyć tylko uniemożliwieniu weryfikacji ceny, czego jednakże Zamawiający nie powinien akceptować.

Według odwołującego przy takiej prezentacji elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji można również założyć, że przystępujący nie dopełnił wymogu, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Jeżeli w istocie tak jest, to ocena przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez przystępującego jest sprzeczna z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący argumentował także, że jest bardzo prawdopodobne dla poszczególnych pozycji wyszególnionych w Kalkulacji i opatrzonych informacją typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna” przystępujący nie tylko nie podał kalkulacji tych elementów ceny, ale również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tych elementów. Tymczasem art. 90 ust.

1 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę do złożenia nie tylko wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej, ale także dowodów potwierdzających możliwość przyjęcia takich wycen.

Konsekwentnie, także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających do badania nie tylko udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, ale także załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Według odwołującego ewentualny brak dowodów (co jak wskazano już wcześniej jest bardzo prawdopodobne w niniejszej sprawie) powinien zaskutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący podniósł, że zachodzi również bardzo wysokie prawdopodobieństwo, iż udzielone wyjaśnienia nie tylko, nie spełniają wymagań zamawiającego w odniesieniu do (i) oczekiwanego zakresu rzeczowego udzielonych wyjaśnień, (ii) wymaganego stopniu szczegółowości udzielonych wyjaśnień oraz (iii) wskazania do wpływu danej okoliczności dotyczącej przystępującego na wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny, to zarazem mogą wręcz prowadzić do wniosku, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że okoliczności zaistniałe w postępowaniu, a tym przede wszystkim wymagania technologiczne i jakościowe sformułowane w PFU determinują sposób wykonania zamówienia w stopniu uniemożliwiającym istnienie tak drastycznych różnic cenowych pomiędzy ofertami, jak różnice zachodzące w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że w postępowaniu zostały złoże trzy oferty (1) przystępującego, (2) jego oraz (3) Energika M. S., Z.S. Sp. J. z siedzibą w Zasutowie („Energika”). Odwołujący wskazał, że oferta jego oraz Energiki oscylują na zbliżonym poziomie kwotowym opiewając odpowiednio na kwoty: 28.245.629,69 PLN netto oraz 31.500.000,00 PLN netto. Ceny te są także bardzo zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą ogłosił podczas otwarcia ofert (28.494.967,50 PLN netto). Zdaniem odwołującego od tego poziomu cenowego drastycznie odbiega cena przystępującego, która wynosi jedynie 20 900 000,00 PLN netto.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie określił w PFU jedynie wymagań funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób wiążący narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu zamówienia) wykonawcy muszą do odsiarczania spalin zastosować wyłącznie metodę półsuchą, gwarantującą osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. Odwołujący argumentował, że nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający doprecyzował, że jako reagent stosować należy wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe. Tym samym inne reagenty nie mogą być dobierane przez wykonawców na etapie projektowania instalacji odsiarczania spalin. W odniesieniu do instalacji odsiarczania Zamawiający narzucił szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych

dotyczących elementów tej instalacji (np. rozładunek reagentów sypkich wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza).

Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować bardzo zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym.

Według odwołującego analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu zamówienia, tj. instalacją odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób wiążący dla wykonawców określił konieczność wykorzystania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU. Inne technologie, niż oparte na filtrach workowych, zostały wykluczone.

Zdaniem odwołującego dalsze ograniczenie w możliwości doboru rozwiązań technologicznych (a tym samym optymalizacji kosztów) wynika z faktu, iż przedmiot zamówienia w postępowaniu dotyczy wykonania instalacji odsiarczania i instalacji odpylania dla istniejących już jednostek wytwórczych. Wykonawca nie ma zatem żadnego wpływu na parametry spalin na wejściu do instalacji, inaczej niż gdyby projektował zarówno samo źródło, jak i instalację odsiarczania i instalację odpylania spalin. Odwołujący wskazał także, że przedsięwzięcie będące przedmiotem zamówienia ograniczone jest w zasadzie tylko do samych instalacji odsiarczania i odpylania. Wykonawca nie wykonuje komina, a kanały spalin są realizowane jedynie w niezbędnym zakresie. Jak stanowi pkt 4.1.6. PFU (Dane techniczne kanałów spalin i komina) Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj. zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mają zatem możliwości uzyskiwania znających oszczędności dzięki efektowi skali.

Odwołujący argumentował również, że wykonawcy nie mają również możliwości osiągnięcia oszczędności w związku z jednoczesną realizacją kilku instalacji odsiarczania i odpylania dla różnych zamawiających. Przedsięwzięcie stanowiące przedmiot zamówienia ma charakter unikalny. Charakter ten wynika nie tylko z faktu projektowania i budowy instalacji dla konkretnych jednostek wytwórczych, ale również z niepowtarzanych warunków lokalizacyjnych właściwych jedynie dla tej ciepłowni. Jak stanowi pkt 4.1.13 (Lokalizacja włączeń / wpięć dostępnych mediów) Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR - 25 nr 3 i kotła OR - 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC - II a kominem żelbetowym H100. Ponadto wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia, iż prace budowlane prowadzone będą na obszarze działającej Elektrociepłowni. W związku z powyższym, prace należy prowadzić w taki sposób, aby roboty te nie ograniczyły możliwości wytwórczych kotłów objętych Inwestycją oraz pozostałych instalacji towarzyszących. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek zabezpieczenia (pod względem technologicznym) ciągłości pracy Elektrociepłowni w okresie i zakresie realizacji Robót budowlanych. Wszelkie działania mogące zakłócić ciągłość pracy Elektrociepłowni winny być uzgadniane pisemnie z Zamawiającym. Zdaniem odwołującego, unikalny charakter przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia potwierdza pośrednio sam Instal Filter. Wykonawca ten informuje na swojej stronie internetowej: „Nigdy nie wyprodukowaliśmy dwóch takich samych instalacji.

Każde nowe zlecenie jest inne, tak jak różne są potrzeby naszych Klientów.”, co potwierdza, że nie można traktować powodu ich niższej ceny dzięki np. produkcji ciągłej. Wszystkie tego typu realizacje są indywidualne i znacząco różnią się od poprzednich.

Odwołujący wskazał, że na podstawie powszechnie dostępnych informacji o potencjale wytwórczym przystępującego można wywnioskować, że wykonawca ten wykonuje samodzielnie kluczowe elementy instalacji. Jak informuje sam przystępujący „Produkcja odbywa się w zakładzie zlokalizowanym w Kościanie, gdzie na powierzchni ok. 8000 m2, z wykorzystaniem nowoczesnych technologii i parku maszynowego, wytwarzane są elementy urządzeń i instalacji ochrony powietrza. Dzięki temu, że kluczowe elementy instalacji wykonujemy sami, możemy zaoferować naszym Klientom najlepszą jakość w konkurencyjnych cenach”. Wykonawca ten dysponuje następującym parkiem maszynowym „Maszyny CNC, technik plazmowych i laserowych, nowoczesnych technologii spawalniczych oraz kompleksowego przygotowania powierzchni dla pokryć antykorozyjnych”. Powyższe oznacza, że przystępujący produkuje konstrukcje stalowe, zatem ten zakres rzeczowy może stanowić obszar do analizy przewag cenowych tego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców.

Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę zakres rzeczowy wszystkich świadczeń przewidzianych do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców musi zrealizować co najmniej następujące zadania, wynikające z PFU

1. Projekt budowlany i wykonawczy instalacji
2. Demontaże istniejących instalacji odpylających,
3. Wyburzenia obiektów,
4. Częściowa rozbiórka istniejących fundamentów,
5. Wykonanie przekładek w gruncie,
6. Utylizacja gruzu,
7. Wykonanie nowych fundamentów m.in.: zbiorniki x2, filtry workowe i reaktory odsiarczania x2, wentylatory x2.
8. Dostawa konstrukcji stalowych - Konstrukcje wsporcze kanałów spalin, kanały spalin, konstrukcje wsporcze reaktorów i filtrów workowych,
9. Dostawa urządzeń a) Filtry workowe x2 b) Reaktory x2 c) Zbiornik wapna d) Zbiornik PPR e) Instalacja transportu pneumatycznego f) Instalacja sprężonego powietrza x2 g) Wentylatory główne (ciągu) x2 oraz szereg wentylatorów i dmuchaw na potrzeby technologii
10. Prace montażowe na obiekcie a) Montaże konstrukcji stalowych z punktu 8 b) Montaże urządzeń z pkt 9 c) Izolacja instalacji: kanały spalin, filtr workowy, zbiornik PPR
11. Dostawa i montaż rurociągów technologicznych z wymaganą armaturą
12. Dostawa i montaż Instalacji elektrycznych do zasilania urządzeń
13. Dostawa i montaż urządzeń systemu AKPiA do sterowania instalacją
14. Prace budowlane zagospodarowania terenu: drogi, place itp.

Odwołujący wskazał, że przedstawia uszczegółowienie prac, jakie przystępujący ma techniczną możliwość wykonania na własnym zakładzie lub własną załogą, aby oszacować możliwą wartość przewagi konkurencyjnej. W tym celu założono, że wszystkie roboty stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego. Przy wycenie prac konstrukcyjnych jednostką obmiarową jest masa konstrukcji stalowych. Ze względu na posiadaną wiedzę o wytycznych konstrukcyjnych tj. rodzaju materiału, grubości blach, wytycznych statycznych, ilości spalin można oszacować wagę poszczególnych elementów.

Odwołujący zaznaczył, że masy są przeliczone na kompaktową zabudowę instalacji przy małych reaktorach mechanicznych. W przypadku zastosowania innych rozwiązań masa wzrośnie co powinno się przełożyć na wyższą cenę firmy przystępującego. Odwołujący przedstawił szacowane masy:

Nazwa konstrukcji Kanały spalin Zbiornik wapna 205m3 Zbiornik PPR 205m3

Masa Jedn.

40 t 35 t 35 t

Reaktor odsiarczania x2

70

t

Filtry workowe x2 160 t Konstrukcje wsporcze w/w 180 t Łącznie* 520 t *Błąd szacunkowy +/- 15% Produkcja Stosunek Nazwa konstrukcji

Średnia do Cena Masa Jedn. Cena Minimalna cena min. zł/t max zł/t zł/t średniej ceny

Kanały 40

t

8500

12 500

10 500

340 000,00 zł

24%

35

t

11 000

14 000

12 500

385 000,00 zł

14%

35

t

11 000

14 000

12 500

385 000,00 zł

14%

70

t

9 000

12 000

10 500

630 000,00 zł

17%

160

t

9 000

12 000

10 500

1 440 000,00 zł 17%

180

t

7 000

9 500

8 250

1 260 000,00 zł 18%

spalin Zbiornik wapna 205m3 Zbiornik PPR 205m3 Reaktor odsiarczania x2 Filtry workowe x2 Konstrukcje wsporcze

w/w Łącznie 520 4 444 000,00 zł Możliwa średnia procentowa oszczędność dla w.w. zakresu 17% [%] Możliwa oszczędność 754 800,00 zł Odwołujący wskazał, że powyższa tabela zawiera ceny rynkowe. Dla zbadania poprawności założeń, przebadano szczegółowo cenę wytworzenia dla przykładowego typu konstrukcji wsporczej (180 ton). Szczegółowe wyliczenia przedstawił poniżej:

Cena Materiałowa łącznie Cena materiałowa stal S235 Naddatek materiałowy 7% Materiały

3500 zł/t

• cena jednakowa dla wszystkich

2 800 zł/t Naddatek materiałowy 7% 500 zł/t

spawalnicze Malowanie konstrukcji C3

1 000 zł/t

Koszty pracownicze 1 100 zł/t Czas wytworzenia 1 55 rbg tony Cena 1 rbg 20,00 zł/rbg Amortyzacja, koszty 500 zł/t maszyn Koszty prowadzenia 300 zł/t działalności 5% Koszty łącznie 6 400 zł/t Szacowany narzut 7 040 zł/t firmy 10%

Wycena w oparciu o minimalne oferty rynkowe Cena pracownicza wytworzenia 1 tony konstrukcji stalowej Wartość optymalna, zgodna z technologią produkcji konstrukcji stalowych H473/place-w-budownictwie.html wynikowo wynikowo wynikowo

Zdaniem odwołującego z powyższego płyną następujące wnioski:

1. w/w wyliczenia ceny są koherentne z ceną minimalną rynkową wyliczoną w tabeli produkcja (7 000 zł/t vs. 7 040 zł/t) co potwierdza słuszność wyliczeń.
2. Można przyjmować, że konstrukcje stalowe Instal Filter produkuje i sprzedaje w najniższych możliwych cenach rynkowych.
3. Możliwa oszczędność na kosztach produkcji konstrukcji stalowych wynosi przy produkcji własnej Instal Filter wynosi 754 800,00 zł
4. Cena Instal Filter w Postępowaniu jest niższa od ceny Odwołującego o 7 345 629,69 zł co stanowi prawie 10x krotność więcej, aniżeli możliwa oszczędność wynikająca z posiadania własnej produkcji. Taka różnica nie jest uzasadniona i stanowi wycenę poniżej kosztów wytworzenia.
5. Powyższe założenia nie uwzględniają przewagi konkurencyjnej Odwołującego, która cały zakres elektryczny i automatyki wykonuje własnymi zasobami, a które firma Instal Filter musi zakupić z rynku i powinna podnieść o swoje narzuty. Wycena tych prac to co najmniej wartość 3 500 000,00 PLN.

Według odwołującego nawet w przypadku przyjęcia najbardziej optymistycznych założeń dotyczących oferty Instal Filter nie da się racjonalnie wytłumaczyć tak drastycznej różnicy cenowej pomiędzy ceną oferty tego wykonawcy, a cenami ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał pełnego utajnienia wyjaśnień Instal Filter dotyczących ceny oferty. Odwołujący wskazał, że udostępniono mu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz kalkulację (będącą jedynie rozbiciem ceny). W ocenie Odwołującego odmowa udostępnienia pozostałych dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach prawa.

Odwołujący wywiódł, że odmowa udostępnienia wyjaśnień jest w szczególności nieuzasadniona w stosunku do pozycji zawartych w kalkulacji, w stosunku do których Instal Filter wskazał, że jest to „Wycena własna” lub „Produkcja własna”. Odwołujący wskazał, iż chodzi o wskazanie przyjętych przez Instal Filter do wyceny zakresów rzeczowych poszczególnych czynników produkcji (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz

wreszcie cen robocizny, materiałów i sprzętu. Innymi słowy chodzi o założenia metodologiczne przyjętej wyceny oraz ceny czynników produkcji.

Odwołujący argumentował, że dane tego rodzaju jak źródła zaopatrzenia, czy technologii stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Czymś innym jest jednak podanie informacji o założeniach przyjętych do wykonania danego elementu przedmiotu umowy, a czymś innym szczegółowa wiedza techniczna lub organizacyjna o rozwiązaniach pozwalających na przyjęcie takiego założenia. Analogicznie jest z cenami czynników produkcji przyjętymi do wyceny. Informacja o kontrahencie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, ale sama wartość czynnika produkcji (np. cena robocizny) przyjęta do kalkulacji nie narusza przecież żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie posiada bowiem ona takiej postaci wyodrębnienia i konkretyzacji, aby naruszać jakikolwiek dobro prawnie chronione.

Odwołujący argumentował, że w analogiczny sposób należy oceniać odmowę odtajnienia przez zamawiającego informacji o fakcie załączenia do wyjaśnień ofert kooperantów Instal Filter. Nawet w dokumentach odtajnionych Instal Filter informuje, że oparł swoje wyceny o oferty podmiotów zewnętrznych (zwłaszcza dostawców, firm budowlanych).

O ile można sobie wyobrazić zastrzeżenie treści takich ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o tyle utajnienie przed wykonawcami faktu, że załączono do wyjaśnień Instal Filter oferty podmiotów zewnętrznych na potwierdzenie wartości wycen poszczególnych pozycji ujętych w kalkulacji, nie znajduje już żadnego oparcia w przepisach prawa. Poprzez ujawnienie samej tylko informacji, czy do wyjaśnień załączono oferty podmiotów zewnętrznych oraz że potwierdzają one wyceny ujęte w kalkulacji nie stanowi przecież ujawnienia żadnej informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą.

Odwołujący wskazał też, że ewentualna skuteczność utajnienia ofert podmiotów zewnętrznych jest uzależniona od zastrzeżenia utajnienia ich treści przez podmioty je składające. Oferty, zwłaszcza na dostawy potrzebne do realizacji przedmiotu zamówienia odbywają się na rynku w pełni otwartym i konkurencyjnym.

Odwołujący wskazał, że Instal Filter w żaden sposób nie udowodnił zamawiającemu podjęcia działań zmierzających do ochrony przedmiotowych informacji mających rzekomo stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wywiódł, że z wyjaśnień Instal Filter z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie rażąco niskiej ceny, wynika, że wykonawca ten przedłożył zamawiającemu na potwierdzenie faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji następujące dokumenty: - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; - fakturę VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; - faktura VAT nr 197/FW18 „InformAS"; - Umowę na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; - Umowę o wykonywanie czynności prewencyjnych; - Instrukcję Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; Odwołujący wskazał, że wprawdzie nie uzyskał tych dokumentów od zamawiającego, jednakże dysponuje nimi ponieważ zostały złożone przez Instal Filter w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1152/20, w której zapadł wyrok nakazujący zamawiającemu odtajnienie oferty Instal Filter. Zdaniem odwołującego dokumenty te w żaden sposób nie odnoszą się do informacji utajnionych zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter. Odwołujący wskazał również, że oceny waloru dowodowego tych dokumentów dokonała KIO w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1152/20 stwierdzając: „(...) należy stwierdzić, że złożone przez przystępującego na rozprawie dowody nie zawierają treści potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie poufnych informacji (żaden dokument się do tego nie odnosi), wprowadzenie klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami (brak takich postanowień w złożonych umowach), stosowanie zabezpieczeń systemów informatycznych i danych zapisanych w postaci elektronicznej (brak takich postanowień w Instrukcji zarządzania systemem informatycznym, która jest dokumentem stworzonym w celu ochrony danych osobowych, tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko dane techniczne).”.

W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że w konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Instal

Filter, zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z 5 października 2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie. Ostatecznie wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu odwołania zarzutu nr 2 str. trzecia odwołania, w pozostałym zakresie zaś wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pisma procesowe, w których przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, wezwania zamawiającego z 26 czerwca 2020 r. i 29 czerwca 2020 r. skierowane do przystępującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 9 lipca 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 lipca 2020 r., odpowiedź zamawiającego na wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu, dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania przy pismach procesowych oraz w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji „Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”.

Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III SIWZ, jak również wynika z postanowień wzoru umowy (Część Il SIWZ) (pkt 3.2. SIWZ).

Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik 1 do SIWZ) zamawiający wymagał od wykonawców podania m.in. następujących parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3”,

pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N”.

Ustalono również, że zamawiający wskazał, co następuje:

„Pkt 8.3. Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszejDW. (...)

Z przedłożonej Koncepcji musi wprost wynikać sposób wykonania przez Wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).”.

Ustalono ponadto, że do części I SIWZ (IDW) załączono jako załącznik nr 9 „wzór koncepcji wykonania robót budowlanych”.

W pkt 2 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o treści: Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 8.3 IDW, w załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny (koncepcję wykonania Robót budowlanych) - propozycję Wykonawcy, opisującą proponowane przez nas rozwiązania techniczne w ramach Inwestycji, w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przestawionymi w SIWZ oraz porównanie ofert.

W pkt 4 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o treści: Wykonawca oświadcza, że oferowana przez niego Instalacja Oczyszczania Spalin zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne do jej eksploatacji, spełniać będzie cele przedmiotowego Przedsięwzięcia, a w szczególności wykonana będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.

W pkt 5 wzoru koncepcji zamawiający wskazał: Wykonawca opisze zwięźle, jakie podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych, a w określonych przypadkach przedstawi wymagane załączniki.

Ustalono także, że wzór koncepcji zawierał do wypełnienia następującą tabelę

Opis proponowanych rozwiązań wraz z Lp.

Wyszczególnienie

Załącznik parametrami technicznymi

Ogólny opis założeń dla 1

Instalacji Oczyszczania Spalin Instalacja odsiarczania

2

(w tym opis dozowania reagenta - dysze)

3 4

Instalacja odpylania Kanały spalin Izolacja termiczna

5 6

urządzeń / instalacji Wentylatory wyciągowe Instalacja

7

magazynowania i przesyłu reagenta Instalacja

8 magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób utylizacji odpadu) 9 Konstrukcje inżynierskie 10 Układ zasilania elektroenergetycznego 11 Układ automatyki i sterowania Stacja sprężarkowa i 12 zbiorniki sprężonego powietrza Instalacje pomocnicze (w 13 tym: przyłącza, odprowadzanie ścieków / wód opadowych) Plan sytuacyjny 14 rozmieszczenia głównych Mapa urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin Układ komunikacyjny (w tym drogi i place 15 manewrowe) i pozostałe Mapa zagospodarowanie przestrzenne terenu

Schemat

Ustalono także, że zamawiający w części III SIWZ (program funkcjonalno-użytkowy) wskazał m.in. co następuje:

1. Ogólny opis przedmiotu zamówienia W związku z zaostrzającymi się wymaganiami ochrony środowiska, zainstalowane na terenie Elektrociepłowni jednostki wytwórcze tj. kocioł WR — 25 nr 3 i kocioł OR — 50N muszą zostać wyposażone w Instalację Oczyszczania Spalin.

Instalacja ta ma zapewnić osiągnięcie redukcji stężeń SO2 i pyłu w spalinach do poziomów Parametrów Gwarantowanych wskazanych w pkt 6 niniejszego PFU.

Instalacja Oczyszczania Spalin będzie składała się z następujących głównych komponentów: o Instalacja odsiarczania spalin: metoda półsucha gwarantująca osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym z elementami wspólnymi (np. zbiornik reagenta, stacja rozładowcza) umożliwiającymi niezależną pracę jednostek wytwórczych. Jako reagent stosować wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe, zapewniające dywersyfikację dostaw. o Instalacja odpylania spalin z wykorzystaniem worków filtracyjnych gwarantująca osiągnięcie redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym. (...)

1. 1.6 Dane techniczne kanałów spalin i komina Stan techniczny istniejących kanałów spalin od kotłów do komina jest dobry.

Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. (...)

1. 1.13 Uwarunkowania lokalizacyjne Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR — 25 nr 3 i kotła OR — 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC — Il a kominem żelbetowym H100.
2. 1.7. Instalacja sprężonego powietrza Ze względu na brak rezerwy sprężonego powietrza Wykonawca wykona w ramach budowy Instalacji Oczyszczania Spalin układ wytwarzania sprężonego powietrza osuszonego klasy AKPiA tj. osuszonego do temperatury pkt. rosy - 400C. Stacja wytwarzania sprężonego powierza powinna w pełni pokrywać zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze. Zamawiający wymaga zabudowę urządzeń sprężonego powietrza na istniejącej sprężarkowi. Zamawiający informuje, że ciśnienie powietrza w centralnym układzie sprężonego powierza wynosi od 6 do 7 barg. Wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm3/h dla jej maksymalnego poboru. Do instalacji każdego kotła doprowadzić sprężone powietrze jednym przyłączem od magistrali sprężonego powietrza, punkt wpięcia w budynku EC — Il.

Każde przyłącze wyposażyć w co najmniej: zawór odcinający, układ do pomiaru przepływu, zbiornik buforowy dobrany do potrzeb instalacji z układem automatycznego odolejania wraz z układem separacji, układ filtrów i osuszacz.

Urządzenia sprężonego powietrza winny zapewniać pokrycie 100% zapotrzebowania instalacji sprężonego powietrza dla Instalacji Oczyszczania Spalin, ze 100% rezerwą (zabudowa 2 sprężarek). Sprężarki wyposażyć w przemienniki częstotliwości.

1. Pozostałe wymagania dla branży technologicznej I instalacyjnej Zamawiający wymaga aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do poniższych wymagań: (.) o materiał worków filtracyjnych: - wykonanie góra snapring wraz z zakładką - wykonanie dno podwójne ze wzmocnieniem - materiał filtracyjny: PTFE - tkanina nośna: PTFE - obróbka PTFE (.) o odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto plus podatek VAT. Wartość tę ustalono 17 grudnia 2019 r. na podstawie planowanych prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 17 grudnia 2019 r. (pkt 4 i 5 protokołu postępowania, w aktach sprawy).

Ustalono na podstawie pkt 12 protokołu postępowania, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny netto: a) odwołujący - 28,245.629,69 zł, b) przystępujący - 20.900.000,00 zł, c) wykonawca Energika M. S., Z. S. sp. j. w Zasutowie - 31.500.000,00 zł.

Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że wiążąco deklaruje osiągnięcie m.in. następujących parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3” na poziomie 18,75 Nm3/MWh, pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N” na poziomie 14,89 Nm3/MWh.

Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty koncepcję wykonania robót budowlanych. W swej koncepcji nie podał informacji na temat sposobu utylizacji odpadu.

Ustalono, że zamawiający 26 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących ceny lub kosztu.

Ustalono także, że zamawiający 29 czerwca 2020 r., w nawiązaniu do wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r. sprecyzował, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU, a dotyczących:

a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza; b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane); c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni); d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty; e) sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający raz jeszcze wskazuje, że to zakres przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, zatem wyjaśnienia Wykonawcy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny.

Ponadto, Zamawiający ponownie wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.

Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. To na Wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie.

W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwania przystępujący złożył wyjaśnienia z 9 lipca 2020 r. Treść wyjaśnień ceny wraz z załącznikami nr 3-10 zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, co następuje.

A. Brak ujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej Po pierwsze, zawarte w wyjaśnieniach informacje wraz z załącznikami (obrazujące sposób dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny) nie są informacjami powszechnie dostępnymi.

Nie były nigdzie publikowane, ogłaszane. Nie wynikają one z żadnych powszechnie obowiązujących cenników i są wynikiem autorskiej kalkulacji Wykonawcy, wypracowanej przez zespół fachowców w oparciu o wieloletnie doświadczenie w branży Wykonawcy i jego sieć kontaktów z kontrahentami, przy czym wyniki prowadzonych negocjacji objęte były klauzulą poufności. Reasumując, są to informacje jako całość nieznane ogółowi. Wykonawca przykłada dużą wagę, by przedmiotowe informacje pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wykonawca wyjaśnia, że utajnienie tych informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r,, XVII Amz 3/96, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.

B. Posiadanie przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej Po drugie, informacje zawarte w wyjaśnieniach mają niewątpliwie wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą one kalkulacji cenowej oferty Wykonawcy, której metoda jest przecież kluczowa dla utrzymania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami.

Wyliczenia zawarte w samych wyjaśnieniach Wykonawcy stanowią informację o szeroko rozumianym know-how Wykonawcy, w zakresie kalkulacji kosztów prowadzenia działalności. Z wyjaśnień tych można pozyskać informacje o sposobie kalkulowania ceny przyjętym przez Wykonawcę, oszczędnościach, jakie jest w stanie poczynić przy kalkulacji ceny wykonania zamówienia a przede wszystkim sposobach umniejszenia niektórych kosztów a także stosowanego przez Wykonawcę nakładu poszczególnych czynników

wpływających na cenę, zbilansowanych w sposób zapewniających wykonanie zamówienia z poniesieniem jak najniższych kosztów przy osiągnięciu optymalnego zysku. Powyższe stanowi dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą, gdyż jest informacją o sposobach kalkulowania ceny przez Wykonawcę, które pozwalają na wykonanie zamówienia po cenie konkurencyjnej wobec innych ofert, przy przyjęciu wszystkich kosztów, które Wykonawca musi ponieść i zapewnieniu mu jednocześnie oczekiwanego zysku. Sposób kalkulacji ceny został wypracowany na gruncie wieloletniego doświadczenia Wykonawcy, udostępnienie tej wiedzy innym wykonawcom mogłoby spowodować, że potencjalni konkurenci na rynku przyjmując wypracowany przez Wykonawcę system kalkulowania ceny będą w stanie zaoferować ceny zbliżone do ceny skalkulowanej przez Wykonawcę. Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji, wobec stopnia ich szczegółowości i związanej z tym łatwości w odgadnięciu przez konkurentów polityki cenowej Wykonawcy, jest więc jednoznaczna i Wykonawca jest w pełni uprawniony do podjęcia niezbędnych działań w celu ich ochrony.

C. Podjęcie przez Wykonawcę działań zmierzających do zachowania zastrzeżonej informacji w poufności Po trzecie, spełniona została ostatnia z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa tj. Wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonej jako tajemnica informacji w poufności.

Przede wszystkim do tych dokumentów dostęp ma jedynie bardzo wąskie grono osób, wszystkie te osoby z racji zajmowanych stanowisk oraz na mocy odpowiednich postanowień umowy o pracę zobowiązane są do zachowania poufności i nieujawniania informacji pozyskanych w związku z wykonywaniem powierzonych im obowiązków a stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dowody: - Oświadczenia o zachowaniu poufności w zakresie Oferty podpisywane przez osoby odpowiedzialne za sporządzenie Oferty technicznej i wszelkich załączników technicznych oraz wycenę; Wszelkie dokumenty w formie elektronicznej przechowywane są w systemie komputerowym i w sieci komputerowej, do których dostęp jest chroniony hasłem i jest możliwy jedynie dla upoważnionych osób. Poczta elektroniczna, za pośrednictwem której Wykonawca otrzymał oferty jest chroniona hasłem. Dokumenty w formie papierowej (oferty, kosztorys) są zabezpieczone w zamykanej szafie, do której kluczem dysponują jedynie ww. osoby. Dostęp do budynku, w którym znajdują się dokumenty i nośniki elektroniczne, zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chroniony przez całą dobę za pomocą monitoringu, ochrony oraz elektronicznej weryfikacji osób mających dostęp do budynku (elektroniczne karty wstępu do budynku, którymi dysponują pracownicy i goście po uprzedniej weryfikacji tożsamości - za okazaniem dowodu tożsamości). Ponadto w godzinach, w których pracownicy nie przebywają w budynku jest on chroniony systemem alarmowym, a teren wokół budynku podlega stałej ochronie i monitorowaniu.

Dowody: - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; - faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; - faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”; - Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; - Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych; - Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; Powyższe potwierdza, że Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa i zachowaniu ich poufności poprzez uniemożliwienie dostępu do nich osobom nieuprawnionym.

Do wyjaśnień przystępujący załączył następujące załączniki: