Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2054/25 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Kaliszu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Kaliszu – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kaliszu – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2054/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Kaliszu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony osób i mienia w budynkach sądów podległych Dyrektorowi Sądu Okręgowego w Kaliszu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 23 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie czynności do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy Agencja Detektywistyczna Ochrony „Joker” sp. z o. o. (zwany dalej: „Joker”, „wykonawca” lub „przystępujący”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust.1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku ww. naruszeniem odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia oraz odtajnienia zastrzeżonych wyjaśnień oraz ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem odtajnionych wyjaśnień. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, iż na podstawie art. 505 ustawy P.z.p. ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. Po pierwsze odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wskutek wyżej wskazanych naruszeń odwołujący może zostać pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i w związku z tym może poniesie szkodę, polegającą na nieosiągnięciu planowanego zysku. Wskutek zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący pozbawiony został możliwości kompleksowej weryfikacji oferty Joker pod względem zgodności treści oferty z SW Z oraz poprawności kalkulacji ceny, co uniemożliwia odwołującemu w pełni ochronę swoich słusznych praw i interesów w drodze odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że zamawiający, przed wyborem najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia, wezwał wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnień ceny oferty, w szczególności czy zamierza korzystać z dofinansowania PFRON, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej wniósł o przekazanie informacji na temat ilości pracowników objętych dofinansowaniem oraz stopnia niepełnosprawności tych pracowników. Wykonawca złożył wyjaśnienia w powyższym zakresie i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, natomiast zamawiający uznał przedmiotowe zastrzeżenie za skuteczne, czym naruszył art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust.1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zastrzeżenie zostało dokonane z naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. W szczególności jest ono lakoniczne, niepoparte żadnymi dowodami, tym samym nie uzasadnia w żadnej mierze uznania, iż oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa zostało złożone skutecznie. Odwołujący podniósł, że wykonawca w ogóle nie wskazał na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Odwołujący wskazał, że okoliczność korzystania z dofinansowania w ogóle nie posiada przymiotu wartości gospodarczej. Korzystanie z dofinansowania PFRON oraz świadczenie usług ochrony przez pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności jest bowiem powszechnie stosowaną praktyką w branży, pozwalającą na legalne obniżenie kosztów realizacji usługi. Wysokość dofinansowania jest uzależniona od stopnia niepełnosprawności i wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Okoliczności te są ogólnie znane osobom zawodowo zajmującym się wyceną usług ochrony. A zatem odtajnienie zastrzeżonych informacji nie będzie skutkowało pozbawieniem przewagi konkurencyjnej wykonawcy a jedynie pozwoli odwołującemu zweryfikować poprawność kalkulacji oferty. W ocenie odwołującego wykonawca nie potwierdził, że zastrzeżona informacja posiada wartość gospodarczą, której wystąpienie warunkuje skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto zagadnienia związane z dofinansowaniem PFRON są powszechnie znane osobom działającym w branży ochrony. Tym samym nie potwierdziły się dwie z trzech przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o z.n.k., tj. przesłanka wartości gospodarczej informacji oraz przesłanka powszechnej znajomości wśród osób zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Ponadto, aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, należy wykazać podjęcie działań mających na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. W treści uzasadnienia, Wykonawca lakonicznie jedynie wskazał, że podjął działania mające na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, jednakże w żaden sposób nie wykazał tych okoliczności. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że wykonawca nie zastrzegł skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził, że Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny. Zamawiający słusznie zaniechał odtajnienia treści wyjaśnień Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. i słusznie wybrał ofertę Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o., jako najkorzystniejszą, gdyż oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Nadto zamawiający wezwał wykonawcę Agencję Detektywistyczną i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. pismem z dnia 9 maja 2025 roku do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny, a wykonawca w piśmie z dnia 13 maja 2025 roku wyjaśnień udzielił. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy były wystarczające. Zamawiający wskazał, że Sąd Okręgowy w Kaliszu nie naruszył art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że (1) wykonawca Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. skutecznie zastrzegła, jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny i (2) zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień dotyczących oferty Agencji Detektywistycznej Ochrony „Joker" sp. z o. o. W ocenie zamawiającego informacje zawarte w ofercie Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. mają wartość organizacyjną oraz gospodarczą. Ujawnienie wskazanych informacji wiązałoby się z ujawnieniem wypracowanych przez spółkę koneksji handlowych, jak i współpracy partnerskiej, wypracowanych przez lata działalności spółki, pozwalających jednocześnie na utrzymanie konkurencyjnych cen i przewagi nad konkurencją. Zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa pozwala Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. na zachowanie swojej przewagi nad konkurentami działającymi w branży i na stałe budowanie oraz zwiększanie konkurencyjności względem innych firm, co bez tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby niemożliwe. Możliwe jest zatem, że odwołujący chcąc pozyskać te informacje ma na celu uzyskanie informacji o współpracujących ze spółką kontrahentach, powiązaniach handlowych i organizacyjnych, dążąc tym samym do zminimalizowania lub nawet wyeliminowania konkurencyjności między przedsiębiorcami. Ujawnienie informacji wskazanych przez odwołującego spowodowałoby zmniejszenie konkurencyjności Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o., co stanowiłoby szkodę dla Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o., mającą wpływ na dalsze funkcjonowanie spółki. Z uwagi więc na fakt, że Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. skutecznie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający słusznie zaniechał odtajnienia treści wyjaśnień dotyczących oferty Agencji Detektywistycznej Ochrony „Joker” sp. z o. o. Zamawiający w ten sposób postąpił zgodnie z przepisami prawa. Udostępniając wyjaśnienia bez zgody wykonawcy zamawiający postąpiłby wbrew przepisom ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zauważył, że złożone przez odwołującego odwołanie ogranicza się wyłącznie do podniesienia zarzutów związanych z rzekomo wadliwym dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechaniem odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy Agencja Detektywistyczna Ochrony „Joker” sp. z o. o. Odwołujący nie podniósł przy tym zarzutów naruszenia przepisów ustawy P.z.p. w zakresie rzekomo rażąco niskiej ceny prezentowanej w ofercie Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o., a nadto nie prezentuje w uzasadnieniu odwołania, z jakich przyczyn (naruszenia których przepisów) miałoby dojść do wadliwego wyboru oferty przez zamawiającego. Tym samym, odwołujący nie kwestionuje zgodności oferty Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. z warunkami postępowania ani jej atrakcyjności cenowej. Mając więc powyższe na uwadze, zamawiający podkreślił, że złożone odwołanie koncentruje się na formalnym zagadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które — nawet gdyby przyjąć jego zasadność — nie skutkuje koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ani też nie rodzi interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Skoro więc podniesione w odwołaniu zarzuty nie obejmują uchybień mających wpływ na wynik postępowania, w szczególności na ocenę i wybór oferty jako najkorzystniejszej, to odwołanie w istocie nie odnosi się do czynności zamawiającego, które mogłyby skutkować koniecznością zmiany wyniku postępowania. Zamawiający wskazał, że pomimo niepodniesienia w treści odwołania zarzutów w przedmiotowym zakresie zamawiający wezwał Agencję Detektywistyczną i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający w odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 7 maja 2025 roku w sprawie ceny zaoferowanej przez Agencję Detektywistyczną i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. poinformował odwołującego, że dokonał szczegółowej analizy ofert złożonych przez oferentów, również zakresie mogących zrodzić się wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oferta Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o. w porównaniu z ofertą odwołującego to różnica w zakresie wartości miesięcznego "nagrodzenia w wysokości 4 114,04 zł brutto, stanowiącą tylko 4,45% i nie jest ona rażącą dysproporcją. Zamawiający natomiast nie ma obowiązku wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy brak jest rażącej dysproporcji ofert, jak również powzięcia wątpliwości zamawiającego dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w dokumentacji wymaganiami, jak również wynikających z odrębnych przepisów czy w sytuacji, kiedy na skutek wyjaśnień oferentów wątpliwości zostały wyeliminowane. Zamawiający w powołanym piśmie słusznie wskazał na wyrok KIO nr 2192/21, z którego jasno wynika, że w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odniesieniu więc do lakonicznych twierdzeń odwołującego, jakoby rzekomo wadliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwiło mu weryfikację oferty Agencji Detektywistycznej i Ochrony „JOKER” Sp. z o. o., zamawiający podniósł, że odwołujący nie wykazał, w jaki sposób okoliczność ta uniemożliwiła mu sformułowanie konkretnego zarzutu naruszenia przepisów ustawy P.z.p., a zarzuty i argumentacja w tym zakresie nie mogą zostać uzupełnione na dalszym etapie sprawy. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz potencjalnej szkody. Odwołujący wniósł o dokonanie przez zamawiającego oceny oferty przystępującego w oparciu o odtajnione wyjaśnienia. Odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób oferty złożonej przez przystępującego i nie podniósł w stosunku do niej żadnych zarzutów. Przystępujący wskazał, że zamawiający dokonał już oceny oferty przystępującego w oparciu o utajnione wyjaśnienia i nie ma żadnego uzasadnienia powtarzać tej czynności. Skoro do samej czynności wyboru (poza wnioskiem o unieważnienie czynności wyboru i jej powtórzenie w oparciu o te same dokumenty i fakty) odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów należy przyjąć, że jej nie kwestionuje, a tym samym nie ma interesu w rozumieniu art. 505 ustawy P.z.p. do wniesienia odwołania w ww. zakresie. Przystępujący stwierdził, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 18 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 74 ust. 1 ustawy P.z.p. nie przedstawiając w żaden sposób, na czyn naruszenie tych przepisów polega oraz nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania zasadności tych zarzutów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przystępujący wskazał, że skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający zasadnie uznał to zastrzeżenie za skuteczne. W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 9 maja 2025 roku na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie usługi. Uszczegóławiając wezwanie wezwał przystępującego do przekazania informacji, czy w ramach zaoferowanej ceny przewiduje korzystanie z dofinansowania PFRON, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej – o przekazanie informacji o ilości pracowników objętych dofinansowaniem oraz stopnia niepełnosprawności tych pracowników. Zamawiający analizując złożone oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami zwrócił się do przystępującego o podanie informacji istotnych z uwagi na kalkulację ceny w danym postępowaniu. Przystępujący udzielił odpowiedzi, że cena została skalkulowana zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Przystępujący utajnił złożone wyjaśnienia, gdyż informacja, w jaki sposób oblicza on oferowane stawki stanowi dla niego wartość gospodarczą i nie jest ujawniana szerszemu kręgowi podmiotów. Ponadto zaoferowana przez przystępującego kwota nie spełnia kryterium rażąco niskiej ceny. Zastrzeżenie przez przystępującego złożonych wyjaśnień jest odpowiedzią i zabezpieczeniem się przed agresywną i bezwzględną działalnością konkurencji. Przystępujący wskazał, że zarówno na gruncie doktryny jak i orzecznictwa nie budzi wątpliwości to, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym przedkładane w ramach wyjaśnień dowody, mogą zawierać dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący przywołał m.in. wyrok KIO z 2.04.2025 r. sygn. akt KIO 829/25. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający na część 1 zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.732.638,09 zł brutto (dowód: informacja z dnia 14 kwietnia 2025 roku). W postępowaniu na część 1 wpłynęło 6 ofert, w tym oferta przystępującego na kwotę 2.684.880,96 zł oraz oferta odwołującego na kwotę 2.783.617,92 zł. Ceny pozostałych ofert to: 3.200.155,20 zł, 2.807.367,12 zł, 3.478151,76 zł, 3.029.657,76 zł (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 14 kwietnia 2025 roku). Pismem z dnia 14 kwietnia 2025 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty wraz z załącznikami złożonej przez przystępującego, a w przypadku, gdy jakakolwiek część dokumentacji została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa – o przesłanie stosownego uzasadnienia oraz informację, czy zamawiający dokonał zbadania zasadności powyższej czynności (dowód: pismo z dnia 14 kwietnia 2025 roku). Pismem z dnia 7 maja 2025 roku odwołujący poinformował zamawiającego o możliwości wystąpienia w ofercie przystępującego zjawiska zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego. W ocenie odwołującego powyższe skutkować winno wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., a następnie odrzucenia oferty wobec faktu, iż poziom ceny nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego (dowód: pismo z dnia 7 maja 2025 roku). Pismem z dnia 9 maja 2025 roku zatytułowanym „W EZWANIE do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Części 1” zamawiający wezwał przystępującego m.in. do złożenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: Jednocześnie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Sąd Okręgowy w Kaliszu (Zamawiający) wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie usługi. Proszę o przekazanie informacji czy w ramach zaoferowanej ceny przewidujecie Państwo korzystanie z dofinansowania PFRON, w przypadku odpowiedzi pozytywnej proszę o przekazanie informacji o ilości pracowników objętych dofinansowaniem oraz stopnia niepełnosprawności tych pracowników (dowód: pismo z dnia 9 maja 2025 roku). Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 13 maja 2025 roku, którego treść zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokonując zastrzeżenia przystępujący wskazał, co następuje: Odpowiadając na pismo z dnia 09.05.2025 r. w sprawie udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez nas w postępowaniu na realizację ochrony Państwa obiektów informujemy, że zachowując wszelkie zasady transparentności oraz uczciwej konkurencji przekazujemy Państwu wyjaśnienia, potwierdzające prawidłowość naszych kalkulacji obejmując jednak nasze argumenty klauzulą „Tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ dotyczą kwestii organizacyjnych naszego przedsiębiorstwa, technicznych i mają dla nas charakter gospodarczy. Zastrzegamy, że przekazane Zamawiającemu informacje w zakresie dotyczącym koncepcji wykonywania usług ochrony mienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie przepisu art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Stosownie do art. 11 ust. 4 wymienionej wyżej ustawy: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Przedmiotowe wyjaśnienia wykonywania usługi ochrony dla Zamawiającego stanowią nieujawnioną do wiadomości publicznej ważną informację techniczną naszej Spółki, posiadającą wartość gospodarczą. Agencja Detektywistyczna i Ochrony „Joker” Sp. z o.o. zastosowała szereg środków zabezpieczających poufność udzielonych szczegółowo informacji. Zdecydowana większość z przekazanych w wyjaśnieniach danych nie jest podawana do publicznej wiadomości i podjęliśmy w stosunku do nich niezbędne starania w celu zachowania ich poufności (np. zasady i warunki współpracy z podwykonawcami). Tym samym ich ujawnianie zagraża interesom naszego przedsiębiorstwa. Nasze wyjaśnienia ceny zawierają podstawowe informacje i dane, które muszą być chronione z punktu widzenia istotnych interesów naszej spółki oraz z uwagi na znaczną dynamikę procesów zachodzących zarówno w samej spółce jak i w jej otoczeniu, w tym ze względu na agresywną i bezwzględną działalność konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 03.01.2024 r. (sygn. Akt: KIO 3700/23) kalkulacja ceny, w kontekście składanych wyjaśnień zaoferowanej ceny, może zostać utajniona, bowiem w takich wyjaśnieniach, „…mieści się sposób, a jednocześnie tajemnica co do organizowania, zarzadzania jednostką wykonawcy, to jest jakie są koszty i jak je kształtuje prowadząc działalność. W związku z powyższym wypełniają w kosztorysach/kalkulacjach elementy takie jak informacje o charakterze organizacyjnym, technicznym a nawet technologicznym charakteryzujące daną jednostkę… W ocenie Izby, bezdyskusyjnym faktem jest, że organizacja, technika i technologia przejawów działalności gospodarczej, decyduje o sukcesie, który wyraża się w dochodowości, jako celu zasadniczego prowadzonej dzielności. W związku z powyższym, w ocenie Izby zamawiający zasadnie utajnił kalkulacje przystępującego do świadczonej usługi.”. W związku z powyższym utajniamy nasze wyjaśnienia ceny przekazane Zamawiającemu wraz z niniejszym pismem (dowód: pismo z dnia 13 maja 2025 roku). Pismem z dnia 14 maja 2025 roku zamawiający udzielił odwołującemu następującej odpowiedzi na pismo z dnia 7 maja 2025 roku: W odpowiedzi na pismo z dnia 07.05.2025r. w sprawie ceny zaoferowanej przez Agencję Detektywistyczną i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w budynkach sądów podległych Dyrektorowi Sądu Okręgowego w Kaliszu” – Część 1, Zamawiający – Sąd Okręgowy w Kaliszu, uprzejmie informuje, że Zamawiający dokonał szczegółowej analizy złożonych przez oferentów ofert, także w kontekście istnienia ewentualnych wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. Zwracamy uwagę, że oferta złożona przez Agencję Detektywistyczną i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. w zakresie Części 1 wykazuje różnicę w wartości miesięcznego wynagrodzenia z porównaniu z Państwa ofertą wynoszącą jedynie 4.114,04 zł brutto, co stanowi zaledwie 4,45%. Zamawiający nie ma obowiązku występowania o wyjaśnienie domniemanej „rażąco niskiej cen” w sytuacji, gdy nie ma mowy o rażących dysproporcjach ofert ani wątpliwości po stronie Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów albo gdy wątpliwości te zostały rozwiane na skutek złożenia wyjaśnień przez oferentów. Powyższe wynika także m.in. z wyroku KIO nr 2192/21: „… w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowy ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 Ustawy nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.” (dowód: pismo z dnia 14 maja 2025 roku). Pismem z dnia 19 maja 2025 roku zamawiający poinformował odwołującego: W odpowiedzi na pismo z dnia 15.05.2025r. w sprawie przekazania korespondencji (wyjaśnienia, uzupełnienia, złożenie przedmiotowych środków dowodowych itp.) prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Agencją Detektywistyczną i Ochrony „JOKER” Sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w budynkach sądów podległych Dyrektorowi Sądu Okręgowego w Kaliszu”, Zamawiający – Sąd Okręgowy w Kaliszu, przekazuje w załączeniu ww. dokumenty. Informujemy jednocześnie, że odpowiedź Wykonawcy na pismo z dnia 09.05.2025r. została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Zamawiający dokonał zbadania zasadności powyższej czynności (dowód: pismo z dnia 19 maja 2025 roku). Pismem z dnia 15 maja 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia (dowód: pismo z dnia 15 maja 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. W ocenie Izby zarzuty odwołania należy uznać za bezpodstawne. Izba zauważa, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał przystępującego do: złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie usługi. Proszę o przekazanie informacji czy w ramach zaoferowanej ceny przewidujecie Państwo korzystanie z dofinansowania PFRON, w przypadku odpowiedzi pozytywnej proszę o przekazanie informacji o ilości pracowników objętych dofinansowaniem oraz stopnia niepełnosprawności tych pracowników. Izba wskazuje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Z treści wezwania z dnia 9 maja 2025 roku nie wynika, by zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w zakresie niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Przedmiotem wyjaśnień miała być bowiem zaoferowana przez przystępującego cena. Izba podkreśla, że podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., a zamawiający jest obowiązany do zastosowania wskazanych przepisów w sytuacji, w której zajdą przesłanki w nich wskazane. Zamawiający, wszczynając postępowanie wyjaśniające co do zaoferowanej ceny, obowiązany jest wskazać w wezwaniu, iż w danym przypadku zachodzą przesłanki określone w art. 224 ust. 1 bądź 2 ustawy P.z.p., tzn. w ocenie zamawiającego zaoferowana cena jest rażąco niska bądź też jest ona niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert. W sytuacji, w której żadna z powyższych okoliczności nie występuje, zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny. Stwierdzić przy tym należy, że zamawiający nie mogą wykorzystywać instytucji postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanej ceny do bezpodstawnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że zredagowanie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaga do wykonawcy zaangażowania bardzo dużego potencjału osobowego, czasowego itp. Z kolei złożenie wyjaśnień, które w następnej kolejności mogą zostać uznane za niewystarczające, rodzi zagrożenie odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował cenę realną, nienoszącą znamion rażącej. Wszystkie te okoliczności przemawiają za tym, że zamawiający nie powinni korzystać z tego środka w sposób bezrefleksyjny i nieuzasadniony. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający nie stwierdził okoliczności uprawniających go do wszczęcia postępowania wyjaśniającego co do ceny zaoferowanej przez przystępującego. Wręcz przeciwnie – w piśmie do odwołującego z dnia 14 maja 2025 roku zamawiający wprost wskazał, że cena przystępującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej i nie ma on obowiązku jej wyjaśniania. Wobec braku okoliczności obligujących zamawiającego do żądania od przystępującego wyjaśnień jego ceny, złożone przez przystępującego wyjaśnienia pozostają bez znaczenia dla oceny jego oferty. Nie mogą być także podstawą do kwestionowania czynności zamawiającego w zakresie dokonanej oceny zarówno w kwestii zgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia, jak i poprawności kalkulacji zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący znał treść wezwania z dnia 9 maja 2025 roku. Dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia zostały odwołującemu przekazane, za wyjątkiem wyjaśnień, których ujawnienia domaga się w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Tym samym odwołujący, jako podmiot profesjonalny, biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, winien zdawać sobie sprawę z wadliwości wezwania wystosowanego do przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Ponadto został on poinformowany pismem z dnia 14 maja 2025 roku, iż zamawiający nie widzi podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego co do .ceny przystępującego. Jeżeli, w ocenie odwołującego, cena zaoferowana przez przystępującego, nosi znamiona ceny rażąco niskiej, winien on wnieść odwołanie na zaniechanie zamawiającego w zakresie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy P.z.p. Odwołujący takiego zarzutu nie podniósł, mimo że na etapie oceny ofert zgłaszał zamawiającemu, iż w jego przekonaniu cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską. Bez znaczenia tym samym jest treść dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia wyjaśnień. Izba pominęła przy rozstrzyganiu tę część argumentacji zawartej odwołaniu, stwierdzając, że nawet w sytuacji, w której podzieliłaby w tym zakresie stanowisko odwołującego, odwołanie należałoby oddalić mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tak jak to wyżej wskazano, ewentualne nakazanie zamawiającemu ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie mogłoby mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie jego oferty. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2054/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sotavento Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Spektacool Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historii Fotografii im. W.R. w Krakowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Klavo Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Sidigo Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, Darania Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ​Sygn. akt: KIO 2054/24 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Historii Fotografii im. W.R. w Krakowie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Obsługa wystaw, prowadzenie punktu sprzedaży biletów i punktu informacyjnego oraz księgarni w siedzibie głównej Muzeum Fotografii w Krakowie przy ul. Rakowickiej 22A. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00300256. W dniu 12 czerwca 2024 r. Konsorcjum: COT Sp. z o.o., Sotavento Sp. z o.o., Spektacool Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec: 1)niedopełnienia obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, 2)przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, 3)niedopełnienia obowiązku weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co stanowi naruszenie art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zarzut 1 Odwołujący wskazał, że w rozdz. IV ust. 3 SW Z Zamawiający wymienił obowiązki wykonawcy zawierające się w zakresie podstawowym zamówienia, polegające na produkcji i wprowadzeniu do obrotu gadżetów: do wystawy głównej minimum 5 różnego rodzaju gadżetów, do każdej wystawy czasowej po minimum 2 różnego rodzaju gadżety. Wskazany obszar zamówienia zawiera się wyłącznie w zakresie kryterium cenowego i nie podlega pozacenowym kryteriom jakościowym, dającym Zamawiającemu większa swobodę w precyzowaniu swoich wymagań. Odwołujący podniósł, że kryterium cenowe wymaga jednoznacznego i wyczerpującego opisu. Pomimo tego wymogu Zamawiający nieprecyzyjnie określił definicję gadżetów, ograniczając się do kilku przykładów i pozostawiając tym samym otwarty katalog wymaganych gadżetów. Nie określił także żadnych parametrów gadżetów (w tym: materiałów, wymiarów czy projektu) uniemożliwiając tym samym rzetelną wycenę kosztów ich produkcji i kalkulację ceny oferty. Odwołujący zaznaczył, że na brak możliwości złożenia rzetelnej oferty przez wykonawców wynikającej z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia dokonanego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w części dotyczącej produkcji gadżetów, zwracał bezskutecznie uwagę na etapie składania ofert (zał. nr 6 pytanie nr 8 oraz zał. nr. 9). Zamawiający nie skorzystał jednak z możliwości wprowadzenia opisu swoich wymagań obejmujących podstawowy zakres przedmiotu zamówienia w zakresie produkcji gadżetów. Zamawiający rezygnując z tej możliwości postąpił tym samym niezgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zarzut 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. XXII SW Z jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert była deklaracja produkcji gadżetów ponad ilości wymagane w podstawowym zakresie zamówienia. Odwołujący podniósł, że ponieważ Zamawiający zaniechał jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie produkcji gadżetów, pozostawił tym samym wykonawcom całkowitą dowolność w zakresie wyborów rodzajów gadżetów, ich parametrów technicznych, użytkowych i estetycznych. Jednocześnie zastrzegł sobie możliwość subiektywnej oceny gadżetów zgłoszonych do akceptacji Zamawiającego według kryteriów nieznanych Odwołującemu. Zamawiający, który decyduje się oceniać oferty w ramach kryteriów jakościowych, zobowiązany jest opisać je w sposób obiektywny, łatwy do zmierzenia i weryfikowalny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Poddanie przez Zamawiającego nawet jednego z kryteriów oceny ofert swobodnej interpretacji Zamawiającego, bez określenia, w jaki sposób ocena ta będzie dokonywana, jakie cechy oferty stanowią przedmiot zainteresowania zamawiającego w ramach danego kryterium oceny ofert, stanowi bezpośrednie naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut 3 Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do podstawowego oraz do dodatkowego zamówienia Zamawiający wymagał m.in. deklaracji produkcji gadżetów. Odwołujący zaznaczył, że kryteria oceny deklaracji zawartych w ofertach i ich opis powinny umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający nie powinien, o ile to możliwe, opierać się na nieweryfikowalnych deklaracjach zawartych w ofertach. Odwołujący podniósł, że analiza informacji z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu dowodzi, że takie deklaracje zawarte w ofertach wykonawców Zamawiający otrzymał. Dokumenty postępowania, w tym odpowiedzi na zadane pytania z 9 maja 2024 r. (zał. nr 6, pytanie nr 9), nie wskazują możliwości weryfikacji złożonych deklaracji. W konsekwencji Zamawiającemu pozostanie dochodzenie swoich praw do weryfikacji złożonych deklaracji dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Niesie to z sobą wysokie prawdopodobieństwo realizacji zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i nieefektywnym wydatkowaniem publicznych środków. Dlatego Zamawiający powinien wymagać od wykonawców wykazania już na etapie badania ofert, że oferowane parametry zamówienia zostaną dochowane oraz przewidywać odpowiednio wysokie sankcje umowne na wypadek ich niedochowania w trakcie realizacji zamówienia. Takiej możliwości weryfikacji Zamawiający sobie nie zapewnił. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania sprowadzają się do kwestionowania postanowień SW Z dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert (brak definicji gadżetów i określenia ich parametrów technicznych, użytkowych i estetycznych, nieokreślenie sposobu weryfikacji deklaracji wykonawców dotyczących produkcji gadżetów). Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja warunków zamówienia zostały opublikowane 24 kwietnia 2024 r., zatem w tej dacie rozpoczął swój bieg termin na wniesienie odwołania wobec treści tych dokumentów. Termin ten upłynął 29 kwietnia 2024 r. Tymczasem Odwołujący, próbując wykazać zachowanie terminu na wniesienie odwołania wskazał: Mając na uwadze, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana dnia 07.06.2024 r., niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. Biorąc pod uwagę treść podniesionych zarzutów należy stwierdzić, że odwołanie wniesione w terminie liczonym od daty wyboru oferty najkorzystniejszej jest spóźnione. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania istotna jest bowiem kwestionowana w odwołaniu czynność lub zaniechanie zamawiającego. W sytuacji gdy merytoryczna istota zarzutów dotyczy treści dokumentów zamówienia i zaniechań związanych z ustaleniem tej treści, odwołanie powinno być wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, że treść postanowień SW Z oraz jej ewentualne braki, które mogły wpływać na sposób badania i oceny oferty, były Odwołującemu znane od dnia publikacji tego dokumentu, miał on możliwość wniesienia odwołania na właściwym etapie postępowania, co mogło doprowadzić do skutecznego wyeliminowania zarzucanej niezgodności postanowień SW Z z ustawą. Skoro jednak wykonawca tego zaniechał, to nie może obecnie przywracać sobie terminu na wniesienie odwołania poprzez powołanie się na wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Nie jest to bowiem wada, która ujawniła się na dalszym etapie postępowania. Sam Odwołujący wskazał zresztą w treści odwołania, że na etapie pytań do SWZ zwracał uwagę Zamawiającego na braki tego dokumentu. Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu, jako wniesione po upływie ustawowego termin. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2054/21 WYROK z dnia 2 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 2)FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, 3)Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 4)STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… …………………………. ……….………………… Sygn. akt KIO 2054/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”, numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.13.2021.jr. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2021 r., nr 2021/S 122-322340. W dniu 07.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 i 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” i art. 3531 ustawy Kodeks cywilny, zwanej dalej Kc, w związku z art. 387 kc, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) oraz Czasu na Ukończenie wyłączających możliwość terminowego wykonania tych obowiązków, co powoduje, iż umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną, 2)art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania będzie wynikał z konieczności uzyskania nowej lub zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej „nowa decyzja środowiskowa”), o której mowa w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej: „ustawa środowiskowa”). W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Ad.1) Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił następujące terminy pośrednie (Kamienie Milowe): Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID, Kamień Milowy nr 2 – wykonane w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - Wykonanie w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] 30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.” Jednocześnie Zamawiający określił maksymalny termin realizacji umowy jako 39 miesiące od daty zawarcia umowy, a minimalny termin realizacji umowy jako 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Przedmiotem zamówienia jest sporządzenie dokumentacji projektowej, a następnie na jej podstawie – po uzyskaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (zrid) – budowa odcinka dwujezdniowej drogi ekspresowej S74 wraz z węzłami, miejscem obsługi podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i budową dróg obsługujących tereny przyległe. Zakres rzeczowy zamówienia został przedstawiony w Programie Funkcjonalno – Użytkowym; projekt i wykonane na jego podstawie roboty muszą być przy tym zgodne z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (…). Analiza treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego wskazuje, iż część elementów, mających stanowić przedmiot projektu a następnie przedmiot robót budowlanych nie mieści się w zakresie terytorialnym decyzji środowiskowej, a co wyklucza wykonanie niniejszego zamówienia w oparciu o tę decyzję. Dotyczy to następujących elementów: a)drogi serwisowe b)zbiorniki c)najścia przy przejściach dla zwierząt d)część rowów drogi ekspresowe e)skarpy nasypu drogi ekspresowej f)fragmenty łącznicy węzła drogowego Mniów W szczególności, konieczność realizacji robót budowlanych poza linią rozgraniczającą decyzję środowiskową będzie dotyczyła następujących miejsc: a)koniec drogi powiatowej 0488T - w km 2+650 prawa strona trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 378 i 496, b)droga gminna nr 3 oraz część przebudowy rzeki Ciemnicy - w km 5+180 prawa strona trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 19,21, 23 i 69, c)część obiektu MD-PZDd przy rzece Ciemnicy w km 5+320 lewa strona trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 45, 47 i 49/1 Zgodnie z treścią akapitu 4 na stronie 51 „Jeżeli (…) nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w decyzji środowiskowej, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów”. Zważywszy zatem, iż przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim został on określony w PFU nie da się zaprojektować i wybudować w oparciu o aktualną decyzję środowiskową (nie jest to też obecnie możliwe zmieniając jedynie postanowienia samej karty informacyjnej przedsięwzięcia), a przy tym obowiązkiem wykonawcy będzie przeprowadzenie ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w tym raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (art. 66 ustawy środowiskowej), a następnie wykonanie robót uwzględniając wszystkie ewentualne zmiany wynikające z procedury ponownej oceny oddziaływania na środowisko, usankcjonowane następnie postanowieniem organu ochrony środowiska, a następnie nową decyzją środowiskową – wykonanie zamówienia będzie obiektywnie niemożliwe w terminach wskazanych w SW Z tj. w terminach dotyczących Kamieni Milowych jak i terminie odnoszącym się do wykonania całego przedmiotu umowy. Takie świadczenie wykonawcy będzie świadczeniem pierwotnie niemożliwym do spełnienia dla każdego starannie działającego podmiotu (art. 387 Kc), a co powoduje, że umowa w tym zakresie będzie dotknięta sankcją bezwzględnej nieważności. Podkreślenia bowiem wymaga, iż jednym z nieodzownych elementów które zgodnie z ustawą (por. art. 66 ust. 1 pkt 2a ustawy środowiskowej) stanowią część raportu są wyniki inwentaryzacji przyrodniczej, a przez którą rozumie się zbiór badań terenowych przeprowadzanych na potrzeby charakteryzowania elementów środowiska przyrodniczego, a które – by uniknąć ewentualnych zarzutów stron postępowania administracyjnego co do rzetelnego ustalenia stanu faktycznego przez organ środowiskowy – powinny trwać co najmniej przez jeden cały okres wegetacyjny tj. co najmniej 12 miesięcy Podkreślenia wymaga, iż niewystarczające z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia mieszczącego się w granicach właściwości (natury) stosunku prawnego umowy o roboty budowlane jest ogólne odesłanie do postanowień subklauzuli 13 SW K. Postanowienia te regulują tzw. procedurę zmian umowy – sposób postępowania stron i Inżyniera Kontraktu w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających dokonanie modyfikacji treści umowy, niemniej postanowienia te nie zawierają materialnoprawnej podstawy wprowadzenia takiej zmiany. Kluczowe jednak pozostaje to, że skoro konieczność uzyskania nowej (zmiany) decyzji środowiskowej jest (a na pewno powinna być) Zamawiającemu z góry znana i jest to okoliczność nieuchronna, powinno to znaleźć wprost odzwierciedlenie w treści SW Z, poprzez określenie realnych terminów do wykonania Kamieni Milowych i całego przedmiotu umowy i danie wykonawcy pewności co do tego że będzie on w stanie spełnić swoje zobowiązania terminowo. Odesłanie do subklauzuli 13 dającej wykonawcy tylko ekspektatywę, że zmiana terminu zostanie dokonana - a zatem do zdarzenia przyszłego i niepewnego – nie zmienia niezgodnego z art. 3531 Kc charakteru umowy. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący żąda wydłużenia Kamieni Milowych oraz w konsekwencji terminu wykonania całego przedmiotu umowy o 10 miesięcy. Okres przesunięcia jest uzasadniony koniecznością wykonania całorocznego, 12 miesięcznego audytu środowiskowego, przy założeniu że przez okres około 2 miesięcy mogą być wykonywane równoległe czynności związane z okresem projektowania. W załączeniu Odwołujący przedkłada przygotowany przez siebie harmonogram czynności poprzedzających uzyskanie decyzji zrid, uzasadniający treść żądań niniejszego odwołania co do przesunięcia terminów, a którego założenia powinny być realne do spełnienia przez każdego starannie działającego i zawodowo zajmującego się tego typu zamówieniami podmiotu. Ad 2) Odwołujący wskazuje ponadto, że ostatecznie, zakres przyszłych prac projektowych i budowlanych, zostanie zdeterminowany treścią nowej, uzyskanej już przez wybranego wykonawcę, decyzji środowiskowej. Zakres ten będzie w chwili sporządzania i wyceny oferty nieznany i niemożliwy do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu działającego z należytą starannością. Istnieje przy tym spore prawdopodobieństwo, iż w wyniku uzyskiwania decyzji środowiskowej, by sprostać wymogom tam zawartym niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony środowiska oraz innych obiektów infrastrukturalnych w zakresie innym, niż starannie działający wykonawca założy bazując na udostępnionym przez Zamawiającego programie funkcjonalno-użytkowym. Różnica ta może spowodować, iż szacowany pierwotnie (na podstawie PFU) poziom kosztów z tym związanych może ulec zwiększeniu. W rezultacie Zamawiający przerzucił na wykonawcę całość ryzyka wynikającego z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót. W niniejszym zamówieniu, warunki przyszłej umowy zostały ukształtowane w sposób sprzeczny z właściwością stosunku zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym, rażąco naruszając zasadę symetrii praw i obowiązków stron umowy. Stanowi to naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Rzeczona umowa ma charakter adhezyjny, jej postanowienia są de facto nienegocjowalne, zaś Zamawiający jest podmiotem publicznym, zawierającym umowę o charakterze cywilnoprawnym, po to ażeby w szerszej perspektywie spełniać cele publiczne. Powyższe, nie uprawnia jednak Zamawiającego do narzucania przyszłym kontrahentom postanowień skrajnie niekorzystnych; granice ustanawia tu art. 3531 Kc, wielokrotnie komentowany w doktrynie prawa i orzecznictwie sądów. (…) Podkreślenia przy tym wymaga, iż nie jest celem Odwołującego próbowanie przerzucenia na Zamawiającego obowiązku uzyskiwania decyzji środowiskowej. Przeciwnie – Odwołujący deklaruje wykonanie wszelkich czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, niemniej za ekwiwalentnym i przewidywalnym wynagrodzeniem. Odwołujący domaga się jednak, ażeby ryzyko wynikające z zastosowania tej formuły i braku należytego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego pod względem formalnym, wziął na siebie częściowo Zamawiający. Odwołujący proponuje dokonanie zmian w treści PFU i umowy, które poprzez rozłożenie ryzyk związanych z koniecznością uzyskania nowej decyzji środowiskowej determinującej konieczność zmian założeń projektowych, pozwolą zachować względną symetrią wzajemnych praw i obowiązków stron, a zatem pozwolą zachować ważność i skuteczność zobowiązań zaciąganych przez wykonawcę. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1)zmianę subklauzuli 8.14 projektu umowy (danych kontraktowych) poprzez nadanie jej następującej nowej treści: „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku o ZRID w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, Kamień Milowy nr 2 – wykonane w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - Wykonanie w terminie 40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] 30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.” oraz zdefiniowanie w pkt 7 Tomu I SIW Z – Instrukcji dla Wykonawców maksymalnego terminu realizacji jako 49 miesięcy od daty zawarcia umowy, a minimalnego terminu realizacji jako 46 miesięcy od daty zawarcia umowy. 2)uzupełnienie wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: „Jeżeli na skutek konieczności uzyskania nowej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych lub jej zmiany zmieni się zakres robót projektowych, a następnie budowlanych, w stosunku do zakresu wynikającego z programu funkcjonalnoużytkowego, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: a)przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b)płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” Pismami z dnia 12.07.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 2)FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, 3)Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 4)STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 13.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w dniu 30.08.2021 r.) zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 30.08.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Mostostal Warszawa S.A. podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej S-74 wraz z węzłami, miejscem obsługi podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i budową dróg obsługujących tereny przyległe do inwestycji o długości około 16,365 km. Początek drogi w km globalnym 58+567 istniejącej DK 74, koniec trasy w km lokalnym 7+728 w ciągu S7 na odcinku zachodniej obwodnicy Kielc (włączenie S74 do S7 na węźle Kielce Zachód). W pkt 7 swz (Tom I) zamawiający wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zostały ukończone w terminie nie dłuższym niż 39 miesięcy od daty zawarcia umowy. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Do czasu objętego projektowaniem wlicza się okresy zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Minimalny termin realizacji wynosi 36 miesięcy od daty zawarcia umowy (wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert „Termin realizacji”. W subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 zamawiający wskazał, że: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID. Kamień Milowy nr 2 - wykonane w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęciai zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęciai zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], 30% podbudowy zasadniczej trasy głównej. W subklauzuli 13.1. zamawiający wskazał, że: Jeżeli zdaniem Inżyniera dla realizacji Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia będzie konieczne dokonanie Zmiany, i jeżeli Inżynier uzna Zmianę za konieczną, niezbędną i uzasadnioną technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.2 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] wprowadzenie Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót. Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie poleci Zmiany. (…) W subklauzuli 20.1. zamawiający wskazał m.in. że: Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do: i.jakiegokolwiek Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub ii.zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, lub iii.jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie postanowienia niniejszej Subklauzuli. (…) Na str. 51 w pkt 1.2. PFU zamawiający wskazał m.in., że: W przypadku, gdy Wykonawca uzna konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której nie zostało wniesione odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego RDOŚ. W przypadku, gdy zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ odwoławczy (GDOŚ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, lub uchylił zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę decyzji Wykonawca wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji. Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów. Wykonany raport oddziaływania na środowisko wymaga, przed złożeniem wniosku do organu, uzgodnienia z Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dokonane zmiany i uzupełnienia,z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzuty te opierają się na Koncepcji Programowej dołączonej przez zamawiającego do PFU. Nie jest przy tym sporne między stronami, że Koncepcja Programowa nie jest wiążąca dla wykonawców. Stanowi ona jedynie materiał poglądowy i pomocniczy. Potwierdza to w szczególności treść pkt 1.2. PFU, w którym zamawiający wymienił dokumenty, w oparciu o które wykonawca jest zobowiązany zrealizować przedmiot zamówienia i nie ma wśród nich Koncepcji Programowej. Należy przy tym podkreślić, że przedmiot zamówienia, oprócz budowy, obejmuje także zaprojektowanie dwujezdniowej drogi ekspresowej S-74 na wskazanym odcinku. Do zadań wykonawcy należy zatem sporządzenie dokumentacji projektowej uwzględniającej wymagania zamawiającego wynikające m.in. z PFU i z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Oznacza to, że wykonawca dysponuje pewną swobodą w zakresie przyjętych rozwiązań projektowych i jego rolą jest m.in. takie zaprojektowanie inwestycji, aby mieściła się ona na obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli nie chce wszczynać procedury uzyskania nowej lub zamiennej decyzji. Tym samym to od przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych zależy, czy konieczne będzie uzyskanie nowej lub zamiennej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Odwołujący formułując zarzuty odwołania opierał się na niewiążącej Koncepcji Programowej, nie starając się wykazać w odwołaniu, że również inne niż zawarte w ww. Koncepcji rozwiązania projektowe, nie pozwalają na zamieszczenie poszczególnych elementów inwestycji w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Już ta okoliczność powoduje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący dopiero na rozprawie, odnosząc się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, argumentował, że obiektywnie nie jest możliwe niewykroczenie z poszczególnymi elementami zamówienia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W tym zakresie odwołujący m.in. powoływał się na postanowienia PFU, z których wynika, że uwzględniając w podanym przez odwołującego miejscu wymaganą szerokość pasa rozdziału, pasów ruchu, w tym pasa awaryjnego, chodników technicznych na obiekcie mostowym i wiaduktów, potrzebny jest obszar o szerokości 52 metrów 20 centymetrów. Natomiast obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach ma w tym miejscu jedynie 50 metrów 13 centymetrów szerokości. Oznacza to, że wg wyliczeń odwołującego, brakuje ok. 2 metrów, aby możliwe było zaprojektowanie ww. elementów bez wykraczania poza granice obszaru objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, jak wskazał zamawiający, granice obszaru objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, nie są określone geodezyjnie, mają nieco umowny charakter. Tym samym 2metrowa szerokość nie jest w tym przypadku na tyle istotna, żeby można było uznać, że projektując ww. elementy drogi wykonawca rzeczywiście będzie zmuszony do wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Po drugie, nie ma podstaw do przyjęcia, że ewentualna konieczność wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach będzie dotyczyła całego odcinka projektowanej drogi. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy przykładowo na dwa miejsca, gdzie nie jest możliwe, wg niego, zaprojektowanie elementów drogi w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Niemniej jednak należy ponownie zwrócić uwagę, że to wykonawca ma sporządzić dokumentację projektową niniejszej inwestycji, a zatem przede wszystkim od przyjętych przez niego rozwiązań zależy, czy poszczególne elementy drogi znajdą się w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie jest realne, w ocenie Izby, aby konieczność zaprojektowania danych elementów poza obszarem objętym ww. decyzją, występowała na 90% długości projektowanej drogi. Powyższej tezy odwołującego nie uzasadnia treść Koncepcji Programowej, która – jak wskazano wyżej – jest niewiążąca, a ponadto przyjęcie takiej tezy świadczyłoby o braku jakiejkolwiek własnej inwencji projektantów zatrudnionych przez odwołującego co do zastosowania możliwych rozwiązań technicznych. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na niewspółmierność stawianych przez odwołującego żądań w stosunku do podniesionych zarzutów. Odwołujący w zarzutach wskazuje na konieczność zaprojektowania elementów drogi poza obszarem objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, co będzie skutkować wg niego, koniecznością uzyskania nowej decyzji lub decyzji zamiennej, co z kolei wydłuży okres realizacji inwestycji. W związku z powyższym odwołujący domaga się m.in. nakazania zamawiającemu dokonania takiej modyfikacji swz, w wyniku której terminy wykonania zamówienia, w tym kamieni milowych, zostaną wydłużone o 10 miesięcy. Należy jednak zauważyć, że w świetle powołanych wyżej okoliczności, tj. niewiążącej Koncepcji Programowej, obowiązku samodzielnego zaprojektowania drogi przez wykonawcę i mało realnej konieczności wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach na prawie całej długości drogi, przedłużenie terminów wykonania zamówienia o 10 miesięcy, stanowi żądanie zbyt daleko idące. Odwołujący nie wniósł bowiem o taką modyfikację swz, która zapewni wykonawcom wydłużenie ww. terminów na wypadek zaistnienia konieczności zaprojektowania określonych elementów drogi poza ww. obszarem, ale wniósł o wydłużenie tych terminów niejako „z góry”, tj. niezależnie od tego, co wydarzy się w rzeczywistości w okresie projektowania. Tymczasem nie jest wykluczone, że projektanci wybranego wykonawcy będą w stanie znaleźć takie rozwiązania, które pozwolą na zamieszczenie wszystkich elementów drogi w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach bądź też że ewentualne drobne wykroczenia poza ten obszar nie będą wymagały uzyskiwania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W takich przypadkach modyfikacja postanowień swz polegająca na przedłużeniu terminów wykonania zamówienia okazałaby się wykonawcom niepotrzebna, natomiast skutkowałaby znacznym wydłużeniem czasu trwania inwestycji, co miałoby negatywny skutek dla zamawiającego (i użytkowników drogi). Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że zachodzi obiektywna konieczność zaprojektowania elementów zamówienia poza obszarem objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, zwłaszcza na przeważającym odcinku projektowanej drogi. W konsekwencji, Izba stwierdziła też, że nie ma podstaw do nakazywania zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w taki sposób, aby z góry przedłużył on terminy wykonania zamówienia o 10 miesięcy, niezależnie od tego, czy zajdzie konieczność uzyskiwania nowej lub zamiennej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i w jakim ewentualnym zakresie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych, w tym rysunkach (mapach) dołączonych przez odwołującego do pisma procesowego z dnia 30.08.2021 r. i złożonych na rozprawie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci fragmentów dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Wobec braku informacji o tym, czy w tychże innych postępowaniach wymogi techniczne projektowanych dróg i zakres decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, są analogiczne do niniejszej sprawy, dowody te nie mogą potwierdzać, że konieczne jest przedłużenie terminów wykonania zamówienia w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2280/22 WYROK z dnia 19 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przewóz Osób T. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska przy udziale wykonawcy Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-usługowo-handlowe "LUKAS" z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przewóz Osób T. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2280/22 Uz as adnienie Zamawiający Miasto Ruda Śląska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie podstawowym pn. „Transport dzieci i uczniów zamieszkałych na terenie Miasta Ruda Śląska do szkół i placówek oświatowych w roku szkolnym 2022/2023, 2023-2024 oraz 2024-2025” w podziale na części, (znak postępowania: AP.271.24.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 095262632. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”). W dniu 31 sierpnia 2021 r. wykonawca K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przewóz Osób T. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-usługowo-handlowe "Lukas" z siedzibą w Zabrzu (dalej jako „Lukas”) jako najkorzystniejszej w części I postępowania i uznaniu, że nie podlega ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 i 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Lukas, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym samym oferta wykonawcy Lukas winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 239 ust. 1 i 2 Pzp - przez wybór jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Lukas, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i legalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 zamówienia, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Lukas, 4) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego - po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Lukas, zgodnie z pismem z dnia 27 czerwca 2022r. i 21 sierpnia 2022rZamawiający powinien ocenić przedmiotowe wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny oferty złożonej przez Lukas, a w konsekwencji, Zamawiający powinien odrzucić ofertę tej firmy. Odnośnie wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2022 r., a także ich oceny przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że krytykę ich przeprowadził w odwołaniu z dnia 04 sierpnia 2022 r., które było przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 2054/22. Odwołujący podał, że Zamawiający uznał w/w odwołanie w całości, co skutkowało umorzeniem postępowania. Z uwagi na powyższe okoliczności, a także wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy KIO 2054/22, w tym w szczególności odwołania i odpowiedzi na odwołania, Odwołujący poprzestał na oświadczeniu, iż podtrzymuje w całości wszelkie zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 04 sierpnia 2022r. oraz- jedynie dla porządku- skrótowo wskazał zarzuty w kierunku przedmiotowych wyjaśnień: 1. wyjaśnienia były niezwykle lakoniczne, 2. wyjaśnienia nie były poparte żadnymi dowodami, 3. koszt kierowcy nr 1 był niemożliwy do weryfikacji, 4. koszt kierowcy nr 2 (brak kosztu) był skrajnie niewiarygodny, 5. koszt paliwa został przyjęty dowolnie, 6. koszt eksploatacyjne zostały zaniżone i przyjęte dowolnie, 7. koszt leasingu rodził znaczne wątpliwości, 8. zysk został podany na nierealistycznym poziomie, 9. niespodziewane koszty nie zostały sprecyzowane nawet co do kwoty. Odwołujący dalej podał, że wszystkie powyższe zarzuty zostały dokładnie uzasadnione w odwołaniu z dnia 04 sierpnia 2022 r., a Zamawiający - w szczególności w odniesieniu do kosztu wynagrodzenia kierowcy nr 1, braku kosztów kierowcy nr 2, średniego spalania i leasingu - zgodził się, że wyjaśnienia wykonawcy Lukas nie uzasadniały zaoferowanej przez niego ceny. Odnośnie wyjaśnień z dnia 21 sierpnia 2022 r. Odwołujący podniósł, że wobec faktu, że Zamawiający zgodził się, iż wyjaśnienia wykonawcy Lukas z dnia 27 czerwca 2022r. nie uzasadniały ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, szczególnego znaczenia nabierają wyjaśnienia z dnia 21 sierpnia 2022r., albowiem ich ocena doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że wykonawca Lukas obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta tego wykonawcy mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego i stwierdził, że na skutek błędnej analizy przedmiotowych wyjaśnień, Zamawiający naruszył Ustawę, albowiem powinien odrzucić ofertę wykonawcy Lukas jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący rozpoczął omawianie wyjaśnień wykonawcy Lukas od podniesienia dwóch uwag natury ogólnej, rzucających się w oczy od razu po zapoznaniu się z tym dokumentem i wezwaniem Zamawiającego. Po pierwsze, wyjaśnienia złożone przez Lukas są niespotykanie ogólnikowe- wyjaśnienia w znakomitej większości składają się z niczym niepopartych, ogólnych zapewnień Lukas, formułowanych nota bene w sposób kolokwialny. Po drugie, wyjaśnienia nie są poparte jakimikolwiek dowodami- wykonawca Lukas poprzestał na ogólnych twierdzeniach i w żaden sposób nawet nie starał się wątpliwości Zamawiającego w zakresach przez niego wskazanych. Uwagę co do braku dowodów potwierdzających wyjaśnienia Odwołujący formułuje w tym miejscu i nie będzie jej powtarzał, niemniej uwaga odnosi się do każdego twierdzenia wykonawcy Lukas. Odwołujący stwierdził, że powyższe dwie konstatacje należy skonfrontować z treścią samego wezwania oraz przepisów prawa, co dodatkowo stanowić będzie wprowadzenie do dalszej argumentacji odwołania. Otóż, w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2022 r., Zamawiający wprost wskazał Wykonawcy, że oczekuje: 1. wyjaśnienia co zostało dodane do kosztu netto kierowcy, 2. wyjaśnienia, dlaczego kierowca nr 2 nie generuje kosztów, 3. wyjaśnienia podstawy przyjęcia spalania na poziomie 10l/100 km, 4. wyjaśnienia wskazanych kosztów leasingu, 5. sprecyzowania lokalizacji bazy firmy. Odwołujący wskazał, że nawet przy przyjęciu dopuszczalności powyższego wezwania, iż zakres wezwania nie pozwala na uznanie uprzednich wyjaśnień wykonawcy Lukas za wystraczające, to Zamawiający w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2022r. wskazał konkretne informacje, których żąda od wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca Lukas nawet w tak nikłym zakresie nie wywiązał się należycie z swojego obowiązku. Wyjaśnienia wykonawcy Lukas zostaną omówione szczegółowo w odniesieniu do każdego ich fragmentu. Odnośnie akapitu 1 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, że wyjaśnienia w żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu wezwania Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż powołanie się na wieloletnie doświadczenie- jakkolwiek bez znaczenia dla przedmiotu wezwania- zdaje się świadczyć przeciwko wykonawcy. Niezależnie bowiem od posiadanego statusu przedsiębiorcy, a co z tym idzie nakazem stosowania podwyższonego miernika staranności dla oceny działania takiego podmiotu, już tylko dzięki wieloletniej praktyce wykonawca Lukas winien mieć wiedzę i doświadczenie pozwalające na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w wystarczający sposób, już na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Tymczasem, odpowiadając na zapytanie odnośnie ceny, w cytowanym fragmencie wykonawca przytacza okoliczności mogące mieć znaczenie przy ocenie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś przy rozważaniu kwestii ceny. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący uznał, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 2 wyjaśnień Lukas Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż: 1. wykonawca Lukas po raz kolejny składa gołosłowne, ogólne zapewnienie, niepoparte żadnymi konkretami, a tym bardziej dowodami, 2. nakaz badania ceny niższej o co najmniej 30% od wartości zamówienia poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień wynika wprost z przepisów prawa, tj. art. 224 §2 pkt 1 p.z.p.- zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 02 sierpnia 2018r., KIO 115/18) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie, 3. powyższe domniemanie może zostać obalone, ale ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wykonawcy, 4. nawet sam wykonawca Lukas zauważa, że poprzednie jego wyjaśnienia nie były profesjonalne, 5. nie ma racji wykonawca Lukas twierdząc, iż wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym stanowi „gwarantuje profesjonalne i rzetelne wykonanie postanowień umowy”przedmiotowe twierdzenie jest oderwane od realiów prawnych i gospodarczych, 6. stawki w innych miastach mogą zależeć od wielu czynników i nie mają wpływu na postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, 7. odnoszą się do kosztu pracownika, wykonawca Lukas wprost nie zrealizował żądania Zamawiającego i nie wyjaśnił relacji netto/brutto w podanej przez siebie kalkulacji. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 3 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż wykonawca Lukas nie tyle składa dalsze wyjaśnienie, co wprost przyznaje, że poprzednio złożone (przynajmniej w fragmencie dotyczącym jego kosztów) były błędne. Ocena tego fragmentu wyjaśnień musi być dokonana z uwzględnieniem stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2054/22 wskazał, że „oczywiście Zamawiający jest świadom tego, iż ponowne wezwanie może odnosić się jedynie do kwestii już zawartych w uprzednio złożonych wyjaśnieniach, w szczególności jeżeli wymagają one dalszego doprecyzowania czy uszczegółowienia”. Odwołujący wskazał, że, wyjaśnienia wykonawcy Lukas nie stanowią doprecyzowania lub uszczegółowienia, ale zaprzeczenie poprzednim twierdzeniom, co więcej, uczynione w sposób co najmniej lekceważący. W tym zakresie wręcz rzuca się w oczy kwestia podzielności czasu pracy kierowcy nr 1- z treści wyjaśnień zdaje się wynikać, że ten kierowca wykonuje szereg innych prac, co może mu utrudniać lub uniemożliwiać wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 4 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż: 1. na żadnym etapie postępowania przetargowego, jak również w uprzednio złożonym odwołaniu, nie była podnoszona kwestia wieku pojazdów, ale okoliczność, że wykonawca Lukas przyjął spalanie na poziomie 10l/100km do pojazdów po prostu dużych, spalających wynika to z doświadczenia życiowego i wskazać „raportów branżowych”- więcej paliwa niż przyjął to wykonawca, 2. kwestia dbania o silnik i pojazd w ogólności może mieć jakieś znaczenie dla wzrostu spalania, niemniej powołanie się na nią nie wyjaśnia zasadniczej rzeczy- ile palą pojazdy posiadane przez wykonawcę Lukas, 3. wyjaśnienie powyższej kwestii jest niezwykle proste- wystarczy podać oznaczenie pojazdu, wskazujące na pojemność i moc silnika, co pozwala na ustalenie średniego spalania, deklarowanego przez producenta w oficjalnych komunikatach, 4. powołanie się na określone źródło informacji (tu: wskazanie licznika) bez dowodu w tym zakresie, szczególnie w kontekście całych wyjaśnień, powinno powodować co najmniej ostrożne podejście Zamawiającego do twierdzeń wykonawcy Lukas, zaś danie wiary „na słowo” tym bardziej nie jest uzasadnione, 5. cena paliwa nie była przedmiotem wezwania. Zamawiający żądał wyjaśnienia podstawy przyjęcia spalania na poziomie 10l/100 km, czego wykonawca Lukas nie uczynił. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 5 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż: 1. wykonawca Lukas będzie zobowiązany do zapłaty kwoty wykupu pojazdu z leasingukwota (nieznana) najpewniej jest niebagatelna, skoro wykonawca „będzie się zastanawiał” nad jej zapłatą, 2. wykonawca Lukas nie będzie dysponował pojazdem wymaganym w SWZ przez cały okres trwania zamówienia, 3. nie wiadomo na jakiej podstawie i jakim kosztem wykonawca Lukas ma zamiar zapewnić pojazd zastępczy, 4. kolejny raz wykonawca Lukas składa gołosłowne zapewnienie i oświadczenie, którego rzetelność- w kontekście oświadczenia, że dopiero „zapewni pojazd zastępczy” powinna budzić u Zamawiającego daleko idące wątpliwości, Zamawiający żądał wyjaśnienia wskazanych w kalkulacji kosztów leasingu, a zamiast tego dowiedział się, że z całą pewnością podane przez wykonawcę Lukas koszty leasingu nie były pełne, a wręcz przeciwnie- po stronie wykonawcy zachodzić będzie potrzeba poniesienia dalszych kosztów. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 6 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż wyjaśnienie jest niekonkretne, pomimo konkretnego wezwania ze strony Zamawiającego. Dalej nie wiadomo, gdzie znajduje się baza transportowa wykonawcy Lukas, ani jaką odległość będą zmuszone pokonywać pojazdy w celu wykonania przedmiotu umowy. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 7 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając ostatni już fragment wyjaśnień wskazał, że jest on kolejnym gołosłownym oświadczeniem wykonawcy Lukas. Niemniej i to oświadczenie- niezależnie od wszystkich innych okoliczności- jawi się jako wadliwe, albowiem wykonawca sugeruje, że prowadząc działalność gospodarczą, nie jest dla niego najważniejsze osiągnięcie dużego zysku. Tymczasem, w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca Lukas wskazał, że zysk założył na poziomie ok. 40% (!), a zatem na poziomie, który gdyby inne składniki cenotwórcze były realne, należałoby określić mianem dużego lub bardzo dużego. Wyjaśnienia wykonawcy Lukas są zatem wewnętrznie sprzeczne. Z uwagi na powyższe okoliczności, również wobec wskazanego fragmentu wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, iż nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Podsumowując ocenę wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wykonawcy Lukas była nieprawidłowa, albowiem wykonawca: 1. nie wykazał realności zaoferowanej ceny- ani za pierwszym razem, ani za drugim, 2. nie odpowiedział na pytania zadane wprost przez Zamawiającego, 3. nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń, 4. pozostaje w sprzeczności co do podnoszonych twierdzeń. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający winien dojść do przekonania, że wykonawca Lukas nie przełamał domniemania prawnego wynikającego z art. 224 Ustawy i nie udowodnił zaoferowanej przez siebie ceny. Tym samym Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy- zdaniem Odwołującego już za pierwszym razem, ale z całą pewnością po drugich wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, ze w sprawie razi pobłażliwe podejście Zamawiającego do wykonawcy Lukas i brak należytej oceny składanych przez niego wyjaśnień, których forma i treść nie przystają do profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy. Ponadto Odwołujący ocenił, że działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia ogólnych zasad postępowania opisanych w art. 16 i 17 Ustawy. Za najkorzystniejszą uznana została oferta jedynie pozornie najkorzystniejsza, złożona przez wykonawcę, który jawnie lekceważy wezwania Zamawiającego. Tym samym, oferenci którzy rzetelnie opracowali kalkulację cenową i uwzględnili wszystkie koszty, nie mają szans na uzyskanie zamówienia. Tytułem uzasadnienia prawnego twierdzeń i wniosków niniejszego odwołania, Odwołujący ponownie odwołal się do uzasadnienia wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2022r., KIO 3738/21 (LEX nr 3353136), wskazał również na tezę zawartą w wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2021r., KIO 3639/21 (LEX nr 3351525). Podsumowując, Odwołujący ocenił, że przedstawił argumenty pozwalające na zakwestionowanie oceny wyjaśnień poczynionej przez Zamawiającego, a tym samym podjętej przez niego decyzji o uznaniu wyjaśnień za wystarczające i w konsekwencji wyborze oferty wykonawcy Lukas. Wyjaśnienia wykonawcy Lukas są nierzetelne, niekompletne, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Stwierdzenie tych okoliczności nie wymaga żadnej ponad standardowej wiedzy, a jedynie zwykłego doświadczenia życiowego i znajomości podstawowych realiów rzeczywistości gospodarczej i rynkowych istniejących w Polsce. Działanie Zamawiającego stanowi niczym nieuzasadnione faworyzowanie jednego z wykonawców, co jest wprost sprzeczne z podstawowymi zasadami jakimi rządzić się winno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy KIO 2054/22, w tym w szczególności odwołania, odpowiedzi na odwołanie i postanowienia o umorzeniu postępowania- dla wykazania faktu kwestionowania wyjaśnień wykonawcy Lukas z dnia 27 czerwca 2022r., uznania zarzutów przez Zamawiającego, wyniku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 9 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację. W dniu 13 września 2022 r. wykonawca Lukas złożył pisemne stanowisko w sprawie i wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firm Ł. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-usługowo-handlowe "LUKAS" z siedzibą w Zabrzu zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Lukas, wyjaśnień ww. wykonawcy, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 września 2022 r., a także złożone do akt sprawy o sygn. akt KIO 2054/22. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Transport dzieci i uczniów zamieszkałych na terenie Miasta Ruda Śląska do szkół i placówek oświatowych w roku szkolnym 2022/2023, 2023-2024 oraz 2024-2025". Opis przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia, dla cz. I zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 2.1. do SWZ. Zgodnie z rozdziałem X SWZ Sposób obliczenia ceny: 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikami nr 1.11.4 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (załączniki 2.1 - 2.4) - cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. 3. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: Cena za 1 dzień (netto) x 561 dni + 8% VAT = cena brutto 4. Cena ofertowa musi być podana w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku). Zgodnie z rozdziałem XXVII SWZ pn. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający ustalił jedno kryterium oceny ofert „Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: a) cena ofertowa - 100 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach) - dotyczy części 1-4” Jednocześnie w SWZ zamawiający zawarł następujące uzasadnienie dla zastosowania kryterium cenowego „Z uwagi na fakt, iż wymagania jakościowe o których mowa w art. 246 ust. 2 ustawy zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki 2.1-2.4 do niniejszej SWZ Zamawiający jest uprawniony do zastosowania kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Dokumenty opisujące przedmiot zamówienia są na tyle precyzyjne, że bez względu na fakt, kto będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia jedyną różnicą będą zaoferowane ceny (tzn. przedmiot zamówienia jest zestandaryzowany, niezależnie od tego, który z Wykonawców go wykona).” Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia dla cz. I wynosi 589 050,00 zł co stanowi równowartość 132 263,79 euro. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w cz. I kwotę 636 174,00 zł brutto. W postępowaniu dla. cz. I zamówienie wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną - 519 239,16 PLN brutto, oferta Konsorcjum firm IREX I. K., Mereor sp. z o.o. oraz IREX- 2 Sp. z o.o. z ceną 785 402,24 PLN brutto, oraz oferta Lukas z ceną 433 820,00 PLN brutto. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2022 r. wystosował do wykonawcy Lukas, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień publicznych wezwanie odo udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wskazując przy tym, że „Wątpliwości Zamawiającego wzbudza to, że zaoferowana cena, tj. 433 810,08 zł brutto jest niższa 0 31 ,81 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w tej części. W celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym do przedłożenia kalkulacji, która winna zawierać w szczególności koszty paliwa oraz koszty pracy związane z zatrudnianiem osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego. W przypadku powoływania się w wyjaśnieniach na uzyskiwane upusty (rabaty) na zakup paliwa Wykonawca zobowiązany jest złożyć dowody w postaci stosownych dokumentów, np. oferty handlowe producenta lub hurtowni itp. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy, wyjaśnienia Wykonawcy powinny uwzględniać zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2022 r., w których przedstawił uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz z jej kalkulacją wskazując: „W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień przedstawiam kalkulację kosztów transportu dzieci - 1 Kierowca (wyliczenie przy 4 godz. pracy kierowcy na dzień): 100zł netto/dzień x 561 dni = 56100,00 tj. 66759,00 brutto - 2 Kierowca - wykonawca (bez kosztów) - Koszty paliwa : średnie spalanie 101/100km , cena paliwa : 9,00zł , średnio 201/dzień/ 2 busy x 9,00 zł = 180,00 x 561 dni = 100980,00 - Koszty eksploatacyjne : ok. 10000,00 - Leasing : 19 rat x 2500,00 = 47500,00 - zysk : ok 40 % Nieprzewidziane koszty związane z przestojem np. pandemia, wojna itp. Cena oferty jest realna i wiarygodna a wynika również z następujących faktów: firma posiada własne zaplecze transportowe , niezawodne i tanie w eksploatacji pojazdy w pełni dostosowane do wykonania zamówienia baza firmy zlokalizowana jest na obrzeżach miasta Zabrza blisko granicy z m. Ruda Śląska co znacznie obniża koszty dojazdu do miejsc odbioru dzieci; brak konieczności wynajmu terenu pod bazę transportową — parking w siedzibie firmy; założenie osiągnięcia optymalnego dla wykonawcy zysku celem utrzymania się na bardzo konkurencyjnym rynku”. W dniu 26 lipca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Lukas jako najkorzystniejsza w cz. I zamówienia. Wobec tej czynności Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej wnosząc odwołanie - sprawa o sygn. akt KIO 2054/22. Zamawiający uwzględnił odwołanie na skutek czego Izba umorzyła postępowania odwoławcze. W dniu 16 sierpnia 2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę Lukas ponownie do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny oferty, (...) „w następującym zakresie: - proszę wyjaśnić relację wskazanego kosztu netto/brutto 1 Kierowcy (co zostało dodane do kosztu netto kierowcy), - proszę o wyjaśnienie dlaczego 2 Kierowca - wykonawca, nie generuje żadnych kosztów przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, - proszę o wyjaśnienie na jakiej podstawie do kalkulacji przyjęto średnie spalanie autobusów na poziomie 101/100 km, - proszę o wyjaśnienie wskazanych kosztów leasingu - podano koszt 19 rat leasingowych bez wskazania innych kosztów, związanych z ewentualnym wkupem pojazdu po zakończeniu umowy leasingowej albo kosztów związanych z zapewnieniem innego pojazdu po wygaśnięciu leasingu, - proszę o doprecyzowanie lokalizacji bazy firmy, znajdującej się wg. Wykonawcy „blisko granicy z m. Ruda Śląska co znacznie obniża koszty dojazdu do miejsc odbioru dzieci”. W dniu 21 sierpnia 2022 r. wykonawca Lukas złożył dodatkowe wyjaśnienia wymagane przez Zamawiającego, ustosunkowując się do wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla cz. I oferty Lukas. Oferta Odwołującego została oceniona w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności i uzyskała 83,50 pkt. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Należy podkreślić, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art.ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. Na obecnym etapie postępowania nie może zasługiwać na aprobatę stanowisko Odwołującego, który również w toku rozprawy podkreślał, iż kieruje zarzuty wobec procedury wyjaśnień i ich oceny. W ocenie składu orzekającego, o ile aspekty formalne procedury udzielenia zamówienia publicznego są niezwykle istotne, gdyż realizują zasady udzielania zamówień publicznych, to nie powinny one przesłaniać naczelnego celu postępowania jakim jest wybór oferty gwarantującej realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Dostrzeżenia także wymagało, iż pomimo argumentacji nakierowanej na nieprawidłowość wyjaśnień wykonawcy Lukas, Odwołujący poprzez przedstawienie „niedoszacowań” próbował podjąć merytoryczną polemikę z założeniami przyjętymi przez wykonawcę Lukas. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w stosunku do oferty Lukas nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Wykonawca odpowiadał na wezwanie do wyjaśnień ceny, wystosowane przez zamawiającego, w zakresie, jaki odpowiadał wezwaniu i przedstawił kalkulację głównych kosztów. Przedmiotem zamówienia są usługi w których głównym kosztem jaki ponosi wykonawca jest koszt osobowy - kierowców oraz koszt paliwa i utrzymania pojazdów. Oczywiście oferta obejmuje również inne koszty np. koszty administracyjne itp. Wykonawca Lukas złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia, które odnosiły się do głównych kosztów jakie związane są z realizacją zamówienia, tj. kosztów pracy, kosztów paliwa i utrzymania. Ponadto wykonawca ten wskazał, iż jego oferta zawiera w swej wycenie zysk na poziomie ok. 40 %. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż o prawidłowości wyjaśnień nie decyduje ich objętość lecz ich treść. Nie decyduje również język stosowany przez wykonawcę, a określony przez Odwołującego mianem „kolokwialnego”. Wykonawca Lukas jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, mikroprzedsiębiorcą, samodzielnie udzielającą wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego i przedstawiającą okoliczności wyliczenia ceny oferty według własnych założeń i przekonań. W ocenie Izby, przyjęte przez wykonawcę Lukas założenia i złożone wyjaśnienia odpowiadające na wątpliwości Zamawiającego nie pozwalają stwierdzić, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Fakt, iż wykonawca Lukas złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia, nie może świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe, jak zdawał się podnosić Odwołujący kwestionując np. okoliczność, relacji netto/brutto. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotny był również charakter wynagrodzenia jaki wykonawcy otrzymają za realizację zamówienia, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający przewidział, iż za realizację przedmiotu zamówienia zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe, które to wynagrodzenie zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i nie może ulec zmianie, za wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia. Wobec powyższego wykonawca, nie był zobowiązany do kalkulacji ceny oferty wg wzorca zamawiającego lecz mogła ona obejmować również własne założenia wykonawcy. Również co do zarzucanego braku dowodów wskazać należy, iż przedstawiona kalkulacja stanowi taki dowód, a zamawiający w wezwaniu określił zakres wyjaśnień co do których dowodów żąda. Wobec braku okoliczności na które zamawiający dowodów żądał, wykonawca takich nie przedstawił. Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący zarówno w pierwszym z odwołań jak i rozpatrywanym obecnie, podważał poszczególne elementy wyjaśnień np. kwestie wynagrodzeń, kosztów paliwa, kosztów eksploatacyjnych, leasingu, nie udowadniając ich nieadekwatności do zaoferowanej ceny. Jednocześnie argumentacja Odwołującego i polemika z wyjaśnieniami wykonawcy Lukas opierała się na wykazaniu braków wyjaśnień oraz własnych założeniach - trudno stwierdzić dlaczego Odwołujący w przedłożonym załączniku do protokołu wyliczył, iż wykonawca Lukas zobowiązany będzie do ponoszenia kosztów leasingu w okresie dłuższym niż wskazany przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach. Odnośnie wskazanych w wyjaśnieniach kosztów leasingu i braku ujęcia w nich ewentualnych kosztów wykupu pojazdu, stwierdzić należy, iż w SWZ Zamawiający nie wymagał od wykonawców zobowiązania do świadczenia usług konkretnie zaoferowanym pojazdem, lecz wymagał świadczenie usługo pojazdem o określonych właściwościach - jak wynika z wyjaśnień wykonawca Lukas dysponuje większą liczbą pojazdów niż wymagana przez Zamawiającego, dlatego też za uzasadnioną nalży uznać jego argumentację odnośnie możliwości świadczenia usług pojazdem zamiennym. Odwołujący tworząc własną kalkulację pominął również wyjaśnienia wykonawcy Lukas co do wynagrodzenia kierowcy nr 1 przyjmując do wyliczenia kosztów pełną kwotę minimalnego wynagrodzenia, w sytuacji gdy wykonawca Lukas wyjaśniał, iż osoba ta będzie w ramach zatrudnienia wykonywała pracę również przy realizacji innych zleceń - brak więc jest podstawy do przyjęcia w wyliczeniu kosztów oferty całego etatu (możliwości takiej nie zaprzeczył zamawiający). Wobec powyższego Izba, uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyliczenia Odwołującego zawarte w Załączniku do protokołu. Izba, również za nieprzydatny uznała dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci wyciągu z polisy OC dla samochodu Mercedes - Benz Sprinter 519 i wysokości składki jaką należy uiścić za tego typu pojazd, a to ze względu na fakt podnoszony przez Zamawiającego, iż nie jest to polisa OC samochodu oferowanego do wykonywania zamówienia przez wykonawcę Lukas, a na wysokość składki mają wpływ różne okoliczności m.in. bezszkodowość. W ocenie Izby, również argumentacja podnoszona przez Odwołującego co do dowolnego przyjęcia kosztów paliwa, wobec argumentacji wykonawcy Lukas i ceny jaką przyjął on do kalkulacji tego elementu oferty, nie wpływa na ocenę realności zaoferowanej ceny. Wskazać należy, iż cena rażąco niska nie została zdefiniowana w ustawie Pzp, lecz Izba wielokrotnie wskazywała jak należy ją definiować. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) Izba wskazała, że: ,,O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” Mając powyższe na uwadze oraz fakt przyjęcia przez wykonawcę Lukas % zysku w cenie oferty, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez Lukas cena jest ceną rażąco niską. Rażącego charakteru ceny nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił również Odwołujący. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu - naruszenie ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lukas, nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a odwołanie podlega oddaleniu. Na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1529/22 WYROK z dnia 24 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawcy: EKOLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1529/22 UZASADNIENIE Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 6 - sektor VI, numer referencyjny: ZP-P-I.271.86.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 227-597865. W dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z pkt. 4.7 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku (dalej „EKOLAND”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 4.7 SWZ oraz pkt. III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi wykonawca, może złożyć oferty na maksymalnie 3 części (3 sektory) zamówienia, a wykonawca który uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021 nie może złożyć oferty w prowadzonym postępowaniu, podczas gdy spółka KOM-EKO S.A. należąca do tej samej grupy kapitałowej co EKOLAND uzyskała zamówienia w 3 częściach zamówienia (cześć 1,2,5 zamówienia) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021, a tym samym złożenie oferty przez EKOLAND w postępowaniu narusza powyższy zakaz, ponieważ KOM-EKO S.A. i EKOLAND z uwagi na powiązania, w tym osobowe, kapitałowe oraz wspólne interesy gospodarcze powinny być traktowane jako jeden wykonawca - jeden organizm gospodarczy (single economic unit); alternatywnie 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia EKOLAND oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że oferty częściowe w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (KOM EKO S.A. w części 1, 2 i 5 oraz EKOLAND w części 6), a tym samym powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, którego to domniemania wykonawca EKOLAND nie obalił; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOLAND, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na próbie obejścia wyrażonego w pkt. 4.7 SWZ zakazu złożenia oferty przez wykonawcę, który uzyskał zamówienie w 3 częściach postępowania, jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz działanie utrudniające dostęp do ryku innym wykonawcom; ewentualnie 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKOLAND do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), podczas gdy zarówno cena całkowita jak i ceny jednostkowe zaoferowane przez Ekoland za transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; a w konsekwencji wszystkich powyższych naruszeń zarzucam także naruszenie przez zamawiającego: 5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty EKOLAND w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ oraz wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, względnie EKOLAND powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 6 sektor VI postępowania z 25 maja 2022 r., przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w części nr 6 Postępowania sektor VI oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty EKOLAND jako niezgodnej z SWZ, względnie wykluczenia EKOLAND z postępowania i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy EKOLAND do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: EKOLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Odwołujący w piśmie procesowym, złożonym na posiedzeniu 23 czerwca 2022 r., złożonym do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko odnoszące się do argumentacji zawartej w piśmie zamawiającego - odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 czerwca 2022 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany tj. zaniechania wykluczenia EKOLAND z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Powoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z pkt. 4.7 SWZ w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland jako niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w 4.7 SWZ oraz pkt III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi wykonawca, może złożyć oferty na maksymalnie 3 części (3 sektory) zamówienia, a wykonawca który uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021 nie może złożyć oferty w prowadzonym postępowaniu, podczas gdy spółka KOM-EKO S.A. należąca do tej samej grupy kapitałowej co EKOLAND uzyskała zamówienia w 3 częściach zamówienia (cześć 1,2,5 zamówienia) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021, a tym samym złożenie oferty przez EKOLAND w postępowaniu narusza powyższy zakaz, ponieważ KOM-EKO S.A. i EKOLAND z uwagi na powiązania, w tym osobowe, kapitałowe oraz wspólne interesy gospodarcze powinny być traktowane jako jeden wykonawca - jeden organizm gospodarczy (single economic unit) - uznając, że tak sformułowane zarzuty należało oddalić. Izba zarzut ten oddaliła z tego powodu, iż wbrew twierdzeniom odwołującego zakaz złożenia ofert przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wynika z treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 4.7 SWZ zamawiający określił limit dotyczący możliwości składania ofert w postępowaniu, ale wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, a nie wykonawcy i podmiotów z nim powiązanych (kapitałowo lub osobowo), również tych, którzy należą do jednej grupy kapitałowej. Wskazać należy w tym miejscu brzmienie pkt 4.7 SWZ: Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe ograniczenie dotyczy (zgodnie z nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn. ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021), które to dodatkowo zostało zweryfikowane w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i uznane za dopuszczalne (wyrok z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3512/21). Postanowienie to należy czytać literalnie, a więc wprowadzone ograniczenia odczytywać w sposób ścisły. Oznacza to, że skoro zamawiający ustanowił zakaz ubiegania się o zamówienie wykonawcom, to zastosowanie znajdzie definicja wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 30 tejże jako wykonawcę - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, że jako wykonawcę należy w tym przypadku traktować również inny podmiot, należący do tej samej grupy kapitałowej. Nie sposób bowiem utożsamiać całej grupy kapitałowej z jednym wykonawcą z tego powodu, że każdy z nich jest odrębnym przedsiębiorcą, zarejestrowanym i prowadzącym własną działalność. Stąd nie sposób twierdzić, że ograniczenie ustanowione w SWZ dotyczy na równi wykonawcy, jak też członka danej grupy kapitałowej. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2053/17, KIO 2054/17) wskazując, że nawet w przypadku ustanowienia w treści specyfikacji ograniczeń co do możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców na dwie różne części - zakaz ten dotyczy wyłącznie wykonawców, dopuszczając tym samym sytuacje, w której każdy z podmiotów z grupy kapitałowej mógł ubiegać się o dwie części prowadzonego przez zamawiającego postępowania. W konsekwencji należy uznać, że zakaz ustanowiony w treści SWZ dotyczył wyłącznie wykonawcy, któremu udzielone zostało zamówienie na trzy części w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 1 - sektor I; część 2 - sektor II; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII tj. odnosił się do KOM-EKO S.A. Z kolei EKOLAND, jako odrębny od niego podmiot mógł wziąć udział w tym postępowaniu jako, że w świetle przepisów ustawy Pzp, należało traktować go jako odrębnego wykonawcę. Tym samym nie zaistniała podstawa do uznania, że oferta złożona przez EKOLAND jest niezgodną z warunkami zamówienia, w konsekwencji uznać należało, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odwołanie w tym zakresie oddalić. W zakresie zarzutu, sformułowanego jako alternatywny, polegającego na naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia EKOLAND oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że oferty częściowe w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (KOM EKO S.A. w części 1, 2 i 5 oraz EKOLAND w części 6, a tym samym powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, którego to domniemania wykonawca EKOLAND nie obalił - Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Bezsporna w niniejszej sprawie jest okoliczność, że Ekoland Sp. z o.o., który złożył ofertę w postępowaniu należy do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawca KOM-EKO S.A., który w poprzednio prowadzonym postępowaniu, uzyskał zamówienie na maksymalną liczbę części. Postępowanie to jest wprawdzie odrębnym, od poprzednio organizowanego w tym samym przedmiocie, w którym zamawiający udzielił zamówienia na sześć części, jednakże należy mieć na uwadze zakaz ustanowiony w pkt 4.7 SWZ, który wprawdzie ogranicza ilość części, o które może się ubiegać dany wykonawca, co nie przesądza jednak, że nie należało w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać oceny działania wykonawcy EKOLAND pod kątem zakłócenia konkurencji w ramach tego zamówienia. W konsekwencji zastosowanie znajdzie przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zawarcie takiego porozumienia, które ma na celu zakłócenie konkurencji nie tylko jest sprzeczne z prawem, ale także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18, 9 zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. Zgodzić się należy z odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej nie miały miejsca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności nie sposób jest stwierdzić, jak to wywodził odwołujący, że fakt wniesienia przez KOM-EKO S.A. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3512/21 i orzeczony przez Izbę w wyroku zakaz ubiegania się o zamówienie w tym postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali już zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu wskazuje, że KOM-EKO S.A., pragnąc przełamać zakaz wynikający z ograniczenia sformułowanego w pkt 4.7 SWZ - posłużył się spółką EKOLAND. Zasadnie wskazał przystępujący na znaczną rozbieżność czasową pomiędzy składaniem ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przetargu nieograniczonego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 1 sektor I; część 2 - sektor II; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 24 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 058-146845), w którym to termin składania ofert przypadał na dzień 9 czerwca 2021 r. Przetarg ten, z uwagi na brak ofert w zakresie części 6 - sektor VI podlegał w tej części unieważnieniu, w konsekwencji wszczęto ponowne postępowanie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - część 6 - sektor VI. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 23 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 227-597865. Termin składania ofert przypadał na dzień 27 grudnia 2021 r. Dodatkowo, co wyjaśniał szeroko w swoim piśmie z 10 lutego 2022 r. przystępujący, jego zainteresowanie wzięciem udziału w postępowaniu powtórzonym wynika z tego, że nie uzyskał on zamówień w gminach, w których spodziewał się je pozyskać. Na te okoliczności przedstawiał dowody w postaci informacji o wyborze oferty, opublikowanych przez te podmioty, w których ubiegał się o udzielenie zamówienia. Wywody w tym zakresie należy uznać za spójne, wiarygodne i wskazujące, że fakt udziału w postępowaniu nie wynikał z zakazu ubiegania się o to zamówienie wykonawcom, którzy wcześniej uzyskali już zamówienie dla trzech części tj. KOM-EKO S.A. Z kolei odnosząc się do kwestii istniejących, w ocenie odwołującego, powiązań kapitałowo-osobowych, występujących pomiędzy KOM-EKO S.A. i EKOLAND stwierdzić należy, że nie występują one bezpośrednio, co wynika ze schematu organizacyjnego prezentowanego przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Pomiędzy nimi znajduje się jeszcze inna spółka z grupy - Ekoland Polska S.A. Co także istotne, sam fakt istnienia pewnych powiązań pomiędzy podmiotami działającymi w ramach grupy kapitałowej nie jest okolicznością nadzwyczajną, i sam w sobie nie przesadza, że doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach przystępujący EKOLAND jest podmiotem prowadzącym autonomiczną działalność i posiada pełną swobodę podejmowania decyzji w zakresie kontraktowania, w tym niezależność w zakresie podejmowania decyzji o udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo w piśmie procesowym z 23 czerwca 2022 r. opisał szeroko jak wygląda sposób ofertowania w jego spółce i, że za ten odpowiedzialne są wyłącznie osoby w niej zatrudnione (które wymienił z imienia i nazwiska) i to one podpisały ofertę dla zamawiającego. Powyższe świadczy, że EKOLAND swoją ofertę w postępowaniu sporządził niezależnie, a decyzje w tym zakresie podejmowane są samodzielnie przez spółkę. Kwestionowanie przez odwołującego autonomii i samodzielności EKOLAND z tego powodu, że obie spółki korzystają ze wspólnej infrastruktury i posiadają wspólną identyfikację wizualną, co odwołujący próbował udowodnić przedstawiając zdjęcia pojazdów oraz siedziby spółki KOM-EKO (załączone do odwołania i składane na rozprawie) nie mogą być uznane za przesądzające i decydujące o tym, że w istocie takiej niezależności EKOLAND nie posiada. Zresztą przystępujący również przedstawił na rozprawie dowody (zdjęcia) na których widoczne jest, że owa identyfikacja wizualna w przypadku obu podmiotów jest różna (różne logo, różne hasła charakterystyczne dla działalności danej spółki). Dodatkowo, jak trafnie zauważył, owe wizualizacje, występujące razem czy to na samochodach, czy w innych miejscach publicznie dostępnych świadczą jedynie o tym, że podmioty te chcą być identyfikowane jako te, które działają w ramach grupy kapitałowej, co w tym przypadku sporne nie jest. Odnosząc się z kolei do faktu istnienia powiązań o charakterze finansowym, które odwołujący wywodził na podstawie przedłożonych wyciągów ze sprawozdań finansowych KOM-EKO S.A., należy wskazać, iż dokumenty te nie dowodzą istnieniu jakiejkolwiek zmowy. Jak trafnie dostrzegł zamawiający fakt udzielenia poręczenia świadczy raczej o mającej miejsce rozdzielności księgowej i majątkowej przedsiębiorców, gdyż bank który każdorazowo w takich przypadkach analizuje sytuację podmiotową, gdyby doszedł do przekonania, że występuje tak ścisłe powiązanie kapitałowe, że podmioty te należy raczej traktować jako jeden - nie wyraziłby zgody na takiego rodzaju poręczenie. Z kolei samo zestawienie tabelaryczne, w którym odwołujący prezentuje transakcje z jednostkami powiązanymi dowodzi jedynie tego, że takowe są dokonywane w ramach prowadzonej działalności, tj. w ramach działającej grupy kapitałowej. Tabele wskazują wyłącznie wartość 12 dokonywanych transakcji, nie precyzują co się kryje pod daną pozycją i jaka transakcja w ramach danej pozycji miała miejsce. Jej dokonanie, samo w sobie nie może być w szczególności uznane jako dowód na istnienie tak ścisłych powiązań, aby można było twierdzić, że spółki tworzą jeden podmiot gospodarczy (single economic unit), stąd jako takie są nieprzydatne dla stwierdzenia wywiedzionego z nich wniosku. Nie zasługuje również na uwagę formułowana przez odwołującego teza, że podmioty ze wspólnej grupy kapitałowej winny być traktowane jako jeden przedsiębiorca z tego powodu, że jako grupa realizują wspólny cel, i co do zasady nie konkurują między sobą. Przywoływane przez odwołującego, jakkolwiek bogate, orzecznictwo TSUE nie ma zastosowania na gruncie przepisów ustawy Pzp, ale na gruncie Prawa konkurencji. Jak już wcześniej zauważono przepisy ustawy Pzp jasno definiują pojęcie „wykonawcy”. Nie może być zatem, w świetle przepisów ustawy Pzp uznana za wykonawcę grupa kapitałowa. Z kolei sam zakaz udziału członków tej samej grupy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wymaga dodatkowo ziszczenia się szeregu przesłanek. Izba nie zgadza się także z twierdzeniami odwołującego, że analiza wyjaśnień, złożonych zamawiającemu przez EKOLAND (pisma z 10 lutego 2022 r. i 13 maja 2022 r.) pozwala uznać, że wykonawca przywołał jedynie ogólne okoliczności, wskazujące na jego niezależność i autonomię, nie popierając ich żadnymi dowodami. Wyjaśnienia te należy uznać za spójne, wiarygodne, opisujące zarówno okoliczności związane z podjęciem decyzji o udziela w postępowaniu, jak też potwierdzające w sposób dostateczny fakt istniejącej samodzielności występowania w obrocie gospodarczym, jak też w zakresie podejmowania decyzji w obu postępowaniach, oraz w grupie kapitałowej, do której należy. W konsekwencji, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak jest podstaw by twierdzić, że istnieją przesłanki do uznania, że Ekoland Sp. z o.o. oraz KOM-EKO S.A. zawarły porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W związku z tym nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie, Izba stwierdza również, że nie ma racji odwołujący wskazując, że w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej zamawiający odrzucił ofertę KOMA Sp. z o.o. Sp. k. Analiza akt sprawy prowadzi w tym przypadku do całkowicie odmiennych wniosków, gdyż w przypadku KOMA Sp. z o.o. Sp. k., zamawiający na podstawie całokształtu okoliczności sprawy doszedł do przekonania, że zachodzą takie przesłanki, które wskazują na fakt zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Analiza powiązań osobowych i kapitałowych obu spółek doprowadziła zamawiającego do przekonania, że mało prawdopodobnym jest, by oferta KOMA Sp. z o.o. Sp. k. została przygotowana bez wiedzy KOMA Sp. z o.o. Wskazywał na to fakt, że KOMA Sp. z o.o. jest komplementariuszem w KOMA Sp. z o.o. Sp. k. i zgodnie z odpisem z KRS tej spółki jest uprawniona do jej reprezentacji. Oznacza to, że podejmuje decyzje biznesowe dotyczące działania spółki tj. tego wykonawcy, który złożył ofertę w powtórzonym postępowaniu na część 6 zamówienia. Biorąc pod uwagę, że jest to spółka kapitałowa, to decyzje te podejmuje de facto jej zarząd, a zatem dochodzi do sytuacji, w której zarząd KOMA Sp. z o.o. podejmuje decyzje biznesowe zarówno za KOMA Sp. z o.o., jak też KOMA Sp. z o.o. Sp. k. Z kolei pod ofertą Koma Sp. z o.o. Sp.k., na wydruku oferty, widniała wizualizacja podpisu elektronicznego J. M., prezesa zarządu KOMA Sp. z o.o. Na niekorzyść Koma Sp z o.o. Sp.k działa również faktyczne działanie spółki, która mimo wezwania ze strony zamawiającego nie podjęła jakiejkolwiek próby wykazania, że jej biznesowe decyzje są podejmowane bez uwzględniania interesów spółki KOMA Sp z o.o. tym samym, bez takich wyjaśnień, mając na uwadze, że w tym przypadku występowała tożsamość osoby podejmującej decyzje w obu spółkach, takie wyjaśnienia były konieczne, aby obalić domniemanie, że ta tożsamość decyzyjna nie pozwala obu podmiotom działać niezależnie od siebie. Ich zaniechanie zamawiający zasadnie uznał za wiarygodny dowód zaistnienia porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z pewnością jednak obu tych przypadków nie można traktować jednakowo, zarówno z przyczyn braku istnienia analogicznych, ścisłych powiązań osobowych w spółce KOMA i KOM-EKO, jak też z uwagi na okoliczność złożenia w postępowaniu obszernych i wyczerpujących wyjaśnień. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOLAND, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na próbie obejścia wyrażonego w pkt. 4.7 SWZ zakazu złożenia oferty przez wykonawcę, który uzyskał zamówienie w 3 częściach postępowania, jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz działanie utrudniające dostęp do ryku innym wykonawcom. Odwołujący formułując powyższy zarzut wskazał na zakaz wynikający z pkt 4.7 SWZ wywodząc z niego, że udział EKOLAND w postępowaniu miał na celu obejście tego zapisu, co miało na celu utrudnienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Teza ta jest nieprawdziwa, gdyż jak wcześniej zauważył skład orzekający, w postępowaniu nie istniał zakaz złożenia oferty przez wykonawcę należącego do jednej grupy kapitałowej z wykonawcą, który uzyskał wcześniej zamówienie w trzech częściach postępowania. Tym 14 samym nie sposób uznać, że EKOLAND, poprzez swój udział w przetargu, takiego czynu się dopuścił. Z kolei samo twierdzenie, odnoszące się do tego, że oferowane w postępowaniu ceny jednostkowe, odbiegają od cen rynkowych za zagospodarowanie odpadów, co ma charakter utrudnienia dostępu do rynku, którym stanowi art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, to brak jest jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a obowiązek przedłożenia dowodów na wskazywane okoliczności, obciążał w tym przypadku odwołującego. W konsekwencji nie można uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia wskazywanych przez odwołującego przepisów, uzasadniających odrzucenie oferty Ekoland. Izba oddaliła także zarzut, sformułowany jako ewentualny, naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKOLAND do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny) podczas gdy zarówno cena całkowita jak i ceny jednostkowe zaoferowane przez Ekoland za transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie, albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych 15 podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych usług na rynku, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 39 193 694,28 zł., co wynika z protokołu postępowania. Z kolei zaproponowane w tym postępowaniu ceny ofertowe to: 49 119 438,34 zł. (oferta PreZero); 28 268 200,80 zł. (oferta EKOLAND); 32 394 005,70 zł. (oferta KOMA Sp. z o.o.) - cena ustalona przez zamawiającego, po dokonaniu korekty błędów w ofercie. Oferta EKOLAND, co wynika z kalkulacji zamawiającego, przedstawionej w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, jest o 22,75% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (nie jak twierdził odwołujący od średniej cen pozostałych wykonawców) oraz o 27,88% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że brak było po stronie zamawiającego obligatoryjnej przesłanki do wzywania EKOLAND do składania wyjaśnień w zakresie skalkulowania ceny oferty. Dodatkowo, jak wyjaśnił zamawiający w swoim piśmie, niezależnie od braku istnienia takiego obowiązku po jego stronie, przeprowadził on szczegółową analizę czy zaoferowana przez EKOLAND cena nie odbiega od realiów rynkowych. W tym celu zasadnie odwołał się do swojego doświadczenia, które nabył przy okazji poprzednio organizowanego postępowania, wskazując jako przykład, że najkorzystniejsza oferta cenowa, złożona na sektor III jest podobna do cen zaoferowanych przez Ekoland (średnia cena netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów różni się o 39,27 zł), a usługa ta jest już realizowana na rzecz zamawiającego od stycznia 2022 r. a usługi świadczone w sposób należyty i zgodny z zapisami umowy. Wbrew temu, co twierdził odwołujący na rozprawie takie odniesienie, jest jak najbardziej uzasadnione i prawidłowe, gdyż wskazuje na poziom cen aktualnie realizowanych usług. Biorąc zatem pod uwagę ceny jednostkowe z postępowania, które aktualnie jest dla zamawiającego realizowane (szczegółowe porównanie znajduje się w piśmie procesowym zmawiającego - odpowiedzi na odwołanie) zasadnie uznał, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie zachodzi podstawa do wezwania EKOLAND do wyjaśnień, gdyż ani cena jako całość, ani też jej istotne części składowe, nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, który w treści odwołania wskazywał, że taka wątpliwość powinna wynikać z porównania cen rynkowych, w tym oferowanych przez podmioty z grupy EKOLAND, jak też tych oferowanych przez pozostałe podmioty, które EKOLAND wskazał jako instalacje, w których zamierza zagospodarowywać odpady - Izba uznała argumenty w tym zakresie za nieudowodnione. Przypomnieć należy, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania takiego wezwania w danych okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych, i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę to jednak w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego lub znacząco odbiegająca od ofert, zaproponowanych przez innych wykonawców. Sam fakt istnienia rozbieżności w zakresie czy to cen oferowanych w ramach grupy, czy też nawet odbiegających od cen oferowanych przez podmioty, które EKOLAND wskazuje jako instalacje - nie dowodzi rażąco niskiej ceny jego oferty. Nie jest wystarczające wskazanie i ujęcie tych cen w tabeli, aby skutecznie zarzut taki podnieść. Z kolei dowody, które odwołujący złożył na rozprawie (zapytania ofertowe) jedynie wskazują jakie ceny były oferowane innemu podmiotowi w roku 2021, stąd nie mogą stanowić punktu odniesienia dla cen oferowanych przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za niepotwierdzony. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że w postępowaniu zachodziły okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru cen zaoferowanych przez EKOLAND i spowodować wszczęcie procedury wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2584/24 WYROK Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, reprezentowane przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Metroprojekt Sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 102 zł 00 gr (słownie: sto dwa złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej; 2.2.zasądza od Odwołującego, ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Zamawiającego, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, reprezentowane przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę 102 zł 00 gr (słownie: sto dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2584/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, reprezentowane przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prace przedprojektowe dla IV linii metra wraz ze Stacją Techniczno-Postojową w Warszawie”, nr sprawy: W P.25.00024.2024.K.I.PAWA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2024 r., pod nr: 2024/S 56-164900. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 22 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. w Warszawie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej Metroprojekt Sp. z o.o. w Warszawie (dalej jako: „Metroprojekt” albo „Przystępujący”), w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niesłusznie przyznano ofercie tego wykonawcy maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium pozacenowego – Doświadczenie Geologa (K5), gdyż osoba wskazana do pełnienia tej funkcji nie posiada odpowiedniego doświadczenia, w tym w wykonaniu trzech lub więcej opracowań stosownej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej („DGI”), braku wezwania Metroprojekt do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług – załącznik nr 4 do SW Z celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niesłusznym przyznaniu Metroprojekt maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium K5), mimo iż osoba wskazana do pełnieni funkcji Geologa, tj. pan R.K. nie posiada odpowiedniego doświadczenia, w tym nie wykonał trzech lub więcej dokumentacji geologicznoinżynierskich. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1)art. 57 pkt 2 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) poprzez dokonanie wyboru oferty Metroprojekt jako oferty najkorzystniejszej, pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści postanowienia 9.1.4.1. SW Z w zakresie należytego wykonania co najmniej jednego projektu koncepcyjnego/ projektów koncepcyjnych lub projektu budowlanego/ projektów budowalnych (zgodnie z SW Z) dla jednego (1) budynku przemysłowego (kat. XVIII zgodnie z regulacją ustawy Prawo Budowlane) o minimalnej powierzchni zabudowy 6 tys. m2 i minimalnej kubaturze 36 tys. m3, gdyż wykazywane przez Metroprojekt doświadczenie w tym zakresie dotyczy wykonania projektu budowalnego wraz z uzyskaniem decyzji o pozwolenie na budowę w okresie wcześniejszym niż opisany w treści warunku udziału, tj. w okresie dłuższym niż 10 lat wstecz od terminu składania ofert (wbrew treści warunku), co powinno skutkować brakiem uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w Postepowaniu, a w dalszej kolejności ewentualnym odrzuceniem oferty tego podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP 2)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 57 pkt 2 PZP oraz art. 112 ust. 1 i 2 PZP i art. 116 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Metroprojekt do uzupełnienia „Wykazu wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.1.4.1 SW Z” (dalej: „Wykaz usług”), w zakresie należytego wykonania co najmniej jednego projektu koncepcyjnego/ projektów koncepcyjnych lub projektu budowlanego/ projektów budowalnych (zgodnie z SW Z) dla jednego budynku przemysłowego (kat. XVIII zgodnie z ustawą Prawo Budowlane) o minimalnej powierzchni zabudowy 6 tys. m2 i minimalnej kubaturze 36 tys. m3, mimo że wykazywane przez Metroprojekt doświadczenie w tym zakresie dotyczy projektu budowalnego zrealizowanego w okresie wcześniejszym niż opisany w treści warunku okres 10 lat wstecz przed upływem terminu składania ofert; 3)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty Metroprojekt na skutek nieuzasadnionego przyznania temu wykonawcy 10 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Geologa” (K5), podczas gdy osoba wskazana przez Metroprojekt na stanowisko Geologa (p. R.K.) nie nabyła stosownego doświadczenia, o którym mowa w pkt 23.3 oraz 23.4.2 IDW (K5), gdyż osoba ta nie wykonała trzech lub więcej dokumentacji geologiczno-inżynierskich, co było warunkiem przyznania dodatkowych punktów w ramach wspomnianego powyżej kryterium (K5), a była jedynie osobą sprawdzającą tę dokumentację ; 4)a w konsekwencji – art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania ponownego badania i oceny oferty Metroprojekt oraz nakazanie uznania, że doświadczenie Pana R.K.a nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów (maksymalnej liczby – 10 pkt) w ramach kryterium Doświadczenie Geologa (K5), co też winno skutkować redukcją łącznej liczby punktów w ramach oceny ofert do wartości 95 pkt, zaś oferta Odwołującego uzyskała najwyższą liczbę punktów, co powinno skutkować wyborem oferty ILF jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także, że wykonawca Metroprojekt nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie należytego wykonania co najmniej jednego projektu koncepcyjnego/ projektów koncepcyjnych lub projektu budowlanego/ projektów budowalnych (zgodnie z SW Z) dla jednego budynku przemysłowego (kat. XVIII zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane) o minimalnej powierzchni zabudowy 6 tys. m2 i minimalnej kubaturze 36 tys. m3 w okresie 10 lat wstecz przed upływem terminu składania ofert; 2)wezwanie Metroprojekt do poprawienia Wykazu usług w zakresie należytego wykonania co najmniej jednego projektu koncepcyjnego/ projektów koncepcyjnych lub projektu budowlanego/ projektów budowalnych (zgodnie z SW Z) dla jednego budynku przemysłowego (kat. XVIII zgodnie z ustawą Prawo Budowlane) o minimalnej powierzchni zabudowy 6 tys. m2 i minimalnej kubaturze 36 tys. m3 , wykonanego w okresie 10 lat wstecz przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku braku wykazania spełniania warunku udziału – odrzucenie oferty Metroprojekt. Jak uzasadnił w odwołaniu, wg pkt 9.1.4.1. SW Z istotne było w szczególności wykazanie wykonania projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę – maksymalnie w okresie 10 lat przed terminem składania ofert, który upłynął w dniu 7 maja 2024 r. Podkreślił, że dokumentacja, która ma obecnie zostać przygotowana przez wykonawcę zamówienia, służyć będzie jako podstawa do przygotowania projektów budowlanych (przez projektanta). Jak wywodzi Odwołujący, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy obowiązani byli przedstawić projekty, które wykonane zostały w sposób należyty i dla których pozyskano pozwolenie na budowę w okresie: od dnia 7 maja 2014 r. do dnia 7 maja 2024 r. Z kolei, Przystępujący, powołując się w Wykazie usług na wykonanie „Projektów budowlanych obiektu nr 6 na Stacji Techniczno-Postojowej Kabaty dla potrzeb przedsięwzięcia polegającego na: budowie hali postojowej taboru metra (obiektu nr 6) oraz budowie magazynu materiałów chemicznych (obiekt nr 13) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych zlokalizowanych na terenie Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla obsługi linii metra w Warszawie”, w kolumnie „Okres wykonywania usług” wskazał „okres: od 28.06.2012 r. do 08.09.2014 r.” Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego doświadczenie to nie spełnia warunku udziału ustanowionego przez Zamawiającego, gdyż wykonanie projektu budowlanego wraz z pozyskaniem decyzji nastąpiło z przekroczeniem okresu 10 lat (miało miejsce wcześniej). Podkreślił, iż decyzja zatwierdzająca ww. projekt budowlany (Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 86/2014) wydana została w dniu 25 lutego 2014 roku (uznana za ostateczną w dniu 21 marca 2014 roku), a zatem wcześniej niż 10 lat przed złożeniem ofert (7 maja 2014 roku). Oczywistym jest przy tym dla Odwołującego, że projekt budowlany został wykonany jeszcze wcześniej – jak wynika z treści decyzji, zamawiający (inwestor) przedstawił go celem uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wskazał, powyższe potwierdza również treść samego projektu budowlanego, na którym widnieją podpisy Projektanta, Sprawdzającego i Dyrektora – Naczelnego Inżyniera, opatrzone datą „11.2013”, z kolei projekty wykonawcze zostały opatrzone datą wrzesień 2014. Wyjaśnił również, iż projekt wykonawczy nie może być utożsamiany z projektem budowlanym – nie stanowi on bowiem jego części i nie jest niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazał, iż Metroprojekt w Wykazie usług jako datę końcową (wrzesień 2014 roku) podał datę wykonania na rzecz Metra Warszawskiego całej usługi, która jednak daleko wykraczała poza wykonanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji o pozwolenie na budowę (oczekiwania Zamawiającego wyrażone w warunku udziału). Nadmienił, iż pojęcie projektu budowlanego i jego zakres zostało uregulowane w treści art. 34 ustawy Prawo budowlane, gdzie brak wskazania na projekt wykonawczy, także rozporządzenie Ministra Rozwoju i technologii w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji warunków technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz. U Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269; dalej: „Rozporządzenie”), wyraźnie odróżnia oba dokumenty, również orzecznictwo, w tym Sądu Okręgowego, wyraźnie odróżnia projekt budowlany od projektu wykonawczego. W związku z powyższym Odwołujący uznał, że Metroprojekt nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jako wykonawca powinien zostać – w przypadku braku skutecznego uzupełnienia Wykazu usług – odrzucony. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny oferty Przystępującego, w ramach kryterium Doświadczenia Geologa (K5), Odwołujący podniósł zaś, iż p. R.K. nie dysponuje doświadczeniem w zakresie wykraczającym poza wykonanie opracowania spełniającego wymagania zawarte w warunkach udziału dla danego specjalisty (pkt 23.4.2.2), tj. nie wykonał kolejnego, dodatkowego opracowania – zdaniem Odwołującego, nie wykonał on bowiem trzech i więcej opracowań. Jak podniósł, dodatkowe doświadczenie p. K. nie pozwala zatem na przyznanie maksymalnej liczby punktów Metroprojekt w zakresie tego kryterium oceny ofert (10 pkt), lecz wykonawca ten powinien otrzymać najwyżej 5 pkt. W tym zakresie wyjaśnił, iż Metroprojekt wykazał, że p. K. wykonał m.in. opracowanie DGI dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich na potrzeby budowy łącznicy kolejowej Jedlicze – Szebnie wraz z tunelem długości 500 m („DGI dla Projektu Jedlicze”), zaś z informacji, jakimi dysponuje Odwołujący, wynika, że p. R.K. nie wykonał opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla ww. inwestycji (nie był jej wykonawcą), lecz był on jedynie osobą sprawdzającą DGI, czego nie można utożsamiać z opracowaniem DGI – nie wykonywał on bowiem czynności charakterystycznych dla osoby wykonującej DGI. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stronę tytułową DGI, na której – obok wprost wskazanych wykonawców dokumentacji – jednocześnie ujęto m.in. p. K., który pełnił jednak inną funkcję (rolę) – był sprawdzającym tej dokumentacji, a nie jej wykonawcą. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest w ocenie Odwołującego to, że wykonawca Metroprojekt nie powinien otrzymać w tym zakresie jakiejkolwiek liczby punktów. Na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 r., Odwołujący podkreślił literalne brzmienie warunku w SW Z. Powołał się na pkt 11.2.1. ppkt 2, str. 13 SW Z, skąd wywodzi, że skoro Zamawiający dopuszcza również wykonywane usługi, to chodzi o datę wykonania projektu i uzyskania pozwolenia na budowę. W efekcie, nawet w razie gdyby usługa była wykonywana nadal, a wykonawca uzyskałby już decyzję to zdaniem Odwołującego spełniałby warunek. Stwierdził, że wykaz jest przedstawiany na potrzeby wykazania spełnienia, a nie na potrzeby definiowania warunku, powołując się w tym zakresie na treść SW Z i § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415 ze zm.). Podniósł również, iż z przedstawionego przez Przystępującego Porozumienia z dnia 12 września 2014 r. wynika, że projekt budowlany został wykonany w listopadzie 2013 r., zaś skoro nie jest przedmiotem porozumienia, zaś Zamawiający wystąpił w grudniu 2013 r. o wydanie decyzji pozwolenie na budowę, to został wykonany należycie i rozliczony. Jego zdaniem, złożenie wniosku o pozwolenie na budowę przesądza zakończenie wykonania projektu budowlanego. Podkreślił też, że na etapie wykonawstwa również mogą pojawić się zmiany dot. projektu, co nie znaczy że nie został on już wykonany. Zwrócił uwagę na pytanie i wyjaśnienia treści SW Z nr 163 – w ramach których Zamawiający stwierdził, że nie będzie uznawał projektu zamiennego. W odniesieniu do drugiej grupy zarzutów, podniósł, że jego zdaniem – pierwsza strona DGI decyduje o roli geologa. W odpowiedzi z dnia 5 sierpnia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że nie naruszył w postępowaniu jakichkolwiek przepisów lub zasad PZP. Po pierwsze, w ocenie Zamawiającego, w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty złożonej przez Metroprojekt, w szczególności pod kątem spełnienia przez ww. wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu w tym w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej potwierdzającej zdolność do należytego wykonania zamówienia – o których mowa w pkt 9.1.4.1. SW Z. Zamawiający wskazał, że projekty budowlane, na które powołuje się Metroprojekt w Wykazie usług, tj.: Projekty budowlane obiektu nr 6 na Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla potrzeb przedsięwzięcia polegającego na: budowie hali postojowej taboru metra (obiektu nr 6) oraz budowie magazynu materiałów chemicznych (obiekt nr 13) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych zlokalizowanych na terenie Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla obsługi linii metra w Warszawie” wykonane były w ramach zamówienia (umowy), która zakończona została w dniu 8 września 2024 r. – na co wskazuje m.in. treść przedstawionych referencji. Jak wskazał, Zamawiający, weryfikując Wykaz usług w zakresie terminu wykonania projektu budowlanego / projektów budowalnych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę brał pod uwagę nie tyle datę sporządzenia projektów budowlanych i datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, ile datę wykonania zamówienia (umowy), w ramach której wyżej wskazane elementy (projekt budowlany, pozwolenie na budowę) zostały zrealizowane i odebrane. „Oznacza to, że istotne i ważniejsze dla określenia terminów wykonania projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę jest data realizacji zamówienia (umowy), w ramach której zostały wskazane elementy należycie zrealizowane i w konsekwencji odebrane przez zamawiającego. Powyższe rozumienie warunków udziału w postępowania zawarte w pkt 9.1.4.1. SW Z zgodne jest z treścią i formą wzoru Wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 4 do Umowy. Z treści przywołanego dokumentu nie wynika, bowiem, aby wykonawcy byli zobowiązani wskazywać termin sporządzenia projektu budowlanego / projektów budowlanych oraz decyzji o pozwoleniu na budowę. Wykonawcy zostali natomiast zobowiązany do wskazania „okresu wykonywania usług” – i jest to jedyny element Załącznika nr 4, który stanowił istotne źródło informacji dla Zamawiającego dla określenia terminu wykonania usługi polegającej na opracowaniu projektu budowlanego wraz z jego zatwierdzeniem decyzją o pozwoleniu na budowę. Wskazany okres wykonanych usług pokrywa się z okresem wskazanym w przedłożonych referencjach wydanych przez Metro Warszawskie Sp. z o. o. z dnia 10.06.2021 r.” Z ostrożności procesowej, Zamawiający wskazał, że projekty budowlane, o których mowa powyżej, były zmienione w drodze opracowania w lutym 2015 r. „zamiennego” projektu budowlanego, który – z uwagi na istotny charakter wprowadzonych zmian – został następnie zatwierdzony decyzją Wojewody Mazowieckiego nr 248/II/2015 z dnia 3 czerwca 2015 r. w przedmiocie zmiany decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 86/2014 z dnia 26 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również, iż posiada pełną wiedzę co do wyżej opisanych okoliczności – stąd zaniechał wzywania na podstawie art. 128 PZP Metroprojekt do uzupełnienia bądź wyjaśnienia w odniesieniu do podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług i uznał, że Metroprojekt spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił również, że nawet gdyby okazało się (czemu Zamawiający zaprzecza), że Metroprojekt powinno zostać wezwane do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub stosownych oświadczeń a tego Zamawiający nie uczynił, to w pierwszej kolejności Zamawiający powinien wykonać te czynności i dopiero po uzyskaniu stosownych informacji od Metroprojekt, będzie mógł podjąć odpowiednie czynności w postępowaniu względem oferty Metroprojekt. Jego zdaniem, nie jest bowiem możliwa czynność odrzucenia oferty bez czynności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwej oceny oferty Metroprojekt, Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny złożonych ofert w ramach kryterium pozacenowego – dodatkowego doświadczenia osób, o których mowa w pkt 9.1.4.2. ppkt 1-4 SW Z, opierał się tylko i wyłącznie na informacjach wskazanych przez wykonawców (w tym przez Metroprojekt i Odwołującego) w załączniku nr 5 do SW Z (tj. Wykaz osób). Podane w Wykazie informacje nie budziły żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego, co mogłyby stanowić podstawę do ewentualnego skorzystania z procedury przewidzianej w art. 128 ust. 4 PZP i pkt 24.3 SW Z (wezwanie do złożenia wyjaśnień). Wynika stąd, zdaniem Zamawiającego, że zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Metroprojekt w zakresie dodatkowego Doświadczenia Geologa uznać należy za chybiony, gdyż Zamawiający prawidłowo ocenił oświadczenie Metroprojekt, w którym p. R.K. został wskazany jako opracowujący DGI dla określenia warunków geologicznoinżynierskich na potrzeby budowy łącznicy kolejowej Jedlicze – Szebnie wraz z tunelem długości 500 m. Jednocześnie, Zamawiający podniósł, że dokument przedstawiony przez Odwołującego na dowód wykazania braku posiadania dodatkowego doświadczenia Geologa p. R.K.a – tj. strona tytułowa DGI nie spełnia wymagań w formalnych w zakresie treści, jakie przepis § 2 ust. 3 pkt 1 lit. d i e Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2016 r. w sprawie dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (Dz.U. 2016, poz. 2033) przewiduje dla jej sporządzenia, gdyż strona tytułowa DGI dla Projektu Jedlicze przedstawiona przez Odwołującego nie zawiera podpisów sporządzających dokumentację i osób wchodzących w skład zespołu sporządzającego dokumentację hydrogeologiczną lub geologiczno-inżynierską (pkt d) i e)), jak również podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania podmiotu, który sporządził dokumentację (pkt f). Zdaniem Zamawiającego, może to stanowić podstawę do domniemania, że dokument przedstawiony przez Odwołującego nie stanowi strony tytułowej DGI, lecz co najwyżej jej projekt / wzór, którego ostateczna treść mogła ulec zmianie, a zatem jego moc dowodowa jest wątpliwa. Ponadto wskazał, że nie sposób jednoznacznie sklasyfikować roli danej osoby wyłącznie po nazwie stanowiska/roli przypisanej jej na stronie tytułowej DG, np. „Sprawdzający”. Co więcej, z przedstawionego przez Odwołującego dokumentu w postaci strony tytułowej DGI dla Projektu Jedlicze wynika niezbicie, że jedyną osobą spośród wymienionych na stronie tytułowej, posiadającą uprawnienia do opracowywania DGI (tj. dokumentacji określającej warunki geologiczno-inżynierskiej na potrzeby budowy) jest p. R.K., który jako jedyny z wymienionych posiada wymagane ustawą Prawo geologiczne i górnicze uprawnienia o nr: V-1553, VI0404 i VII-1362. Stąd Zamawiający domniemywa, że p. R.K. w ramach opracowywania DGI dla Projektu Jedlicze pełnił rolę kierowniczą/koordynującą/nadzorczą i stąd na stronie tytułowej został oznaczony odmiennie od pozostałych członków zespołu opracowującego DGI – co potwierdza prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny Wykazu osób przedstawionego przez Metroprojekt oraz przyznanej temu wykonawcy punktacji. Zamawiający dalej wyjaśnił, iż zgodnie z pkt 9.1.4.2. pkt 4 doświadczenie geologa oceniane jest pod kątem opracowania / wykonania opracowania DGI. „Pojęcie opracować jest szersze od pojęć wykonać i sprawdzić – i obejmuje ono zarówno czynności wykonawcze, jak i sprawdzające (osoba sprawdzająca także jest osobą opracowującą). (…) Co więcej w odpowiedzi na pyt nr 107 do SW Z Zamawiający wskazał, że w jego ocenie słowo „opracował” w rozumieniu zapisów pkt 9.1.4.2. SW Z należy traktować jako synonim słowa „sporządził”. Jednocześnie podkreślić należy, że Odwołujący bezpodstawnie przenosi pojęcia prawa (projektowania) budowlanego – „projektant” i „projektant sprawdzający/sprawdzający”, których próżno szukać w przepisach kształtujących reżim prawny opracowywania DGI, w szczególności Zamawiający wskazuje, że przepisy te posługują się pojęciem „członków zespołu opracowującego dokumentację” i nie przewidują roli „sprawdzającego” DGI w procesie jej tworzenia. (…) nawet, gdyby okazało się, że dokumenty przedstawione przez Odwołującego rzeczywiście wskazują (czemu Zamawiający zaprzecza), że doświadczenie geologa nie jest wystarczające do przyznania dodatkowych 10 pkt, to – wbrew temu czego żąda Odwołujący – Zamawiający nie powinien być zobowiązany do automatycznego zmniejszania ilości punktów przyznanych Metroprojekt w kryterium pozacenowym, lecz do wezwania Metroprojekt na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp i pkt 24.3 SW Z do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, tym bardziej, że zgodnie z warunkami SW Z Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp.” Na rozprawie, Zamawiający podkreślił znaczenie treści wykazu usług i kolumnę ostatnią dot. daty usługi. Jego zdaniem, z notatek ze spotkań projektowych przedstawionych przez Przystępującego wynika, że we wrześniu 2014 r. nadal trwały prace w obszarze projektu budowlanego, pomimo jego zatwierdzenia decyzją pozwolenie na budowe. W odniesieniu do argumentu Odwołującego wyjaśnił, iż odpowiedź na pytanie 163 miała na celu wyeliminowanie takich podmiotów, które przedstawiałyby tylko projekty zamienne. Wskazał również, iż jego zdaniem nadzór i sprawdzenie jest istotnym elementem opracowania DGI, zaś z Karty informacyjnej przedstawionej przez Przystępującego wynika, iż p. K. wykonał więcej niż tylko sprawdzenie DGI. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Metroprojekt Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Pismem procesowym z dnia 8 sierpnia 2024 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na niezasadność odwołania i nietrafność podniesionej argumentacji. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu przez Metroprojekt Sp. z o.o., podniósł, iż pełnomocnik Zamawiającego prowadzący przedmiotowe postępowanie, Metro Warszawskie sp. z o.o., był stroną umowy z dnia 28 czerwca 2012 r. nr 152/IPP/12 na wykonanie projektów budowlanych obiektów na STP Kabaty (dalej jako „Umowa projektowa”), posiada więc pełną wiedzę o przebiegu i dacie wykonania wykazywanych przez Metroprojekt usług, a więc dysponował wszelkimi informacjami i podstawami do stwierdzenia, że mieszczą się w ramach czasowych zakreślonych w treści warunku i potwierdzają jego spełnianie. Jego zdaniem, ponadto, warunek, o którym mowa w pkt 9.1.4.1 SW Z referuje do należytego wykonania w okresie dziesięciu lat przed terminem składania ofert określonych projektów budowlanych, na podstawie których uzyskano również pozwolenia na budowę. W tym kontekście, podkreślił, że przypadku Umowy projektowej, jej zakończenie, skwitowane i rozliczenie, również w zakresie projektów budowlanych (a nie tak, jak sugeruje Odwołujący, tylko w zakresie projektów wykonawczych) nastąpiło dopiero we wrześniu 2014, a więc w terminie mieszczącym się w referencyjnym okresie dziesięciu lat. W ocenie Przystępującego, trudno uznać Umowę projektową za zakończoną również w zakresie dotyczącym projektów budowlanych w dniu przekazania pierwszych wersji projektów, albo wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (25 lutego 2014 r.), czy też jej uprawomocnienia. Poparł również stanowisko Zamawiającego, w świetle którego po wydaniu decyzji pozwolenie na budowę, budowlane podlegały w kolejnych latach poważnym modyfikacjom wykonywanym przez Metroprojekt, na podstawie których uzyskiwano pozwolenie zamienne. W zakresie odnoszącym się do zarzutu Odwołującego dotyczącego niewykazania doświadczenia Geologa p. R.K., podniósł, iż: „Pan R.K. nie był jedynie sprawdzającym DGI dla Projektu Jedlicze w rozumieniu, które Odwołujący zdaje się przedstawiać, ale był jej współautorem, którego rola w zespole opracowującym/sporządzającym dokumentację była wiodąca. Odwołujący celowo przedstawia jedynie fragment strony tytułowej DGI dla Projektu Jedlicze, a pomija pozostałe, bardziej relewantne i wiążące części tej dokumentacji, ponieważ z nich wynika niezbicie udział p. R.K. w jej opracowaniu.” Podkreślił znaczenie odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 107 do SW Z. Powołał się na § 2 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia. Wyjaśnił, iż: „Na stronie/karcie tytułowej DGI dla Projektu Jedlicze wskazano jedynie osoby sporządzające dokumentację, w tym p. R.K., który pełnił w rzeczywistości również funkcję kierownika zespołu opracowującego dokumentację i był jej wiodącym autorem/sporządzającym, który jako jedynie posiadający stosowne uprawnienia geologiczne, brał odpowiedzialność za jej sporządzenie i decydował o jej ostatecznym kształcie. Okoliczność powyższą potwierdza fakt, iż w Karcie Informacyjnej DGI dla Projektu Jedlicze, sporządzonej ściśle według wzoru narzucanego przepisami Rozporządzenia, w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazano p. R.K. jako jedną z osób sporządzających dokumentację.” Dodatkowo, wskazał, iż jak podano w Karcie Informacyjnej, p. R.K. był osobą nadzorującą wiercenia i wykonującą opróbowanie otworów, a także wykonującą badania laboratoryjne. Zakres wykonywanych czynności, jego zdaniem, jednoznacznie dowodzi aktywnego udziału p. R.K. w opracowaniu/sporządzeniu DGI dla Projektu Jedlicze. Powołał się na uprawnienia p. R.K. w kat. VI i kat. VII, które zdaniem Metroprojekt uprawniają do ustalenia warunków geologiczno-inżynierskich na potrzeby zagospodarowania przestrzennego i posadowienia obiektów budowlanych, czyli tego czego dotyczyła DGI dla projektu Jedlicze. „Innymi słowy, właściwy organ administracji geologicznej (Marszałek Województwa Podkarpackiego) nie zatwierdziłby ww. dokumentacji, w przypadku braku jej sporządzenia przez osobę legitymującą się stosownymi uprawnieniami. Ergo, sporządzającym DGI dla Projektu Jedlicze był właśnie p. R. K., co expressis verbis wskazano w Karcie Informacyjnej przedmiotowej dokumentacji i co zostało zaakceptowane przez organ zatwierdzający DGI.” Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą Przystępujący wyjaśnił, iż z treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, że uzyskanie pozwolenia jest datą która tę usługę kończy, nie wskazano tam również, jaki moment należy uznać za moment wykonania projektu. Podkreślił, że na projekcie można nanosić zmiany nieistotne – nawet po jego zatwierdzeniu decyzji. Powołał się w tym zakresie na treść art. 36a Prawa budowlanego. Zwrócił uwagę na tytuł przedłożonej notatki, tj. „Notatka ze spotkań projektowych dotyczących „Projektu budowlanego” i wstęp do notatki. Jego zdaniem Notatka ta pokazuje, że strony dalej prowadziły rozmowy dot. projektu budowlanego. Usługa była immamentnie związana z wykonaną dokumentacją projektową, spotkania dotyczyły bowiem weryfikacji projektu. Odwołujący niezasadnie, zdaniem Przystępującego, deprecjonuje znaczenie wykazu usług. Zdaniem Przystępującego wykonanie projektu – jest usługą. Zwrócił też uwagę na postanowienie § 2 pkt 2.2 Porozumienia z 12 września 2014 r., zgodnie z którym, dokumentacja projektowa miała służyć postępowaniu przetargowemu. W § 2 pkt 2.7 ww. Porozumienia jest wskazane zestawienie dokumentów, które należy przedłożyć żeby uznać, że usługi zostały odebrane. Metroprojekt podkreślił również w niniejszej sprawie znaczenie zasady interpretowania wątpliwości co do SW Z na korzyść wykonawcy. Wyjaśnił, iż Należyte wykonanie usługi odnosi się do zaspokojenia interesu co wyznacza moment zakończenia usługi. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny kryterium K5, jego zdaniem, sprawa Geologa jest przesądzoną treścią dokumentów załączonych do pisma Przystępującego. Wyjaśnił przy tym, iż Karta informacyjna jest dokumentem urzędowym, a wynika z niej, że p. R.K. sporządzał dokumentację. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana na pozycji 2 w rankingu ofert. Jak podniósł, ewentualne uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty wykonawcy Metroprojekt lub też przyznanie Metroprojekt mniejszej liczby punktów prowadzić najpewniej będzie do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz podpisania umowy z Zamawiającym. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: w tym oferta Odwołującego z ceną brutto 54.710.400,00 zł, oferta Metroprojekt sp. z o.o. z ceną brutto 52.177.041,57 zł, oferta Voessing Polska Sp .z o.o. w Bydgoszczy z ceną brutto 52.275.000,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena brutto (60 %) oraz kryteria pozacenowe, tj.: Dodatkowe doświadczenie osoby, o której mowa w pkt 9.1.4.2 ppkt 1 SW Z (Doświadczenie Projektanta Architekta – K2) (10%), Dodatkowe doświadczenie osoby, o której mowa w pkt 9.1.4.2 ppkt 2 SW Z (Doświadczenie Projektanta Konstruktora – K3) (10%), Dodatkowe doświadczenie osoby, o której mowa w pkt 9.1.4.2 ppkt 3 SW Z (Doświadczenie Projektanta Kolejowego – K4) (10%) oraz Dodatkowe doświadczenie osoby, o której mowa w pkt 9.1.4.2 ppkt 4 SW Z (Doświadczenie Geologa – K5) (10%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lipca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert – z punktacją 97,22 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Metroprojekt sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Jak wskazał Odwołujący, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami PZP, wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Metroprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie „Prac przedprojektowych dla IV linii metra wraz ze Stacją TechnicznoPostojową w Warszawie”. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym w pkt 4 SW Z, przedmiot zamówienia zostanie wykonany w czterech następujących Etapach: Etap I – opracowanie Projektu Koncepcyjnego – Raportu wstępnego, Etap II – ustalenie stref wpływu budowy obiektów metra na zabudowę sąsiadującą, Etap III – sporządzenie Dokumentacji Hydrogeologicznej i Geologiczno-Inżynierskiej, Etap IV – opracowanie Projektu Koncepcyjnego – Raportu końcowego. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został określony w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. W pkt 9 SW Z, Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 9.1.4.1 warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej potwierdzającej zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, który Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: „w okresie dziesięciu (10) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu należycie wykonał co najmniej jeden: (…) projekt budowlany/ projekty budowlane w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej: (…) jednego (1) budynku przemysłowego (kat. XVIII zgodnie z zapisami ustawy Prawo Budowlane) o minimalnej powierzchni zabudowy 6 tys. m2 i minimalnej kubaturze 36 tys. m3 (…).” Z kolei, wg pkt 9.1.4.2 Zamawiający wskazał na warunek dotyczący dysponowania w okresie realizacji Przedmiotu Zamówienia osobami, które zostaną skierowane do realizacji Przedmiotu Zamówienia, w tym Geologiem, który łącznie: 1) posiada uprawnienia kategorii VI; w ciągu ostatnich piętnastu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) opracował co najmniej jedną dokumentację geologiczno-inżynierską zatwierdzoną decyzją organu administracji geologicznej, dla obiektu lub obiektów podziemnych, w tym tuneli drogowych lub transportu szynowego, podziemnych stacji metra, kolejowych, lub innych inwestycji obejmujących obiekty wymagające głębokiego posadowienia – dla których wykonano rozpoznawanie podłoża gruntowego na głębokość co najmniej 30 m, a których wartość inwestycji wynosi minimum 200 mln zł netto.” Wykonawca załącza do oferty m.in. Wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji Przedmiotu Zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z (pkt 11.1.2 SW Z). W Uwagach dotyczących Wykazu osób w pkt 11.1 SW Z – Zamawiający zaznaczył, że Wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji Przedmiotu Zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4.2 SW Z, Wykonawca składa wraz z ofertą, ponieważ stanowi on podstawę do przyznania ofercie punktów w Kryteriach oceny ofert nr 2-5 określonych w pkt 23.4.2.2 SW Z, dotyczących doświadczenia osób. W przypadku, gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób przez Wykonawcę najwyżej ocenionego, Zamawiający wezwie tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu tylko w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyzna ofercie 0 pkt w Kryteriach oceny ofert, których dotyczyło będzie uzupełnienie. W pkt 23.3 SW Z, Zamawiający określił Kryteria oceny ofert, w tym w pkt 5 tabeli, kryterium pozacenowe: „Dodatkowe doświadczenie osoby, o której mowa w pkt 9.1.4.2 ppkt 4 SW Z (K5) (Doświadczenie Geologa) – 10 %” Zamawiający zaznaczył, że liczba pkt uzyskanych w Kryteriach nr 2-5 (K2-K5) będzie przyznawana za dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymienianych w pkt 9.1.4.2 SW Z, tj. za wykonanie kolejnego ponad wymagany opracowania spełniającego wymagania zawarte w warunkach udziału dla danego specjalisty, tj. w przypadku Kryterium K5 i Doświadczenia Geologa, Zamawiający nie przyzna pkt za wskazanie na 0-1 opracowań, przyzna 5 pkt za 2 opracowania i 10 pkt za 3 lub więcej opracowań. W pkt 24 pt. Sposób oceny ofert, Zamawiający zastrzegł, że ocena złożonych ofert odbędzie się wyłącznie na podstawie wymaganych w treści SW Z oświadczeń i dokumentów, zaś Zamawiający podczas badania ofert zastosuje procedurę odwróconą określoną w art. 139 PZP. Załącznik nr 5 do SW Z pt. W YKAZ OSÓB skierowanych do realizacji zamówienia składany W RAZ Z OFERTĄ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.1.4.2 SW Z oraz stanowiąc podstawę do przyznania ofercie punktów w Kryteriach oceny ofert 2-5, określonych w pkt 23.4.2 SW Z, dotyczący doświadczenia osób – obejmuje oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub/i będzie dysponował wskazanymi tam osobami, w tym podaną z imienia i nazwiska oraz wykształcenia i uprawnień osobą wskazaną w ramach Kryterium nr 5 i wskazanym doświadczeniem tej osoby. Z kolei, załącznik nr 4 do SW Z obejmuje Wykaz wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.1.4.1 SW Z, w ramach którego wykonawca oświadcza, że wykonał należycie daną usługę i powinien wskazać Zamawiającego, na rzecz którego były realizowane usługi, zakres usługi z podaniem parametrów, które pozwolą na weryfikacje przez Zamawiającego spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału, tj. w szczególności rodzaju wykonanego projektu oraz kubatury / powierzchni / długości obiektów, których projekt / projekty dotyczył/ oraz okres wykonywania usług (dokładną datę dzień/miesiąc/rok). Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert z 23 kwietnia 2024 r. na dzień 7 maja 2024 r. W odpowiedzi na pytanie nr 107, o treści: „Dot. pkt 9 ppkt 9.1.4.2 ust. 4 SW Z [Geolog – Warunek udziału w Postępowaniu] W warunku udziału w pkt 9 ppkt 9.1.4.2 ust. 4 SW Z, który dotyczy osoby geologa, Zamawiający w kontekście doświadczenia, jakim powinna się legitymować wspomniana osoba używa słowa „opracował”. W związku z tym, że stosowne rozporządzenie, które odnosi się do wspomnianej w warunku dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopad 2016r. w sprawie dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej -Dz.U. 2016, poz. 2033), posługuje się pojęciem „sporządzenia dokumentacji”, celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości zwracamy się do Zamawiającego o potwierdzenie, że traktuje te zwroty jako tożsame i będzie akceptował doświadczenie osób, które sporządziły taką dokumentację (Zamawiający używając słowa „opracował” np. nie oczekuje wykonania jeszcze jakichś innych czynności). W ocenie Wykonawcy, pojęcie „opracował” jest równoważne z pojęciem „sporządził”. Są to de facto przedmiotowo wyrażenia identyczne. Świadczy o tym choćby dopuszczenie zamiennego stosowania wyrażenia „opracowania” oraz „sporządzenia” w słowniku synonimów jako zamiennych (np.: https://www.synonimy.pl/synonim/sporządzić). Dlatego wnosimy o potwierdzenie przez Zamawiającego w powyższym zakresie.”, Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2024 r. odpowiedział: „Zamawiający potwierdza, że słowo „opracował”, w rozumieniu zapisów pkt 9.1.4.2 ppkt 4 SW Z, należy traktować jako synonim słowa „sporządził”.” Metroprojekt złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, do której dołączył m.in. załącznik nr 5 Wykaz osób. W Wykazie osób, w ramach Kryterium nr 5 (Dodatkowe doświadczenie osoby, o której mowa w pkt 9.1.4.2 ppkt 4 SW Z – Geolog) wskazał na dra. R.K. i 3 opracowane przez niego dokumentacje geologiczno-inżynierskie, w tym Dokumentację geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich na potrzeby budowy łącznicy kolejowej Jedlicze – Szebnie wraz z tunelem długości 500m i następujące informacje: „Opracował dokumentację geologicznoinżynierską dla w/w tematu (tunel, obiekty wymagające głębokiego posadowienia), Decyzja nr OS-IV.7441.22.2019.W Z z dnia 04.12.2019, Rozpoznanie podłoża gruntowego na głębokości do 35,0 m, Wartość inwestycji netto powyżej 200 mln zł, od 4.12.2018 r. do 04.12.2019 r.” Na wezwanie Zamawiającego z 24 maja 2024 r., Przystępujący złożył załącznik nr 4 Wykaz usług, w który wskazał m.in. na Projekty budowlane obiektu nr 6 na Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla potrzeb przedsięwzięcia polegającego na: budowie hali postojowej taboru metra (obiektu nr 6) oraz budowie magazynu materiałów chemicznych (obiekt nr 13) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych zlokalizowanych na terenie Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla obsługi linii metra w Warszawie, wykonane na rzecz Metro Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie i jako okres wykonywania usług wskazał: „od 28.06.2012 r. do 08.09.2014 r. oraz dodatkowo wskazał na następujące dane: „Hala (kat. XVIII zgodnie z zapisami ustawy Prawo Budowlane) o łącznej kubaturze 75.300 m3 , powierzchnia zabudowy ok. 9.740 m2”; „Data uzyskania pozwolenia na budowę: Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 86/2014 z dnia 25.02.2014 r. udzielająca pozwolenia na budowę dla budowa hali postojowej taboru metra (obiekt nr 6) oraz budowa magazynu materiałów chemicznych (obiekt nr 13) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych zlokalizowanych na terenie Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty.” Do Wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. IP/162/2021/ML z dnia 10 czerwca 2021 r. Zawiadomieniem z dnia 12 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Metroprojekt, która uzyskała 100 pkt w ramach kryterium oceny ofert, w tym 10 pkt w ramach kryterium K5. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty powołane w piśmie do którego zostały dołączone lub w momencie ich złożenia na rozprawie: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 29 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 12 lipca 2024 r. -Protokół postępowania. 2)Dowody załączone przez Odwołującego do odpowiedzi na odwołanie: -Pierwsza strona DGI dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dla projektu pn.: „Budowa łącznicy kolejowej JedliczeSzebnie”. 3)Dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: -Pierwsza strona projektu budowlanego (zamiennego), -Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 248/II/2015 z dnia 3 czerwca 2015 r. 4)Dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego: -Notatka ze spotkań projektowych w dniach 4, 14 i 16 lipca 2014 r. wraz z listami obecności, -Porozumienie z dnia 12 września 2014 r. -Wyciąg z DGI dla projektu Jedlicze, -Świadectwo uprawnień p. A.C. w kat. XII, -Świadectwo uprawnień p. R.K. w kat. VI, -Świadectwo uprawnień p. R.K. w kat. VII. 5)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Wyciągi z DGI dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich projektowanej drogi ekspresowej S19. 6)Dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie: -Oświadczenie jednostki projektowej z 8 września 2014 r., -Protokół nr 5 odbioru częściowego prac z 25 września 2014 r., -Wydruk ze strony internetowej wyszukiwarki dokumentów CBDG. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie miała wątpliwości co do prawidłowości działań podejmowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4.1 SW Z, w zakresie należytego wykonania co najmniej jednego projektu budowlanego/projektów budowalnych (zgodnie z SW Z) dla jednego budynku przemysłowego (kat. XVIII zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane) o minimalnej powierzchni zabudowy 6 tys. m2 i minimalnej kubaturze 36 tys. m3. W tym zakresie Przystępujący powołał się na „Projekty budowlane obiektu nr 6 na Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla potrzeb przedsięwzięcia polegającego na: budowie hali postojowej taboru metra (obiektu nr 6) oraz budowie magazynu materiałów chemicznych (obiekt nr 13) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych zlokalizowanych na terenie Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla obsługi linii metra w Warszawie”, gdzie jako okres wykonywania usługi wskazał od 28 czerwca 2012 r. do 8 września 2014 r. Podane przez Metroprojekt w Wykazie usług informacje odnośnie ww. projektu odpowiadają treści ww. warunku. Kwestią sporną była bowiem nie tyle sama zgodność powołanej przez Metroprojekt usługi z wymaganiami warunku, co treść, tj. rozumienie tego warunku. Izba zobowiązana była zatem na wstępie ustalić właściwe rozumienie pkt 9.1.4.1 SW Z. Przy interpretacji postanowień SW Z, nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że na wymagania zamawiającego, w tym opis warunku udziału w postępowaniu, składa się całość postanowień dokumentacji zamówienia, w tym wypadku nie tylko sama SW Z, ale również załącznik nr 4 do SW Z, z którego samej nazwy wynika, że Zamawiający wymagał złożenia Wykazu usług, a nie Wykazu projektów budowlanych lub koncepcyjnych, czy też decyzji pozwolenia na budowę. Wszak w pkt 11.2.1. ppkt 2) SW Z, Zamawiający zastrzegł, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt 9 SW Z, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć, na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 9.1.4.1. SW Z – Wykaz usług (zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z), wykonanych w okresie ostatnich 10 lat. Do Wykazu należało dołączyć dowody, określające, czy ww. usługi zostały wykonane należycie. W formularzu Wykaz usług, wykonawcy zobowiązani byli wskazać nazwę i adres Zamawiającego, na rzecz którego były realizowane usługi, zakres usług, w tym wykonane opracowania „z podaniem parametrów, które pozwolą na weryfikacje przez Zamawiającego spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału, tj. w szczególności rodzaju wykonanego projektu oraz kubatury / powierzchni / długości obiektów, których projekt / projekty dotyczył/y” i okres wykonywania usługi oznaczony datą dzienną. Przy tak wymaganym zakresie informacji oraz zastrzeżeniu z pkt 24 SW Z pt. Sposób oceny ofert, że ocena złożonych ofert odbędzie się wyłącznie na podstawie wymaganych w treści SW Z oświadczeń i dokumentów – treść załącznika nr 4 w zasadzie determinowała treść warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.1.4.1 SW Z i sprowadzała się do konieczności wykazania się należytym wykonaniem w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert m.in. co najmniej jednej usługi obejmującej opracowanie projektu budowlanego w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Skoro Zamawiający wymagał wykazania, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonawca należycie wykonał co najmniej jeden projekt budowlany wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, to wymagał, by wykonawca wykazał się usługą, której wykonanie zakończyło się w sposób należyty nie wcześniej niż 7 maja 2014 r. Biorąc pod uwagę literalną treść dokumentów postępowania, jak też argumentację stron i uczestnika, Izba uznała, że logiczna jest interpretacja pkt 9.1.4.1. SW Z wskazywana przez Zamawiającego i uczestnika, a co za tym idzie, że chodzi o każdą usługę dotyczącą prac projektowych obejmujących wykonanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, która zakończyła się w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie zdołałby bowiem – w oparciu o zakres informacji wymaganych w Wykazie usług – zbadać, czy samo wykonanie projektu budowlanego oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę wystąpiło w okresie max. 10 lat licząc wstecz od daty terminu składania ofert. W szczególności, Zamawiający nie wymagał podania w załączniku nr 4 daty opracowania projektu, czy też daty wydania decyzji pozwolenia na budowę lub momentu, w którym stała się ona ostateczna. Co więcej, jak słusznie podnosił Przystępujący na rozprawie, Zamawiający nie doprecyzował, z jakim momentem należy uznać projekt za wykonany, a decyzję o pozwoleniu na budowę za „uzyskaną”, czy to z momentem jej wydania, uostatecznienia, czy też uprawomocnienia, przy czym należy zwrócić uwagę, iż te dwa ostatnie pojęcia nie są równoznaczne. Decyzja ostateczna, w świetle art. 16 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, to taka, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z kolei, decyzja prawomocna, to decyzja ostateczna, której nie można zaskarżyć do sądu (art. 16 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego). Odwołujący podnosił, że skoro Zamawiający nie wskazał, że chodzi o decyzję ostateczną, to wystarczy uzyskanie decyzji nieostatecznej, niemniej taki wniosek nie jest logiczny, a jednocześnie nie jest spójny z argumentacją Odwołującego, w której podkreślał on znaczenie wymogu, by projekt był wykonany należycie – przecież decyzja nieostateczna tego nie potwierdza. Izba nie zgadza się zatem zupełnie z poglądem Odwołującego, iż treść formularza Wykazu usług nie może służyć interpretacji warunku udziału w postępowaniu, wszak od zakresu informacji wymaganych do wskazania w tym formularzu zależy, co zamawiający zamierza weryfikować na potrzeby wykazania spełnienia tego warunku. W efekcie, Izba uznała, że istotne znaczenie w świetle weryfikacji spełnienia przedmiotowego warunku miał nie moment wykonania projektu, czy też uzyskania decyzji, lecz moment zakończenia wykonywania usługi – tj. moment, w jakim umowa dotycząca tej usługi mogła być uznana za należycie wykonaną. Jak słusznie wskazał Przystępujący – dopiero wówczas interes inwestora wynikający z zamówionych usług zostaje zaspokojony. Samo uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę, w tym nawet ostatecznej, nie zawsze potwierdza, że usługa została wykonana należycie. Tym samym, przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie można zawężać wyłącznie do wykonania, we wskazanym okresie, projektu budowlanego i uzyskania w tym terminie decyzji pozwolenia na budowę, czy też jak chciał literalnie nazywać to Odwołujący – „usługi polegającej na” opracowaniu projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie można też uznać, jak to podnosił Odwołujący, że Zamawiający dopuścił w ramach warunku również usługi „wykonywane”, a co za tym idzie – miał wówczas badać wyłącznie moment wykonania projektu i uzyskania decyzji, w ramach usługi niezakończonej. Taki wniosek nie wynika z treści pkt 9.1.4.1 SW Z. Fakt, że w pkt 11.2.1. ppkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa powyżej wykonawca zobowiązany jest przedłożyć „Wykaz usług (…) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane” nie potwierdza takiego stanowiska, zwłaszcza, że poniżej tego pkt Zamawiający wskazał, że do Wykazu należy również dołączyć „Dowody określające, czy ww. usługi zostały wykonane należycie.”, zaś postanowienie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., na które powołuje się Odwołujący zastrzega możliwość powołania się na usługi „wykonywane” tylko w odniesieniu do usług obejmujących świadczenia powtarzające się lub ciągłe. Wykonanie dokumentacji projektowej jest świadczeniem jednorazowym, tym samym przedmiotowa usługa nie obejmuje ani świadczeń powtarzających się ani ciągłych, niedopuszczalne byłoby zatem powołanie się na usługę wykonywaną. Nadto, w uwadze nr 1 do niniejszego pkt Zamawiający w sposób prawidłowy cytuje postanowienia ww. rozporządzenia, wskazując, że dowodami, o których mowa powyżej, są „referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy.” Tym samym, wskazana w pkt 2 załącznika nr 4 złożonego przez Metroprojekt usługa opracowania projektów budowlanych obiektu nr 6 na Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla potrzeb przedsięwzięcia polegającego na: budowie hali postojowej taboru metra (obiektu nr 6) oraz budowie magazynu materiałów chemicznych (obiekt nr 13) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych zlokalizowanych na terenie Stacji Techniczno – Postojowej Kabaty dla obsługi linii metra w Warszawie, wykonana w okresie od 28 czerwca 2012 r. do 8 września 2014 r. spełnia wymagania określone w pkt 9.1.4.1. SW Z, skoro została należycie wykonana, tj. zakończona, w okresie nie wcześniej niż 10 lat przed terminem składania ofert, określonym na dzień 7 maja 2024 r. Termin 10 lat wstecz kończy się datą 7 maja 2014 r. Jak wynika z referencji, Metroprojekt zakończyło wykonywanie usługi na rzecz Metro Warszawskie sp. z o.o. w dniu 8 września 2014 r. Tym samym, wykazanie przez Przystępującego, że należyte wykonanie usługi obejmujące wykonanie projektu i uzyskanie pozwolenia na budowę zakończyło się po dniu 7 maja 2014 r., nawet w sytuacji gdy ww. projekt budowlany i decyzja zostały uzyskane wcześniej, spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 9.1.4.1. SWZ W ten sposób Izba stwierdziła, iż nie doszło do naruszenia art. 57 pkt 2 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP. Tym samym, Metroprojekt wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP. Przy czym, stawiając zarzut nr 1 odwołania jako główny, Odwołujący – w okolicznościach niniejszej sprawy – zdaje się pomijać fakt, że Metroprojekt nie był wzywany w zakresie usług wskazanych w Wykazie usług na wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej potwierdzającej zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia – do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu. Tym samym, nawet gdyby uznać, za argumentacją Odwołującego, której Izba nie podzieliła, że Metroprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to i tak jego oferta nie podlegałaby na tym etapie odrzuceniu, gdyż warunkiem odrzucenia oferty na tej podstawie jest uprzednie wystosowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niemniej jednak, z powyższych względów, nie doszło również do naruszenia wskazanych w zarzucie nr 2 przepisów, tj. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 57 pkt 2 PZP oraz art. 112 ust. 1 i 2 PZP i art. 116 ust. 1 PZP, skoro wezwanie do uzupełnienia Wykazu usług przez Metroprojekt było zbędne. W zakresie dotyczącym kwestionowania przez Odwołującego, że ofercie Metroprojekt należało się przyznane przez Zamawiającego 10 pkt w ramach kryterium oceny ofert K5 za dodatkowe doświadczenie Geologa, Izba uważnie przeanalizowała wszystkie przedstawione przez strony dowody i stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że p. R.K. nie opracował DGI w zakresie wskazanym w Wykazie osób Metroprojekt, tj. DGI dla określenia warunków geologicznoinżynierskich na potrzeby budowy łącznicy kolejowej Jedlicze – Szebnie wraz z tunelem długości 500m, a tym samym brak jest podstaw do odmowy przyznania Przystępującemu w tym zakresie 10 pkt w ramach kryterium oceny ofert K5. Jak niezbicie wykazał Przystępujący, p. R.K. nie tylko był współautorem DGI dla projektu Jedlicze, ale nadto jego rola była wiodąca, bowiem pełnił on funkcję kierownika zespołu opracowującego dokumentację i jako jedyny posiadający stosowne uprawnienia geologiczne, brał odpowiedzialność za jej treść i decydował o ostatecznym kształcie. Przy czym, w tym kontekście, dowód przedstawiony przez Odwołującego, w postaci samej pierwszej strony DGI dla przedmiotowego projektu, nie potwierdza stanowiska Odwołującego, gdyż nie wyklucza, że p. R.K. był współwykonawcą DGI. Jak słusznie wskazał Zamawiający, zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 1 d) i e) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2016 r. w sprawie dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (Dz.U. 2016, poz. 2033), część tekstowa dokumentacji hydrogeologicznej oraz geologiczno-inżynierskiej obejmuje w szczególności: 1) stronę tytułową zawierającą m.in. imię i nazwisko oraz podpis sporządzającego dokumentację, a także numer kwalifikacji geologicznych albo numer decyzji uznającej kwalifikacje zawodowe w dziedzinie geologii, a także imiona i nazwiska osób wchodzących w skład zespołu, który sporządził dokumentację, oraz ich podpisy; 2) kartę informacyjną dokumentacji. Przystępujący przedstawił stosowne dokumenty, w tym Kartę informacyjną, w których potwierdzono rolę p. K. jako wykonującego dokumentację. Słusznie również podniósł, iż jakkolwiek ww. regulacja wymaga wskazania określonych informacji na stronie tytułowej DGI, to jednak nie określa w sposób wiążący wzoru, tak jak czyni to dla Karty informacyjnej – co do której wzór określono w Załączniku nr 6 do rozporządzenia. Ze wzoru wynika obowiązek wskazania imienia i nazwiska „Sporządzającego dokumentację”, zaś jako takiego, wskazano p. K.. Odwołujący nie zakwestionował również, iż p. K. wykonywał też inne czynności konieczne do sporządzenia dokumentacji, np. badania laboratoryjne, czy też dozór i opróbowanie otworów. Tym samym, uznać należało, iż w świetle pkt 9 ppkt 9.1.4.2 ust. 4 SW Z, p. R.K. „opracował” ergo „sporządził” dokumentację geologiczno-inżynierską na potrzeby budowy łącznicy kolejowej Jedlicze – Szebnie, a co za tym idzie doświadczenie to powinno być punktowane w ramach kryterium oceny ofert K5. W efekcie, skoro niekwestionowane jest doświadczenie p. K. w pozostałym, wskazanym w Wykazie osób zakresie, to ofercie Metroprojekt w ramach kryterium K5 należało przyznać maksymalną liczbę – 10 pkt, za wskazane 3 dokumentacje. Nie doszło zatem do naruszenia wskazanych w zarzucie nr 3 przepisów, tj. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, skoro oferta Metroprojekt została prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Nie ma zatem również racji bytu zarzut nr 4 dot. naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP, które miałoby być wg Odwołującego konsekwencją naruszenia wskazanych we wcześniejszych zarzutach przepisów. Tymczasem, skoro Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działał zgodnie z przepisami w zakresie uznania oferty Metroprojekt za najkorzystniejszą i zaniechania jej odrzucenia oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania – to siłą rzeczy nie mogło dojść do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasad proporcjonalności przejrzystości. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2521/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawcę Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim przy udziale wykonawcy KANW OD W. T. z siedzibą w Węglewie, 62-590 Golina zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2521/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu na rzecz Zamawiającego: Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu opłaty skarbowej i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2521/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa kanalizacji oraz modernizacja oczyszczalni ścieków na terenie agi. Aleksandrów Kujawski - etap II część 2 (nr POIS.02.03.00-00-0064/17-00). W dniu 25 września 2020r. Odwołujący: Melbud S.A.z siedzibą w Grudziądzu powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy KANWOD W. T. . Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 5 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejod czynności podjętych przez Zamawiającego oraz czynności zaniechanych przez Zamawiającego polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty, zaniechaniu wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy KANW OD W. T., zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, jak również - w przypadku nieuznania konieczności wykluczenia oraz odrzucenia oferty KANW OD W. T. - nieprawidłowym dokonaniu oceny oferty KANWOD W. T. . Wskazanym działaniom i zaniechaniom zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: -art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy KANW OD W. T. pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy M. B. posiada doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w kryterium oceny ofert lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego wszystko poprzez wskazanie niekonkretnych, nierzetelnych oraz nieprawdziwych lat doświadczenia Pana M. B., jak również poprzez wskazanie, iż Pan M. B. pełnił funkcję kierownika budowy na budowie pn.: „Budowa głównych kolektorów Torunia Południowego i systemu ściekowego dla dzielnic : Podgórz, Stawki i Rudak- kanalizacja sanitarna i deszczowa” w pełnych latach 2007 - 2009 w sytuacji gdy w rzeczywistości pełnił tą funkcję w okresie od 27 kwietnia 2007r. do 30 stycznia 2009r.; -art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy KANW OD W. T. pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert pod kątem kryterium pozacenowego poprzez wskazanie, niekonkretnych, nierzetelnych oraz nieprawdziwych lat doświadczenia Pana W. P., jak również poprzez wskazanie, iż Pan W. P. pełnił funkcję kierownika robót na budowie pn.: „Budowa i przebudowa układu komunikacyjnego i rozbudowa drogowego w rejonie ograniczonym ulicami Jana Pawła II - Krzywoustego-lnflancka- Milczańska i trasą tramwajową na Rataje w Poznaniu w okresie 04.201408.2017 w sytuacji gdy w rzeczywistości pełnił tą funkcję w okresie 06.2014 - 10. 2016; -art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieuznanie oferty KANW OD W. T. za odrzuconą, pomimo iż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp; art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia oraz sposobu obliczenia punktacji Kryterium pozacenowego oferty KANW OD W. T. tj.: sposobu obliczenia okresu doświadczenia M. B. i W. P. wskazanych w ofercie KANW OD W. T. i tym samym zaniechanie uzasadnienia sposobu i podstawy przyznania maksymalnej punktacji ofercie KANWOD W. T. w zakresie Kryterium pozacenowego; -art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez KANW OD W. T. w sposób dobrowolny, bezpodstawny oraz sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w 19.1.2 oraz 19.1.3. SIW Z - IDW, co skutkowało bezpodstawnym przyznaniem KANW OD W. T. maksymalnej ilości punktów za doświadczenie Panów M. B. i W. P. w ocenie Kryterium pozacenowe; -art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej KANW OD W. T. z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu i wybór oferty KANW OD W. T., której treść nie odpowiada treści SIW Z - IDW ze względu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; -art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej KANW OD W. T. z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu i wybór oferty KANWOD W. T., która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; -art. 83 ustawy Pzp poprzez umożliwienie złożenia przez KANW OD W. T. oferty wariantowej, pomimo braku takiej możliwości zgodnie z dokumentacją postępowania -art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; -art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy KANW OD W. T. i tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy przy jednoczesnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej podlegającej wykluczeniu oraz odrzuceniu zgodnie z zarzutami określonymi w niniejszym odwołaniu oraz braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KANW OD W. T., powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w rezultacie: wykluczenia KANW OD W. T. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznanie jego oferty za odrzuconą, względnie odrzucenia oferty KANWOD W. T. oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Nadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów: Kserokopii 4 stron Dziennika Budowy zadania pn.: Budowa głównych kolektorów Torunia Południowego i systemu ściekowego dla dzielnic : Podgórz, Stawki i Rudak- kanalizacja sanitarna i deszczowa; wydruku strony internetowej z dnia 1 października 2020r. - na okoliczności wskazane w treści odwołania. W toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa kanalizacji oraz modernizacja oczyszczalni ścieków na terenie aglomeracji Aleksandrów Kujawski”, w terminie wynikającym z postępowania, złożyło ofertę pięciu wykonawców. Pismem z dnia 6 lipca 2020r. Zamawiający odrzucił ofertę dwóch wykonawców: Odwołującego oraz wykonawcy KANWOD W. T., które to czynności zostały unieważnione wyrokami KIO wydanymi w sprawach o sygn. akt: KIO 1633/20 i KIO 1566/20. Odwołujący zarzucił, że wykonawca KANW OD W. T. nie wykazał spełniania warunków udziału i złożenie przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego mającej istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym oraz nieprawidłową ocena dokonaną przez Zamawiającego w zakresie kryterium pozacenowego i brak uzasadnienia przyznania maksymalnej liczby punktów KANW OD W. T. w zakresie kryterium pozacenowego Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt. 1.22.2. IDW warunkiem udziału w postępowaniu był wymóg, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, w tym: - jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót sanitarnych, który będzie jednocześnie pełnił funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz co najmniej 6 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży sanitarnej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej jednego zadania polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej, o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto; — jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Robót drogowych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży drogowej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji co najmniej jednego zadania, o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Zauważył przy tym, że stosownie do pkt. 19.1.2. IDW punktacja za kryterium dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót sanitarnych pełniącego jednocześnie funkcję Kierownika Budowy (Kb) kształtowała się następująco: Kb = 20 pkt, gdy Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego na stanowisku Kierownika Budowy lub na stanowisku Kierownika Robót sanitarnych, który jednocześnie będzie pełnił funkcję Kierownika Budowy osobę, która posiada co najmniej 10 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży sanitarnej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej trzech zadań polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej, o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto każde. Kb = 10 pkt, gdy Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego na stanowisku Kierownika Budowy lub na stanowisku Kierownika Robót sanitarnych, który jednocześnie będzie pełnił funkcję Kierownika Budowy osobę, która posiada co najmniej 10 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży sanitarnej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej dwóch zadań polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej, o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto każde. Kb = 0 pkt, gdy Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego na stanowisku Kierownika Budowy lub na stanowisku Kierownika Robót sanitarnych, który jednocześnie będzie pełnił funkcję Kierownika Budowy osobę, która posiada co najmniej 6 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży sanitarnej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej jednego zadania polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej, o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto każde. Dodatkowo, wskazał, że zgodnie z pkt 19.1.3. IDW punktacja w zakresie kryterium dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Robót drogowych (Kr) wynosiła: Kr = 20 pkt, gdy Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego na stanowisku Kierownika Robót drogowych - osobę, która posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży drogowej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji co najmniej trzech zadań o wartości nie mniejszej niż 5.000.000.00 zł brutto każde. Kr = 10 pkt, gdy Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego na stanowisku Kierownika Robót drogowych - osobę, która posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży drogowej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji co najmniej dwóch zadań o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde. Kr = 0 pkt. gdy Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego na Strona | 7 stanowisku Kierownika Robót drogowych - osobę, która posiada co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży drogowej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji co najmniej jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde. Zaznaczył także, że zgodnie z formularzem „Kryteria pozacenowe” oferenci winni wypełnić dane osób skierowanych do realizacji zamówienia na określonym stanowisku wraz z wypełnieniem miejsc: „nazwa zadania”, „wartość zadania”, „stanowisko”, „okres pełnienia funkcji”. Podniósł, że w odniesieniu do Pana M. B. KANW OD W. T. wskazał okresy pełnienia funkcji poprzez wskazanie okresów: „2007-2009”, „2012-2016”, „2011 -2012”, „2010- 2011”, zaś w odniesieniu do Pana W. P. KANW OD W. T. wskazał okresy pełnienia funkcji poprzez wskazanie okresów: „04.2014-08.2017”, „08.2017 - 11.2017”, „04.2006 10.2008”. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - działanie KANW OD W. T. stanowi uchybienie w zakresie wskazania okresów pełnienia funkcji przez Panów M. B. i W. P., skutkujące niemożliwością dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny oraz wykazania warunków udziału. Według Odwołującego - wynika to z faktu, że wobec braku wskazania konkretnych okresów (dzień, miesiąc, rok) nie sposób zweryfikować i wskazać rzeczywistego okresu pełnienia wskazywanych funkcji. Dla przykładu w odniesieniu do Pana M. B. na podstawie wskazanych dat można przyjąć maksymalny okres pełnienia funkcji poprzez bezpodstawne i nieuprawnione uznanie, że Pan M. B. wykonywał każdą z funkcji dokładnie w każdym roku od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia, co powoduje, że można uznać, iż Pan M. B. ma 10 lat odpowiedniego doświadczenia. Dalej, wywodził, że nawet podany domysł w niniejszym odwołaniu jest czyniony przy zachowaniu fikcji, iż Pan M. B. wykonywał przywołane funkcje nieprzerwanie tj.: z zachowaniem pełnej ciągłości (co do dnia) przy każdej zmianie stanowiska. Oczywiście również przyjęcie tejże fikcji jest dla Odwołującego w pełni nieuprawnionym działaniem. Zauważył także, że z zestawienia przekazanego przez KANW OD W. T. i jednocześnie z powyższym wyliczeniem można wskazać, że Pan M. B. wykonywał wskazane funkcje tylko w okresie ok. 5 lat tj. przykładowo poprzez przyjęcie dat: 31 grudnia 2007 - 1 stycznia 2009, 31 grudnia 2012- 1 stycznia 2016, 31 grudnia 2011- 1 stycznia 2012, 31 grudnia 2010 1 stycznia 2011. W ocenie Odwołującego - takie wyliczenia są tak samo fikcyjne i niepoprawne, jak wcześniejsze wyliczenia okresu 10 lat. Wszystko to wskazuje, że z zestawienia wskazanego w złożonej ofercie przez KANW OD W. T. wynika, iż ocenienie doświadczenia Pana M. B. zarówno w kwestii spełnienia warunku udziału, jak i uzyskania punktacji w zakresie kryterium pozacenowego jest niemożliwe tj; ze wskazanego doświadczenia może wynikać każdy okres doświadczenia w zależności od dobrowolnego założenia oraz przyjętej fikcji. Dalej, stwierdził, że zarzut w zakresie nieprawidłowej oceny oraz nierzetelności KANW OD W. T. w sporządzaniu oferty są w pełni również uzasadnione również w stosunku do oceny doświadczenia Pana W. P. - poprzez wskazanie okresów bez dni z przedstawionego zestawienia może wynikać, że przy różnych założeniach doświadczenie Pana W. P. może się wahać o okres minimum pół roku. Zdaniem Odwołującego - wskazanie błędnego oraz dobrowolnego wyliczenia doświadczenia Pana M. B., jak również brak rzetelności treści oferty KANW OD W. T. tj.: sugerowanie doświadczenia Pana M. B. zdobytego w okresie pełnienia funkcji kierownika na budowie pn.: „Budowa głównych kolektorów Torunia Południowego i systemu ściekowego dla dzielnic : Podgórz, Stawki i Rudak- kanalizacja sanitarna i deszczowa” wskazują również załączone dowody do niniejszego odwołania w postaci kserokopii Dziennika Budowy tejże budowy. Wywodził, że wbrew wskazanym datom w ofercie z Dziennika Budowy wskazanej budowy wynika, iż Pan M. B. podjął się obowiązków kierownika budowy w dniu 27 kwietnia 2007r., a prace zostały zakończone w dniu 30 stycznia 2009r. Tym samym wskazanie przez KANW OD W. T. doświadczenia Pana M. B. w latach 2007 — 2009 na tejże budowie jest niezgodne z rzeczywistością. Oczywistym jest również, iż nieprawdziwe referencje prowadzą również do nieprawidłowości oceny, co potwierdza kserokopia 4 stron Dziennika Budowy zadania pn.: Budowa głównych kolektorów Torunia Południowego i systemu ściekowego dla dzielnic : Podgórz, Stawki i Rudak - kanalizacja sanitarna i deszczowa. Podniósł również, że tożsame do powyższych są zarzuty w zakresie błędnego oraz dobrowolnego wyliczenia doświadczenia, jak również braku rzetelności w złożeniu oferty przez KANW OD W. T., które dotyczą również doświadczenia Pana W. P. Okres doświadczenia Pana W. P. na zadaniu pn.: „Budowa i przebudowa układu komunikacyjnego i rozbudowa drogowego w rejonie ograniczonym ulicami Jana Pawła 11 - Krzywoustego-lnflanckaMilczańska i trasą tramwajową na Rataje w Poznaniu” jaki został wskazany przez KANW OD W. T. w ofercie budzi poważne i uzasadnione wątpliwości. Wynika to z faktu, iż zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej z dnia 1 października 2020r. głównego wykonawcy firmy Colas wymieniona inwestycja była realizowana od VI.2014 do X.2016, czyli znacząco mniej niż podano w ofercie KANW OD W. T. tj. mniej o ok. 400 dni, co w konsekwencji skraca wymagane doświadczenie Pana W. P. o przeszło rok. Zdaniem Odwołującego - oferta KANW OD W. T., jak i z caładokumentacja postępowania nie wskazuje nie tylko liczby punktów, jaką KANW OD W. T. winien otrzymać za doświadczenie Pana M. B., ale również nie sposób potwierdzić, że oferta spełnia warunki udziału w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. W związku z powyższym – w opinii Odwołującego - zarzuty niewykazania warunku udziału i jednocześnie nieprawidłowo przyznanej ilości punktów i dokonanej oceny są w pełni uzasadnione. Zarzuty w zakresie nieprawidłowej oceny oraz nierzetelności oferty również uzasadnione są w zakresie doświadczenia Pana W. P. tj.: z oferty KANW OD W. T., jak i z całej dokumentacji postępowania nie sposób bezwzględnie stwierdzić ile punktów winno być przyznane ofercie KANWOD W. T. za doświadczenia Pana W. P. Wskazał, że zgodnie z art. 114 Kodeksu cywilnego jeżeli termin jest oznaczony w latach rok liczy się za dni trzysta sześćdziesiąt pięć. Tym samym aby uzyskać okres piastowania danego stanowiska przez np. minimum 10 lat dana osoba winna je wykonywać przez okres minimum 3650 dni. Na takie samo rozumienie pojęcia roku wskazał również Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 25.09.2020r„ gdzie zgodnie z ofertami złożonymi w trakcie postępowania wyliczał okres piastowania danego stanowiska przez osobę wskazaną przez oferenta z dokładnością co do jednego dnia. Zarzucił, że takiego zabiegu Zamawiający nie wykonał wyłącznie w stosunku do oferty KANW OD W. T. i tym samym w sposób dowolny i wybiórczy przyjął, iż osoby wskazane w ofercie KANW OD W. T. faktycznie pełniły dane stanowisko od pierwszego do ostatniego dnia każdego miesiąca i roku. Wszystko to doprowadziło do niepoprawnej, niezgodnej z przepisami i zapisami siwz oceny oferty KANWOD W. T. w omawianym zakresie. Wnioskował, że biorąc pod uwagę punktację oferentów to właśnie ocena kryteriów pozacenowych przeważyła i przesądziła o wyborze najkorzystniejszej oferty, co powoduje, iż opisane zarzuty w zakresie niewykazania warunków udziału, nierzetelności i niezgodności ze stanem faktycznym złożonej oferty KANW OD W. T. oraz nieprawidłowości dokonania oceny doświadczenia miały kluczowe znaczenie i rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Argumentował, że z informacji wykazanych w treści niniejszego odwołania wynika, iż poza nieprawidłową oceną nastąpiło również podanie przez KANW OD W. T. w określonych zakresach informacji doświadczenia wykazanych osób w sposób niezgodny z prawdą, co już samo w sobie powoduje brak możliwości brania tejże oferty pod uwagę w ocenie. Podkreślił, iż Zamawiający w niniejszej sprawie zaniechał sporządzenia uzasadnienia o podstawie przyznania w zakresie Kryterium pozacenowego KANW OD W. T. maksymalnej ilości punktów za doświadczenie kierownika budowy oraz kierownika robót w sposób w jaki Zamawiający uzasadniał przyznanie innym oferentom w tym zakresie punktacji. Wskazał przy tym, że jest to oczywiste naruszenie zasady równego traktowania oraz transparentności postępowania, a do tego innych przepisów ustawy Pzp zgodnie z którymi minimalne wymagania, jakie winna zawierać informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej to: nazwa i dane wykonawcy, którego oferta została wybrana i dane innych wykonawców oraz punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja oraz uzasadnienie. Zarzucił Zamawiającemu brak określenia poziomu szczegółowości uzasadnienia przedstawianego wykonawcom, który nie może ograniczać wiedzy wykonawcy jedynie co do ilości przyznanych punktów w poszczególnych kryteriach, ale powinien on także poznać powody ich przyznania lub nieprzyznania (wyrok KIO 1355/20 z dnia 22 lipca 2020r.). Zaznaczył wyraźnie, że poza powyższymi wątpliwościami co do rzetelności wskazanych czasookresów treść oferty budzi również uzasadnione wątpliwości co do kwot, co wynika z faktu, iż w dokumentacji przetargowej brakuje informacji czy w odniesieniu do kompleksowego zadania „Budowa, rozbudowa, modernizacja i przebudowa sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w wybranych rejonach i ulicach miasta Radomia'’ wartość zadania w wysokości 42.800.000 zł dotyczy faktycznie wyłącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej czy łącznie z siecią wodociągową. Podniósł, że wątpliwości te nasuwają się w szczególności wobec faktu, iż pod wskazaną nazwą zadania było wykonywane kilka kontraktów. Co więcej z dokumentacji postępowania nie wynika również okoliczność czy na zadaniu pn. „Budowa autostrady A 1 Toruń Stryków - Zadanie odcinek I węzeł Czerniewice - węzeł Brzezie, odcinek II węzeł Brzezie węzeł Kowal” wartość 112.000 zł dotyczy kanalizacji sanitarnej i deszczowej, a w zakresie zadania pn.: „Budowa Stadionu Narodowego w Warszawie - sieci zewnętrzne” brak jest informacji czy kwota 22.145.175,00 dotyczy wyłącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Mając na uwadze zarzut nieprawdziwości, nierzetelności oraz braku skrupulatności we wskazywaniu w odpowiednich zakresach przez KANW OD W. T. doświadczenia osób wskazanych w ofercie, Odwołujący z ostrożności postępowania zauważył, że w postępowaniu zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp in fine Zamawiający określił kryteria oceny ofert stosując kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogących mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Według Odwołującego - treść oświadczenia zamieszczona w formularzu oferty KANW OD W. T. nie zawierała informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia w zakresie i w sposobie wystarczającym do oceny i potwierdzenia wymagań zamawiającego opisanych w SIW Z i z tego powodu - co Odwołujący zaznaczył oraz zastrzegł - nie mogło mieć miejsca uzupełniające złożenie wykazu. Podkreślił, że wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązku wykluczenia jakiegokolwiek wykonawcy z przyczyn wskazanych w ustawie Pzp oraz z obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp oznacza, że do momentu udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy (zawarcia umowy) zamawiający musi „czuwać”, czy nie występują przesłanki wykluczenia tego wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Wskazał, że sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. W przekonaniu Odwołującego - absolutnie niedopuszczalne byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości punktów, ponieważ celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jest między innymi zapobieganie nierzetelnym i niestarannym zachowaniom wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp przewidują kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. W zakresie pkt. 17 przywołanego przepisu koniecznymi elementami są wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, skutkiem czego winno być pozostawanie zamawiającego w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy, a błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć przełożenie (wpływ) na przebieg postępowania (na decyzje podejmowane przez zamawiającego). Wywodził, że jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, to uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd co do doświadczenia wskazanej osoby lub osób. Według Odwołującego - w przedmiotowej sprawie weryfikacja doświadczenia była możliwa choćby poprzez informacje pochodzące od odbiorcy zadania lub w powszechnie dostępnych źródeł, a o istotności podanych przez KANW OD W. T. informacji świadczy fakt, iż na podstawie tych informacji oferta tejże firmy została uznana za najkorzystniejszą. Mając powyższe na uwadze – według Odwołującego - oferta KANW OD W. T. nie wykazuje, aby Pan M. B. spełniał wymogi warunki udziału w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Kolejny zarzut odnosił się do zaniechania odrzucenia oferty złożonej KANW OD W. T., której treść nie odpowiada treści SIWZ - IDW oraz która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku z tym zarzutem zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 17.1. IDW w niniejszym postępowaniu cena oferty miała być wyliczona przez Wykonawcę na podstawie Kosztorysu ofertowego, którego wzór stanowił załącznik do Formularza „Oferta” - Załącznika Nr 1.2. do IDW. Wyliczenie ceny miało się odbyć w oparciu o wszystkie dokumenty składające się na SIWZ oraz udzielone wyjaśnienia lub zmiany, a Wykonawca wskazać miał w Formularzu „Oferta” łączną cenę ofertową netto i brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, zaś stosownie do pkt 17.10. Zamawiający wymagał, aby kosztorys ofertowy spełniający wszystkie wymogi Zamawiającego określone w SIW Z, sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości netto danej pozycji kosztorysu, jako iloczynu ilości (liczby) ustalonych przez Wykonawcę jednostek przedmiarowych i ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysu. Zauważył, że w niniejszym postępowaniu KANW OD W. T. zgodnie ze złożoną treścią oferty zaoferował wykonanie całości zamówienia za cenę całkowitą netto: 6.883.553,08 zł, co z podatkiem od towarów i usług (VAT) w wysokości 23 % równa się cenie brutto: 8.466.770,29 zł. Tymczasem cena wynikająca z pozycji zawartych w Kosztorysie ofertowym oraz poszczególne ceny wskazane w Kosztorysie ofertowym w żaden sposób nie pokrywają się ze wskazaną w ofercie KANW OD W. T. ceną za realizację całości zamówienia. Wskazał na niezgodność ceny z Kosztorysu ofertowego z uwagi na fakt, iż KANW OD W. T. w przeciwieństwie do ceny wynikającej z oferty wskazał wartość brutto jako 6.883.553,08 zł. Jako kolejny błąd podniósł okoliczność, że w całym Kosztorysie ofertowym KANW OD W. T. nie wypełnił żadnej z pozycji opisu obmiaru w sposób zgodny ze wzorem Zamawiającego z dnia 19.05.2020 tj. poprzez wypełnienie odpowiednio kolumny „Wartość netto” oraz „Wartość brutto”, gdzie wynik „Wartość brutto” winien powstać poprzez dodanie do „Wartości netto” podatku VAT. Zaznaczył, że chociażby w dziesięciu pierwszych pozycjach gdzie KANW OD W. T. podał wartości netto i brutto całkowicie błędnie i w żaden sposób do siebie nieprzystający. WARTOŚĆ BRUTTO WG OBLICZEŃ NA Wartość PODSTAWIE netto wg Wartość brutto OFERT oferty wg oferty KANWOD Pozycja KANWOD KANWOD 1.1.1 1.1.2 1.1.3 1.1.4 1.1.5 1.1.6 1.1.7 1.1.8 1.1.9 1.1.10 1.1.11 55,20 37,89 744,26 58,52 25,59 26,78 3461,18 1210,28 110,64 110,64 114,15 67,90 46,60 915,44 71,98 31,48 32,94 4257,25 1488,64 136,09 136,09 140,40 14020,8 19437,57 17117,98 1345,96 2251,92 615,94 6922,36 27836,44 19865,41 44417,98 2054,7 Suma 7324,81 155887,06 148562,25 Różnica Według Odwołującego - już same przykładowo przytoczone w niniejszej tabelce pozycje powodują różnicę w cenie podanej przez KANWOD W. T. w wysokości 148 562,25 zł. W opinii Odwołującego - podsumowanie kolumny Wartość netto wg kosztorysu KANW OD W. T. to wartość 1.538.244.13 zł, co oznacza, że nieznany jest sposób i podstawa wyliczenia ceny 6.883.553,08 zł lub 8.466.770,29 zł. Argumentował, że zarówno Zamawiający, jak i jakikolwiek inny - a w tym również Odwołujący - podmiot poza KANW OD W. T. nie mają i nie mogą mieć wiedzy czy przy wypełnianiu Kosztorysu ofertowego KANW OD W. T. popełnił błąd poprzez wpisanie nieodpowiedniej wartości netto, nieodpowiedniej wartości brutto, czy może nieodpowiednie przeliczenie ilości. Innymi słowy żaden podmiot nie jest w stanie stwierdzić, która liczba lub wartość była źródłem złego wyliczenia (błędu pierwotnego) i tym samym żaden inny podmiot nie jest w stanie naprawić lub wyeliminować tego błędu bez zasięgnięcia szeregu informacji dodatkowych/towarzyszących od KANW OD W. T., a w tym w szczególności bez posiadania wszelkich kosztorysów wewnętrznych lub ofert, które były podstawą wyliczenia poszczególnych cen pozycji oraz ceny za całe zamówienie. Poza powyższym podniósł, że KANW OD W. T. uzupełniając Kosztorys ofertowy popełnił kolejny błąd tj.: dokonał dodatkowo samodzielnej modyfikacji kosztorysu zmieniając ostatni wiersz kosztorysu i nie podając podsumowania wartości netto. Wszystko powyższe powoduje, iż złożona oferta przez KANW OD W. T. jest wewnętrznie sprzeczna tj.: w zależności od dokumentu wskazuje różne ceny wykonania zamówienia i tym samym złożoną ofertą uznać należy za nieprawidłową oraz ewentualnie wariantową z której ostatecznej ceny wykonania zamówienia nie sposób wywieść. Odwołujący podkreślił, iż błędów oraz sprzeczności wynikających z przedstawionego Kosztorysu ofertowego nie sposób pominąć, co wynika zarówno z przytoczonych wyżej zapisów IDW wskazujących na jego istotność w składaniu oferty, jak również z innych zapisów IDW oraz Wzoru umowy, które dodatkowo wykazują jego doniosłość, co wynika chociażby z zapisów, iż przedłożenie zmienionego kosztorysu względem wzoru przygotowanego przez Zamawiającego lub wpisanie w którąkolwiek pozycję wartości 0 będzie skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy (17.15. IDW ). Zwrócił uwagę, że do tego stosownie do pkt 17.8. IDW Kosztorys ofertowy może zostać również wykorzystany jako pomocniczy do ustalenia rzeczowego zakresu robót budowlanych, do kalkulacji ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 4.9., robót dodatkowych, zamiennych lub zaniechanych, jak również do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy. Nadto, wyjaśnił, że z zgodnie z par. 6 ust. 4. Wzoru Umowy „Strony ustalają następujący sposób postępowania w przypadkach zmian wynagrodzenia wskazanych w ust. 3 powyżej: 1) w przypadku rozwiązań zamiennych, o których mowa w § 6 ust. 3 pkt 1 Umowy, których: a) wartość jest niższa lub przekracza wartość rozwiązań podstaw owych. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji ich wartość, którą ustali: - tam, gdzie jest to możliwe na podstawie kosztorysu ofertowego stanowiącego podstawę wyliczenia wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu (roboty odpowiadające opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym lub roboty o charakterze podobnym do tych robót), a w przypadku braku możliwości zastosowania tych wskazań, 4) w przypadku zaniechania wykonania części przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 6 ust. 3 pkt 3 Umowy, Wykonawca sporządzi protokół robót zaniechanych w oparciu o kosztorys ofertowy, na podstawie którego zostało skalkulowane wynagrodzenie wskazane w ust. 1 niniejszego paragrafu. Zmiana wynagrodzenia z niego wynikająca zostanie potwierdzona aneksem do Umowy.”. Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, iż poza wewnętrzną sprzecznością oferty i niemożliwością ustalenia jej ceny rzeczywistej błędnie sporządzony Kosztorys ofertowy będzie skutkował również bardzo poważnymi problemami w trakcie realizacji zamówienia, przy szczególnie newralgicznych czynnościach tj.: ustalaniu zakresów zamówienia, ich zmianach oraz rozliczeniach w odpowiednich sytuacjach. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, pomimo badania oferty KANW OD W. T. pod kątem rażąco niskiej ceny, w całości pominął oraz zignorował błędy i sprzeczności oferty KANW OD W. T. mimo, iż ze względu na wymienione nieprawidłowości oferta KANWOD W. T. winna podlegać odrzuceniu. Zamawiający w toku badania i oceny ofert zobowiązany – zdaniem Odwołującego - jest zweryfikować wszystkie wymagania, które sformułował w dokumentacji postępowania wobec przedmiotu zamówienia. Zaakcentował ponownie, że każdy wykonawca składając ofertę musi dołożyć należytej staranności, tak aby pozostawała ona zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z, czego w tym wypadku KANW OD W. T. również w opisywanym zakresie Kosztorysu ofertowego zaniechał. Zastrzegł, że przepisy ustawy Pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Według Odwołującego - przedstawione błędy w żaden sposób nie mogą być uznane za „naprawialne” w toku postępowania błędy lub omyłki. Tym samym w niniejszej sprawie, ustalenie przez Zamawiającego cen jednostkowych dla kosztorysu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień, niewątpliwie stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty i sprowadzałoby się właściwie do określenia, jakie jest oświadczenie woli Wykonawcy, a zatem do niedozwolonego wprowadzenia do oferty nowej treści, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Zauważył, że Zamawiający może jedynie poprawić w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Reasumując powyższe rozważania wskazał, że oczywiście w postępowaniu nie nastąpiło - ponieważ nie mogło i nie może nastąpić - poprawienie omyłki pisarskiej ze względu na fakt, że nie ma mowy o omyłce lub błędzie, a o całkowicie niepoprawnie wypełnionym formularzu ofertowym w zakresie ceny, zarówno jako sumy poszczególnych wartości netto i brutto oraz nieznajdującym oparcia w Kosztorysie ofertowym wskazaniu ceny za wykonanie całego zamówienia w ofercie. Tym samym w postępowaniu nastąpiło złożenie oferty alternatywnej lub sprzecznej oraz niezgodnej z IDW - SIW Z, która winna podlegać odrzuceniu. Zarzucił, że wykonawca KANW OD W. T. złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, a Zamawiający niezasadne przyjął wyjaśnienia KANWOD W. T. w zakresie ceny oferty za rzetelne i udowodnione. W pierwszej kolejności należy wskazał, że oferta KANW OD W. T. jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i jako taka była przez Zamawiającego poddana procedurze wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Według Odwołującego - oferta ta zawiera rażąco niską cenę zarówno w stosunku do kosztorysu Zamawiającego sporządzonego przez otwarciem ofert, jak również w stosunku do zaktualizowanego kosztorysu przedstawionego przez Zamawiającego w postępowaniach prowadzonych w stosunku do omawianego zamówienia prowadzonych pod sygn. akt: 1633/20 i 1566/20. Podniósł okoliczność, że Zamawiający wystosował do KANW OD W. T. ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień już po wydaniu wyroku KIO 1566/20, gdzie między innymi zażądał w dniu 2 września 2020r. wyjaśnienia od KANW OD W. T. kwestii zbyt małej wskazanej ilości rur, a w odpowiedzi KANW OD W. T. podał kolejną (już drugą w trakcie postępowania), inną ofertę Rurex sp. z o.o. z ilością rur konkretnie wskazaną w wezwaniu. Tym samym na kanwie tego postępowania KANW OD W. T. przekazał – w ocenie Odwołującego - dwie różne oferty na ten sam materiał, gołosłownie twierdząc, iż posiada wysokie rabaty w firmie Rurex sp. z o.o. i wskazując, że te rabaty zezwalają na dostawę każdej ilości rur w tej samej cenie. Jednocześnie, w przekonaniu Odwołującego - KANW OD W. T. nie wykazał jak - tak istotna zmiana jaką podał Zamawiający w ilości rur - wpłynie na cenę ryczałtową i nie wskazał również zmian w Kosztorysie ofertowym, pomimo zmian ilości. Wszystko to powoduje – w ocenie Odwołującego, że wyjaśnienia KANW OD W. T. pozostają niewiarygodne oraz wskazują, iż cena oferty nie została wyliczona w sposób rzetelny i ostateczny. Zauważył przy tym, że nowe oferty firmy Rurex sp. z o.o. datowane są na dzień 8 września 2020r., czyli po okresie zmian cenowych oraz po okresie składania ofert, a mimo to Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjmuje za wyczerpujące wyjaśnienia KANWOD W. T. . Dodatkowo, wskazał, że pomimo faktu, iż oferta KANW OD W. T. jest ofertą z rażąco niską ceną do obu kosztorysów Zamawiającego, to w dalszym ciągu Zamawiający poprzestaje i daje wiarę gołosłownym oświadczeniom KANWOD W. T. i nie bada czy oferta złożona przez tą firmę faktycznie zezwala na należyte i terminowe wykonanie całego zadania. Argumentował, że na skutek badania oferty KANW OD W. T. z zastosowaniem procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powstało domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywał na KANW OD W. T. . Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Biorąc pod uwagę treść wezwania z dnia 2 września 2020r. oraz udzieloną przez KANW OD W. T. odpowiedź uznał, że KANW OD W. T. nie tylko nie obalił powstałego domniemanie, ale wręcz udzielił odpowiedzi, która wskazała dodatkowe nieprawidłowości oraz brak rzetelności i wiarygodności sporządzonej oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności materiału oferowanego przez KANW OD W. T. z SIW Z- IDW wyjaśnił, że na podstawie odpowiedzi z dn.: zmiany nr 7 treści SIW Z z dn.: 19 maj 2020r. Zamawiający zażądał użycia rur PP lub PVC-U SN 10. Wykonawca w pierwszym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny załączył ofertę od Firmy Rurex, wg której wynika, że firma Kan-Wod zastosowała w ofercie rury o wytrzymałości SN8. Dalej, wskazał, że kolejne dowody załączone do postępowania to zmiana oferty firmy Kan-Wod, gdyż oświadczenie o dostarczeniu w tej samej cenie rur o innej skali wytrzymałości nie można uznać za omyłkę w ofercie firmy Rurex. W dniu 9 października 2020 r. wykonawca KANW OD W. T. z siedzibą w Węglewie, 62-590 Golina, zwany dalej Przystępującym, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 22 października 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także sprawy o sygn. akt KIO 1566/20 i KIO 1633/20, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 2 września 2020 r., odpowiedzi wykonawcy z dnia 8 września 2020r. na powyższe wezwanie wraz z dowodami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 września 2020r, zgłoszenia Przystępującego z dnia 9 października 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 października 2020 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Istotną okoliczność w rozpoznawanej sprawie stanowi fakt, że na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że w dniu 14 lipca 2020r. otrzymał ofertę KANW OD, a także przyznał, że otrzymał również formularz kryteria oceny ofert oraz kosztorys ofertowy w całości. Jednocześnie należy wskazać, że na tym posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego podkreślił, że zarzuty wskazane na str. 2 tiret 1,2, na str. 3, tiret 3,4,5,6 odwołania były to okoliczności znane Odwołującemu od 14 lipca 2020r. były to okoliczności, które mogłyby być zaskarżone w terminie od daty, gdy powziął wiadomość o okolicznościach uzasadniających wniesienie odwołania, a najdalej od pierwszego rozstrzygnięcia Zamawiającego. W powyższym zakresie Izba podziela zapatrywanie Zamawiającego o spóźnionych zarzutach przedstawionych przez Odwołującego na stronie 2 tiret 1,2 oraz na stronie 3 tiret 3,4,5,6 odwołania. Stosownie do art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Izba ustaliła również, że pismem Zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert” Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny, w tej samej dacie Zamawiający podjął również decyzję o odrzuceniu oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny. Według zapatrywania Izby – Odwołujący mając wiedzę o treści oferty Przystępującego ( załącznik nr 1.2 do IDW) i załączników ( formularz kryteria pozacenowe nr 1.2.1. do IDW oraz kosztorys cenowy) do niej, a także o tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego jedynie z powodu rażąco niskiej ceny, podczas gdy – w ocenie Odwołującego – istniały jeszcze inne powody do jej odrzucenia, miał prawną możliwość zaskarżenia jej odwołaniem w terminie, o którym mowa wart.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe prowadzi do wniosku, że co najmniej od dnia następującego po dniu 14 lipca 2020 r. w wyżej wskazanym 10 dniowym terminie ustawowym Odwołujący mógł zaskarżyć zaniechanie Zamawiającego wynikające z nieprawidłowego dokonania oceny ofert (vide: strona 2 zdanie 1 odwołania), co uczynił z prawie trzymiesięcznym opóźnieniem. W związku z powyższym zarzuty wskazane na str. 2 tiret 1,2 na str. 3 tiret 3,4,5,6 odwołania nie podlegały rozpoznaniu jako spóźnione i zgłoszone po terminie ustawowym. W pozostałym zakresie Izba, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji zawartych w załączniku nr 1.4 do IDW – wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3 w odniesieniu do oceny czynności Zamawiającego nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1566/20 i KIO 1633/20, a także art.91 ust.1 i art.92 ust.1 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że Zamawiający w rozdziale I Instrukcji dla wykonawców, zwanej dalej IDW w pkt 7.2.2.2. postanowił, że wykonawca musi wykazać, iż dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, w tym: -jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót sanitarnych, który będzie jednocześnie pełnił funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz co najmniej 6 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży sanitarnej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej jednego zadania polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej, o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto; -jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Robót drogowych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych w branży drogowej na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji co najmniej jednego zadania, o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Uwaga: a)przez jedno zadanie należy rozmieć robotę zrealizowaną w oparciu o jedną umowę cywilnoprawną; b)nie dopuszcza się wykazania tej samej osoby na oba stanowiska; c)wartości podane w walutach innych niż PLN należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu walut obcych Narodowego Banku Polskiego (NBP) na dzień wystawienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku. Wykonawca zobowiązany jest podać kurs przeliczeniowy. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w rozdziale I IDW w pkt 8.2.2 Zamawiający określił wymagany Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią Załącznika Nr 1.4. do IDW. W wykonaniu tego wymagania Przystępujący taki wykaz złożył, w którym przedstawił informacje potwierdzające spełnianie wymagań, tj.: opis zadania, pełnioną funkcję i okres pełnionej funkcji oraz wartość zadania. Wymaga wskazania, że w treści SIW Z Zamawiający nie przewidział innych dowodów na potwierdzenie spełniania powołanego wyżej warunku. Nadto, Izba zauważyła, że w rozdziale I IDW w pkt 7.2.2.2 Zamawiający w uwagach przewidział swojego rodzaju wytyczne do prawidłowego wykazania spełniania cyt. wyżej warunku, nie regulując jednak w jaki sposób miałyby zostać zadeklarowane przez wykonawców okresy pełnionej funkcji czy poprzez podanie lat nabywanego doświadczenia, czy też okresów uwzględniających miesiące bądź konkretne daty w przedziale od dnia do dnia. Podobnie Zamawiający nie opisał szczegółowo, co miałaby obejmować informacja o wartości zadania, czy chodziło o wartość całego zadania czy też o jego wartościowy udział obejmujący jedynie część zadania polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej. Z akt sprawy wynika, że w powyższym zakresie wykonawcy nie wnosili o doprecyzowanie treści SIW Z i w związku z tym nie wnosili środka ochrony prawnej. W związku z tym, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego (vide: pkt 8 ze str. 3 odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 października 2020 r.), ten badając oferty poszczególnych wykonawców przyjmował do obliczeń łączny okres doświadczenia zależnie od informacji wskazanych przez wykonawców: pełne lata (gdy wykonawca podał okres wyłącznie w latach), pełne miesiące ( gdy wykonawca podał okres wyłącznie w miesiącach), ( gdy wykonawca wskazywał konkretne daty dzienne dla pełnienia funkcji przez daną osobę). Z tych przyczyn bez znaczenia – w ocenie Izby - pozostaje dowód z kserokopii 4 stron Dziennika Budowy pn.: Budowa głównych kolektorów Torunia Południowego i systemu ściekowego dla dzielnic : Podgórz, Stawki i Rudak kanalizacja sanitarna i deszczowa. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała również, że konsekwencje takiego uregulowania SIW Z nie powinny skutkować uruchomieniem dyspozycji przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Izba oceniła dowody Odwołującego zgłoszone w piśmie z dnia 22 października 2020 r. za potwierdzające jedynie okoliczność dokonywania wpisów przez M. B. na wskazanych w wykazie częściach inwestycji, natomiast – w przekonaniu Izby – dowody te nie przesądzają o okoliczności czy są to wszystkie dzienniki budowy na tym zadaniu, a także nie zostało wykazane przez Odwołującego czy w ramach tej realizacji osoba ta nie wykonywała innych czynności odbiorczych czy też z tytułu gwarancji i rękojmi. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego wymaga wskazania, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1566/20 i KIO 1633/20 uwzględniła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 1566/20 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 6 lipca 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy W. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KANW OD W. T. z siedzibą w Węglewie, dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie ponownego wezwania ww. wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji przyjęcia, że złożone wyjaśnienia w dalszym ciągu pozostawiają wątpliwości w zakresie oferowanej ceny. W wykonaniu tego orzeczenia Zamawiający pismem z dnia 2 września 2020 r. wezwał Przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś ten pismem z dnia 8 września 2020r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z dowodami. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W ocenie Izby – Przystępujący powyższemu obowiązkowi sprostał udowadniając koszty wynikające z oferty sprzedawcy Rurex sp. z o.o. z dnia 8 września 2020 r. dedykowanej do Budowy Aleksandrów Kujawski na poziomie mieszczącym się w kosztach przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich pozycji przedmiarowych. Wobec powyższego - zdaniem Izby – dla ustalenia prawidłowej ceny lub jej głównych składowych nie ma większego znaczenia okoliczność, że Przystępujący pierwotnie przedstawił dowód w postaci faktury nie obejmującej wszystkich pozycji przedmiarowych, lecz przesądzające jest czy dana cena jednostkowa za daną pozycję jest rynkowa, realna i wiarygodna. Biorąc powyższe pod uwagę, wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi przez Przystępującego dowodami potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Poza tym - w przekonaniu Izby - Przystępujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma charakter rynkowy, bowiem powołane wyżej wyjaśnienia w tym zakresie zawierają stosowne ceny jednostkowe z przedłożonej oferty za materiały do wykonania przedmiotu zamówienia, które nie budzą wątpliwości co do ich wiarygodności. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dalszej części, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 ustawy Pzp, z tego powodu, że Zamawiający w swoim zawiadomieniu z dnia 25 września 2020 r. wskazał okoliczności faktyczne, którym towarzyszyło przyznanie stosownej punktacji. Ostatecznie, konsekwencją powyższej argumentacji przyjętej przez Izbę musi być uznanie, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp jest bezzasadny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1860/23 WYROK z dnia 14 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: ​1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider), Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner); 2)„KOMANDOS”- PODLASIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (Lider), Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku (Partner), C.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPOKO C.G. z siedzibą w Białymstoku (Partner), BETA SECURITY SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (Partner) orzeka: 1.Uwzględnia w części odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert oraz ponowienie czynności badania i oceny wniosków, ​ tym zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wniosków o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu Konsorcjum Ekspert oraz Konsorcjum Komandos w zakresie złożonych wykazów usług; w 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) oraz Zamawiającego - Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa - 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) kwotę 7 841 zł 40 gr (słownie: siedmiu tysięcy ośmiuset czterdziestu jeden złotych 40/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ części wpisu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1860/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku ​z siedzibą w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu ograniczonego pn. „Outsourcing w SUFO w kompleksie wojskowym w ​ m. Kolno”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem: w 2023/S 101-312803 w dniu 26 maja 2023 r. W dniu 29 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej jako „Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1​ ) „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) -(dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (członek konsorcjum), Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (członek konsorcjum), dalej jako „Konsorcjum Ekspert”, 2)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum w składzie: „KOMANDOS”PODLASIE sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lider), Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą ​ Białymstoku (Członek konsorcjum), SPOKO C.G. w Białymstoku (Członekonsorcjum), BETA SECURITY SYSTEM w sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Członek konsorcjum), dalej jako „Konsorcjum Komandos”, 4)zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału Konsorcjum Komandos, w sytuacji gdy przedłożone na wezwanie Zamawiającego brakujące dokumenty w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą w Białymstoku – podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., a także BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i M.P., zostały przedłożone w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem papierowym, tym samym niezgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i​ przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452), 5)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia zaniechania ​ pkt 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia Wykazu wykonanych usług – Załącznik nr 2 do w wniosku oraz uzupełnienia referencji, w sytuacji gdy przedłożony wykaz i referencje nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum Komandos warunków udziału w postępowaniu, gdyż: a)usługa wskazana w wykazie obejmowała ochronę i służbę dozorowaną świadczoną przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, a przez to nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, b)w wykazie usług wskazano całą wartość usługi, a nie wartość usług ochrony, ​ wykonaniu których bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w w Białymstoku. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w z zw. z art. 117 ust. 3 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w sytuacji, gdy w wykazie wykonanych usług wskazano wartość całkowitą usługi, pomimo, że usługa ta była realizowana przez Ekspert Security Duo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wspólnie z innymi wykonawcami, 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452), poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Komandos pomimo złożenia przez Konsorcjum Komandos, na wezwanie Zamawiającego, informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, które zostały poświadczone w zakresie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem papierowym przez osobę nieuprawnioną, tj. złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku – podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., a także BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i M.P., poświadczonych przez osobę nieuprawnioną, 3)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów w pkt 2) - art. 128 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia referencji poprzez: 1)wskazanie usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, w sytuacji gdy usługa wskazana w wykazie obejmowała ochronę i służbę dozorowaną świadczoną przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, a przez to nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 2)wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku, w sytuacji gdy w wykazie usług wskazano całą wartość usługi, a​ nie wartość usług ochrony, w wykonaniu których bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Odwołujący wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert oraz dokonania ponownej oceny wniosków, 2)nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu Konsorcjum Komandos, w ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienie referencji poprzez: a) wskazanie usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, b) wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą ​ Białymstoku. w Interes Odwołującego wyraża się w tym, że Odwołujący złożył wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz ​ związku ze złożeniem oferty przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w ​ postępowaniu lub którego wniosek winien podlegać odrzuceniu. W konsekwencji bowiem może się okazać, że w Konsorcjum Ekspert lub Konsorcjum Komandos złoży ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, mimo że wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu któregoś z tych Wykonawców powinien zostać odrzucony, a Wykonawca ten nie powinien zostać w zaproszony do składania ofert. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Informację o czynności, od której składane jest odwołanie, tj. dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert, Odwołujący uzyskał 19 czerwca 2023 r. Odwołanie zostało zatem wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie kryteriów technicznych i/lub zawodowych: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 5ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - należycie wykonał lub wykonuje: - 1 zamówienie w (umowę), której przedmiot obejmował usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO), n​ a kwotę już wykonanej usługi minimum 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł). Na potwierdzenie Wykonawca złoży wykaz usług wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, z​ załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.” (Rozdział V ust. 1 pkt 4 lit. a Danych do ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego oraz opisu sposobu przygotowania wniosku). Odwołujący wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie treści protokołu wraz z załącznikami w postaci wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostałych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2023 r. odmówił Odwołującemu wglądu do korespondencji z wykonawcami, wezwań do wyjaśnień, uzupełnień w postępowaniu, na podstawie art. 74 ust. 2 Pzp. Odwołujący zakwestionował odmowę w dniu 21 czerwca 2023 r. jednocześnie wskazując na szereg uchybień przy ocenie wniosków od opuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert oraz Konsorcjum Komandos. Ostatecznie Zamawiający udostępnił w dniu 22 czerwca 2023 r. dokumenty złożone na wezwanie do uzupełnienia przez Konsorcjum Komandos. Zarzut wskazania przez Konsorcjum Ekspert w wykazie usług całej wartości usług, a nie wartości dotyczącej usług, w których realizacji bezpośrednio uczestniczył Ekspert Security Duo sp. z o.o. Konsorcjum Ekspert na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej przedłożył referencje z dnia 30 listopada 2022 r. wystawione przez 26 W OG, potwierdzające, że Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Fosa Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, świadczyło od dnia 30 listopada 2021 r. do 30 listopada 2022 r. usługę w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacji Ochronne (SUFO) na rzecz WOFiTM w Celestynowie. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku Konsorcjum Ekspert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu usługę będącą przedmiotem tego postępowania w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonają Ekspert Security Duo sp. z o.o. i​ Ekspert Security MW sp. z o.o. Konsorcjum Ekspert w wykazie wskazało, że doświadczenie, na jakie się powołuje w postępowaniu, nabyła Spółka Ekspert Security Duo sp. z o.o. Zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp, „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. ​W związku z tym, Konsorcjum Ekspert może polegać na wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony posiadanym przez Ekspert Security Duo sp. z o.o. i Ekspert Security MW sp. z o.o., bowiem tylko ci członkowie Konsorcjum Ekspert będą realizować usługi ochrony fizycznej osób i mienia. Przy czym w wykazie usług Konsorcjum Ekspert wskazało, że polega wyłącznie na doświadczeniu Ekspert Security Duo sp. z o.o. W oparciu o § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiidnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz ma dotyczyć dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Konsorcjum Ekspert powinien więc powołując się na doświadczenie nabyte przez jednego z Członków Konsorcjum w ramach zamówienia publicznego wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami, wskazać zakres zrealizowanego przez niego zamówienia, a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Konsorcjum Ekspert w wykazie usług wskazało zakres realizowany przez całe konsorcjum realizujące dane zadanie, o czym świadczy podanie wartości całej umowy. Realizacja wskazana w wykazie usług była realizowana przez konsorcjum wykonawców. Niewiadomym jest (gdyż nie zostało to wskazane przez Konsorcjum Ekspert), jaki zakres zrealizowali poszczególni wykonawcy, w tym wykonawca, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum Ekspert czyli Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo s​ p. z o.o. Z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 listopada 2021 r., znak postępowania ZP/68/2021, oraz z treści referencji złożonych przez Konsorcjum Ekspert, można wywnioskować, że niezasadnie w wykazie usług wskazano cały zakres usług (i ich wartość), a nie zakres, w realizacji którego bezpośrednio uczestniczył Ekspert Security Duo sp. z o.o. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w zakresie części 9 zamówienia, a​ więc dotyczącej realizacji usług bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania przez SUFO na rzecz W OFiTM w Celestynowie, Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Fosa Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zaoferowało cenę za wykonanie całej części zamówienia w wysokości 2.535.089,04 zł. Taka też kwota została wskazana przez Konsorcjum Ekspert w wykazie usług. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. potwierdziła, iż: „istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział”. Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. ​Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z​ zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (tak w m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18). W ocenie Odwołującego przedmiotowe referencje i wykaz usług przedstawiony przez Konsorcjum Ekspert nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zarzut zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Komandos Zgodnie z art. 405 ust. 1 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w ​ art. 108”. w Zgodnie za art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1)będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a)udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b)handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c)o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z​ dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i​ 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d)finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa ​ art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia w pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa ​w art. 299 Kodeksu karnego, e)o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f)powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa ​ art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g)przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h)o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o​ skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2)jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; (…) 4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne”. W oparciu o § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „​ W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a)art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o​ zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (…) - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Zgodnie z art. 405 ust. 4 Pzp: „Do wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe”. W związku z powyższym, wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 lub 4 Pzp (w zależności od formy prawnej wykonawcy). W skład Konsorcjum Komandos wchodzą dwaj wykonawcy będący spółkami z​ ograniczoną odpowiedzialnością, jeden wykonawca będący osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą oraz jeden wykonawca będący spółką jawną. Zatem Konsorcjum Komandos powinno załączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp – dla wykonawcy będącego osobą fizyczną, czyli C.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPOKO C.G., 2)art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp – dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i​ prokurentów wykonawców będących spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, czyli „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, 3)art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp – dla wspólników spółki jawnej, czyli Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku, 4)art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – dla wszystkich wykonawców będących spółkami wchodzących w skład Konsorcjum Ekspert. Pierwotnie, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału Konsorcjum Komandos nie przedłożyło wszystkich wymaganych dokumentów. Konsorcjum Komandos na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedłożyło: 1)pełnomocnictwo udzielone przez Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku liderowi Konsorcjum Komandos, 2)oświadczenie Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna ​z siedzibą w Białymstoku dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, spełniania warunków udziału w postępowaniu, oświadczenia wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne, zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 3)informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw wykluczenia dotyczących: a)Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą ​ Białymstoku – jako podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., w b)BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – jako podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu –P.T. i prokurentów – W.K. i​ M.P., c)–prezesa zarządu - J.D. „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą w Białymstoku – dotyczące podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki –A.H. oraz D.H., a​ także BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - dotyczące podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i​ M.P., zostały przedłożone w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu wstawionego w formie papierowej. Poświadczenia natomiast każdego z dokumentów dokonał J.D. – prezes zarządu „KOMANDOS”- PODLASIE ​ p. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, czyli Lidera Konsorcjum. S Powyższe poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem papierowym zostało zdaniem Odwołującego dokonane niezgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, dalej jako „Rozporządzenie”. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą w Białymstoku – podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., powinny zostać więc poświadczone przez osobę/osoby uprawnioną do reprezentacji tej Spółki, a nie przez J.D. – prezesa zarządu „KOMANDOS”- PODLASIE s​ p. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lidera Konsorcjum). Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i M.P., powinny zostać więc poświadczone przez osobę uprawnioną do reprezentacji tej Spółki, a nie przez J.D. – prezesa zarządu „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą ​ Białymstoku (Lidera Konsorcjum). w Na podstawie przedłożonych przez członków Konsorcjum Komandos pełnomocnictw, lider Konsorcjum Komandos – „KOMANDOS”- PODLASIE sp. z o.o. z siedzibą ​ Białymstoku został umocowany „do reprezentowania stron jako Konsorcjanta w ​ Konsorcjum firm "KOMANDOS"- PODLASIE Sp. z o. o. 15-102 Białystok ul. Bitwy Białostockiej 9 - lider, Biura w Ochrony „POSEJDON” A.H. Spółka Jawna, u​ l. Handlowa 7/114 - Konsorcjant, BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o. 45-310 Opole, u​ l. Ozimska 182 – konsorcjant, SPOKO C.G., 15-773 Białystok, u​ l. Rzemieślnicza 35/24 – konsorcjant, w każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia na usługę „Outsourcing w zakresie SUFO w kompleksie wojskowym ​ m. Kolno”, postępowanie nr 29/OiB/PO/2023 w -składania oświadczeń w imieniu konsorcjum wymaganych przez SIWZ; -potwierdzania dokumentów związanych z SIWZ; -wnoszenia zapytań i protestów; -podpisania i złożenia oferty; - zawarcia umowy. -składania odwołań do KIO.” Stosując literalną wykładnię treści złożonych oświadczeń, z ich treści według Odwołującego nie wynika upoważnienie do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Po pierwsze, informacje z KRK nie są oświadczeniem składanym w imieniu konsorcjum. Są to informacje składane jako potwierdzenie braku podstaw wykluczenia każdego z członków konsorcjum oraz dotyczą sytuacji indywidualnej każdego z członków konsorcjum. Informacji tych nie można kwalifikować również jako związanych z „SIW Z”. Informacja z KRK jest podmiotowym środkiem dowodowym, a więc związanym z sytuacją podmiotową członka konsorcjum. Nie jest to dokument związany jakkolwiek z SW Z, SW Z nie determinuje jego treści, tak jak np. przy oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu, a wymóg złożenia informacji z KRK wynika wprost z art. 405 ust. 1 Pzp.Mimo że udzielono w pełnomocnictwa o określonej powyżej treści, nie obejmuje ono umocowania do składania oświadczeń czy poświadczania dokumentów dotyczących poszczególnych członków Konsorcjum Komandos. Potwierdza to fakt, że oświadczenie wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne, stanowiące część załącznika nr 1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zostało złożone przez każdego z członków Konsorcjum Komandos oddzielnie – podpisy zostały złożone zgodnie z zasadami reprezentacji tych podmiotów. Skoro Rozporządzenie precyzuje zakres podmiotów uprawnionych do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, to pełnomocnictwo przenoszące to uprawnienie powinno zostać udzielone wyraźnie – nie jest dopuszczalne jakiekolwiek domniemanie w tym zakresie. Przedłożone do wniosku o dopuszczenie pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum Komandos, nie zawierają umocowania do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poświadczanie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych nie mieści się zakresie umocowania określonego w pełnomocnictwach – nie jest z nim równoważnie ani „składanie oświadczeń ​ imieniu konsorcjum wymaganych przez SIW Z”, ani „potwierdzanie dokumentów związanych z SIW Z”. Pozostałe w kategorie umocowania wskazane w pełnomocnictwach również nie zawierają umocowania do poświadczania zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych członków konsorcjum. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wezwanie to jest czynnością jednokrotną i ponowne wzywanie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. ​Jednym z przejawów owej zasady jest zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Co prawda owa zasada nie została wprost uregulowana w Pzp jednak jej obowiązywanie wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych oraz stanowiska doktryny (tak wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1621/20; wyrok KIO z dnia 30 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1598/20). Zdaniem Odwołującego uzasadniony jest zarzut zaniechania odrzucenia wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Komandos pomimo złożenia przez Konsorcjum Komandos, na wezwanie Zamawiającego, informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które zostały poświadczone w zakresie zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem papierowym przez osobę nieuprawnioną. Zarzut ewentualny – zaniechanie wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia referencji Konsorcjum Komandos na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej przedłożyło referencje wystawione przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, potwierdzające, że Konsorcjum składzie: „KOMANDOS” – PODLASIE sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz Biuro Ochrony Posejdon, świadczyło, w okresie od dnia 1 marca 2021 r. do 28 lutego 2023 r., usługi w zakresie ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej polegającej na: 1)całodobowej ochronie fizycznej osób, posesji i obiektów, 2)całodobowego monitoringu lokalnych systemów sygnalizacji włamania SSWiN, 3)konserwacji elektronicznych systemów zabezpieczeń SSWiN i CCTV, 4)zapewnienie gotowości uruchomienia na sygnał alarmowy Grupy Interwencyjnej, która podejmie czynności weryfikacji alarmu SSWiN, na rzecz PGE Dystrybucja spółki akcyjnej Oddział Białystok (wartość zrealizowanej umowy 3.922.101,87 zł). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku Konsorcjum Komandos o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przedmiotową usługę w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia będą wykonywać wszyscy Członkowie Konsorcjum. Konsorcjom Komandos ​ wykazie wskazał, że doświadczenie na jakie się powołuje w postępowaniu nabyła natomiast Spółka „KOMANDOS”w PODLASIE sp. z o.o. W oparciu o § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiidnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz ma dotyczyć dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Konsorcjum Komandos powinno więc powołując się na doświadczenie nabyte przez jednego z Członków Konsorcjum w ramach zamówienia publicznego wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami, wskazać zakres zrealizowanego przez niego zamówienia, a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Konsorcjum Komandos w wykazie usług wskazało zakres realizowany przez całe konsorcjum realizujące dane zadanie, o czym świadczy podanie wartości całej umowy. Realizacja wskazana w wykazie usług była realizowana przez konsorcjum wykonawców. Niewiadomym jest (gdyż nie zostało to wskazane przez Komandos), jaki zakres zrealizowali poszczególni wykonawcy w tym wykonawca, na którego doświadczenie powołuje się Komandos, czyli Lider Konsorcjum – „KOMANDOS”- PODLASIE sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. potwierdziła, iż: „istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział”. Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. ​Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z​ zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (tak m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18). Na uwagę zasługuje także fakt, że w złożonych referencjach wskazano jako jednego z członków konsorcjum „Biuro Ochrony Posejdon Białystok”. Pod tą firmą funkcjonuje zarówno spółka jawna Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna (KRS: 0000482206), jak również jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona przez A.H. (NIP: 5421631887). Co istotne, zarówno działalność spółki jawnej, jak i jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzone są pod tym samym adresem. ​Nie wiadomo więc jaki podmiot został wskazany w przedmiotowych referencjach jako wspólnie realizujący usługi na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok. W związku z tym Odwołujący stoi na stanowisku, że zasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku. Okres realizacji umowy wskazany w referencji, od dnia 1 marca 2021 r. do 28 lutego 2023 r., pozwala zidentyfikować postępowanie, w ramach którego nastąpił wybór wykonawcy. Postępowanie to było prowadzone przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa i dotyczyło postępowania przetargowego nr 301/OW/KS/2020 prowadzonego ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa ochrony osób i mienia dla PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 w zadań”. Zamawiający określił, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - należycie wykonał lub wykonuje: - 1 zamówienie (umowę), której przedmiot obejmował usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO), na kwotę już wykonanej usługi minimum 2​ 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł). Z treści ogłoszenia o zamówieniu wynikało wprost, że wykonawcy mają się wykazać realizacją usług przez SUFO. Zadanie nr 1, którego dotyczą referencje przedstawione przez Konsorcjum Komandos, obejmowało ochronę fizyczną i służbę dozorowaną w Oddziale Białystok świadczoną przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, a także obsługę monitoringu, kwartalną konserwację systemu alarmowego oraz CCTV. Oznacza to, że usługa ta nie obejmowała realizacji w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO). Co za tym idzie Konsorcjum Komandos nie spełniło warunku w zakresie kryteriów technicznych i/lub zawodowych. Konsorcjum Komandos podało ponadto w wykazie usług całą kwotę zrealizowanej usługi. Z przedłożonych referencji wynika zaś wprost, że na przedmiot tej usługi składały się nie tylko usługi ochrony osób i mienia, ale również całodobowy monitoring lokalnych systemów sygnalizacji włamania SSWiN, konserwacji elektronicznych systemów zabezpieczeń SSWiN i CCTV oraz zapewnienie gotowości uruchomienia na sygnał alarmowy grupy interwencyjnej, która podejmie czynności weryfikacji alarmu SSWiN. ​Z wykazu i referencji przedłożonych przez Konsorcjum Komandos nie wynika jaka jest faktyczna wartość usług ochrony osób i mienia zrealizowanych w ramach umowy z PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa. W wykazie wskazano całą wartość usługi, w tym wartość usług monitorowania, konserwacji i gotowości grupy interwencyjnej. ​W wykazie powinna zaś zostać wskazana wyłącznie wartość usług w zakresie ochrony osób i mienia, gdyż ta wartość jest decydująca dla oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uważa, że złożone przez Konsorcjum Komandos referencje i wykaz usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego odwołanie jest w pełni zasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek ​ postępowaniu, został zaproszony do złożenia oferty i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nieprawidłowa w ocena wniosków w postępowaniu i zaniechanie badania przez Zamawiającego, czy inni zaproszeni wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i​ powinni otrzymać zaproszenie do składania ofert, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli następujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider), Ekspert Security AP Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) – dalej jako „konsorcjum Ekspert”; 2)„KOMANDOS”- PODLASIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Białymstoku (Lider), Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. Spółka jawna w z​ siedzibą w Białymstoku (Partner), C.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPOKO C.G. z siedzibą w Białymstoku (Partner), BETA SECURITY SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (Partner) – dalej jako „konsorcjum Komandos”. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu dopuszczono możliwość wspólnego ubiegania się podmiotów o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcę stanowią podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, które ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania ​ postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. w W ramach ustalonych kryteriów dotyczących kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) Zamawiający wymagał, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje: 1 zamówienie (umowę), której przedmiot obejmował usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO), na kwotę już wykonanej usługi minimum: 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł brutto). W celu wykazania niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy mieli przedłożyć następujące dokumenty i oświadczenia: Wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W tabeli w Wykazie należało podać miejsce, wartość, podmiot na rzecz którego została wykonana robota/usługa wykonana oraz daty wykonania. Wykonawcy złożyli wnioski z Wykazami usług o treści wskazanej w odwołaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił po jego oddalenie w całości. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Z art. 117 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepisy te stosuje się do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Jak celnie zauważył w odwołaniu Odwołujący, w oparciu o § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz ma dotyczyć w dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, ​ których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. w Rozważania Izby rozpocząć należy od stwierdzenia, że niewątpliwie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (inaczej konsorcjum) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że zarówno konsorcjum, j​ ak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Warunki udziału ​ postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w w których wykonawca może nabyć doświadczenie. Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji (ogłoszenia o zamówieniu), ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17). Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie, iż do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy realnego udziału poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum Ekspert i konsorcjum Komandos przy realizacji zamówienia, w którym nabyli oni doświadczenie wymagane warunkiem udziału w postępowaniu. Wynik tej analizy, Izba uważa za nieprawidłowy. W złożonej odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający błędnie zinterpretował treść zarzutów odwołania dotyczących potwierdzenia warunku udziału przez grupę wykonawców. Wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował, że warunek udziału może zostać spełniony przez grupę wykonawców. W odwołaniu nie podnoszono, że ustalony warunek winien spełnić jeden z członków konsorcjum. Odwołujący zasadnie wskazywał, że w przypadku konsorcjum możliwe jest bazowanie na doświadczeniu, które w sposób rzeczywisty i realny zdobył każdy z członków tworzących konsorcjum. W celu wyjaśnienia, czy Wykonawcy składający wnioski dysponują wymaganym doświadczeniem zawodowym, konieczne było dokonanie wykładni warunku udziału ​ postepowaniu, który Zamawiający i Odwołujący rozumieli odmiennie. w ​Zdaniem Izby Zamawiający w ustalonym warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji przynajmniej 1 zamówienia, w ramach którego przedmiot realizacji obejmował między innymi usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i​ mienia świadczoną przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO). ​ wota wykonanej usługi rozumianej jako całość świadczenia miała wynosić minimum: K 2​ 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł brutto). Izba nie podziela zapatrywań przedstawionych w odwołaniu i na rozprawie przez Odwołującego, że wskazana w warunku kwota miała odnosić się tylko do wartości świadczenia usługi przez SUFO. Budowa warunku rozpatrywana przez pryzmat przedmiotu zamówienia przemawia za wykładnią wskazaną przez Zamawiającego, którą Izba przyjmuje za własną. Odnośnie do doświadczenia konsorcjum Ekspert, na zadaniu referencyjnym realizowanym na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki w Celestynowie, ze złożonych referencji wynika, że zamówienie realizowało konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo, Ekspert Security AP, Ekspert Security MW oraz Fosa Ochrona. W obecnym postępowaniu wniosek złożyły jedynie 3 podmioty. W konsorcjum nie uczestniczy teraz Fosa Ochrona. W ocenie Izby słusznie w odwołaniu podniesiono, że Zamawiający winien zbadać jakie doświadczenie w ramach zadania referencyjnego nabyły podmioty obecnie tworzące grupę wykonawców. Tylko bowiem na tym elemencie doświadczenia mogą bazować obecnie te podmioty. Przy czym Izba nie zgadza się z tezą zaprezentowaną w odwołaniu, że Konsorcjum Ekspert wskazało, że polega wyłącznie na doświadczeniu Ekspert Security Duo sp. z o.o. Nazwa użyta w nagłówku formularza stanowiącego Wykaz usług identyfikuje grupę wykonawców, której liderem ustanowiono Ekspert Security Duo. Nie oznacza to w ocenie Izby, że grupa wykonawców potwierdza spełnienie warunków udziału tylko na bazie doświadczenia tego podmiotu. I tylko doświadczenie tego podmiotu zdecyduje o spełnieniu warunku, tak w zakresie przedmiotowym, jak i wartościowym dla zadania referencyjnego. Jednoznacznie dostrzeżenia wymaga, to iż w obecnym postępowaniu grupa wykonawców zdecydowała o sposobie wykonania przedmiotu zamówienia, że usługi: bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonają Wykonawcy: Ekspert Security Duo sp. z o. o. i Ekspert Security MW sp. z o. o. a sługi doradztwa i kwestie logistyczne wykona Wykonawca: Ekspert Security AP sp. z o. o. nie oznacza, że taki podział zadań miał miejsce na zadaniu referencyjnym, co Odwołujący przyjął za pewnik. Nie są uprawnione tezy odwołania, że wobec takiego podziału obowiązków dla realizacji przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, należy badać tylko ten zakres na zadaniu referencyjnym. Dostrzeżenia bowiem wymaga, iż warunek udziału w postępowaniu odnosi się do nabycia określonego doświadczenia jako pewnej cechy o znaczeniu generalnym a nie rozdrobnienia na wykonywanie poszczególnych obowiązków przez członków konsorcjum. Generalnie, Zamawiający przez wezwanie wykonawców do wyjaśnień wykazu usług winien ustalić w jaki sposób nabyły doświadczenie poszczególne podmioty tworzące konsorcjum ubiegające się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i jaka była wartość usług zrealizowana przez te podmioty i czy łącznie przekracza ona próg ustalony w warunku udziału w postępowaniu. W ramach tego ostatniego elementu Przystępujący konsorcjum Ekspert nie zaprzeczało bowiem, że kwota wpisana w wykazie usług odnosi się do całokształtu obowiązków umownych zrealizowanych przez grupę wykonawców. Natomiast Zamawiający oceniając wniosek Konsorcjum Ekspert winien bazować na kwocie z umowy, która odnosiła się do usług przedmiotowo zbieżnych a wykonanych przez podmioty obecnie tworzące konsorcjum. Odwołujący nie kwestionował dat wykonywania usług oraz ż​ e w ramach usługi referencyjnej wykonywane były czynności przez SUFO. Odnośnie do doświadczenia konsorcjum Komandos Izba może powielić stanowisko zaprezentowane powyżej. Dla zadania referencyjnego realizowanego na rzecz PGE Dystrybucja Oddział Białystok złożono referencje, z których wynika, że zamówienie realizowało konsorcjum ​ składzie: Komandos Podlasie Sp. z o.o. z siedzibą w Białystoku oraz Biuro Ochrony Posejdon z siedzibą w w Białymstoku. Obecnie o zamówienie ubiega się grupa wykonawców o​ odmiennym składzie osobowym. Tym samym z zakresu zadania referencyjnego należy uwzględnić dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko tę część, którą wykonały podmioty obecnie ubiegające się o zamówienie oraz wyjaśnić skład osobowy konsorcjum z uwagi na zbieżność nazw dla podmiotu Biuro Ochrony Posejdon spółka jawna i​ jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A.H. (NIP: 5421631887). Dotyczy to przede wszystkim wartości wykonanych usług. Dodatkowo Odwołujący zauważył w odwołaniu, że z dokumentów potwierdzających wykonanie zadania referencyjnego nie wynika, iż spełniona została ta część warunku udziału w postępowaniu, która odnosi się do ochrony fizycznej osób i mienia świadczonej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO). Usług zapewnienia gotowości uruchomienia na sygnał alarmowy grupy interwencyjnej nie można zrównać z usługami świadczonymi przez SUFO. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że uzyskał od Wykonawcy wyjaśnienia, że usługi SUFO były wykonywane. Jednakże wyjaśnienia nie zostały złożone w trybie wezwania do złożenia wyjaśnienia przewidzianym ​ ustawie Pzp. Konsorcjum nie złożyło także w tym zakresie Zamawiającemu jakichkolwiek dokumentów w poświadczających taki stan rzeczy. W opozycji Odwołujący, składając inne dokumenty z postępowania referencyjnego, co najmniej uprawdopodobnił, że świadczenie usług SUFO nie miało miejsca. W ocenie Izby Zamawiający winien wyjaśnić powyższe rozbieżności w trybie wezwania do wyjaśnień przewidzianego w art. 128 ustawy Pzp. Dostrzeżenia również wymaga, iż zamówienie referencyjne obejmowało szereg innych usług niż tylko świadczenie ochrony osób i mienia, w tym między innymi monitoring lokalnych systemów, czy konserwację elektronicznych systemów zabezpieczeń. Wartość wykonania tych usług także nie powinna być brana pod uwagę przy badaniu poziomu spełniania warunku udziału przez konsorcjum Komandos. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert oraz ponowienie czynności badania i oceny wniosków, w tym zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert oraz Konsorcjum Komandos w zakresie złożonych wykazów usług. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 125 ust. 4ustawy Pzp przypadku wspólnego ubiegania się o​ zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 (oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji), składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ​ zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji. w Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył treść przepisów dotyczących formy składania podmiotowych środków dowodowych, treść i formę złożonych w postępowaniu dokumentów z KRK przez Konsorcjum Komandos oraz treść złożonego z wnioskiem pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum Komandos. Odwołujący błędnie jednak wywodzi, że treść pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum Komandos nie uprawniała go do poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przywołane przez Odwołującego Rozporządzenie jest przepisem wykonawczym do ustawy Pzp i koncentruje się na formie składania poszczególnych dokumentów, czy to w postaci cyfrowej, czy to w postaci papierowej. Nie można jednak pomijać przepisów rangi ustawowej i przepisów Kodeksu cywilnego, które uprawniają dany „podmiot zbiorowy” do ustanowienia pełnomocnika, który grupę wykonawców będzie reprezentował, zakreślając przedmiot tej reprezentacji. Takie pełnomocnictwo zostało przez Konsorcjum Komandos złożone i dokonać należało wykładni jego zapisów. W pełnomocnictwie upoważniono Lidera konsorcjum do potwierdzania dokumentów związanych z SW Z. W ocenie Izby w sformułowaniu tym mieści się potwierdzanie w imieniu poszczególnych członków konsorcjum kopii podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą sytuacji każdego z podmiotów konsorcjum. Podmiotowe środki dowodowe były dokumentami wymienionymi w ogłoszeniu o zamówieniu, są powiązane z sytuacją danego podmiotu w postępowaniu, zatem w ocenie Izby wypełniona została przesłanka poświadczenia za zgodność z oryginałem „dokumentu związanego z SW Z”. Odwołujący prezentuje wykładnię zawężając, literalnie odczytując zapisy pełnomocnictwa. Tymczasem w ocenie Izby dokonać należy ustalenia rzeczywistej woli podmiotu udzielającego upoważnienia do wykonywania pewnych czynności w jego imieniu. Sformułowanie „potwierdzanie dokumentów” zdaniem Izby zawiera upoważnienie do wykonania czynności poświadczania dokumentów odnoszących się do poszczególnych członków konsorcjum „za zgodność z oryginałem”, jeżeli zachodziła taka potrzeba. Wolą podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożenie dokumentów prawidłowych co do formy i treści z wymogami ogłoszenia o zamówieniu. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, c​ o odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty w odwołaniu, z​ czego jeden zarzut został uwzględniony, jeden oddalony). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – w wysokości dopuszczonej Rozporządzenie, koszty dojazdu ​ wysokości 665,80 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, w c​ o łącznie dawało kwotę 19 282,80 zł. Zamawiający wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie złożonego spisu kosztów. Izba zniosła koszt zastępstwa procesowego wzajemnie między Odwołującym i​ Zamawiającym, rozliczeniu stosunkowemu podlegały pozostałe koszty. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 5 682, 80 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości ½ kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 7 841,40 zł. Zamawiający innych kosztów poza zastępstwem nie zgłosił, winien natomiast ponieść koszty w wysokości ½ kwoty rozliczanej, czyli 7 841,40 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 841,40 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego ​a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……................................. …

…Sygn. akt: KIO 103/23 WYROK z dnia 25 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 103/23 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; 2) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej; 3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95 doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy wskazując w nim min.: • cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r., • proponowany upust, • cenę netto po uwzględnieniu upustu, • podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł, • cenę brutto 1 litra oleju napędowego. Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień 06.12.2022r. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I tak Zamawiający poprawił: - cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na 6,60 zł/litr, - oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%. Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu danych zawartych w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się zamawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty. Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany ceny netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust. 2 pkt 3 Pzp naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022 ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca w Formularzu ofertowym- załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %. Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”. Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu DZP.271.15.2022 zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w obecnym postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje zamawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów. Ponadto odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo TransportowoSprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a drugi raz po wezwaniu zamawiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja zawierała wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji. Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że zamawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp). Odwołujący argumentował, że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Niespełnienie ww. warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 108 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce ko mandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego na potrzeby Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach. Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) „Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp. Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), zamawiający przewidział: 8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wskazanych poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych na dzień ich złożenia. 9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny) zamawiający wskazał m.in.: 1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”. 2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach 3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji zamówienia, w tym również koszty dostawy. 4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną. 5. Ceny należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SWZ. 7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty, wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty. 8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. 9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji, powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. 11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w sposób określony w art. 223 ustawy Pzp. 12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we wzorze umowy –– w Załączniku nr 4 do SWZ. 13. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty, rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego przeliczeń itp. działań w celu jej określenia. Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -………………….zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - …………………zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr Podatek VAT (23 %): …………………..zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł (słownie złotych: ………………………………………………………………………) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto ........................................................................... zł Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł Wartość brutto oferty: ……………………………….. …………… zł Słownie złotych: ……………………………………………….…………..., Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. następujące oferty: 1) odwołującego, 2) wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył następujące oświadczenie: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, (por. oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Miejsce oraz treść omyłki: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -6,60 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr Podatek VAT (23 %): 1,48 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł (słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 11 270 000,00 zł Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”. Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia 20.12.2022 r. do godziny 12:00 do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj. Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Faktem jest, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki 23%. Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.). Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r. ale z uwagi na tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców stawka podatku VAT co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%. W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował jakiejkolwiek istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy, jedynym, istotnym elementem stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił oferowany przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen, ujawnionej na stronie internetowej (), wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r. Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny), w ust. 8, zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od ceny hurtowej netto jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu ofertowym. Natomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki stan rzeczy powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1 litra paliwa. W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95 zamiast oleju napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty wykonawcy czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście oferował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł jedynie przypuszczenia w tym zakresie wskazując, że wpisana przez wykonawcę w formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny, a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy TransbudEłk. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu ofertowym także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W konsekwencji zamawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022 r., z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze strony internetowej , załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej zamawiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we wzorze formularza de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy Transbud-Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na dokonanie poprawy, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość działań zamawiającego. Na marginesie podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej przez niego w tamtym postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem odmienna. Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. nie znalazły zatem potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w tym rejestrze. Wbrew stanowisku odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” adnotacji „zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem o udzielenie informacji o niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była mowa w tych zapytaniach. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411), Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była jednoznaczna „Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-Ełk z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 18 …

…Sygn. akt: KIO 132/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Graph’It Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: II.1.1.1; II.1 .1.2; II.1.1.3; II.1.1.4; II.1.3, II.1.4; II.1.5 oraz II.2 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu oraz uznania za najlepszą pracy konkursowej wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie; 1.2. unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia; 1.3. powtórzenie oceny prac konkursowych, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/9 oraz Zamawiającego w części 8/9 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 16.133,33 zł (słownie: szesnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote 33/100). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 132/24 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach, dalej: „Zamawiający”, prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, konkurs pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A, B, C, D i E Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. oraz budowy nowego budynku Szpitala na potrzeby bloku operacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą w postaci centralnej sterylizatorni, stacji łóżek, zespołu administracyjno-konferencyjnego oraz przestrzeni technicznej”, dalej: „Konkurs”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r. pod numerem 2023/S 195-6115669. W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Graph’It z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. czynności przyznania przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., (dalej „Meritum”) w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu, co miało wpływ na wynik Konkursu - tj. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu, a w konsekwencji czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Meritum; 3. zaniechania rozstrzygnięcia Konkursu, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenia Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu poprzez przyznanie przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Meritum w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu i powinna zostać uznana za nieważną, co miało wpływ na wynik Konkursu, a w konsekwencji zatwierdzenie rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. art. 337 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 3. art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzeniu Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, a w efekcie tych naruszeń zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1. unieważnienie czynności z dnia 5 stycznia 2024 r. polegającej na przyznaniu Meritum Nagrody I oraz czynności zatwierdzenia pracy konkursowej Meritum, tym samym unieważnienie czynności rozstrzygnięcia Konkursu; 2. uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Meritum; 3. dokonanie ponownego rozstrzygnięcia Konkursu, w tym powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu i z pominięciem pracy konkursowej Meritum. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 337 pkt 2 ustawy Pzp, kierownik Zamawiającego zatwierdza rozstrzygnięcie Konkursu, które stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp powinno uwzględniać ocenę przez sąd konkursowy prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp, sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. Według art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu. Skutki prawne zastosowania tego przepisu są zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie same jak odrzucenie oferty, czy też wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zgodnie zaś z Rozdziałem V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac Konkursowych, że Nagrodzona Praca Konkursowa (...) nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp - taka Praca Konkursowa zostanie uznana za nieważną (będzie traktowana jak Praca Konkursowa niepodlegająca ocenie), a za Pracę Konkursową najlepszą (najwyżej ocenioną) zostanie uznana kolejna Praca Konkursowa najwyżej oceniona (o kolejnej najwyższej liczbie uzyskanych punktów przyznanych) przez Sąd Konkursowy dla Nagrody, której to dotyczy. Ponadto wskazano w Rozdziale V pkt 2.3. Regulaminu Konkursu, że nie podlega ocenie Praca Konkursowa (...) nieodpowiadająca (...) Regulaminowi Konkursu. Według Rozdziału I pkt 2.11 ppkt h w Konkursie zastosowanie mają przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych. Zatem w tym zakresie praca konkursowa podlega ocenie zgodności tak z wymaganiami Regulaminu Konkursu, jak i z wymaganiami odnośnie przepisów prawa budowlanego oraz Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (MPZP). Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych argumentuje w komentarzu do ustawy Pzp „Pojęcie „niepodlegania ocenie" przez pracę konkursową jest pojemne znaczeniowo i mieści zarówno sytuacje, w których sąd konkursowy nie przystępuje w ogóle do oceny pracy, bo np. została ona złożona po terminie, jak i takie, w których ocena jest przeprowadzana, ażeby w jej trakcie albo nawet po zakończeniu skonkludować, że pracy nie zostanie przyznana punktacja, przez co nie będzie ona oceniona w rankingu nagród. (...) Nie będzie podlegała ocenie także praca konkursowa „nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu". Jest to najszersza znaczeniowo przesłanka stanowiąca prawną podstawę niedopuszczenia pracy konkursowej do nagrody. Jej zakresem przedmiotowym zostaną objęte te prace, które są merytorycznie niezgodne z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w ogłoszeniu o konkursie lub regulaminie konkursu, jak i z wymaganiami technicznymi. W pierwszym przypadku nieprawidłowość „pracy nieodpowiadającej" jest podobna znaczeniowo do nieprawidłowości oferty, której treść jest niezgodna z SWZ. W drugim przypadku zakresem przedmiotowym przepisu zostały ponadto objęte okoliczności mające charakter techniczny, związane ze sposobem przedstawienia pracy czy używaniem przez uczestnika konkursu nieodpowiednich narzędzi do komunikacji" . Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1020/23) „Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej". Tym samym, w przypadku stwierdzenia, że złożona praca konkursowa została sporządzona w sposób niezgodny z Regulaminem Konkursu, przepisami prawa budowlanego lub MPZP, Zamawiający winien odstąpić od uwzględnienia takiej pracy w toku oceny prac konkursowych i nie powinien przyznać uczestnikowi, który ją złożył, jakiejkolwiek nagrody. II.1 Niezgodności pracy konkursowej Meritum z Regulaminem Konkursu II.1.1. Niezgodność z Rozdziałem I pkt 2.11 lit. h. Regulaminu Konkursu W rozdziale I Regulaminu, w którym przedstawiono postanowienia i zasady ogólne konkursu wymieniono Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie. Punkt 2.11. lit. h. stanowi, że zastosowanie mają „Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu". II.1.1.1. Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jest niezgodna z § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej: „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych"), który określa wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Według § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków odległość budynku mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń, co jest spełnione jeżeli między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający, w odległości mniejszej niż: 1) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, 2) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m. W pracy konkursowej Meritum pomieszczenie nr 3 na niskim parterze, pomieszczenie 8.4 na wysokim parterze, 5 pomieszczeń z nr 13 oraz pomieszczenie nr 12 na pierwszym nie spełnia warunku przesłaniania, który mówi, że między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania mierzona od dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku przesłanianego do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. W związku z tym, że wysokość ta jest zmienna w poszczególnych miejscach budynku, wartości te wskazano na załączonym rysunku, który obrazuje, że między ramionami kąta 60° w odległości przesłaniania znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku. We wszystkich wskazanych pomieszczeniach przewidywany jest pobyt ludzi. Obiekt zaprojektowany w ten sposób nie mógłby uzyskać decyzji o pozwoleniu na budowę, a proponowana koncepcja nie jest możliwa do dalszej ewaluacji na etapie Projektu Budowlano-Architektonicznego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że dokumentacja konkursowa całkowicie pomija jakąkolwiek analizę formalno-prawną tego założenia, co de facto należy uznać za istotny błąd projektowy. Zmiana tych rozwiązań wymaga znaczących zmian w koncepcji, wymuszając nową formę i układ funkcjonalny. Praca konkursowa Meritum nie może jednak podlegać zmianom po upływie terminu na jej złożenie zgodnie z Regulaminem Konkursu. II.1.1.2. Praca konkursowa Meritum jest niezgodna z zapisami § 256 pkt 2, 3, 5 oraz 6 z Rozdziału 4. Drogi ewakuacyjne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. W pracy konkursowej Meritum: a) zablokowano możliwość zaprojektowania wyjścia na zewnątrz budynku z istniejącej klatki schodowej, co powoduje niemożliwość prowadzenia przez nią ewakuacji z budynku istniejącego jak i projektowanego, b) powoduje to niespełnienie wymaganych długości dojść ewakuacyjnych, które dla budynków szpitalnych określone są jako: o 10 m przy jednym dojściu - co wynika z § 256 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; o 40 m oraz 80 m (przy dwóch dojściach, gdzie maks. 40 m określone jest dla krótszego dojścia oraz maks. 80 m dla drugiego dłuższego dojścia). Klatka, do której można liczyć odległość dla drugiego dłuższego dojścia, znajduje się w istniejącym budynku przy głównym wejściu. Odwołujący wskazał w odwołaniu na załącznikach graficznych, dla których pomieszczeń odległości i ilości dojść ewakuacyjnych nie są do spełnienia. Doprowadzenie obiektu do zgodności z przepisami wymaga znaczących zmian w koncepcji, wymuszając nową formę i układ funkcjonalny. Praca konkursowa Meritum nie może jednak podlegać zmianom po upływie terminu na jej złożenie zgodnie z Regulaminem Konkursu. II. 1.1.3. Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 238 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Paragraf ten określa konieczność stosowania co najmniej dwóch wyjść ewakuacyjnych oddalonych od siebie o co najmniej 5 m, jeśli jest przeznaczone do jednoczesnego przebywania w nim ponad 50 osób, a w strefie pożarowej ZL II ponad 30 osób. Tymczasem w pracy konkursowej Meritum zaprojektowano aulę na 60 osób z jednym wyjściem ewakuacyjnym (na drugim piętrze) i jednym wyjściem technicznym (na trzecim piętrze). Wyjścia na trzecim piętrze nie można traktować jako wyjście ewakuacyjne, gdyż jedyna klatka schodowa dostępna z piętra 3 nie spełnia warunków ewakuacji, gdyż zgodnie z § 236 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, zwanymi dalej «drogami ewakuacyjnymi»”. § 256 pkt 5 wskazanego Rozporządzenia stanowi: „Wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej”. Tymczasem istniejąca klatka schodowa w wyniku projektowanej rozbudowy została pozbawiona wyjścia w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku, gdyż prowadzi na zamknięty dziedziniec wewnętrzny, z którego nie ma innego wyjścia. Nie zapewniono także alternatywnej ewakuacji drogami komunikacji ogólnej. II.1.1.4 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z MPZP. Zgodnie z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu prace konkursowe powinny być zgodne z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego, który obowiązuje na przedmiotowym terenie (Załącznik nr 5 do Regulaminu Konkursu) tj. Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, zwanym dalej Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego lub MPZP. Zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 2 lit. i) obowiązującego MPZM szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. W pracy konkursowej Meritum nie zastosowano się do tego zapisu, ponadto zaprojektowano w tym miejscu główne wejście do budynku. W § 21 pkt. 2 ppkt. 4) lit. b) obowiązującego MPZP miejsca parkingowe należy projektować zgodnie z § 14, który ustala następujące minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane dla „nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części: (...) usługi zdrowia i pomocy społecznej - nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń” - § 14 pkt. 2 ppkt. 5). W pracy konkursowej Meritum nie zaprojektowano żadnych miejsc parkingowych, w związku z tym praca ta nie przestrzega zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego i jest z nim niezgodna. II.1.2 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niedostosowanie Zagospodarowania terenu do potrzeb osób niepełnosprawnych. Zgodnie z dalszą częścią pkt. 1 Rozdziału II Regulaminu Konkursu „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.” Różnica poziomu terenu przy wejściu do budynku wynosi 152 cm, w związku z czym, aby zapewnić dostępność dla osób niepełnosprawnych wg § 70 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa, że maksymalne nachylenie rampy dla ruchu osób niepełnosprawnych wynosi 6%, wymagana jest rampa o długości min. 28 m. Tymczasem zaprojektowano rampę o długości 2,4 m, czyli o nachyleniu ~63%. W związku z powyższym praca konkursowa Meritum jest niezgodna z Rozdziałem II pkt 1 Regulaminu Konkursu w zakresie dostosowania zagospodarowania terenu do ruchu osób niepełnosprawnych w tym poruszających się na wózkach inwalidzkich. II.1.3 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z wymaganiami dotyczącymi minimalnych wysokości pomieszczeń. W kolejnej części pkt. 1 Rozdziału II Regulamin wskazuje się, że „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu.” W załączniku nr 15 w kolumnie uwagi i informacje określono minimalną wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych, która wynosi 3,3 m. Wskazana wartość wynika nie tylko z Regulaminu i § 72 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz § 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, ale także z aspektu technologicznego wentylacji sal operacyjnych. W praktyce wysokość sal operacyjnych w świetle konstrukcji wynosi ok. 4 m. Tymczasem wysokość wszystkich sal operacyjnych w pracy konkursowej Meritum wynosi 3,0 m, co nie spełnia regulaminowej wysokości wskazanej w konkursie jak i przepisów prawa budowlanego oraz BHP. W związku z tym, błędne są podstawowe założenia związane z projektowaniem bloku operacyjnego. Nie tylko nie spełniają one wymogów regulaminowych, przepisów prawa, ale uniemożliwiają wykonanie montażu wentylacji, oświetlenia stołu operacyjnego oraz podnoszenia ramion sprzętu medycznego przy stole operacyjnym (tzw. kolumny), co całkowicie uniemożliwia funkcjonowanie strefy zabiegowej. II.1.4 Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. a. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2. lit a Regulaminu określono, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno-projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z (...) określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: (...) - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi". W pracy konkursowej Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. nie zaprojektowano miejsc parkingowych. Praca Konkursowa Meritum jest więc w tym zakresie niezgodna z Regulaminem Konkursu. II.1.5 Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. f. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2 lit f Regulaminu określono, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: (...) f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” W pracy konkursowej Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. brak rysunków zarówno na planszach, jak i w części opisowej. Ponadto opisane rozwiązania proekologiczne i energooszczędne tj.: „instalacje odnawialnego źródła energii w postaci instalacji fotowoltaicznych, z zastosowaniem technologii BJPV (z ang. Building Integrated Photofoltaics) m.in. na elewacjach i dachach budynków” nie przedstawiono w części graficznej projektu. Tym samym praca konkursowa Meritum nie spełnia Regulaminu w zakresie koncepcji rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Meritum jest niezgodna z przytoczonymi postanowieniami Regulaminu Konkursu, przepisami Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego oraz wskazanymi przepisami prawa budowalnego i tym samym jest niezgodna z Regulaminem Konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego, Zamawiający winien unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. i uznać ja za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 w zw. z pkt. 2.3 Regulaminu Konkursu. II.2 Rozstrzygnięcia Konkursu niezgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu Odwołujący wskazał, że według art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenie Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji. Oznacza to tym samym, że Sąd Konkursowy nie może jednych prac oceniać według innych kryteriów niż inne prace oraz musi kierować się zasadami wyrażonymi w Regulaminie Konkursu. Odwołujący wskazał, że Sąd Konkursowy nie sprostał wymaganiu by ocenić pracę konkursową Meritum według kryteriów przyjętych w Regulaminie Konkursu i dopuścił do oceny pracę konkursową Meritum pomimo tego, że w wielu aspektach nie spełnia ona wymagań Regulaminu Konkursu, w tym także wymagań wynikających z MPZP, prawa lokalnego oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa budowlanego. Zamawiający zaś pomimo tych uchybień zatwierdził to rozstrzygnięcie. Świadczy to ewidentnie o tym, że w niniejszym Konkursie nie dochowano zasad prowadzenia Konkursu z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej nawet gdyby doszło do zamówienia projektu wg koncepcji Meritum, to taki projekt nie mógłby uzyskać wskazanych z umowie pozwoleń na budowę czy dalszych pozwoleń na użytkowanie, gdyż jak wykazano wcześniej jest on zaprojektowany z rażącymi naruszeniami prawa. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołanie jest formalnie niezasadne, ponieważ zgodnie z brzmieniem przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują uczestnikowi konkursu, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Treść normy prawnej prowadzić powinna do wniosku, że odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w konkursie, nie zaś wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Dlatego Zamawiający wniósł o rozpatrzenie złożonego odwołania w kontekście przywołanego przepisu ustawy PZP, prowadzące do konkluzji, iż kwestionować można wyłącznie czynności zamawiającego, a nie sądu konkursowego. Odnosząc się do obowiązków zamawiającego, jest on zobowiązany zgodnie z art. 333 ustawy PZP zorganizować konkurs na podstawie ustalonego regulaminu konkursu, nie ma więc możliwości skutecznego podważenia rozstrzygnięcia sądu konkursowego. Zarzuty odwołującego nie odnoszą się do czynności zamawiającego. Powyższe prowadzi też do wniosku, że nie jest możliwe ustosunkowanie przez Zamawiającego do zarzutów merytorycznych odwołania. Zamawiający nie powinien odnosić się do polemiki, w jaką wdał się odwołujący z oceną sądu konkursowego dotyczącej pracy konkursowej Przystępującego, nie posiadając wiedzy specjalistycznej i doświadczenia, w związku z czym ustawa PZP nakazuje w art. 335 ust. 1 - 4 powołanie fachowego sądu konkursowego, co miało miejsce w toku postępowania, które na dzień dzisiejszy zostało zakończone decyzją o zatwierdzeniu wyników konkursu z dnia 5.12.2023 r., w stosunku do której termin odwołania upłynął. W złożonym odwołaniu nie został złożony wniosek o dopuszczenie opinii biegłego, co czyni zarzuty odwołującego jedynie własnymi i niepotwierdzonymi poglądami w sprawie, niemożliwymi do udowodnienia, których nie podziela Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Zamawiający przyłączył się do stanowiska Przystępującego, iż odwołanie złożone zostało po ustawowym terminie do złożenia odwołania w wyniku publikacji wyników konkursu, który upłynął w dniu 15 grudnia 2023 r. i jest terminem zawitym, stąd Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Z ostrożności w przypadku nie wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania, Zamawiający podniósł, iż brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że praca konkursowa złożona przez Meritum jest pracą nieodpowiadającą ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu. Zamawiający odwołał się do Opinii Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 20 maja 2023 r. opublikowanej pod adresem: zgodnie z którą: „Projektant jako uczestnik procesu budowlanego opracowuje projekt budowlany zgodnie z zasadami określonymi przez ustawę Prawo budowlane oraz Rozporządzenie o formie projektu budowlanego. Koncepcja architektoniczna nie wchodzi formalnie w skład opracowań, które łącznie stanowią Projekt Budowlany. Ustawa Prawo Budowlane oraz akt wykonawczy do niego – Rozporządzenie o formie projektu budowlanego – nie przewidują takiej fazy jak koncepcja architektoniczna. Podobnie rzecz ma się w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w Rozporządzeniu w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Również tu nie ma mowy o koncepcji, na podstawie której wykonywana byłaby dokumentacja projektowa. Wymieniony w tytule rozporządzenia a omówiony w jego treści program funkcjonalno-użytkowy zawierać ma wprawdzie informacje na temat właściwości funkcjonalno-użytkowych (w tym powierzchnie poszczególnych pomieszczeń, określenie wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszeń parametrów powierzchniowych i kubaturowych), lecz nie wspomina się o opracowaniu koncepcyjnym. Aktem prawnym, w którym koncepcja stanowi formalny, uszczegółowiony dokument, jest ustawa z 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących. Krajowa Rada Izby Architektów RP w piśmie z 31 lipca 2018 roku, skierowanym do Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (L.dz. 195/KRIA/2018/w), będącym recenzją do koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych podnosiła: „(…) koncepcja architektoniczna jest niezbywalną, inicjującą fazą procesu projektowego, w której formułuje się zarówno ostateczny program funkcjonalno-użytkowy jak rozwiązania urbanistyczne, architektoniczne i budowlane, które stanowią podstawę do sporządzania dokumentacji budowlanej, czyli projektu budowlanego i dalszych opracowań. W obecnym stanie prawnym faza koncepcji nie jest wyodrębniona proceduralnie tzn., że zamawiający publiczny nie ma tytułu do włączenia jej do procedury zamówienia (w rezultacie również przeznaczenia na nią środków publicznych). W konsekwencji zamawiający pozbawiony jest podstawowego instrumentu do sformułowania swojego przedsięwzięcia i kryteriów sporządzenia dokumentacji budowlanej. To luka o kluczowym znaczeniu dla realizacji celów, dla których państwo poddaje regulacji proces zamówień publicznych w zakresie inwestycji i prac projektowych. Obecnie w fazie poprzedzającej zamówienie sporządza się program funkcjonalno-użytkowy (pfu), który jeśli zamawiający nie przeprowadzi w tej fazie konkursu na koncepcję urbanistycznoarchitektoniczną, stanowi jedyną podstawę do sporządzenia dokumentacji budowlanej. Trzeba jednak jednoznacznie stwierdzić, że sporządzenie wiarygodnego, dla tworzenia dokumentacji budowlanej i szacunków wartości zamówienia PFU, jest możliwe tylko na gruncie rozwiązań (choćby wstępnych) funkcjonalno-przestrzennych sporządzanych przez architekta, czyli ni mniej, ni więcej, koncepcji architektonicznej lub architektoniczno-urbanistycznej (…)”. Mimo interwencji Izby Architektów i prób wpływania na formę ustawy, znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nadal pozostawia dużą dowolność Zamawiającemu w kwestii koncepcji. W ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269) czytamy, że „jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem”, to jednak przepisu tego nie stosuje się w przypadku projektów udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki o wartościach mniejszych niż progi unijne”. Tym samym za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, skoro ani obowiązujące, a dotyczące postępowania przepisy prawa budowlanego i zamówień publicznych nie stawiają co do opracowania koncepcji architektonicznej wymogów spełnienia przepisów prawa budowlanego czy też przepisów wykonawczych do ustawy Pzp wymaganych dla projektu budowlanego lub programu funkcjonalno – użytkowego. Zgodnie zaś z pkt. 2.3 i 2.8 Rozdziału V Regulaminu nie podlega ocenie Praca Konkursowa niezgodna z przepisami ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez Uczestnika, którego Wniosek o dopuszczenie do udziału w Konkursie został odrzucony (art. 344 ust. 2 Ustawy Pzp). Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami ustawy Pzp koliduje praca konkursowa Przystępującego. Dość ogólny zapis pkt. 2.11 Rozdziału Nr I Regulaminu Konkursu, o tym, jakie przepisy prawa mają zastosowanie w Konkursie (a nie do oceny prac konkursowych) nie koresponduje z postanowieniami pkt. 2.3 i 2.8 Rozdziału V Regulaminu, w związku z czym zapisy Regulaminu nie powinny być interpretowane na niekorzyść uczestnika postępowania składającego pracę konkursową, w konsekwencji Sąd Konkursowy obowiązany był ocenić każdą pracę zgodną z przepisami ustawy Pzp na podstawie zasad oceny prac ustalonych w Regulaminie Konkursu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zapisu pkt. 2.11 Rozdziału Nr I Regulaminu Konkursu w odwołaniu nie wskazano także, na podstawie jakich obowiązujących przepisów prawa z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków mają one zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu, które to naruszenie mogło spowodować pozostawienie pracy konkursowej Przystępującego bez oceny. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał za bezzasadne stanowisko Odwołującego, iż złożona przez Przystępującego praca konkursowa, niezgodna z przepisami prawa budowlanego lub „MPZP”, co stanowi wystarczającą podstawę do nieuwzględnienia takiej pracy w toku oceny prac, oraz że praca ta jest niezgodna z Regulaminem Konkursu i przepisami ustawy Pzp. Według oceny Zamawiającego, popartej opinią Rzeczoznawców, o której mowa powyżej do koncepcji architektonicznej nie mają zastosowania wprost przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak też przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (powyższe przepisy dotyczą wszystkich zarzutów objętych odwołaniem). Przepisy te obowiązują natomiast przy uzgadnianiu i sporządzaniu PFU, jak też projektu budowlanego (art. 103 ustawy Pzp), czyli na etapie zlecenia wykonania dalszej dokumentacji poprzedzającej realizację inwestycji, w tym przypadku będzie to sporządzenie projektu budowlanego w wyniku udzielenia odrębnego zamówienia publicznego, nie objętego zamówieniem na wykonanie koncepcji architektonicznej. W związku nieusprawiedliwieniem zarzutu o naruszeniu art. 345 ust. 2 ustawy Pzp o niepodleganiu ocenie przez pracę konkursową złożoną przez Przystępującego, w konsekwencji za niezasadny powinien być uznany także zarzut naruszenia art. 337 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 347 ust. 1 w zw. z art. 16 i w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, szczególnie, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób powinna być oceniona praca konkursowa, jeśli kwestionuje liczbę punktów przyznanych przez Sąd konkursowy. Zasady oceny Sądu konkursowego i postanowienia Regulaminu konkursu co do zasady mogą stanowić przedmiot odwołania, na etapie publikacji Regulaminu Konkursu, zatem na chwilę obecną są sprekludowane, podobnie, jak rozstrzygnięcie Konkursu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalne, względnie oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnione. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, popieranego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania jako wniesionego z naruszeniem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że praca konkursowa, której Sąd konkursowy przyznał największą liczbę punktów nie odpowiadała Regulaminowi konkursu i była sprzeczna z przepisami ustawy. Powyższa praca została udostępniona Odwołującemu dopiero w dniu 3 stycznia 2024 r., pomimo, ze złożył on wniosek o jej udostępnienie już 11 grudnia 2023 r. Odwołanie zaś zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2024 r. z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Zgodnie z art. 337 ustawy Pzp, kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs; 2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. W związku z powyższym, Odwołujący miał możliwość stwierdzenia, że praca konkursowa Przystępującego nie odpowiada Regulaminowi konkursu i jest sprzeczna z przepisami Prawa budowlanego, najwcześniej w dniu 3 stycznia 2024 r., kiedy to Zamawiający udostępnił mu tę pracę. Dopiero w tej dacie najwcześniej zatem miał możliwość formułowania zarzutów, które przedstawił w odwołaniu. Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący w piśmie z dnia 30 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone przez strony i uczestnika postępowania podczas posiedzenia i rozprawy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi konkurs pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A, B,C, D i E Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. oraz budowy nowego budynku Szpitala na potrzeby bloku operacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą w postaci centralnej sterylizatorni, stacji łóżek, zespołu administracyjno-konferencyjnego oraz przestrzeni technicznej”. Zamawiający w Regulaminie Konkursu z października 2023 r. przewidział: - w pkt 2.11 lit. h w Rozdziale I Postanowienia i Zasady Ogólne Konkursu: „Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie: h . Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych, dotyczących przedmiotu Konkursu”; - w pkt 1 Rozdziale II: „Teren objęty jest zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, którego zapisy stanowią Załącznik nr 11 do Regulaminu. Prace konkursowe powinny spełniać jego zapisy”. Zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 2 lit. i) Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego -Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. - w pkt 1 Rozdziału II - „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.” - w pkt. 1 Rozdziału II - „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu.” W załączniku nr 15 w kolumnie Uwagi i Informacje określona została minimalna wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych – 3,3 m; - w pkt 2.2. lit a w Rozdziale IV Sposób opracowania i składania prac konkursowych: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno - projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z określeniem przeznaczenia funkcjonalnego terenów oraz określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: - układ zabudowy terenu, - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi”; - w pkt 2.2 lit. f Rozdziału IV Sposób opracowania i składania prac konkursowych: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” - w pkt 2.3 Rozdziału V Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu: „Nie podlega ocenie Praca Konkursowa niezgodna z przepisami Ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez Uczestnika, którego Wniosek o dopuszczenie do udziału w Konkursie został odrzucony (art. 344 ust. 2 Ustawy Pzp)”. W Postępowaniu wpłynęły 2 prace konkursowe. Praca konkursowa Przystępującego otrzymała 229 punktów, praca konkursowa Odwołującego otrzymała 218 punkty. Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., opublikowanym w dniu 8 stycznia 2024 r., poinformował uczestników Konkursu o rozstrzygnięciu Konkursu i przyznaniu Przystępującemu I nagrody w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, przyznaniu Odwołującemu II nagrody w postaci kwoty pieniężnej w wysokości 15.000 zł brutto. W dniu 15 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1. czynności przyznania przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Przystępującego w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu, co miało wpływ na wynik Konkursu - tj. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu, a w konsekwencji czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Przystępującego; 3. zaniechania rozstrzygnięcia Konkursu, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenia Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła zarzuty: II.1.1.1; II.1.1.2; II.1.1.3; II.1.1.4; II.1.3, II.1.4; II.1.5 oraz II.2 odwołania oraz oddaliła zarzut II.1.2 odwołania. Odnosząc się do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 337 pkt 2 ustawy Pzp, kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. Stosowanie do 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Zgodnie z brzmieniem art. 347 ust. 1 ustawy Pzp, sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. II.1 Niezgodność pracy konkursowej Meritum z Regulaminem Konkursu II.1.1. Niezgodność z Rozdziałem I pkt 2.11 lit.h Regulaminu Konkursu Zarzut II.1.1.1 odwołania: Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Zgodnie z § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, 1. odległość budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń - co uznaje się za spełnione, jeżeli: 1) między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż: a) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, b) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m; 2) zostały zachowane wymagania, o których mowa w § 57 i 60. 2. Wysokość przesłaniania, o której mowa w ust. 1 pkt 1, mierzy się od poziomu dolnej krawędzi najniżej położonych okien. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego pomieszczenie nr 3 na niskim parterze, pomieszczenie 8.4 na wysokim parterze, 5 pomieszczeń z nr 13 oraz pomieszczenie nr 12 na pierwszym piętrze nie spełniają warunku przesłaniania z § 13 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych: między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania mierzona od dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku przesłanianego do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. Odwołujący wskazał, że we wszystkich pomieszczeniach przewidywany jest pobyt ludzi, a Przystępujący nie odniósł się w pracy konkursowej do powyższego zagadnienia. Odnosząc się do powyższego zarzutu, Przystępujący wskazał, że pomieszczenia, w odniesieniu do których odwołujący sformułował zarzut są przeznaczone do następujących funkcji: Pomieszczenie 3 – strona sterylna (niski parter) – przeznaczona do wyładunku wysterylizowanych materiałów ze sterylizatorów, ich magazynowania i wydawania na oddziały szpitalne lub odbiorcom spoza szpitala /wyposażona min. 2sterylizatory parowe, 2-sterylizatory plazmowe, 1 -sterylizator plazmowy do elementów urządzeń zrobotyzowanych wykorzystywanych na bloku operacyjnym. Pomieszczenie 8.4 – sala nadzoru poznieczuleniowego – 3 łóżka (wysoki parter), część bloku operacyjnego: sale: min. 3x4 łóżek, 2 stanowisk komp. – stanowisko obserwacyjne + 2x2 łóżka, 1 stanowisko komp. – stanowisko obserwacyjne; Zespół pomieszczeń obsługujących salę: brudownik, magazyn czysty, sala z dostępem do światła naturalnego /min. 18 m2 na stanowiska nadzoru pozauczuleniowego w salach wielostanowiskowych. Jednak nie wyjaśnił, jakie wnioski wynikają z powyższego opisu. Przystępujący ponadto podkreślił, że oczekiwaniem Zamawiającego było przedstawienie koncepcji architektonicznobudowlanej najlepszej pod względem funkcjonalnym, użytkowym oraz kompozycyjnym przy zachowaniu kontekstu istniejącego zagospodarowania obszaru i jego otoczenia w znaczeniu materialnym, estetycznym, kulturowym oraz społecznym oraz, że wytyczne i założenia należy traktować jako rozwiązania wskazane i preferowane przez Organizatora, natomiast nie powinno to ograniczać inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu jeszcze lepszych i bardziej optymalnych rozwiązań. Przystępujący wskazał również, że zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń mogą być spełnione w inny sposób, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. A powyższe, w ocenie Przystępującego oznaczało, że szczegółowe rozwiązania mogą zostać przeprowadzone i uzgodnione dopiero na etapie prac projektowych pokonkursowych, przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę i dopiero w momencie ostatecznej akceptacji układu funkcjonalnego z Inwestorem i przywołał na tę okoliczność Decyzję Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z 2 marca 2023 r. Przystępujący podkreślił, że zaproponowane przez niego rozwiązania funkcjonalne nie zawierają błędu projektowego, jak zarzuca Odwołujący, tylko uwzględniają możliwość skorzystania z § 2 ust. 2 pkt. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, tj. spełnienia wymogów w sposób inny niż określony w rozporządzeniu stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej. Izba wskazuje, że Zamawiający w Regulaminie Konkursu w Rozdziale w I pkt. 2.11 lit. h Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie przewidział, że zastosowanie w Konkursie mają: „Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu.”, a zatem oczekiwał, że prace konkursowe zawierać będą koncepcje zgodne z wskazanymi powyższej przepisami. Przy czym Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wskazane powyżej postanowienie Regulaminu Konkursu jest zapisem dość ogólnym, natomiast przepisy w nim wskazane mają zastosowanie w Konkursie, a nie do oceny prac konkursowych, ponieważ konieczność zastosowania do prac konkursowych, wymienionych w pkt. 2.11 lit. h w Rozdziale I przepisów prawa wynikała z brzmienia powyższego punktu. Izba wskazuje również, że w pkt 2.3 Zasady oceny, punktacji i wyboru najlepszej Pracy Konkursowej, Zamawiający przewidział, że praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu nie podlega ocenie. Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, który zamieścił w Regulaminie konkursowym określone postanowienia dotyczące prac konkursowych (m.in. w pkt 2.11 lit. h – Rozdział I), a następnie na rozprawie podniósł, że były one niewiążące. Wobec powyższego, Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, w którym przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 572/13, zgodnie z którym fakt, iż koncepcja programowo- przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlane nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający przewidział wprost, że pewne niedokładności koncepcji programowo-przestrzennej mogą skutkować jedynie uzyskaniem niższej punktacji w ramach oceny pracy konkursowej dokonanej przez sąd konkursowy. Izba wskazuje, że ponieważ Zamawiający już na etapie sporządzania koncepcji wymagał, aby były one zgodne były z wymienionymi w Regulaminie przepisami prawa, to podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że szczegółowe rozwiązania mogą zostać przeprowadzone i uzgodnione na etapie prac projektowych pokonkursowych, np. wymagania Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu – stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy nie ma istotnego znaczenia dla rozpoznania zarzutu nr II.1.1.1 odwołania. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt 1020/23: „Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może po upływie terminu składania prac konkursowych zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej.” W związku z tym, że Zamawiający wymagał, aby koncepcje architektoniczno-budowlane zgodne były z wymienionymi w Regulaminie przepisami, zastosowanie w Konkursie – do oceny prac konkursowych, znalazły również przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z art. 337 ustawy, Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu oraz przepisami prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że w związku z tym, że koncepcja, zawarta w pracy konkursowej Przystępującego, dotycząca pomieszczenia nr 3 na niskim parterze, 5 pomieszczeń oznaczonych nr 13 oraz pomieszczenia nr 12 na pierwszym piętrze nie jest zgodna z § 13 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, zatem Zamawiający naruszył przepis art. 337 pkt 2 ustawy Pzp zatwierdzając rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. Wobec powyższego Izba uznała zarzut nr II.1.1.1 odwołania za zasadny. Zarzut II.1.1.2. odwołania Praca konkursowa Meritum jest niezgodna z zapisami § 256 pkt 2, 3, 5 oraz 6 z Rozdziału 4. Drogi ewakuacyjne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. Zgodnie z § 256 pkt 1, 2, 3, 5 i 6 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych: 1. Długość drogi ewakuacyjnej od wyjścia z pomieszczenia na tę drogę do wyjścia do innej strefy pożarowej lub na zewnątrz budynku, zwanej dalej „dojściem ewakuacyjnym”, mierzy się wzdłuż osi drogi ewakuacyjnej. W przypadku zakończenia dojścia ewakuacyjnego przedsionkiem przeciwpożarowym, długość tę mierzy się do pierwszych drzwi tego przedsionka. 2. Za równorzędne wyjściu do innej strefy pożarowej, o którym mowa w ust. 1, uważa się wyjście do obudowanej klatki schodowej, zamykanej drzwiami o klasie odporności ogniowej co najmniej E I 30, wyposażonej w urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, a w przypadku, o którym mowa w § 246 ust. 5 - zamykanej drzwiami dymoszczelnymi. 3. Dopuszczalne długości dojść ewakuacyjnych w strefach pożarowych określa poniższa tabela: Rodzaj strefy pożarowej Długość dojścia w m przy jednym przy co najmniej 1 2 Z pomieszczeniem zagrożonym wybuchem 10 PM o gęstości obciążenia ogniowego Q > 500 MJ/m2 bez 302) 2 dojściach1) 3 40 60 pomieszczenia zagrożonego wybuchem PM o gęstości obciążenia ogniowego Q ≤ 500 MJ/m2 bez 602) 100 pomieszczenia zagrożonego wybuchem ZL I, II i V ZL III 10 302) 40 60 ZL IV 602) 100 dojściu 1) Dla dojścia najkrótszego, przy czym dopuszcza się dla drugiego dojścia długość większą o 100% od najkrótszego. Dojścia te nie mogą się pokrywać ani krzyżować, przy czym dopuszcza się ich wspólny początkowy przebieg na długości nie większej niż 2 m. 2) W tym nie więcej niż 20 m na poziomej drodze ewakuacyjnej. 5. Wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej, których obudowa odpowiada wymaganiom § 249 ust. 1, a otwory w obudowie mają zamknięcia o klasie odporności ogniowej co najmniej E I 30. 6. Dopuszcza się przeprowadzenie drogi ewakuacyjnej do wyjścia na zewnątrz budynku z klatki schodowej oraz z poziomych dróg komunikacji ogólnej przez hol, mogący spełniać także funkcje uzupełniające do funkcji wynikających z przeznaczenia budynku, takie jak: recepcyjna, ochrony budynku, drobnej sprzedaży, pod warunkiem że: 1) przez jeden hol możliwe jest przeprowadzenie drogi ewakuacyjnej tylko z jednej klatki schodowej, przy czym ograniczenie to nie odnosi się do klatek schodowych z odrębnym, nieprowadzącym przez ten hol, wyjściem ewakuacyjnym; 2) hol nie znajduje się w strefie pożarowej PM o gęstości obciążenia ogniowego powyżej 500 MJ/m2 ani też zawierającej pomieszczenie zagrożone wybuchem; 3) hol jest oddzielony od poziomych dróg komunikacji ogólnej, tak jak jest to wymagane dla klatki schodowej, o której mowa w pkt 1; 4) wolna szerokość drogi ewakuacyjnej jest co najmniej o 50% większa od szerokości poziomej drogi ewakuacyjnej w budynku, prowadzącej do tego wyjścia, określonej zgodnie z § 242 ust. 1, dla kondygnacji budynku o największej liczbie przewidywanych osób, znajdujących się tam jednocześnie; 5) wysokość holu w miejscu, w którym przebiega droga ewakuacyjna, jest nie mniejsza niż 3,3 m; 6) szerokość drzwi wyjściowych na zewnątrz budynku jest większa o 50% od minimalnej szerokości drzwi wyjściowych, określonej zgodnie z § 239 ust. 4. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Meritum: a) zablokowano możliwość zaprojektowania wyjścia na zewnątrz budynku z istniejącej klatki schodowej, co powoduje niemożliwość prowadzenia przez nią ewakuacji z budynku istniejącego, jak i projektowanego, b) powoduje to niespełnienie wymaganych długości dojść ewakuacyjnych, które dla budynków szpitalnych określone są jako: o 10 m przy jednym dojściu - co wynika z § 256 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; o 40 m oraz 80 m (przy dwóch dojściach, gdzie maks. 40 m określone jest dla krótszego dojścia oraz maks. 80 m dla drugiego dłuższego dojścia). W odpowiedzi na powyższy zarzut, Przystępujący wskazał, że załącznik do Regulaminu Konkursu stanowiła m.in. ekspertyza stanu ochrony przeciwpożarowej, która wprost wskazywała nieprawidłowości odnośnie długości dojść ewakuacyjnych z poszczególnych pomieszczeń, a także przedstawiała wszelkie niezgodności dla których zastosowano rozwiązania zamienne. Zgodnie z ekspertyzą budynki istniejące spełniają przepisy w sposób innych niż określony w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych na postawie § 2 ww. Rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, opracowana została ekspertyza stanu ochrony przeciwpożarowej budynku. Przystępujący wskazał, że w pracy konkursowej utrzymano wyjście ze wskazanej klatki schodowej ewakuacyjnej na zewnątrz - w miejsce bezpieczne i w tym celu cofnięto nowoprojektowaną zabudowę na poziomie niskiego parteru, uwzględniono sposób ewakuacji wskazany w treści ekspertyzy stanu ochrony przeciwpożarowej stanowiącej załącznik do Regulaminu konkursu. Ewakuacja z budynku jest prowadzona za zewnątrz budynku, zarówno poprzez wskazaną klatkę schodową, jak również do wejścia głównego do budynku. Ekspertyza sankcjonująca wszelkie nieprawidłowości odnośnie ewakuacji w budynkach istniejących została uzgodniona postanowieniem Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej znak WZ.5595.611.2.2021 z dnia 15.11.2021 r. W pracy konkursowej zapewniono również dwa wyjścia ewakuacyjne z sali konferencyjnej. Izba mając na względzie podniesioną przez Odwołującego okoliczność, że dla wielu z zaprojektowanych przez Przystępującego pomieszczeń nie zapewniono drugiego dojścia ewakuacyjnego oraz przekroczono długość dłuższego dojścia ewakuacyjnego – ustaloną przez Izbę na podstawie załączników 4 - 7 – rysunków z pracy konkursowej Przystępującego, złożonych przez Odwołującego, stwierdziła, że praca konkursowa Przystępującego nie była zgodna z postanowieniami Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, które określało wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. Co prawda Przystępujący powołał się na istnienie ekspertyzy stanu ochrony przeciwpożarowej, uzgodnionej postanowieniem Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej znak WZ.5595.611.2.2021 z dnia 15.11.2021 r. – załącznika do Regulaminu konkursu, która sankcjonowała niezgodności odnośnie ewakuacji w budynkach istniejących, jednakże, jak wskazał Odwołujący, dotyczy ona budynku już istniejącego, a Przystępujący poprzez swoją koncepcję długości dróg ewakuacyjnych uczynił ekspertyzę nieaktualną. Zamawiający w ramach nadzoru nad Sądem konkursowym, zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. A zatem zarzut nr II.1.1.2. odwołania został przez Izbę uwzględniony. Zarzut II. 1.1.3. odwołania Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 238 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 238 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, pomieszczenie powinno mieć co najmniej dwa wyjścia ewakuacyjne oddalone od siebie o co najmniej 5 m w przypadkach, gdy: 1) jest przeznaczone do jednoczesnego przebywania w nim ponad 50 osób, a w strefie pożarowej ZL II - ponad 30 osób. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Meritum zaprojektowano aulę na 60 osób z jednym wyjściem ewakuacyjnym (na drugim piętrze) i jednym wyjściem technicznym (na trzecim piętrze). Wyjścia na trzecim piętrze nie można traktować jako wyjścia ewakuacyjnego, gdyż jedyna klatka schodowa dostępna z piętra 3 nie spełnia warunków ewakuacji, ponieważ zgodnie z § 236 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, zwanymi dalej «drogami ewakuacyjnymi». Zgodnie z § 256 pkt 5 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej. Tymczasem w pracy konkursowej Przystępującego w zaproponowanej przez Przystępującego koncepcji rozbudowy, wyjście z istniejącej klatki schodowej prowadziłoby na zamknięty dziedziniec wewnętrzny, z którego nie ma innego wyjścia oraz brak jest alternatywnej ewakuacji drogami komunikacji ogólnej. Izba mając na względzie podniesiony przez Odwołującego fakt, iż przyjęta przez Odwołującego koncepcja ewakuacji z budynku oznaczała ewakuację na wewnętrzny dziedziniec budynku, której to okoliczności Przystępujący nie zaprzeczył, zgodnie z załącznikiem nr 10 – rysunek z pracy Przystępującego, a przepis § 236 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych przewiduje konieczność zapewnienia ewakuacji z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku, którym w ocenie Izby, nie jest wewnętrzny dziedziniec budynku, Izba stwierdziła, że Zamawiający również w tym przypadku zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. A zatem zarzut nr II. 1.1.3. odwołania podlegał uwzględnieniu. Zarzut nr II.1.1.4 odwołania Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z MPZP. Rozdział II pkt 1 Regulaminu Konkursu w części Wytyczne i Założenia Projektowe przewidywał, że prace konkursowe powinny być zgodne z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, którego zapisy stanowią Załącznik nr 8 do Regulaminu – Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, zwanym dalej Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego lub MPZP. Zgodnie z § 21 Ustalenia dla obszaru C pkt 1 ppkt. 2 lit. l) MPZM, szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępujący nie zastosowano się do tego zapisu, a ponadto w miejsce szpaleru drzew zostało zaprojektowane główne wejście do budynku, co wynika z załącznika nr 11 – rysunku z pracy Przystępującego, dokumentu złożonego przez Odwołującego. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący wskazał, że zgodnie z dołączoną do Regulaminu Konkursu dokumentacją fotograficzną przedmiotowe drzewa zostały wycięte lub uległy degradacji biologicznej, a mapa od tego czasu nie została zaktualizowana. Jeśli chodzi o miejsca parkingowe, to zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 4) Zasady obsługi terenu lit. b) MPZP, miejsca do parkowania należy projektować według § 14, zgodnie z którym ustala następujące minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane dla „nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części: (...) usługi zdrowia i pomocy społecznej - nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń" - § 14 pkt. 2 ppkt. 5). Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego nie zaprojektowano żadnych miejsc parkingowych, w związku z tym praca ta nie przestrzega zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego i jest z nim niezgodna. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący stwierdził, że na podstawie zdjęć satelitarnych obiektu dostępnych na ogólnodostępnym portalu sejmowym ustalił liczbę stanowisk postojowych która, w ocenie Przystępującego, biorąc pod uwagę powierzchnię użytkową wraz z przestrzenią techniczną oraz istniejące stanowiska postojowe, jest wystarczająca dla przedmiotowej inwestycji i nie istnieje potrzeba projektowania dodatkowych stanowisk postojowych. Izba wskazuje, że jej ocenie wyjaśnienia Przystępującego okazały się niewystarczające do uznania, że jego praca konkursowa była zgodna z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego. Zgodnie z postanowieniem Regulaminu Konkursu, prace konkursowe powinny spełniać zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, a więc bez znaczenia pozostawała, podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że drzewa, o których mowa w planie zagospodarowania przestrzennego, zostały wycięte lub uległy degradacji biologicznej, a mapa od tego czasu nie została zaktualizowana oraz że jest jeszcze miejsce, aby umieścić drzewa zgodnie z postanowieniem Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego. Jeśli chodzi o projektowane miejsca parkingowe wskazane w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego, Izba wskazuje, że w związku z tym, że Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego przewidywał, że miejsca do parkowania dla nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części dla usługi zdrowia i pomocy społecznej, należy projektować według § 14: minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane -nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń, w jej ocenie samo wyjaśnienie przez Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego, że istniejące stanowiska postojowe są wystarczające dla inwestycji jest niewystarczające dla stwierdzenia, że praca konkursowa Przystępującego odpowiadała zapisom Miejscowego Panu Zagospodarowania Przestrzennego. Powyższą okoliczność Przystępujący powinien wykazać na etapie Konkursu. A zatem ponieważ Zamawiający zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, zarzut nr II.1.1.4 odwołania, w ocenie Izby, okazał się zasadny i odwołanie w tej części zostało przez Izbę uwzględnione. Zarzut nr II.1.3 odwołania Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z wymaganiami dotyczącymi minimalnych wysokości pomieszczeń. Pkt I w Rozdziale II w pkt. l Regulaminu przewidywał, że „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu." W załączniku nr 15 w kolumnie Uwagi i Informacje Zamawiający minimalną wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych określił na 3,3 m. Odwołujący wskazał, że wysokość wszystkich sal operacyjnych w pracy konkursowej Przystępującego wynosi 3,0 m (załącznik nr 13 – rysunku z pracy Przystępującego), a wobec powyższego jest niezgodna z wysokością wskazaną w Regulaminie konkursu oraz przepisach Prawa budowlanego oraz przepisach BHP. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący przytoczył szereg okoliczności, które miałyby uzasadniać przyjętą przez Przystępującego wysokość sal operacyjnych: dostosowanie projektowanego budynku do wysokości budynków istniejących w celu zachowania komunikacji pomiędzy budynkami istniejącymi a projektowanym, przepis § 72 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, który przewiduje możliwość obniżenia pomieszczeń o wysokości co najmniej 3 m i 3,3, m do wysokości nie mniejszej niż 2,5 m w przypadku zastosowania wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej lub klimatyzacji, pod warunkiem uzyskania zgody państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, dopuszczalność miejscowego zaniżenia w pomieszczeniach, pozwalającego na doprowadzenie np. kanału wywiewnego czy zwieszenie z sufitów tzw. sufitów laminarnych będących elementami zarówno instalacji wentylacji jak i technologii medycznej. Izba wskazuje, że konieczność zapewnienia wysokości sal operacyjnych – 3,3 m w pracy konkursowej przewidziano wprost w Regulaminie Konkursowym w załączniku nr 15 do Regulaminu Konkursowego. A wobec powyższego, w związku z faktem, iż koncepcja architektoniczno-budowlana zawarta w pracy Przystępującego nie była zgodna z postanowieniami Regulaminu Konkursu, a Zamawiający, który sprawuje nadzór nad sądem konkursowym zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, Izba stwierdziła, że zarzut II.1.3 odwołania okazał się zasadny. A wobec powyższego podległ uwzględnieniu przez Izbę. Zarzut II.1.4 odwołania Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. a. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2. lit a Regulaminu Konkursu Zamawiający wskazał: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno - projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z (...) określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: (...) - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi". Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Przystępującego nie zawierała projektu miejsc parkingowych, a więc jest w tym zakresie niezgodna z Regulaminem Konkursu. Przystępujący w odniesieniu do powyższego zarzutu przywołał argumentację zaprezentowana w odniesieniu do zarzutu niezgodności z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego w związku z brakiem koncepcji dotyczącej miejsc parkingowych. Izba podobnie jak w rozważaniach dotyczących zarzutu nr II.1.1.4 odwołania wskazuje, że przyczynę zaniechania zaprezentowania w części graficznej (planszach) miejsc parkingowych Przystępujący powinien wskazać w części opisowej pracy swojej pracy lub w części graficznej powinny znaleźć się istniejące już miejsca parkingowe, tak aby sąd konkursowy miał możliwość oceny, czy praca konkursowa Przystępującego jest zgodna z założeniami Regulaminu konkursowego. Ponieważ Zamawiający zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, zarzut okazał się zasadny. Zarzut II.1.5 odwołania Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. f. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2 lit f Regulaminu Konkursu Zamawiający wskazał, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” Odwołujący wskazał, że w praca konkursowa Przystępującego nie zawiera ww. rysunków zarówno na planszach, jak i w części opisowej. Ponadto opisane rozwiązania proekologiczne i energooszczędne tj.: „instalacje odnawialnego źródła energii w postaci instalacji fotowoltaicznych, z zastosowaniem technologii BJPV (z ang. Building Integrated Photofoltaics) m.in. na elewacjach i dachach budynków" nie przedstawiono w części graficznej projektu, a tym samym praca konkursowa Przestępującego nie jest zgodna z Regulaminem Konkursu w zakresie koncepcji rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych. Izba wskazuje, że brak koncepcji w zakresie rozwiązań proekologicznych w części opisowej i graficznej oraz brak koncepcji w zakresie rozwiązań energooszczędnych przedstawionych w części graficznej należy poczytywać jako niezgodność z Regulaminem Konkursu. Mając na uwadze wskazane powyżej zarzuty, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 337 pkt 2 ustawy Pzp zatwierdzając rozstrzygnięcie konkursu, pomimo, iż sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. Zarzut nr II.2 odwołania Rozstrzygnięcie Konkursu niezgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu Odwołujący wskazał, że według art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenie Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, co oznacza, że Sąd Konkursowy nie może jednych prac oceniać według innych kryteriów niż inne prace oraz musi kierować się zasadami wyrażonymi w Regulaminie Konkursu. Wbrew podnoszonym przez Zamawiającego oraz Przystępującego twierdzeniom, że zarzuty dotyczące oceny prac konkursowych podniesione zostały przez Odwołującego ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu – Odwołujący nie odnosił się do przyznanej przez Sąd konkursowy punktacji dla poszczególnych prac), ale w pkt. 3 odwołania podniósł zarzut przeprowadzenia przez Zamawiającego Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji. Z pkt 9 i 10 Protokołu z posiedzenia Sądu konkursowego z dnia 5 grudnia 2023 r. przedstawiono jedynie wynik oceny Pracy konkursowych. Z uzasadnienia przyznania I nagrody przez Sąd konkursowy wynika, że Sąd konkursowy przyznał I Nagrodę mając na uwadze zgodność koncepcji z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzeni, zwartą bryłę, zoptymalizowanie rozwiązań technicznych, powierzchnię zabudowy zgodną z zamówieniem konkursowym, zastosowanie rozwiązań proekologicznych, natomiast z uzasadnienia przyznania II nagrody przez Sąd konkursowy wynikało, że zadecydowano o powyższym w związku z rozbudowaną funkcjonalnością Bloku operacyjnego i zaplecza, zastosowaniem rozwiązań proekologicznych. Izba w powyższym zakresie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że ocena obu prac konkursowych odbyła się w oparciu o różne kryteria. Sąd konkursowy w Protokole posiedzenia nie odniósł się do kryteriów oceny prac konkursowych z Regulaminu konkursu, wskazał jedynie kilka aspektów, które zadecydowały o przyznaniu wykonawcom nagród. Przy czym z treści Protokołu nie sposób odtworzyć czynności Sądu konkursowego, tak aby możliwe było stwierdzenie, że Sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w świetle wszystkich kryteriów wskazanych w Regulaminie konkursu, czy też, że Sąd konkursowy oceniał prace pod kątem przepisów prawa, zaleceń i wytycznych wskazanych w Regulaminie konkursu. Izba wskazuje ponadto, że Sąd konkursowy w Protokole z posiedzenia Sądu konkursowego stwierdził, że praca Przystępującego jest zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego (nie wskazując na konkretne jego postanowienia), pomimo, iż praca konkursowa Przystępującego, jak wykazał Odwołujący, nie była zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego. Powyższe okoliczności wskazują, w ocenie Izby, na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji na skutek zatwierdzenia wyniku konkursu, pomimo tego, że praca konkursowa Przystępującego nie spełniała wymagań Zamawiającego wskazanych w Regulaminie Konkursu oraz przepisach Prawa budowlanego. A wobec powyższego zarzut nr II.2 odwołania okazał się zasadny. Wobec powyższego Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu oraz uznania za najlepszą pracy konkursowej Przystępującego, unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia oraz powtórzenie oceny prac konkursowych, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej Przystępującego, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. Izba oddaliła zarzut nr II.1.2 odwołania - Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niedostosowanie Zagospodarowania terenu do potrzeb osób niepełnosprawnych mając na uwadze fakt, że postanowienie Rozdziału II Regulaminu Konkursu: „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.”, odnosiło się do zagospodarowania terenu (jako całości) do potrzeb osób niepełnosprawnych, a nie tylko do nowo projektowanego budynku. A zatem, w ocenie Izby, warunek dostępności dla osób niepełnosprawnych został już spełniony poprzez dostosowanie głównego wejścia dla potrzeb osób niepełnosprawnych. A zatem uchybienia w koncepcji Przystępującego dotyczącej konieczności dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych projektowanego zagospodarowania terenu, nie miały znaczenia dla oceny pracy konkursowej Przystępującego w kontekście postanowień Regulaminu Konkursu oraz przepisów Prawa budowlanego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w części oraz w części je oddaliła. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 8/9 do 1/9. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł. Łącznie 22.200,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15000,00 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2.466,66 zł (22.200,00 zł x 1/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 1257/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, przy udziale wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2023 r., b) odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, c) powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1257/23 Uz as adnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie Systemów Zasilania podstawowego i awaryjnego na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/DYS/OB/LZA/17845/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej „Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) uznał, że wykonawca Ericsson nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, d) odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę Ericsson jako złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, e) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje. 1. Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Ericsson złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlega odrzuceniu, i w związku z tym zostanie zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Odwołujący wskazuje, że powyższa decyzja Zamawiającego jest błędna i narusza obowiązujące przepisy, o czym przesądzają następujące okoliczności. 2. Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące m.in.: „2. zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie: 2.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 2.1.1. Co najmniej po dwadzieścia wdrożeń dla przynajmniej dwóch różnych podmiotów gospodarczych (łącznie min. czterdzieści wdrożeń) obejmujących dostawę i montaż Systemu Zasilania w wersji outdoor, posiadającego możliwość lokalnego oraz zdalnego zarządzania i nadzoru, na potrzeby łączności mobilnej lub mobilnej i stacjonarnej, przy czym wymagane jest doświadczenie w ramach dostawy i montażu Systemu Zasilania na potrzeby łączności mobilnej dla minimum dwudziestu z czterdziestu wymaganych powyżej wdrożeń, tj. minimalnie dla jednego podmiotu gospodarczego. 2.2. w zakresie wsparcia technicznego - doświadczenie: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, świadczył/świadczyli bądź świadczy/świadczą należycie: 2.2.1. co najmniej jedną Usługę Wsparcia Technicznego dla co najmniej 20 dostarczonych oraz zainstalowanych Systemów Zasilania przez okres co najmniej 24 miesięcy; przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w przypadku wykazania przez Wykonawcę świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach kilku następujących po sobie umów, dla wskazanego powyżej zakresu, jeżeli suma okresów świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 24 miesiące.” Natomiast w Opisie Potrzeb i Wymagań, w pkt 12 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA) Zamawiający wskazał, że: „12.2. W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.” Zamawiający zaznaczył też, że: „12.9. Ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz ocena braku podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana według formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt 14.6. Opisu potrzeb i wymagań. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki.” W pkt 13 Opisu Potrzeb i Wymagań (KORZYSTANIE Z POTENCJAŁU PODMIOTÓW UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY) Zamawiający wskazał m.in., że: „13.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 12.8 powyżej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 14.15, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z Postępowania.” Wreszcie w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA) Zamawiający uregulował, że: „14.6. Mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywa Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 14.6.1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w pkt 12.2. Opisu potrzeb i wymagań: 14.6.1.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust.1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów. 14.6.1.2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów. (…) 14.6.9. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa: 14.6.9.1. w pkt 14.6.1.1 - 14.6.1.2. Opisu potrzeb i wymagań - składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 lit. h) i ust. 4 Ustawy PZP; (…) 14.8. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 14.6.9, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy PZP, zastępuje się je w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Przepis pkt 14.7. OPW stosuje się. (…) 14.10. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. stosuje się.” Jak jasno wynika z powyższych postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań w razie polegania przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, wykonawca miał obowiązek przedstawienia wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 Opisu Potrzeb i Wymagań, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto zgodnie z Opisem Potrzeb i Wymagań do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. Opisu Potrzeb i Wymagań stosuje się, co oznacza, że dla takich podmiotów zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało przedstawić: a) informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania albo b) jeżeli w kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp – odpowiednie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby lub odpowiednie oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, zastępujące ww. dokumenty w całości lub w części. 3. Wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii. Wykonawca Ericsson nie posiada bowiem własnego doświadczenia spełniającego ww. warunek udziału. W takim wypadku, odpowiednio do postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań przytoczonych powyżej, wykonawca Ericsson powinien złożyć wraz z wnioskiem komplet dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań. Wykonawca Ericsson nie załączył do swojego wniosku wymaganego kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, za wyjątkiem odpisu z właściwego rejestru, będącego odpowiednikiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający zauważył powyższy brak wymaganych dokumentów i pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał wykonawcę Ericsson do uzupełnienia: „1. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej: Ustawa PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia: 1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) Uzasadnienie: Zgodnie z pkt. 14.6. OPW mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywał Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W/w dokumenty nie zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.10. OPW do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. OPW stosuje się.” 4. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ericsson w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia: a) w odpowiedz na pkt I. 1. 1) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp): - Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym; - Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; - Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzone podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; b) w odpowiedz na pkt I. 1. 2) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp): - Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r. 5. Jeśli idzie o ww. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że dotyczy ona różnych okoliczności w zakresie ERICSSON DANMARK A/S, natomiast jej fragment odnoszący się do braku karalności członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów brzmi następująco: „Jako właściwe organy zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Erhvervsstyrelsen (Duński Urząd ds. Biznesu), Skifteretten (Sąd Upadłościowy), Politi (Duńska Policja Krajowa), ATP (Duński Fundusz Emerytalny Rynku Pracy) oraz Skatteforvaltningen (Duńska Administracja Celna i Podatkowa) niniejszym oświadczają i poświadczają, co następuje w odniesieniu do ERICSSON DANMARK A/S zgodnie z wyżej wymienionymi dyrektywami Rady 2014/24/WE: (…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych złożono uroczyste oświadczenie, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob. § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret)).” Jak wynika z powyższego, ww. dokument nie stwierdza generalnie, że jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie są prawomocnie skazani za przestępstwa (tj. nie potwierdza braku jakiegokolwiek prawomocnego skazania za przestępstwo ww. osób), ale odnosi się wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Odwołujący wskazuje zatem, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowi bowiem, że: § 135. Podmiot zamawiający wyklucza kandydata lub oferenta z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli kandydat lub oferent został skazany prawomocnym wyrokiem lub otrzymał nakaz zapłaty grzywny za 1) czyny popełnione w ramach organizacji przestępczej zgodnie z definicją zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2008 r., nr L 300, s. 42) (2) korupcję w rozumieniu art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji z udziałem urzędników Wspólnot Europejskich lub urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej oraz art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2003, nr L 192, s. 54) oraz korupcja w rozumieniu prawa krajowego państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia kandydata lub oferenta lub państwa, w którym kandydat lub oferent ma siedzibę (3) oszustwo w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich 4) przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną, określone odpowiednio w art. 1, 3 i 4 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2002, nr L 164, s. 3), zmienionej decyzją ramową Rady 2008/919/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r. zmieniającą decyzję ramową 2002/475/WSiSW w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2008, nr L 330, s. 21) (5 ) pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (Dz. Urz. UE z 2005 r., Nr L 309, str. 15), lub 6) naruszenie sekcji 262a duńskiego kodeksu karnego lub w przypadku wyroku skazującego z innego państwa dotyczącego pracy dzieci i innych form handlu ludźmi w rozumieniu art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz ochrony ofiar, zastępującej decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2011, nr L 101, s. 1). Jak łatwo stwierdzić ww. regulacje duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. ( Dz.Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 - lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących czynów: (...) a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW); b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej) i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW), jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy; c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony "interesów finansowych" Wspólnot Europejskich); d) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW), bądź podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej; e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE); f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE). Natomiast zakres przestępstw, po których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z wymienionym powyżej, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie.” Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Podsumowując, wykonawca Ericsson powinien złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli obejmującym odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego, zatem także prawomocne skazanie za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp). Nie ma żadnych wątpliwości, że dokument przedstawiony przez wykonawcę Ericsson, tj. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, ma zbyt wąski zakres, gdyż nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie obejmuje wszystkich wskazanych tam przestępstw). Jeśli w Danii nie wydaje się dokumentów w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca Ericsson powinien złożyć odpowiednie oświadczenia członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S, w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań. 6. Jeśli idzie o uzupełniony przez wykonawcę Ericsson Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r., Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie zarówno z przytoczonymi powyżej postanowieniami Opisu Potrzeb i Wymagań jak i przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oświadczenie takie powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 (dotyczące wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej) stosuje się odpowiednio. Analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10. Opisu Potrzeb i Wymagań. Odnosząc powyższe do uzupełnionego przez wykonawcę Ericsson oświadczenia z dnia 01 lutego 2023r. przede wszystkim wskazać trzeba, że oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby), gdyż zostało podpisane przed zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, czyli przed polskim notariuszem. Jak wskazano powyżej, ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, zatem oświadczenia dotyczące ww. spółki powinny zostać złożone przed duńskim notariuszem. Ponadto, uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. w ogóle nie jest oświadczeniem przed notariuszem, o którym mowa w przytoczonych powyżej postanowieniach Opisu Potrzeb i Wymagań i przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na gruncie polskiego prawa nie ma żadnych wątpliwości, że złożenie oświadczenia przed polskim notariuszem musi przybrać formę aktu notarialnego. Tymczasem uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. ma formę z podpisem notarialnie poświadczonym, co jasno wynika z informacji na str. 3 tego oświadczenia, gdzie wskazano, że: „POŚWIADCZENIE WŁASNORĘCZNOŚCI PODPISU Repertorium A numer 816/2023 Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie: Rafał Leszek SKOWROŃSKIR. L. S., syn Adama A. i HelenyH., PESEL 76042714294, według oświadczenia zamieszkały pod adresem: 36-020 Tyczyn, ulica Wodzickich nr 18, legitymujący się dowodem osobistym oznaczonym numerem AYT755301, ważnym do dnia 07.08.2024 r., posiadający obywatelstwo polskie.” To, że forma z podpisem notarialnie poświadczonym nie jest wystarczająca i nie stanowi oświadczenia przed notariuszem, nie budzi przy tym żadnych wątpliwości w utrwalonym orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca 47/07, dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, w oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1546/09, z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10 oraz z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1377/11. Warto zwrócić uwagę, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem" dokonał również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)." 7. Z ostrożności, na wypadek gdyby wykonawca Ericsson zaczął twierdzić, że dokumentem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia ERICSSON DANMARK A/S na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że z ww. dokumentu w żaden sposób nie wynika, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Ww. dokument w ogóle nie odnosi się do kwestii zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz potwierdza wyłącznie to, że: „spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” Zatem dokument ten potwierdza jedynie brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven), a nie to, że wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) nie oznacza automatycznie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, gdyż taki zakaz mógł być orzeczony na podstawie innych przepisów lub za inne czyny lub wykroczenia. Zresztą wykonawca Ericsson miał pełną świadomość tego, że dokument Ericsson Danmark Serviceattest nie potwierdza, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, bowiem przedstawił na tą okoliczność osobne oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. 8. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie - tylko jednokrotnie. Ponieważ wykonawca Ericsson nie złożył wraz z wnioskiem kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, miał tylko jedną szansę na ich uzupełnienie i powinien je uzupełnić prawidłowo, zarówno co do treści jak i co do formy. Wobec niezłożenia przez wykonawcę Ericsson odpowiednich dokumentów i oświadczeń dla ERICSSON DANMARK A/S w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w terminie wyznaczonym na uzupełnienie tych dokumentów i oświadczeń, należało uznać, że wystąpiła sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. złożenie wniosku przez wykonawcę: - niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należało zatem uznać, że wniosek wykonawcy Ericsson podlega odrzuceniu na ww. podstawie prawnej. Odwołujący przypomina, że wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S. Bez doświadczenia udostępnionego przez ERICSSON DANMARK A/S wykonawca Ericsson nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: 1. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S (dalej jako: „PUZ”) i przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego odnoszące się do PUZ. 2. W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Ericsson wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, w którym wezwał do: 1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S - podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3. W odpowiedzi na wezwanie, Ericsson przedłożył pismo datowane na dzień 6 lutego 2023 r. i przedłożył – w zakresie objętym sporem – załączniki 1 (1a, 1b i 1c) i 2 odnoszące się do PUZ. 4. W związku z siedzibą PUZ mieszczącą się w Danii, zostało to zrealizowane w trybie § 4 ust. 1 pkt 1) oraz § 4 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez: a. informację z odpowiedniego rejestru (tj. Danmark ServiceAttest); b. oświadczenie złożone przed notariuszem (tj. oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. złożone przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S.). 5. Odwołujący twierdzi, że przedłożona przez Ericsson informacja o PUZ z rejestru Danmark ServiceAttest nie jest zgodna ze wszelkimi podstawami wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, a mianowicie, że nie pokrywa się ze wszystkimi krajowymi podstawami wykluczenia z postępowania określonymi w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 PZP, tj. dot.: a. przestępstw określonych w art. 270-277 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów); b. przestępstw określonych w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), za wyjątkiem przestępstwa o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego. 6. Jednocześnie, Odwołujący zarzuca, ze że oświadczenie złożone przez PUZ przed notariuszem jest błędne, gdyż: a. powinno zostać złożone przed notariuszem duńskim, nie zaś notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy, tj. Ericsson; b. jest nieprawidłowe, gdyż powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego. 7. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości. Wykazanie braku podstaw do wykluczenia PUZ 8. Intencją prawodawcy – która powinna zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP – było dokonanie implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/EU (dalej jako „dyrektywa klasyczna”). Potwierdza to zarówno: a. uzasadnienie do ustawy PZP: Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej. Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy. b. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe wykluczenie. 9. Również w doktrynie powyższy wniosek jest potwierdzany: Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu zachodzi w przypadku prawomocnego skazania za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw określonych w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. 10. W konsekwencji powyższego, błędne jest uznanie, że katalog przesłanek wyrażonych w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP jest szerszy, niż wskazany w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Już z tej przyczyny zarzuty Odwołującego powinny zostać oddalone. 11. Niezależnie od powyższego, z ostrożności, Zamawiający wskazuje następujące. 12. Kwestionowany przez Odwołującego załącznik nr 1b do wyjaśnień Wykonawcy, tj. certyfikat ServiceAttest w języku polskim zawiera dwa oświadczenia, czyli: „(…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” a dopiero w dalszej kolejności: „Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie (…) że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego” 13. Z brzmienia certyfikatu ServiceAttest wynika zatem, że: a. spółka oraz wskazane w certyfikacie osoby nie zostały skazane za jedno lub więcej czynów lub przestępstw (jeden fakt); b. wobec spółki oraz wskazanych w certyfikacie osób nie została orzeczona grzywna na podstawie art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (drugi fakt). 14. Dopiero bowiem w dalszej części certyfikatu organ je wydający nawiązuje do „formalnego oświadczenia” spółki o braku skazania za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zmienia to jednak faktu, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa. 15. W świetle powyższego, nie budziło – i nie powinno budzić – wątpliwości Zamawiającego to, że PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP. 16. Tym bardziej, że w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia PUZ (str. 14), podpisanym przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S. – a więc osobę, która złożyła także w dniu 1 lutego 2023 r. oświadczenie w imieniu PUZ, poświadczone przez notariusza – wskazano, że nie zachodzą w stosunku do PUZ podstawy wykluczenia z postępowania o charakterze krajowym: Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia? Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia? Proszę podać odpowiedź OTak • Nie 17. Niezależnie od powyższego, z bardzo daleko posuniętej ostrożności, warto zwrócić uwagę na brzmienie art. 127 ust. 1 pkt 2) PZP, zgodnie z którym: 1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 18. W doktrynie wskazuje się, że ten przepis ma zastosowanie także do złożonego oświadczenia w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „Druga sytuacja to potwierdzenie spełnienia warunku lub braku podstawy do wykluczenia przez złożenie oświadczenia, o ile oświadczenie odpowiedniej treści jest już zawarte w JEDZ (dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub oświadczeniu (dla postępowań o wartości mniejszej) złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą. Kilka z przesłanek wykluczenia obligatoryjnych i fakultatywnych ma taki charakter, że nie można potwierdzić braku ich zajścia w inny sposób niż przez oświadczenie własne wykonawcy. Podobnie w wypadku warunków udziału w postępowaniu – ich spełnienie często dokumentowane jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Jeżeli więc oświadczenie o odpowiedniej treści wykazującej wymagane okoliczności jest już zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem lub wraz z ofertą, żądanie ich przedłożenia ponownie byłoby nadmierne. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., w odpowiedniej części traci charakter oświadczenia tymczasowego, stając się podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 3–6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. b oraz c, pkt 3 i pkt 5–10 p.z.p. wykonawca przedkłada oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (jednolitym dokumencie lub oświadczeniu w postępowaniu o wartości niższej niż próg unijny).” 19. Również Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 127 PZP stwierdza: Informacje zawarte w JEDZ. Poza tym w myśl art. 127 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie wymaga podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy, jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi przez wykonawcę w JEDZ. 20. Powyższe daje podstawy ku twierdzeniu, że skierowane przez Zamawiającego w dniu 27 stycznia 2023 r. wezwanie do Wykonawcy w zakresie punktu 1) i 2) tego wezwania (a więc odnoszące się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które stanowią przedmiot sporu) mogło być nadmiarowe. Gdyby przyjąć taką konstatację za właściwą, również z tej przyczyny niewłaściwym byłoby wykluczenie z postępowania Ericsson. 21. Jednocześnie, abstrahując od powyższego, treść przepisów prawa obcego – w przeciwieństwie do przepisów prawa polskiego – może być przedmiotem dowodu. Ciężar tego dowodu spoczywa na Odwołującym. 22. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w wykazaniu, że podstawy wykluczenia z postępowania w stosunku do PUZ wykazane w Danmark Serviceattest nie pokrywają się z podstawami do wykluczenia wskazanymi w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, jak również nie wykazał, aby osoby piastujące stanowiska w organach PUZ faktycznie były prawomocnie skazane za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP lub by w stosunku do PUZ orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. 23. Na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) PZP, odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Właściwość notariusza i forma oświadczenia złożonego przed notariuszem 24. Stosownie do § 4 ust. 3 Rozporządzenia, oświadczenie składa się przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. 25. Siedzibą Ericsson jest Warszawa, a oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. zostało złożone przed notariuszem prowadzącym kancelarię notarialną w Warszawie. Nie powinno ulegać więc wątpliwości, że Ericsson złożył oświadczenie przed odpowiednim notariuszem. 26. Z brzmienia § 5 ust. 3 Rozporządzenia – który mówi o tym, że przepis § 4 „stosuje się odpowiednio” – nie należy wywodzić, że oświadczenie powinno zostać złożone wyłącznie przed notariuszem właściwym ze względu na miejsce siedziby PUZ. 27. Twierdzeniu Odwołującego zaprzecza wykładnia językowa Rozporządzenia. Ona wprost wskazuje jedynie to, że właściwy jest notariusz według siedziby wykonawcy. Już ten fakt jest wystarczający dla wykazania bezzasadności zarzutów Odwołującego. 28. Z drugiej strony, twierdzeniu Odwołującego błędne jest także dokonując wykładni logicznej przepisu Rozporządzenia: a. jeżeli § 4 ust. 3 Rozporządzenia wskazuje wprost siedzibę wykonawcy, a § 5 ust. 3 Rozporządzenia tego nie czyni, to nie sposób uznać, że intencją prawodawcy było to, aby oświadczenie składane przez PUZ musiało zostać złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę PUZ; b. jeśli PUZ wolno byłoby więcej, a więc składać oświadczenie przed zagranicznym notariuszem, to tym bardziej wolno mu jest mniej, a więc składać oświadczenia przed polskim notariuszem. 29. Również wykładnia celowościowa nie pozwala potwierdzić twierdzenia Odwołującego. Z perspektywy zamawiających bowiem – mając na uwadze m.in. to, że zamawiający nie są zobowiązani do znajomości przepisów prawa obcego – łatwiej jest dokonać weryfikacji oświadczenia, w tym tożsamości podmiotu przed którym zostało złożone oświadczenie, jeżeli jest to notariusz polski. 30. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący pomija fakt, że oświadczenie zostało złożone przez pełnomocnika PUZ, Rafała SkowrońskiegoR. S. tj. osoby przebywającej na terytorium Polski. Pełnomocnictwo z dnia 22 listopada 2022 r., złożone wraz z ofertą, upoważniało pełnomocnika do 1) „podpisywania w imieniu Ericsson DANMARK wszelkich dokumentów” oraz 2) „składania wszelkich innych oświadczeń”. A zatem pełnomocnik złożył oświadczenie w zakresie udzielonego mu przez PUZ pełnomocnictwa, działając przed polskim notariuszem. Niedorzeczne byłoby twierdzenie, że pełnomocnik, mający miejsce zamieszkania na terytorium Polski, musiałby się udać do Danii, aby złożyć stosowne oświadczenie przed notariuszem Duńskim, gdyż przeczyłoby to celowi i istocie pełnomocnictwa. 31. Ponadto, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz środkiem zmierzającym do osiągnięcia celu w postaci udzielenia zamówienia podmiotowi, który daje rękojmię należytego zrealizowania zamówienia i złożył ofertę najkorzystniejszą. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego zmierza zaś do nadania większego znaczenia formalizmowi postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem, że jak to zostało wskazane powyżej – nie sposób zarzucić błędu formalnego Ericsson w tym zakresie). 32. Błędne są także twierdzenia Odwołującego w przedmiocie tego, że oświadczenie powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego. Ponownie należy się odwołać do wykładni językowej, która nie stawia wymogu zachowania formy aktu notarialnego przy składaniu oświadczenia z § 4 ust. 3 lub § 5 ust. 3 Rozporządzenia. Taka interpretacja nie zasługuje na aprobatę także przy wykorzystaniu innych reguł wykładni przepisów. 33. Katalog czynności notarialnych, które dokonuje notariusz, został określony w art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (dalej jako „PrNot”) Katalog ten obejmuje czternaście pozycji, spośród których jedną stanowią akty notarialne, a jedną poświadczenia. Przy czym w odniesieniu do poświadczeń, art. 96 PrNot wyróżnia cztery ich rodzaje. 34. W stosunku do każdej czynności notarialnej zastosowanie mają przepisy art. 80 i 81 PrNot, w tym obowiązek, aby: a. akty i notarialne były sporządzane w sposób zrozumiały i przejrzysty; b. przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz czuwał nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne; c. notariusz odmówił dokonania czynności notarialnej sprzecznej z prawem. 35. Nie istnieją uzasadnione powody dla których akurat czynność notarialna dokonana wyłącznie w postaci aktu notarialnego powinna być „tą właściwą” w rozumieniu Rozporządzenia. Zwłaszcza mając na uwadze status notariusza i jego rzetelność, mającą podbudowę ustawową, którą cechuje się przy dokonywaniu czynności notarialnych. Uznanie, że oświadczenie musi zostać złożone wyłącznie w formie aktu notarialnego stanowiłoby nieuzasadnione ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych. 36. Powyższe potwierdza także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, w którym Urząd wprost wskazał, że dopuszczalne notarialne poświadczenie podpisu: Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. (…) Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. (…) 37. Nie ulega wątpliwości, że podpis został złożony przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S. przed notariuszem, co wprost wynika z treści poświadczenia własnoręczności podpisu: Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym (…) podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie (…) 38. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie w stanowiskach Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonych jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy i przepisów wykonawczych, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność z uwagi na zbieżne brzmienie § 4 ust. 3 Rozporządzenia („złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem”) z § 7 ust. 3 poprzednio obowiązującego rozporządzenia7 (”złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym”): a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 36/10: Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy tym, że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 297/08: Z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby 39. Stosownie do art. 122 PZP: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 40. W świetle powyższego przepisu, uznać należy, że nawet jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że Ericsson nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania przez PUZ (z czym Zamawiający się nie zgadza), to ten fakt nie czyni zasadnym zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu. Nie jest bowiem zasadne dokonanie odrzucenia wniosku Ericsson o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez umożliwienia Ericsson dokonanie zastąpienia PUZ. Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego postawiony w punkcie 4. a) odwołania jest bezzasadny. 41. Zarazem jednak, Zamawiający podtrzymuje, że w oparciu o złożone w postępowaniu dokumenty, prawidłowo uznał, że Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zaś PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej „Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. (pismo z dnia 15 maja 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 2) został złożony przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 158 ust. 2 ustawy PZP, Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisyi Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy PZP, Do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 716, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby zasadne. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S w zakresie krajowych podstaw wykluczenia, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g, art. 108 ust. 1 pkt 2 oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Izba wskazuje, że wykonawca Ericsson sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby udostępnione mu przez Ericsson Danmark A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii, natomiast stosownie do postanowień, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP”. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP m.in. w zakresie: „1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia: a) w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: - Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym; - Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzone podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; - Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; b) w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: - Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przed notariuszem z dnia 1 lutego 2023 r. Izba zważa, że w załączniku nr 1b (certyfikat ServiceAttest z dnia 6 lutego 2023 r. wydany przez Duński Urząd ds. Biznesu) stwierdza się, iż: „(…)że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie, które zostało dostarczone, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawiciele zarządu spółki, zarządu lub rady nadzorczej zarząd nie byli w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem lub że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret))”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że z dowodu w postaci zaświadczenia urzędowego wydanego dla Ericsson Danmark A/S przez Główny Urząd ds. Przedsiębiorstw z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiony przez Odwołującego wynika: „(…)że spółka ani/lub jeden lub więcej członków jej kierownictwa ani/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem, ani nie przyjęli grzywny, za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń, o których mowa w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Konfrontując powyższe dokumenty, różniące się nieznacznie tłumaczeniem, Izba doszła do przekonania, że nie mamy do czynienia z dwoma faktami, tak jak twierdzi Zamawiający, tj. jednym dotyczącym, „że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw” oraz drugim, że w stosunku do „spółki i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych”. Zwłaszcza nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa. W ocenie Izby, niezależnie czy będziemy mówić o certyfikacie ServiceAttest złożonym przez Przystępującego, czy też o zaświadczeniu urzędowym złożonym przez Odwołującego odnoszą się one wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zaprzecza powyższemu również opinia prawna przedstawiona przez Przystępującego z dnia 15 maja 2023 r.: „W odniesieniu do art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych stwierdza się, że duńska policja narodowa zgodnie z dyrektywami Rady 2014/24/WE oświadcza, poświadcza i zaświadcza, ze spółka i/lub jeden lub większa liczba członków zarządu i/lub przedstawicieli rady dyrektorów, rady wykonawczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub większą liczbę czynów lub przestępstw, o których mowa w duńskiej ustawie o zamówieniach publicznych i podmioty te nie przyjęły grzywny z tego tytułu”. Należy zgodzić się w tym miejscu z Przystępującym, który w piśmie procesowym z dnia 15 maja 2023 r. stwierdził, że duńska policja (POLITI) w celu wydania pozytywnego oświadczenia bada szerszy zakres przestępstw i wykroczeń istniejących w duńskim porządku prawnym. Jednakże, co istotne, Przystępujący nie złożył odpowiedniego zaświadczenia w stosunku do członków zarządu, członków rady nadzorczej czy prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Ericsson Danmark A/S w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań (zawierający zakres zamówienia oraz wymagania formalne i proceduralne dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia). Natomiast na podstawie dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o niekaralności z dnia 10 maja 2023 r. wynika, że mogą być wydawane zaświadczenia o niekaralności przez Krajowego Komisarza Policji w stosunku do osób fizycznych w Danii: „ Peter P. Fink F. , Numer osoby w Danii: 080363-1905 nie jest zarejestrowany jako osoba skazana w duńskim rejestrze karnym zgodnie z § 11 okólnika ministerialnego dotyczącego wykorzystania danych osobowych zapisanych w duńskim rejestrze karnym”, a czego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie przedstawił. Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci memorandum w przedmiocie przesłanek wykluczenia zawartych w duńskim prawie zamówień publicznych z dnia 15 maja 2023 r., duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz tabelki obejmującej porównanie zakresu przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a - g ustawy PZP z zakresem przestępstw wskazanych w § 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jednoznacznie wynika, że przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 286, art. 297- 298, art. 300 – 306a Kodeksu karnego dotyczą wyłącznie oszustwa (nadużycia finansowego) w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, tj. dotyczą wyłącznie oszustw (nadużyć finansowych) na szkodę interesów finansowych Wspólnot Europejskich w celu bezprawnego zmniejszenia środków budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu. Natomiast w zakresie przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270 – 277a Kodeksu karnego, a także przestępstw skarbowych brak jest w ogóle odniesienia się do ww. przestępstw w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. W związku z powyższym, Izba zgadza się z Odwołującym, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zaś stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „nie musi znać przepisów prawa duńskiego”, jest co najmniej w ocenie Izby stwierdzeniem kuriozalnym, zwłaszcza, że jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do zachowania podstawowych zasad o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Konkludując, zdaniem Izby, zakres przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP obejmuje także podstawy wykluczenia, które nie stanowią implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. dotyczą przestępstw w postaci prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Tym samym, w ocenie Izby, katalog przestępstw zawarty w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Powyższe stanowisko potwierdzają także przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym w § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czy też art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczący orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, zaś w myśl § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Z kolei w myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach , mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 stosuje się odpowiednio. Co istotne analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań: „Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9 stosuje się”. Tym samym, należy zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby) informację z odpowiedniego rejestru albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy PZP. Na marginesie Izba zważa, że zgodnie z instrukcją wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) wynika, że w części III wskazuje się podstawy wykluczenia w sekcji A: podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwa z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP na podstawie przepisów krajowych stanowiących implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, natomiast pozostałe podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy wskazać w sekcji C i D, gdzie sekcja D dotyczy wyłącznie krajowych podstaw wykluczenia obejmująca m.in. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270-277d Kodeksu karnego, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296 – 307 Kodeksu karnego, z wyjątkiem art. 299 Kodeksu karnego, czy też wykluczenia wykonawcy wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). Odnośnie natomiast zarzutu co do „oświadczenia złożonego przed notariuszem” o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2023 r. tj. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (załącznik 2 złożony przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego), w ocenie Izby, ww. oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (tj. podmiotu udostępniającego zasoby), który to ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, lecz zostało podpisane przed polskim notariuszem, tj. zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii. Tymczasem zgodnie z powołanym powyżej przez Izbę § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jak i postanowieniami pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych wustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisstosuje się odpowiednio. Odpowiednie zastosowanie ww. przepisu oznacza, zdaniem Izby, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „większą pewność dają dokumenty składane przed polskim notariuszem” nie mają żadnego oparcia w ustawie PZP ani ww. rozporządzeniu. Nadto co do formy złożonego oświadczenia, Izba zważa, że przybrało ono formę z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie formę aktu notarialnego, co zdaniem Izby jest formą niewystarczającą, aby uznać, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne zostało złożone przed notariuszem, zgodnie z wymogami rozporządzenia. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 104 § 3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, oświadczenie złożone przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Wykładnię taką potwierdza również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)." Izba dodatkowo zważa, że podpisane przed notariuszem oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne przez Rafała SkowrońskiegoR. S. działającego w imieniu i na rzecz ERICSSON DANMARK A/S nie było kwestionowane przez Odwołującego, o czym świadczy wypowiedź Odwołującego na rozprawie: „Odwołujący nie kwestionuje możliwości złożenia oświadczenia przez pełnomocnika”. Nadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne dotyczące wydawanych w Danii zaświadczeń o niekaralności co do podmiotu zbiorowego (osób prawnych) nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania, Izba pominęła dywagacje Odwołującego wskazywane na rozprawie, jak również pominęła dowód w postaci zaświadczenia dotyczącego karalności za przestępstwa wydanego przez Policję w Danii z dnia 28 września 2018 r. Pozostały dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci oświadczenia o wyrażeniu zgody na sprawdzenie danych z rejestru karnego wraz z uroczystym oświadczeniem zgodnie z art. 153 ust. 2 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba chciałaby zwrócić także uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, Zamawiający nie złożył żadnych dowodów ani w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., ani na rozprawie. W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………. 42 …

…Sygn. akt KIO 2066/22 WYROK z dnia 29 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Bergen Engines AS z siedzibą w Hordvik oraz Introl-Energomontaż sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania, tj.: - oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, - oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, w związku z wycofaniem zarzutów w tym zakresie, 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................. UZASADNIENIE Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021., poz. 1129; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50 MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 grudnia 2021r., pod numerem 2021/S 235-619825. W dniu 8 sierpnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Bergen Engines AS z siedzibą w Hordvik oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Polimex” lub „Przystępujący”), mimo iż treść oferty złożonej przez Polimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w części określonej w punkcie 4.2.1.1. ppkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „OPZ”, „PFU”) określającej jako jedno z minimalnych wymagań dla pojedynczego Agregatu Kogeneracyjnego (dalej: „AK”) wymóg zbudowania w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne, podczas gdy Polimex zaoferowało silnik charakteryzujący się mocą 10 520 kW, który nie stanowi rozwiązania technologicznego sprawdzonego komercyjnie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Polimex, mimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zawarcie w niej nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji wobec wskazania przez Konsorcjum Polimex, że moc elektryczna zaoferowanego produktu wynosi 10 520 kW, podczas gdy z przedstawionych referencji jak i informacji powszechnie dostępnych w Internecie wynika, że zaoferowany silnik Jenbacher J920 Flextra charakteryzuje się mocą na poziomie 10 400 kW; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania, tj. oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w punkcie 17.6 SWZ dla L. H. piastującej stanowisko dyrektora zarządzającego spółki INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach; 4. w przypadku gdyby Zamawiający zaniechał wezwania Polimex do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 3 - Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Polimex do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 4; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimexmimo niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 15.6.3 lit b) SWZ, tj. dokumentu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PLN, podczas gdy złożona przez Polimex polisa nr 06.957.287 z dnia 28.09.2021 r. jako ubezpieczone obejmuje jedynie ryzyka związane w wykonawstwem robót budowlanych, nie obejmuje natomiast ryzyk związanych ze świadczeniem usług, które stanowią przedmiot zamówienia; 6. w przypadku gdyby Zamawiający zaniechał wezwania Polimex do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 5 - Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 5. 7. W przypadku gdyby w ocenie KIO nie potwierdziły się zarzuty z pkt 1- 2 tj. niemożliwe stałoby się spełnienie żądania odrzucenie oferty uznanej obecnie za najkorzystniejszą - Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z kryteriami oceny ofert nie powinna być za taką uznana. W oparciu i powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; 3. w przypadkach, o których mowa w zarzutach określonych w punktach 1, 2,3,5 wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Polimex; 4. w przypadkach, o których mowa w zarzutach określonych w punkcie 4 i 6. - wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 5. w przypadkach o których mowa w zarzutach 1,2,3,5 nakazanie Zamawiającemu ponownego obliczenia liczby punktów dla oferty Konsorcjum Unibep, a w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 7 nakazanie Zamawiającemu obniżenia punktacji oferty Polimex. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 4.1. SWZ przedmiotem ww. zamówienia jest realizacja w formule „pod klucz” Instalacji składającej się z agregatów kogeneracyjnych (AK), kotła elektrodowego wodnego (EKW), kotła rezerwowo-szczytowego (KRS) oraz wytwornicy pary (WP) wraz z wszystkimi niezbędnymi do ich funkcjonowania instalacjami oraz obiektami budowlanymi wraz z umową serwisową (AK) w Oddziale Elektrociepłownia w Bydgoszczy. Urządzenia AK będą podstawowymi urządzeniami wytwórczymi pracującymi w podstawie produkcji energii w postaci ciepła i energii elektrycznej. Zgodnie natomiast z punktem 4.2. SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ tj. Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami) oraz w Załączniku nr 2a i Załączniku nr 2b do SWZ (projekty umów wraz z załącznikami). Odwołujący wyjaśnił, że Agregat Kogeneracyjny to kompletny zespół urządzeń wytwórczych i ich instalacji pomocniczych, obejmujący gazowy silnik spalinowy ze sprężarką powietrza i generatorem wraz z instalacjami doprowadzenia paliwa, wyprowadzenia mocy, wyprowadzenia spalin instalacjami i wymiennikami do odzysku i rozpraszania ciepła (z silnika, ze sprężarki powietrza, oleju i spalin) oraz wszelką niezbędną armaturą i opomiarowaniem wraz z urządzeniami sterowania, synchronizacji i zabezpieczeniami, których wzajemne powiązania tworzą kompletny, kogeneracyjny agregat (Słownik Pojęć, str. 7 OPZ). W punkcie 4.2.1.1. OPZ Zamawiający określił minimalne wymagania dla pojedynczego AK. Podpunkt 6 w punkcie 4.2.1.1. OPZ stanowi, że AK „zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.” Odwołujący wskazał: „Polimex wraz z ofertą złożyło Formularz Cenowy stanowiący załącznik nr 7 do SWZ. w części "Kalkulator OFER" Polimex zadeklarowało moc elektryczną dla pojedynczego AK na poziomie 10 520 kWe. Zaoferowany przez Polimex AK to silnik gazowy J920 Flextra producenta silników Jenbacher - spółki INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, Austria, której zobowiązanie do oddania do dyspozycji Polimex niezbędnych zasobów w trakcie realizacji ww. zamówienia stanowi załącznik do oferty Konsorcjum Polimex. Treść oferty Polimex w zakresie zaoferowanego AK, tj. silnika gazowego J920 Flextra, jest niezgodna z punktem 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, ponieważ silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 KW nie stanowi rozwiązania technologicznego sprawdzonego komercyjnie. Polimex nie przestawiło żadnych dokumentów potwierdzających, że silniki gazowe J920 Flextra osiągają moc elektryczną na poziomie 10 520 kW. Przeciwnie, z informacji na stronie internetowej producenta wynika iż silniki tej serii charakteryzują się mocą na poziomie 10 400 kW. Ze złożonych przez Polimex referencji spółki RheinEnergie AG z siedzibą w Koln, Niemcy, wynika, że silnik gazowy J920 osiągnął w realizowanym na rzecz tego podmiotu zamówieniu moc elektryczną na poziomie 10 387 kW, a zatem jeszcze niższą niż wskazywana w materiałach opracowanych przez producenta. Stąd wywieść należy iż rozwiązanie producenta oparte na mocy elektrycznej 10 520 kW nie jest rozwiązaniem komercyjnie sprawdzonym na dzień składania ofert. (...) Podwyższenie mocy elektrycznej takiego silnika jest możliwe, należy jednak mieć na względzie, że w świecie nauki przyjmuje się, że zmiana parametrów silników wiąże się w wprowadzeniem w nich zmian konstrukcyjnych, które z kolei pociągają za sobą pewne ryzyka. Z wiedzy Odwołującego wynika, iż na dzień składania ofert Jenbacher nie posiadał w swoim portfolio agregatów o przedstawionej mocy elektrycznej. Wyłącznie zwiększenie mocy elektrycznej silnika gazowego J920 Flextra na potrzeby tego postępowania spowodowało iż oferta Polimex uznana została za ofertę korzystniejszą o 0,01 pkt niż oferta Odwołującego i tym samym uplasowała się na pierwszej pozycji. (.) Zamawiający miał obowiązek zweryfikować, czy została spełniona przesłanka określona w punkcie 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, tj. czy silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 kW stanowi rozwiązanie komercyjne sprawdzone. Służyć temu winny przede wszystkim referencje przedłożone przez Konsorcjum Polimex. Polimex nie przedłożyło jednak żadnych dokumentów, w tym referencji, potwierdzających, że silnik J920 Flextra może osiągnąć moc elektryczną na zadeklarowanym w ofercie poziomie. Tym samym oferta nie spełnia merytorycznych wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, jest niezgodna z SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, czego Konsorcjum Polimex, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego był świadomy, i jako taka winna zostać odrzucona.”. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący wskazał, że: „Polimex w sposób świadomy podało w treści oferty nieprawdziwe, wprowadzające w błąd, informacje dotyczące mocy elektrycznej silnika J920 Flextra. Wiedząc, że dotychczas silnik ten osiągał moc elektryczną 10 387 kW (Kolonia, Niemcy) bądź, jak deklaruje producent na stronie internetowej i w broszurze, 10 400 kW, a nie, jak podało konsorcjum Polimex, 10 520 kW. Polimex nie przedstawiło ponadto żadnych dokumentów, w tym referencji, które potwierdzałyby deklarowaną moc elektryczną ww. silnika. W tej sytuacji uznać należy, że działanie Polimex nosi znamiona umyślności, a jedynym celem, dla którego parametr mocy elektrycznej silnika gazowego J920 Flextra został zawyżony przez Polimex w treści oferty, była chęć uzyskania najwyższej punktacji (...) uznać należy, że działanie Polimex stanowiło naruszenie dobrych obyczajów kupieckich, a co za tym idzie, złożona przez nie oferta winna podlegać odrzuceniu.”. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) Pzp Odwołujący wskazał, że: „Wykonawca Konsorcjum Polimex, mimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 czerwca 2022 r. nie przedłożyło następujących podmiotowych środków dowodowych: (1) Lider Konsorcjum, tj. Spółka Polimex Energetyka sp. z o .o. z siedzibą w Warszawie nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w punkcie 17.6.1. lit. b) SWZ, tj. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ stanowiącym wzór przedmiotowego oświadczenia (2) oryginału informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla spółki INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, składając jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język polski oraz raport z weryfikacji podpisu A. R. K.; (3) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla L. H. będącej dyrektorem zarządzającym w spółce INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach, Tym samym Polimex nie wykazało braku istnienia podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, zatem stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp oferta ww. wykonawcy winna podlegać odrzuceniu”. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) Odwołujący wyjaśnił, że: „Zgodnie z punktem 15.6.3. lit b) SWZ (Sytuacja ekonomiczna lub finansowa) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PLN lub równowartości tej kwoty w innej walucie. Dla wykazania ww. warunku Polimex złożyło polisę nr 06.957.287 wystawioną w dniu 28.09.2021 r. w Gdańsku przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Zgodnie z informacją zawartą w ww. polisie ubezpieczone ryzyka obejmują: Wykonawstwo robót budowlano-montażowych i instalacyjnych w zakresie inwestycji, remontów, modernizacji i rekonstrukcji, ochrony środowiska, roboty elektroniczne, energetyczne, drogi, stalowe i inne zbiorniki wodne, wykonywanie instalacji budowlanych, wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych, wytwarzanie materiałów budowlanych, konstrukcyjnych, ściennych i izolacyjnych i termoizolacyjnych, wynajem maszyn, urządzeń, posiadanie nieruchomości, ruchomości i inna nie wymieniona powyżej pozostała działalność Ubezpieczającego/Ubezpieczonego, z wyłączeniem: a) budowy mostów, jeżeli długość mostu, liczona jako odległość między pylonami lub w przypadku ich braku - podpór (długość najdłuższego przęsła), przekracza 500 metrów; b) prac na płycie lotniska - w tym prac prowadzonych w obrębie pasów startowych, płyt postojowych lub budynków kontroli lotów; c) budowli hydrotechnicznych - w szczególności budowy tam, wałów przeciwpowodziowych lub innych zapór wodnych. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane i usługi. O tym, że przedmiot zamówienia stanowią także usługi przesądzają postanowienia zawarte chociażby w punkcie 15.6.4. lit b) SWZ, który stanowi, w zakresie warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonywał przez okres co najmniej kolejnych 24 miesięcy przypadających w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na świadczeniu długoterminowego serwisu agregatu kogeneracyjnego lub silnika spalinowego stanowiącego główny element agregatu kogeneracyjnego, którego moc elektryczna znamionowa netto wynosiła nie mniej niż 2 MWe. Zgodnie z definicją słowa „serwis” w internetowym Słowniku Języka Polskiego PWN serwis to „obsługa w zakresie napraw lub konserwacji sprzętu” (), co stanowi usługę. Jak wynika z ww. polisy złożonej przez Konsorcjum Polimex, nie obejmuje ona ubezpieczenia w zakresie jakichkolwiek ryzyk związanych z wykonywaniem usług serwisowych w zakresie określonym w punkcie 15.6.4. lit b) SWZ, zatem nie sposób uznać, by Polimex spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, a co za tym idzie oferta ww. wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. (...) Przyjmując, że w ofercie Polimex zaoferowano moc elektryczną dla pojedynczego AK na poziomie który jest zgodny z punktem 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, to byłby to AK o mocy takiej jak podana w referencji spółki RheinEnergie AG z siedzibą w Koln, Niemcy, wynika, tj. 10 387 kW. Jest to najwyższa moc tego silnika sprawdzona komercyjnie. Zatem w kryteriach oceny ofert taką moc należało uwzględnić. Wówczas oferta Polimex jest klasyfikowana na drugiej pozycji po ofercie Odwołującego.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Przystępujący również wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem pkt 4.2.1.1. ppkt 6 OPZ-PFU, na które powoływał się Odwołujący minimalne wymagania dla pojedynczego Agregatu Kogeneracyjnego (dalej: „AK”) były następujące: „Zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.”. Jednak zauważenia wymaga, że w odpowiedzi na pytanie 211 z dnia 25 lutego 2022r.: „Dot. PFU Par. 4.2.1.1 „Minimalne wymagania dla pojedynczego AK” Chcielibyśmy zwrócić się do Państwa z prośbą o doszczegółowienie zapisu znajdującego się w punkcie 6, Par. 4.2.1.1 PFU. W tym punkcie piszecie Państwo, że AK zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne. Chcielibyśmy prosić o wyjaśnienie co rozumiecie Państwo jako spełnienie warunku sprawdzenia komercyjnego?”, Zamawiający poinformował, że: „poprzez użyte sformułowanie zapisane w pkt 6, Par. 4.2.1.1 PFU „sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne” rozumie: zastosowane przemysłowo silniki gazowe (SG) poprzez zabudowę oraz osiągnięcie parametrów gwarantowanych tego/tych SG z typoszeregu oferowanego urządzenia. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż dopuszcza rozwiązania polegające na dostawie silnika gazowego z danego typoszeregu, który/które zostały wcześniej zastosowane przemysłowo i w późniejszym okresie uległy ew. modyfikacjom technicznym obejmującym: np. zwiększenie ilości cylindrów, zmiany sprężu, ilości obrotów, układów sterowania, osprzętu, itp., ew. wpływających na zmianę parametrów technicznych między innymi takich jak: moc, sprawność, wielkości osiąganych emisji spalin, itp. Jednocześnie Zamawiający dokonuje zmiany treści SWZ, Załącznik nr 1 do Umowy - PFU, pkt 4.2.1.1, ppkt 6: Było: Zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne. Jest: Zostaną zbudowane w oparciu o sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.”. W ocenie Izby udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 211 wskazała sposób interpretowania warunku dotyczącego „sprawdzenia komercyjnego”. Skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że z żadnego miejsca SWZ nie wynikało, że Zamawiający w postępowaniu dopuścił wyłącznie silniki gazowe już zabudowane i zweryfikowane w zakresie osiągnięcia parametrów gwarantowanych. Co istotne z udzielonej odpowiedzi wynikało także, że Zamawiający dopuścił oferowanie urządzenia ze sprawdzonego komercyjnie typoszeregu (w tym przypadku J920 Flextra), w którym producent dokona modyfikacji technicznej mającej bezpośredni wpływ na zmianę (polepszenie) parametrów technicznych, a co za tym idzie i osiągów głównych urządzeń (silników gazowych) stanowiących przedmiot zamówienia. Powyższa modyfikacja, w ocenie składu orzekającego umożliwiła wykonawcom oferowanie nie tylko „rozwiązań podstawowych”, ale także i takich, które będą stanowiły modyfikację „rozwiązań podstawowych”, skutkujących polepszeniem ich parametrów. Izba za nieuprawnione uznała także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wymóg sprawdzenia komercyjnego winien być interpretowany jako dopuszczenie wyłącznie silników gazowych już zabudowanych i zweryfikowanych w zakresie osiągnięcia parametrów gwarantowanych, gdyż uwzględniając dokonaną przez Zamawiającego modyfikację takie rozumienie wymogu „sprawdzonego komercyjnie rozwiązania technologicznego” nie znajduje oparcia w treści dokumentów zamówienia. Izba w składzie orzekającym nie podzieliła zarzutów Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego zweryfikowania, czy zaoferowany przez Przystępującego silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 kW stanowi rozwiązanie komercyjne sprawdzone. Zauważyć należy, że Zamawiający nie ustanowił w dokumentacji postępowania żadnych wymogów co do konieczności wykazania przez wykonawców określonych parametrów oferowanych silników gazowych. Zamawiający żądał w tym zakresie tylko złożenia oświadczenia. A skoro tak, to Zamawiający nie mógł wymagać od Przystępującego - jak oczekiwał tego Odwołujący - złożenia referencji potwierdzających moc elektryczną dla pojedynczego AK. Uwzględniając powyższe rozważania, skład orzekający uznał powyższy zarzut za niezasadny stwierdzając, że treść oferty Przystępującego była zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 4.2.1.1. ppkt 6 OPZ-PFU w brzmieniu wynikającym z dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji w dniu 25 lutego 2022r. Izba działając na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek dowodowy o powołanie biegłego w celu oceny czy: „Czy parametr gwarantowany silnika gazowego podany przez Konsorcjum Polimex tj. 10 520 MWe (moc elektryczna) zwiększony w stosunku do sprawdzonych komercyjnie rozwiązań w silniku (tj 10 387MWe) może być osiągnięty bez ryzyka negatywnych następstw i uznany za zapewniający działanie silnika, tak jak sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne tj. silniki o niższej mocy elektrycznej”. Podkreślić należy, że ani z treści SWZ ani też z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 lutego 2022r. nie wynikały jakikolwiek ograniczenia co do możliwości modyfikacji mocy silników gazowych, co więcej Zamawiający dopuścił taką możliwość, nie formułując żadnych ograniczeń w tym zakresie. Ponadto Izba w składzie orzekającym uznała, że treść wypowiedzi stron, jak również zgromadzony w sprawie materiał pozwalał na rozstrzygnięcie w zakresie przedstawionych zarzutów. Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przypomnieć należy, że zdaniem Odwołującego Przystępujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące mocy elektrycznej zaoferowanego silnika gazowego, tj., że wynosi ona 10 520 kWe, podczas gdy z przedstawionych referencji jak i informacji powszechnie dostępnych w Internecie wynika, że zaoferowany silnik Jenbacher J920 Flextra charakteryzuje się mocą na poziomie 10 400 kWe. W ocenie składu orzekającego skoro z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 211 z dnia 25 lutego 2022r. wynikało, że dopuszcza on możliwość zaoferowania urządzenia ze sprawdzonego komercyjnie typoszeregu, w którym producent tego urządzenia dokona modyfikacji technicznej mającej bezpośredni wpływ na polepszenie parametrów technicznych i osiągów tego urządzenia to nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, że jakakolwiek różnica wartości parametru technicznego opisanego w broszurze producenta z odpowiadającą mu wartością tego parametru w ofercie wykonawcy przesądza o przedstawianiu przez tego wykonawcę stanu odmiennego od rzeczywistości i stanowi zarazem manipulowanie danymi zawartymi w ofercie. Ponadto zauważyć należy, że z przedłożonego przez Przystępującego dowodu w postaci karty katalogowej typoszeregu J920 dla silników oferowanych w przedmiotowym zamówieniu wynika, że silniki oferowane przez Polimex posiadają moc elektryczną zgodną z oświadczeniami Przystępującego zawartymi w ofercie czyli są zdolne do wytworzenia mocy elektrycznej na poziomie 10 520 kW. W konsekwencji skład orzekający uznał, że Przystępujący wskazując w ofercie moc elektryczną oferowanego produktu nie przedstawił nieprawdziwych informacji, nie wprowadził Zamawiającego w błąd, ani nie manipulował danymi zawartymi w ofercie, aby otrzymać najwyższą punktację w danym kryterium, a tym samym niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący wycofał powyższy zarzut w części dotyczącej niezłożenia przez Przystępującego oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej oraz oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie działając na podstawie działając na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, art. 568 pkt 1 Pzp (pkt 1 sentencji). Rozstrzygając natomiast zasadność postawionego zarzutu co do niezłożenia przez Przystępującego Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla L. H. będącej dyrektorem zarządzającym w spółce INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach wskazać należy, że stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp ma zatem zastosowanie do konkretnych podmiotów, które zostały w nim wymienione. Są to: urzędujący członek organu zarządzającego, urzędujący członek organu nadzorczego, wspólnik w spółce jawnej, wspólnik w spółce partnerskiej, komplementariusz w spółce komandytowej, komplementariusz w spółce komandytowo-akcyjnej lub prokurent, o ile osoby te zostały prawomocnie skazane za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. W niniejszej sprawie Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu - Innio Jenbacher GmbH&Co OG (spółka jawna), której wspólnikami są Innio Austria GmbH (sp. z o.o.) oraz Innio Jenbacher GmbH (sp. o.o.). Pani L. H. nie jest osobą fizyczną, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, bowiem nie jest ani wykonawcą ani podmiotem udostępniającym zasoby. Nie jest także u Przystępującego, lub podmiotu udostępniającego zasoby jedną z osób o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. nie jest urzędującym członkiem ich organów zarządzających lub nadzorczych, nie jest także wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, albo komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo akcyjnej, a także nie jest prokurentem u Przystępującego bądź podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym brak było podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego informacji z KRK w zakresie określonym w pkt 17.6 SWZ dla L. H.. Powyższe stanowisko Izby potwierdza pośrednio opinia Urzędu Zamówień Publicznych, która dotyczy innych spółek osobowych, tj. spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale przyjęte w niej stwierdzenie o nieprzenoszeniu obowiązku weryfikacji karalności na osoby zasiadające w organach zarządzających lub nadzorczych ww. spółek, znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym, w którym zarząd w spółce jawnej sprawuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odnosząc się natomiast do argumentów Odwołującego dotyczących kwestii prounijnej wykładni przepisów i zastosowania art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem: „Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne”. Zauważyć należy, że dyrektywa jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach członkowskich UE, a wskazywany przez Odwołującego fragment nie został transponowany do Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy. Ponadto w ocenie składu treść art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, nie uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym stanowiskiem, a także uznając, że wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem: „Czy w świetle art. 57 ust 1 Dyrektywy 2014/24UE stosowanym do udzielania zamówień objętych dyrektywą 2014/25UE zgodnie z jej art. 80 ust 1 zgodne z dyrektywą dopuszczalne jest takie ukształtowanie i wykładnia przepisów krajowych zgodnie z którymi nie dojdzie do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, gdy członkiem organu zarządzającego wykonawcy jest osoba prawna, a tą osobę prawną reprezentuje osoba skazana prawomocnym wyrokiem za czyny wskazane w art. 57 ust 1 dyrektywy 2014/24 UE i w konsekwencji taka osoba skazana reprezentując osobę prawną - członka organu zarządzającego wykonawcy posiada uprawnienia decyzyjne w organie zarządzającym wykonawcy i jednocześnie ta osoba prawna będąca członkiem organu zarządzającego wykonawcy może reprezentować wykonawcę działając poprzez taką osobę skazaną”, prowadziłby do przedłużenia postępowania odwoławczego, Izba na podstawie art. 541 Pzp oddaliła powyższy wniosek. Podsumowując, Izba oddaliła zarzut jako bezzasadny stwierdzając, że Zamawiający nie miał podstaw do badania ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec p. L. H., z uwagi na fakt, że jego stosowanie nie przenosi się na osobę fizyczną będącą członkiem zarządu osoby prawnej będącej spółką jawną, która jest wspólnikiem spółki jawnej udostępniającej Przystępującemu zasoby. Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) — nie wykazania posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PL Podkreślić należy, że jak wynika z treści złożonej polisy zakresem ubezpieczania została objęta inna, pozostała działalność usługowa, również usługi związane z prowadzeniem serwisu. Ponadto zgodnie z punktem 15.6.3. lit b) SWZ (Sytuacja ekonomiczna lub finansowa) Wykonawca miał spełnić warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamej, co sugeruje Odwołujący. Izba analizując treść ww. postanowienia SWZ stwierdziła, że wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania polisy ubezpieczeniowej, w której literalnie będzie wskazana konkretna działalność objęta zakresem niniejszego zamówienia. Izba uznała, że skoro z polisy złożonej przez Przystępującego wynika, że obejmuje ona także działalność inną nie wymienioną w jej treści, a jednocześnie nie objęto tej usługi wyłączeniem od ubezpieczenia, to w ocenie Izby Polimex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczniej lub finansowej. Mając na względzie fakt, że Izba w składzie orzekającym uznała, że Polimex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia, brak było podstaw prawnych do skierowania do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba oddaliła wnioski Odwołującego i Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z opinii r.pr. T. A. oraz prof. dra hab. Inż. P. F. stwierdzając, że złożone przez strony ekspertyzy są dowodem, który w doktrynie nosi nazwę opinii prywatnej. Od strony negatywnej opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art. 539 ust. 1 Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. Należy uznać za ugruntowany w orzecznictwie SN i sądów powszechnych oraz literaturze pogląd, że, co do zasady, prywatna opinia „biegłego” lub instytutu naukowego nie stanowi dowodu wiadomości specjalnych. Charakter opinii prywatnej ma nawet ekspertyza osoby, która jest biegłym sądowym, jeżeli sporządzona została na polecenie strony. W konsekwencji skład orzekający uznał, że przedłożone do akt przez strony opinie prywatne są wyłącznie przejawem stanowiska strony, która z opinii korzysta, a nie profesjonalnej, obiektywnej wiedzy eksperckiej. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1492/22 Sygn. akt: KIO 1496/22 WYROK z dnia 28 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2022 r. przez odwołujących: A. Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (KIO 1492/22), B. Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź (KIO 1496/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, przy udziale wykonawcy: 1) mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1492/22 i KIO 1496/22, po stronie zamawiającego, 2) Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. w sprawie KIO 1492/22 oddala odwołanie, 2. w sprawie KIO 1496/22 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 1 postępowania: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Flowbird Polska sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. w sprawie KIO 1492/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 4. w sprawie KIO 1496/22 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, na rzecz odwołującego: Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1492/22 Sygn. akt: KIO 1496/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych”, numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.05.2021 r., nr 2021/S 096-251173. W dniu 03.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (zwany dalej: „odwołującym Pango”) - KIO 1492/22, B. Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź (zwany dalej: „odwołującym Flowbird”) - KIO 1496/22. Odwołanie Pango - sygn. akt KIO 1492/22. Odwołujący Pango zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż odwołujący w piśmie z 08.11.2021 r. złożył obszerne wyjaśnienia, w których wykazał, że zaproponowana cena oferty nie jest rażąco niska, a odwołujący osiągnie zysk z realizacji zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez uznanie, że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie ziściły się przesłanki do uznania, że zachowanie odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to jest że jego działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami prawa oraz stanowi zagrożenie lub naruszenie interesów przedsiębiorców lub klientów w postaci subsydiowania skośnego. W szczególności odwołujący Pango wskazał, co następuje. „2. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego planował on przeznaczyć na realizację Zamówienia, kwotę 25.000,00 złotych. 3. W Postępowaniu wpłynęły łącznie 3 oferty, w których wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu Zamówienia odpowiednio za cenę: Nr Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena oferty 1 PANGO POLSKA sp. z o.o. , Al. Solidarności 33.749,99 117/207, 00-140 Warszawa 2 FLOWBIRD POLSKA sp. z o.o., Wincentego 37.125,00 Rzymowskiego 31, 02-697 Warszawa 3 mPay SA, Jasna 1, 00-013 Warszawa 43.875,00 4. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i 2 listopada 2021 roku wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (...) 6. W wyjaśnieniach z 8 listopada 2021 roku, Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób oszacował cenę oferty potwierdzając swoje wyliczenia licznymi dowodami w postaci — umów z dostawcami, faktur, ofert. 7.Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że planuje udostępnić użytkownikom końcowym (kierowcom) nie tylko usługi podstawowe, który stanowiły wymogi SWZ, ale także usługi premium — AnyPark+, które należy zakwalifikować do usług towarzyszących. Do usług premium oferowanych przez Odwołującego należą: 1) znajdź parking — usługa raportuje na bieżąco stan miejsc parkingowych w wybranej lokalizacji; 2) iMoved — w momencie opuszczenia miejsca parkingowego, system przypomina o konieczności zakończenia naliczania opłaty za postój; 3) znajdź auto — aplikacja pozwala znaleźć samochód na parkingu; 4) faktury — użytkownik może pobrać fakturę zbiorczą dla wszystkich opłat z danego okresu rozliczeniowego przy użyciu samej aplikacji bez konieczności logowania się do systemu na stronie internetowej . Pobieranie faktur, dodatkowych raportów, konfiguracje indywidualne bezpośrednio z aplikacji będą realizowane w ramach pakietu premium. Możliwość zapoznania się z historią wniesionych opłat zgodnie z pkt. IV.5 opisu przedmiotu zamówienia za pomocą loginu i hasła na stronie internetowej będzie dostępne w ramach usług podstawowych; 5) zarządzanie flotą — użytkownik może zarządzać grupą pojazdów pod kątem rozliczeń za parkowanie przy użyciu aplikacji. (...) 9. Na dzień obecny, aplikacja i funkcje dodatkowe są używane przez ok. 2.000 użytkowników z Warszawy i okolic. Szczegółowe dane dotyczące podmiotów z Warszawy i okolic, które korzystają już z usług w związku z parkowaniem w Warszawie jest przedstawiona w Załączniku numer 1 (tajemnica przedsiębiorstwa). Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że osiągnie on dochód, który nie tylko pozwoli na pokrycie kosztów świadczenia usług, ale pozwoli również wygenerować zysk. 10. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował przyjętych wyliczeń. Jedynym elementem, który w ocenie Zamawiającego został uznany za działanie nieprawidłowe było uwzględnienie w rachunku ekonomicznym Odwołującego prognozowanego dochodu z usług premium (zwanych też przez Zamawiającego usługami rozszerzonymi lub komercyjnymi). 11. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że Odwołujący przyznał, że będzie osiągał dochód nie tylko z wynagrodzenia wypłacanego w oparciu o 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, ale także z usług komercyjnych oferowanych kierowcom. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że koszty wykonawców w przedmiotowym Postępowaniu mogą być pokrywane jedynie przez Zamawiającego, co nie zostało jednak wskazane w żadnym postanowieniu SWZ. 12. SWZ zawierał zarówno definicję usług podstawowych jak i usług rozszerzonych. Zgodnie z SWZ: 1) usługi podstawowe to „usługi dostarczane Użytkownikom przez Operatora bezpłatnie, umożliwiające co najmniej: rejestrację w systemie, wnoszenie opłat za dowolną liczbę pojazdów, sprawdzenie historii wniesionych opłat, składanie reklamacji na działania Operatora, dostęp do serwisu infolinii Operatora (nie dotyczy opłaty za połączenie zgodnej z cennikiem operatora telefonii Użytkownika). Operatorowi nie wolno korzystać z tzw. numerów premium”. 2) usługi rozszerzone, usługi komercyjne, usługi towarzyszące, dostarczane Użytkownikom na ich wyraźnie życzenie, jak na przykład: obsługa flot pojazdów, dodatkowe raporty, konfiguracje indywidualne, itp. 13. Literalne brzmienie definicji usług rozszerzonych prowadzi do wniosku, że katalog usług rozszerzonych jest otwarty i zależy od uznania każdego z wykonawców oraz jego możliwości technicznych. 14. SWZ nie zawiera więc zakazu świadczenia usług innych niż usługi pobierania opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie z wykorzystaniem platform mobilnych, jak również pobierania opłat za takie usługi dodatkowe (rozszerzone) od użytkowników. Wprowadzenie do SWZ definicji usług rozszerzonych oraz brak jakiegokolwiek postanowienia wprowadzającego zakaz pobierania opłat z tytułu usług rozszerzonych oznacza, że działanie to zostało przez Zamawiającego dopuszczone. (...) 6. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że wszystkie z powyższych warunków zostały spełnione. W przypadku rynku usług pobierania opłat za parkowanie w SPPN, przysporzeniem gospodarczym dla Odwołującego, oprócz wynagrodzenia za świadczenie usług poboru opłat za parkowanie od Zamawiającego jest zwiększona możliwość oferowania usług premium na danym rynku (na największym rynku krajowym), tj. rynku warszawskim. Dla Odwołującego jest to realna i wyceniana wartość gospodarcza, ponieważ łatwiej i szybciej będzie mógł pozyskać klientów na usługi premium w przypadku, gdy będzie również oferował usługi pobierania opłat za parkowanie w SPPN. Zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest natomiast jedyną prawnie dopuszczalną drogą, która pozwali na pobieranie opłat z tytułu parkowania w SPPN w Warszawie. W przypadku braku oferowania możliwości pobierania opłat za parkowanie przez Odwołującego, jego klienci będą musieli korzystać z dwóch aplikacji — innej dla pobierania opłat, a innej dla usług premium, co zawsze jest postrzegane jako utrudnienie z perspektywy użytkownika. Mając na uwadze te okoliczności sam dostęp do rynku SPPN w Warszawie ma dla Odwołującego wymierną wartość gospodarczą, którzy ma skwantyfikowany wymiar finansowy i stanowi świadczenie wzajemne w rozumieniu przepisów polskiego prawa. 7. Świadczeniem wzajemnym Zamawiającego jest powierzenie Odwołującemu możliwości pobierania opłat za parkowanie na terenie miasta stołecznego Warszawy, a zatem uczynienie go jedynym z podmiotów zobowiązanych i uprawnionych do wchodzenia w relacje z klientami w tym zakresie. (...) 9. Świadczenie Zamawiającego jest w sposób oczywisty egzekwowalne i prawnie wiążące, albowiem w toku trwania umowy nie może on powierzyć świadczenia takich usług innym podmiotom spoza grupy podmiotów wybranych w Postępowaniu lub wykluczyć Odwołującego od świadczenia takich usług. Jest to więc z jednej strony świadczenie polegające na działaniu tj. powierzeniu obsługi płatnego parkowania, a z drugiej zaś na zaniechaniu tj. powstrzymaniu się od powierzenia świadczenia tych usług innym podmiotom spoza kręgu wykonawców wybranych w niniejszym postępowaniu lub wykluczenia Odwołującego z ich świadczenia. (...) 11. W niniejszej sprawie, źródłem dochodu dla Odwołującego będzie (i) prowizja od Zamawiającego z tytułu opłat za parkowanie oraz (ii) dochody Odwołującego uzyskane od kierowców z tytułu świadczenia usług premium. Postanowienia dokumentacji zamówienia (SWZ, opisu przedmiotu zamówienia czy projektowanych postanowień umowy), takiego działania nie zabraniają. Co więcej, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zdefiniował pojęcie usług rozszerzonych/ usług komercyjnych, a co za tym idzie dopuścił świadczenie usług rozszerzonych. Zamawiający w pkt IV.5 opisu przedmiotu zamówienia ustanowił jedynie zakaz pobierania dodatkowych opłat z tytułu świadczenia usług podstawowych. Co oznacza, że dopuścił możliwość pobierania opłat za świadczenie usług komercyjnych — innych niż podstawowe. 13. Odwołujący podczas analizy ekonomicznej przed złożeniem oferty, dokonał szczegółowych obliczeń, które przyjął za podstawę złożonej oferty. Za podstawę wyceny, Odwołujący przyjął doświadczenie z innych krajów i miast Polski. Aplikacja z opcją premium używana jest także w innych krajach, w Izraelu z opcji premium korzysta ponad 10% wszystkich użytkowników (załącznik numer 7 — pismo Pango Pay&Go). Przy tym założeniu, na terenie m.st. Warszawy, Spółka szacuje, że ok. 10% wszystkich użytkowników z Warszawy będzie korzystać z usługi premium, tj. ok 6.000 użytkowników. Koszt usługi premium to 6 złotych miesięcznie. Spółka szacuje, że dodatkowy dochód, jaki osiągnie z tytułu świadczenia usług dodatkowych — AnyPark+ na terenie Warszawy wyniesie ok. 30.000,00 złotych miesięcznie. (6.000 x 6,00) /1,23 = 29.268,00 złotych) A co za tym idzie, Spółka nie tylko osiągnie dochód z tytułu Wynagrodzenia w postaci prowizji z tytułu świadczenia usług podstawowych, tj. pobierania opłat za parkowanie, ale także z tytułu usług dodatkowych. Świadczenie usług dodatkowych będzie skutkować osiągnięciem przez Spółkę dochodu w wysokości ok 360.000,00 złotych rocznie. Uwzględniając dochód pochodzący z usług podstawowych, Odwołujący osiągnie korzyść w wysokości ok 393.750,00 złotych, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów ponad te, które zostały wyszczególnione w załączniku do oferty, tj. 37.628,28 złotych rocznie. (...) 15. (...) Zbilansowanie tych wartości doprowadziło Odwołującego do wniosku, że odniesie on zysk w wysokości co najmniej 356.121,20 złotych rocznie. 16. Wskazać także należy, że zawarcie umowy z Zamawiającym otwiera przed Odwołującym możliwość oferowania swoich usług klientom flotowym, którzy w ramach warunków przystąpienia do złożenia oferty w przetargach prywatnych wymagają dysponowania możliwością pobierania opłat na terenie SPPN w Warszawie. Dochody pochodzące od podmiotów korporacyjnych pozwolą na dodatkowe zwiększenie dochodu Odwołującego ponad kwotę wskazaną w pkt 15 powyżej. 17. W tym przypadku, Odwołujący uzyska dochód ze świadczonych usług na poziomie pokrywającym wszystkie jego koszty oraz osiągnie znaczący zysk. A co za tym idzie, oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. (...) 1. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że działanie Odwołującego polegające na uwzględnieniu w modelu biznesowym dochodów ze świadczenia usług premium stanowi czyn nieuczciwej konkurencji — subsydiowanie skrośne, które według Zamawiającego polega na „pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców wpływami z umów od innych grup odbiorców”. Zamawiający jednocześnie wskazuje że działanie zagraża interesom innym wykonawców, gdyż celem Odwołującego było uzyskanie dla siebie kontraktu, który będzie mu przynosił zysk ze sprzedaży usług dodatkowych, a nie wyłącznie z wynagrodzenia od Zamawiającego. (...) 4. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia nawet z subsydiowaniem skośnym w rozumieniu Zamawiającego. Odwołujący oferuje swoje usługi zarówno Zamawiającemu (w zakresie usług podstawowych), jaki i kierowcom korzystającym z usług płatnego parkowania (usługi premium). Zgodnie z przekazanymi wyjaśnieniami, Odwołujący osiągnie zysk ze świadczenia usług dodatkowych — usług premium, przy czym dzięki zawarciu umowy z Zamawiającym zysk ten może osiągnąć szybciej i w wyższej wysokości, niż bez takiej umowy. Każdy przedsiębiorca ma swobodę w sposobie wykorzystania swojego zysku. Może go wypłacić wspólnikom lub przeznaczyć na inną swoją działalność. Jest normalnym, że aby stworzyć nowy produkt czy wejść na nowy rynek, przedsiębiorca musi najpierw w to zainwestować. Może zainwestować swój zysk lub inne środki — np. uzyskane z pożyczek lub kredytów. Takie działanie jest normalnym zachowaniem przedsiębiorcy, który rozwija swoje produkty i usługi, a nie działaniem stanowiącym nieuczciwą konkurencję. Powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie. (...) W niniejszej sprawie przeznaczenie części zysku uzyskanego z usług premium na pokrycie niewielkiej części kosztów świadczenia usług podstawowych przez ograniczony czas trwania umowy (37 miesięcy) z Zamawiającym jest działaniem w pełni uzasadnionym z perspektywy biznesowej. Dzięki pokryciu z zysku kosztów w wysokości 3,878 zł rocznie; Odwołujący planuje uzyskanie czystego zysku w wysokości 356.121,20 zł rocznie. Działanie takie jest niewątpliwie racjonalne i służy rozwojowi przedsiębiorstwa Odwołującego. (...) 6. Należy również podkreślić, że Zamawiający nie zakazał oferowania usług dodatkowych. Nie może zatem teraz twierdzić, że fakt oferowania takich usług przez Odwołującego narusza teraz konkurencję, skoro sam przewidywał taką możliwość, czemu dał wyraz w opisie przedmiotu zamówienia. 7. Co więcej Zamawiający już raz dopuścił tego typu sposób finansowania usług podstawowych w przypadku SkyCash Poland S.A. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych (...). Zamawiający nie tylko dokonał wówczas wyboru oferty SkyCash Poland S.A., który wycenił swoją ofertę w oparciu o podobny model finansowy (uwzględniając w modelu finansowym dochody pochodzące z prowizji pobieranej od zasilania wirtualnej portmonetki), ale także bronił tej decyzji przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 2401/19, ani też Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XXIII Ga 185/20 nie dopatrzyli się w takim działaniu czynu nieuczciwej konkurencji. (...)” W związku z powyższym odwołujący Pango wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty mPay S.A. jako najkorzystniejszej w części nr 1, 2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz ponowne przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz po zakończeniu badania i oceny oferty nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie Flowbird - sygn. akt KIO 1496/22. Odwołujący Flowbird zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w części nr 1, 2) art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, iż badanie podstaw wykluczenia, o których mowa w tym przepisie powinno dotyczyć osoby prawnej będącej członkiem zarządu podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu, tj. spółki Yellowbrick International B.V., 3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia zaświadczenia z rejestru karnego dotyczącego D. M. wydanego przez organ niderlandzki w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 4) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w części nr 1. W szczególności odwołujący Flowbird wskazał, co następuje. „Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że złożona ona została przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z art. 108 ust.1 pkt 2) Pzp. Zamawiający uzasadnił powyższe twierdzenie tym, iż przesłane przez Odwołującego dokumenty nie dają podstaw do uznania, iż wobec Flowbird nie zachodzą przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie. Wobec faktu, iż Odwołujący powołuje się w Postępowaniu za zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Yellowbrick B.V., Zamawiający wywiódł, iż weryfikacja braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu powinna dotyczyć spółki Yellowbrick International B.V. będącej jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick B.V., a nie osoby D. M., który pozostaje jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick International B.V. W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na opinię UZP stanowiącą, iż w przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna obowiązek weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem. Jednocześnie Zamawiający wyraził pogląd, iż nawet, gdyby uznać możliwość i poprawność złożenia zaświadczenia dla osoby fizycznej to przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie z rejestru karnego dla D. M. wystawione zostało przez organ francuski, zaś wobec treści § 4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie”), zaświadczenie takie powinno zostać wystawione przez właściwy organ kraju, w którym podmiot ma siedzibę. Z uwagi na siedzibę zarówno Yellowbrick B.V. jak również Yellowbrick International B.V., właściwym dla sporządzenia przedmiotowego zaświadczenia w opinii Zamawiającego byłby organ niderlandzki. Przy tym Zamawiający wskazał, iż wobec zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie było możliwe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia prawidłowego zaświadczenia. Z tych względów Zamawiający doszedł do przekonania, iż oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp. (...) Zacząć wypada od tego, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wystąpienia wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zamawiający stwierdził jedynie, że Odwołujący nie złożył wymaganych jego zdaniem (Zamawiającego) podmiotowych środków dowodowych w postaci stosownego oświadczenia notarialnego, tudzież informacji z rejestru sądowego. Tyle że w takich okolicznościach (uznając je hipotetycznie za właściwie ustalone) zastosowanie mógłby znaleźć co najwyżej art. 226 ust. 2 pkt c) Pzp, który jednakże nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Flowbird. Idąc dalej, dostrzec należy, że Zamawiający w kontekście użytego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp nie wykazał, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania w trybie art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp, tj. aby urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego Yellowbrick B.V., lub prokurenta tej spółki, czy też samą spółkę Yellowbrick International B.V. (abstrahując od obiektywnej możliwości tego stwierdzenia) prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający zakwestionował niezłożenie podmiotowego środka dowodowego, co jednakże nie jest wystarczające do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Flowbird już tylko z ww. powodów nie może się ostać. (...) W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp przyjmując, iż badanie podstaw wykluczenia pod kątem przesłanek wskazanych w ww. przepisie powinno dotyczyć osoby prawnej - spółki Yellowbrick International B.V., domagając się oświadczenia złożonego przed notariuszem przez wspomnianą spółkę. Przepis ten stanowi, iż: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Prawidłowa wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp prowadzi do konkluzji, iż przepis dotyczy wyłącznie osób fizycznych. (...) Jednocześnie w nauce prawa karnego zdecydowanie dominuje pogląd, iż przestępstwem może być jedynie zachowanie człowieka, które ma postać czynu, a co za tym idzie przestępstwo może popełnić jedynie człowiek (...). Podmiotem trzecim, na zasoby którego powołuje się Odwołujący, jest Yellowbrick B.V. W stosunku do tej spółki zostały przedstawione podmiotowe środki dowodowe. Natomiast Yellowbrick International B.V. jest spółką sprawującą zarząd Yellowbrick B.V., a jej jedynym członkiem zarządu jest Pan D. M. Całkowicie nielogiczne, bezpodstawne i bezprzedmiotowe byłoby złożenie oświadczenia przed notariuszem, że osoba prawna (tu: Yellowbrick International B.V.) nie została skazana za przestępstwa, których nie mogła być sprawcą (wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp). Z tych powodów Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zaświadczenie z rejestru karnego dla osoby D. M., który pozostaje jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick International B.V., będącej jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick B.V., na której zasoby powołuje się Odwołujący. Kolejno podkreślić należy, iż Zamawiający błędnie ustalił formę prawną spółki Yellowbrick International B.V., sugerując jakoby zastosowanie w sprawie znaleźć mogła opinia UZP odnosząca się do spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Pełnym rozwinięciem skrótu formy niderlandzkiej spółki „B.V.” jest bowiem Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, co w wolnym tłumaczeniu oznacza prywatną spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta powszechnie uznawana jest za odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. R. Adamus [w:] Prosta spółka akcyjna. Komentarz, red. P. Malinowski, Warszawa 2021, art. 300(1), . (...) Jak już zostało powyżej powiedziane, z przepisu art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika obowiązek potwierdzenia braku karalności osób fizycznych będących odpowiednio wspólnikami spółek jawnych lub partnerskich albo komplementariuszami w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Zatem ani opinia UZP, ani art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mogą być podstawą żądania jakichkolwiek oświadczeń od osoby prawnej będącej członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W tych okolicznościach Zamawiający błędnie wyciągnął konsekwencje z powodu niezłożenia oświadczenia notarialnego przez Yellowbrick International B.V. Zarazem jak sam przyznaje, posiłkując się opinią UZP, obowiązek weryfikacji niekaralności nie przenosi się na osoby zasiadające w organach zarządzających komplementariuszy. W związku z powyższym także z ww. względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. (...) Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie z rejestru karnego dla D. M. wystawione zostało przez organ francuski, choć wobec treści §4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia oraz zważywszy na siedzibę spółki winno zostać sporządzone przez organ niderlandzki. Zamawiający pozostaje jednak w błędzie co do przekonania, że w zakresie informacji z odpowiedniego rejestru sądowego (karnego) dla D. M. wzywał już Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. (...) Z analizy akt sprawy wynika, że pismem z dnia 29.03.2022 r. Zamawiający wystąpił do Flowbird o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) referencji; 2) dokumentu, stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (w związku z zaświadczeniem dla podmiotu udostępniającego zasoby tj.: Yellowbrick B.V. wystawionym przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Niderlandach, które obejmuje zakres znacznie węższy niż wymagają tego przepisy ustawy Prawo zamówień Publicznych, tj. w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp). W odpowiedzi otrzymał postulowane materiały. Zamawiający dotąd nie wskazywał błędów, ani nie podważał zaświadczenia z rejestru karnego wydanego przez organ francuski dla D. M. W rezultacie nigdy nie wzywał Odwołującego do przedstawienia stosownego zaświadczenia z niderlandzkiego rejestru sądowego. Należy zatem uznać, iż w postępowaniu nie wystąpiły okoliczności uzasadniające odstąpienie od wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z niderlandzkiego rejestru sądowego dla Pana D. M. Za utrwalone należy uznać orzecznictwo, iż zasada jednokrotności wezwania zakazuje ponownego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu w tym samym zakresie (...) Podsumowując, nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego oraz stwierdzenia podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Odrzucenie oferty nastąpiło niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, a z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp ani żadnego innego przepisu nie wynika obowiązek złożenia oświadczenia notarialnego przez Yellowbrick International B.V. Zarazem w odniesieniu do informacji z właściwego rejestru sądowego (niderlandzkiego) dotyczącej p. M., Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.” W związku z powyższym odwołujący Flowbird wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty mPay jako najkorzystniejszej w części nr 1, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części nr 1, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 1. Pismami z dnia 08.06.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia: 1) mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1492/22 i KIO 1496/22, po stronie zamawiającego, 2) Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/22 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 22.06.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 24.06.2022 r. odwołujący Flowbird ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 8 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. W części nr 1 postępowania złożono trzy oferty: - Pango Polska sp. z o.o. z ceną 33.749,99 zł, - Flowbird Polska sp. z o.o. z ceną 37.125,00 zł, - mPay S.A. z ceną 43.875,00 zł. W rozdziale 12 pn. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, w pkt 12.1. swz zamawiający wskazał, że cena oferty powinna zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o przedstawiony Opis Przedmiotu Zamówienia (Rozdział IV swz) i uznaje się, że pokrywa wynagrodzenie wykonawcy, za które zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia odpowiednią na daną część. (.). W pkt 12.6. swz zamawiający wskazał, że cena oferty musi obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający wskazał definicje: - Usług podstawowych - usługi dostarczane Użytkownikom przez Operatora bezpłatnie, umożliwiające co najmniej: rejestrację w systemie, wnoszenie opłat za dowolną liczbę pojazdów, sprawdzenie historii wniesionych opłat, składanie reklamacji na działania Operatora, dostęp do serwisu infolinii Operatora (nie dotyczy opłaty za połączenie zgodnej z cennikiem operatora telefonii Użytkownika). Operatorowi nie wolno korzystać z tzw. numerów premium. - Usług rozszerzonych, usług komercyjnych - usługi towarzyszące, dostarczane Użytkownikom na ich wyraźne życzenie, jak na przykład: obsługa flot pojazdów, dodatkowe raporty, konfiguracje indywidualne, itp. Pismem z dnia 02.11.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego Pango, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Pismem z dnia 08.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia i zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący m.in. wymienił usługi odpłatne, które zamierza świadczyć dodatkowo przy realizacji zamówienia i wskazał: „Szczegółowa analiza planowanych dochodów, jakie Spółka osiągnie w ramach usług skutkuje tym, iż nawet przy zaoferowaniu prowizji na poziomie 0,3%, 0,1% czy też -0,01%, skutkuje tym, że świadczenie Stron umowy będzie ekwiwalentne, a umowa odpłatna, pomimo iż płatność pochodzi bezpośrednio od innego podmiotu - co z prawnego punktu widzenia jest dopuszczalne”. Pismem z dnia 08.02.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu ww. wyjaśnień. Odwołujący Flowbird dołączył do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki Yellowbrick B.V z siedzibą w Amsterdam-Duivendrecht. Z odpisu z Rejestru Handlowego Niderlandzkiej Izby Handlu (KVK) wynika, że jedynym członkiem zarządu ww. spółki jest spółka Yellowbrick International B.V. Pismem z dnia 23.02.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego Flowbird do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Odwołujący złożył m.in.: 1) dokument wystawiony przez niderlandzkie Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa dla spółki Yellowbrick B.V. o treści: „Z przeprowadzonej przez nas kontroli wynika, że nie istnieją zastrzeżenia wobec osoby prawnej oraz osób fizycznych zaangażowanych w działalność osoby prawnej dotyczące występowania w: • przetargi na zamówienia publiczne • specjalne zamówienia sektorowe • koncesje na roboty publiczne lub • konkursy” 2) dokument z francuskiego Krajowego Rejestru Karnego wystawiony dla pana Damiena Mandy. Pismem z dnia 29.03.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego Flowbird do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wskazał: „Wcelu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, zgodnie z pkt 9.1.5.1. SWZ, Wykonawca został wezwany do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Wykonawca przestawił zaświadczenie dla podmiotu udostępniającego zasoby tj.: Yellowbrick B.V. wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Niderlandach. Przedstawione zaświadczenie obejmuje zakres znacznie węższy niż wymagają tego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione zaświadczenie w zasadniczej części brzmi: „nie istnieją zastrzeżenia wobec osoby prawnej oraz osób fizycznych zaangażowanych w działalność osoby prawnej dotyczące występowania w: przetargi na zamówienia publiczne” . Natomiast na ostatniej stronie zaświadczenia znajduje się informacja, że w odniesieniu do osób fizycznych zbadano tylko jedną osobę zajmującą stanowisko kierownicze: p. D. M. Z treści zaświadczenia wynika, że była to jedyna osoba zajmująca stanowisko kierownicze w ciągu 12 miesięcy przed złożeniem wniosku. Osoba ta nie widnieje w dokumencie stanowiącym odpowiednik naszego KRS, nazwanego KVK. W zw. z powyższym prosimy o złożenie dokumentu, stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Pismem z dnia 05.04.2022 r. odwołujący Flowbird wskazał: „a. Dokument GVA dostarczony w piśmie z dnia 4 marca 2022 roku. Jest standardowym dokumentem jaki wykonawcy otrzymują od Ministerstwa Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Holandii celem spełnienia wymogu udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdzamy, że jego zakres jest węższy niż w brzmieniu z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Celem wypełnienia wezwania Zamawiającego przedstawiamy oświadczenie podpisane w obecności notariusza zgodnie z treścią art. 108 ust. 4 PZP. Oświadczenie dołączamy jako Załącznik nr 5 do tego pisma oraz tłumaczeni aktu notarialnego jako Załącznik nr 6. b. Informujemy również, że: i. W zarządzie Yellowbrick B.V. (co prezentowały również wcześniej udostępnione dokumenty) nie ma osób fizycznych. Członkiem Zarządu Yellowbrick B.V. jest Yellowbrick International B.V. Stąd w załączonym do Pisma z dnia 4 marca dokumencie GVA znajdował się wpisy dotyczące Yellowbrick B.V., Yellowbrick International B.V. oraz Pana D. M., który jest jedynym członkiem zarządu Yellowbrick International B.V. Jako Załącznik nr 7 dołączamy aktualny KRS dla Yellowbrick B.V. a Załącznik nr 8 - tłumaczenie KRS Yellowbrick B.V.. Dodatkowo jako Załączniki 9 i 10 odpowiednio KRS Yellowbrick International B.V. i Tłumaczenie KRS. Dostarczone dokumenty potwierdzają stan opisany powyżej tj. Yellowbrick nie posiada osób fizycznych w zarządzie oraz wyjaśnia powód, dla którego Ministerstwo Sprawiedliwości I Bezpieczeństwa Holandii wypowiedziało się jedynie w zakresie Pana M. (...) c. Niezależnie od powyższego dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego zdecydowaliśmy się przestawić holenderskie i francuskie odpowiedniki KRK dla osób wskazanych w KRS Yellowbrick B.V. oraz Pana M. jako reprezentanta Yellowbrick International B.V. (...) Dokumenty dotyczące Pana D. M. Zamawiający otrzymał z Pismem z dnia 4 marca. Pan D. M. jest członkiem Zarządu Wykonawcy (Flowbird Polska Sp. Z o.o.). Na wszelki wypadek dołączamy je jako Załącznik nr 13 oraz tłumaczenie Załącznik nr 14.” Do ww. pisma odwołujący Flowbird dołączył m.in. - odpis z Rejestru Handlowego Niderlandzkiej Izby Handlu (KVK) dla spółki Yellowbrick International B.V., z którego wynika, że jedynym członkiem zarządu jest D. M., - dokument z francuskiego Krajowego Rejestru Karnego wystawiony dla pana D. M. Pismami przekazanymi wykonawcom w dniu 24.05.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego mPay S.A. oraz o odrzuceniu ofert obu odwołujących. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 1) co do oferty odwołującego Pango: „Wykonawca załączył do oferty przedmiotowy załącznik, w którym wskazał, że wartość miesięczna kosztów związanych z realizacją części pierwszej wyniesie 3 135,69 zł co daje koszt roczny 37 628,28 zł. Wykonawca zaoferował prowizję za świadczenie usług pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych w wysokości 0,3% od każdej transakcji, co daje przychód dla obsługi 1.5 mln transakcji rocznie, dla średniej wartości jednej transakcji (jednego „biletu parkingowego”) równej 7.50 zł wysokości 33 750 zł. Prowizja za świadczone usługi nie pokrywa więc kosztów świadczonej usługi w części pierwszej zamówienia. (.) Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę wskazał. że zysk z realizacji przedmiotowego zamówienia będzie uzyskiwał dzięki oferowaniu osobom korzystającym z SPPN usług premium. czyli usług dodatkowych w aplikacji, za pomocą której użytkownicy SPPN będą wnosić opłaty za postój. Wykonawca wskazał tym samym, że będzie pokrywał koszty realizacji usługi z innej działalności Wykonawcy, niezwiązanej bezpośrednio z realizacją samej usługi na rzecz Zamawiającego i z przychodów niepochodzących od Zamawiającego. Tym samym Wykonawca przyznał, że jego prowizja jaką zaoferował Wykonawca w ofercie nie pokrywa kosztów jej realizacji a nawet minimalnego poziomu zysku. W konsekwencji, przy zachowaniu reguł pokrywania kosztów jedynie z wynagrodzenia pochodzącego od Zamawiającego wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby nieopłacalne. Wysokość prowizji jaką zaoferował Wykonawca sprawia, że jego zawiera rażąco niską cenę za wykonanie usługi przy założonym poziomie prowizji. (.) Z ceny oferty wynika, że Wykonawca koszty danego usługi pokrył innymi przychodami. chociaż miał obowiązek skalkulować je na poziomie rzeczywistym. Celem działania Wykonawcy było uzyskanie dla siebie kontraktu, który choć nie będzie zapewniał zysku w postaci wynagrodzenia od Wykonawcy, to będzie korzystny dla niego wskutek oferowania dodatkowych usług użytkownikom SPPN. które to usługi nie były przedmiotem przedmiotowego postępowania. Działanie Wykonawcy zagraża więc interesom innych Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, poprzez dążenie do braku wyboru ich ofert za pomocą działań sprzecznych z zasadami uczciwej konkurencji”. 2) co do oferty odwołującego Flowbird: „Organem zarządzającym podmiotu udostępniającego zasoby. tj. Yellowbrick B.V., jest Yellowbrick International B.V., której jedynym członkiem zarządu jest Pan D. M. Spółka przedstawiła zaświadczenie z KRK (wydane przez organ francuski) dotyczące Pana D. M. Tymczasem, zgodnie z opinią UZP: W przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowoakcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna obowiązek weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem. Opinia dotyczy polskiej spółki komandytowej, jednakże odpowiednio, w ocenie Zamawiającego, wnioski z niej wynikające należy zastosować do niniejszej sprawy. W związku z powyższym, weryfikacja braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinna dotyczyć Yellowbrick International B. V. Wykonawca powinien był zatem przedstawić oświadczenie złożone przed notariuszem dotyczące nie tylko Yellowbrick B,V. ale także Yellowbrick International B. V. w związku z art. 118 i 108 ust. pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie dają podstaw do uznania, że wobec Wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym zakresie Wykonawca przedstawił zaświadczenia dotyczące osób fizycznych, a powinien był przedstawić zaświadczenie (w tym konkretnym przypadku — oświadczenie złożone przed notariuszem) dotyczące Yellowbrick International B.V. Nawet jednak gdyby dopuścić możliwość i poprawność złożenia zaświadczenia dla osoby fizycznej (pana D. M.), to zostało ono wystawione przez organ francuski. Tymczasem, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych: „jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 — składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa § 2 ust. 1 pkt 1”. Siedzibą Yellowbrick jest Holandia, a zatem ewentualny równoważny dokument powinien być wydany przez właściwy organ tego kraju. W związku z zasadą jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie było możliwe ponowne wezwanie w tym zakresie.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Pango - sygn. akt KIO 1492/22. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego Pango z powodu rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że podstawą faktyczną tego odrzucenia była różnica między ceną oferty odwołującego a kosztami realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia. Na podstawie załącznika do formularza ofertowego zamawiający ustalił bowiem, że wartość miesięczna kosztów realizacji ww. usług wyniesie 3.135,69 zł, co rocznie oznacza koszty w wysokości 37.628,28 zł. Jednocześnie odwołujący zaoferował prowizję za świadczenie usług podstawowych (tj. za pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych) w wysokości 0,3% od każdej transakcji, co przy obsłudze 1.500.000 transakcji rocznie i średniej wartości jednej transakcji (jednego „biletu parkingowego”) równej 7,50 zł daje przychód w wysokości 33.750 zł. Oznacza to, że koszty realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia przekraczają przychód odwołującego z realizacji tych usług o 3.878,28 zł. Innymi słowy: uwzględniając wyłącznie cenę oferty odwołującego za usługi podstawowe, należy stwierdzić, że realizowałby on przedmiot zamówienia ze stratą w wysokości prawie 4.000 zł. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na pkt 12.6. w rozdziale 12 swz pn. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, w którym to punkcie zamawiający wskazał, że cena oferty musi obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Z ww. postanowienia swz jednoznacznie wynika, że cena oferty musi pokryć koszt wykonania przedmiotu zamówienia, a zatem cena ta nie może być niższa niż koszty wykonania zamówienia. Tymczasem w ofercie odwołującego cena oferty nie pokrywa kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, bo jest od nich o prawie 4.000 zł niższa. Oznacza to, że cena ww. oferty nie została obliczona zgodnie z pkt 12.6. swz, a co za tym idzie - skoro cena ta nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia - zasadnie została uznana przez zamawiającego za cenę rażąco niską. W związku z powyższym wskazać należy, że o ile odwołujący ma rację, że zamawiający dopuścił realizację usług komercyjnych („premium”) przy okazji realizacji usług podstawowych, a w efekcie - dopuścił także możliwość uzyskiwania przychodu z wykonywania tychże usług komercyjnych, o tyle nie oznacza to, że zamawiający pozostawił wykonawcom całkowitą swobodę w sposobie kalkulacji ceny oferty za usługi podstawowe objęte przedmiotem zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wprost wskazał w swz, że oczekuje takiego obliczenia ceny oferty, w wyniku którego cena ta obejmie koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Cena oferty odwołującego nie obejmuje kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż jest od nich niższa, co wynika zarówno z samej oferty, jak i z wyjaśnień odwołującego z dnia 08.11.2021 r. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny nie jest zasadny i oddaliła odwołanie. Niezależnie od powyższego, Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do niezasadności odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W piśmie informującym o odrzuceniu oferty zamawiający powołał się na art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przedmiotowej sprawie działanie odwołującego Pango polegające na skalkulowaniu ceny oferty z uwzględnieniem przychodów z realizacji usług komercyjnych nie objętych przedmiotem zamówienia nie jest sprzeczne z prawem, gdyż nie istnieje przepis prawa zakazujący takich praktyk. Działanie to nie może być także uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, skoro jest stosowane co do zasady przez wszystkich wykonawców na rynku poboru opłat za parkowanie. Jak bowiem wynika ze stanowisk stron i przystępujących, oferowanie użytkownikom usług komercyjnych przy okazji realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia i czerpanie z tego dochodów, jest zjawiskiem typowym, powszechnym i nawet przewidzianym przez samego zamawiającego. Z tego samego powodu praktyka oferowania usług komercyjnych obok realizowania usług podstawowych nie może też być uznana za zagrażającą lub naruszającą interes innych przedsiębiorców lub klienta i to bez względu na to, czy klientem będzie zamawiający (który sam dopuścił taką praktykę w swz), czy użytkownicy końcowi (którzy sami decydują o korzystaniu z usług komercyjnych). Natomiast skalkulowanie ceny za usługi podstawowe poniżej kosztów ich realizacji świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, która to przesłanka odrzucenia oferty nie jest w każdym przypadku tożsama z przesłanką odrzucenia oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że działanie odwołującego Pango nie nosi cech zagrożenia, czy naruszenia interesów innych przedsiębiorców, a jedynie polega na błędnym skalkulowaniu ceny oferty. Stąd też Izba uznała, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, nie zaś na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że prawidłowe było odrzucenie oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny i w związku z tym oddaliła odwołanie. W tej sytuacji stwierdzenie zasadności zarzutu dotyczącego braku podstaw do odrzucenia ww. oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta odwołującego i tak pozostanie odrzucona. W związku z tym, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, dlatego też podlegało oddaleniu w całości. Izba uznała przy tym za nieprzydatne dowody złożone na rozprawie przez odwołującego Pango w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi wykonawcy Skycash z dnia 14.02.2020 r. na skargę wykonawcy mPay, odpowiedzi zamawiającego z dnia 13.02.2020 r. na skargę wykonawcy mPay oraz wyjaśnień wykonawcy Skycash z 24.10.2019 r., ponieważ dotyczą one innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego w 2019 r. i - niezależnie od innego stanu faktycznego w obu postępowaniach (cena oferty SkyCash została uznana za pokrywającą koszty realizacji zamówienia) czynności podjęte w tamtym czasie przez zamawiającego nie mogą przesądzać o prawidłowości bądź wadliwości czynności podejmowanych przez niego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Ponadto pozostałe dowody, tj. korespondencja mailowa dotycząca możliwości świadczenia usług dla klienta flotowego na terenie m.st. Warszawy, opis aplikacji dla klienta flotowego, przewodnik po aplikacji mobilnej AnyPark oferowanej przez odwołującego Pango oraz dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zawierają treści przydatnych do rozstrzygnięcia istoty problemu w sprawie KIO 1492/22, tj. dopuszczalności zaoferowania ceny niższej od kosztów realizacji usług podstawowych przy jednoczesnym czerpaniu przychodów z realizacji usług komercyjnych. Również wyrok KIO o sygn. akt 2401/19 i 2402/19 nie dotyczy tożsamego stanu faktycznego w zakresie stosunku ceny oferty do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołanie Flowbird - sygn. akt KIO 1496/22. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 523, 1292, 1559 i 2054), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769 oraz z 2020 r. poz. 2023), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 a) i c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego Flowbird, w pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii podstawy prawnej odrzucenia. Zamawiający wskazał w piśmie przekazanym wykonawcom w dniu 24.05.2022 r., że odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Następnie wobec zarzutów odwołującego zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że popełnił w tym zakresie omyłkę, gdyż właściwą podstawą prawną jest w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W związku z powyższym należy wskazać, że podane w piśmie informującym o odrzuceniu oferty podstawy prawne i faktyczne są wiążące dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający nie może w postępowaniu odwoławczym przytaczać nowych, nieznanych wcześniej wykonawcy, faktów i argumentów w tym zakresie. Niemniej jednak w niniejszej sprawie należy zauważyć, że w ocenie zamawiającego, odwołujący Flowbird podlegał przede wszystkim wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast podanie podstawy prawnej odrzucenia, tj. wskazanie odpowiedniego przepisu z art. 226 ustawy Pzp, miało w tym wypadku charakter wtórny, gdyż było jedynie pochodną podjętej przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Choć więc co do zasady zamawiający nie powinien zmieniać podstawy prawnej odrzucenia oferty w toku postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym nie ma to znaczenia dla zakresu rozpoznania sprawy, gdyż dotyczy ona przede wszystkim prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Przepis ten ma zatem zastosowanie do konkretnych podmiotów, które zostały w nim wymienione. Są to: urzędujący członek organu zarządzającego, urzędujący członek organu nadzorczego, wspólnik w spółce jawnej, wspólnik w spółce partnerskiej, komplementariusz w spółce komandytowej, komplementariusz w spółce komandytowoakcyjnej lub prokurent, o ile osoby te zostały prawomocnie skazane za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący Flowbird powołał się na zasoby podmiotu - spółki Yellowbrick B.V., której forma działania jest odpowiednikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zarząd w ww. spółce udostępniającej odwołującemu zasoby sprawuje spółka Yellowbrick International B.V., która także jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, a z kolei jej jedynym członkiem zarządu jest pan D. M. Podmiotem podlegającym weryfikacji zamawiającego, był zatem podmiot udostępniający zasoby, czyli spółka Yellowbrick B.V. Jednocześnie należy zauważyć, że w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział rozwiązań prawnych, jakie istnieją na gruncie prawa niderlandzkiego, tj. sytuacji gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada zarząd w postaci osoby prawnej będącej także spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis ten dotyczy bowiem podmiotów będących osobami fizycznymi (członek organu, wspólnik, prokurent, komplementariusz), co potwierdza zawarte w nim odniesienie do art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w którym wymieniono przestępstwa, za popełnienie których mogą być skazane osoby fizyczne. W związku z powyższym art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do osób prawnych, w tym także do wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty spółki Yellowbrick International B.V. sprawującej zarząd w spółce udostępniającej zasoby odwołującemu. Ponadto, jak wskazano już wcześniej, weryfikacji zamawiającego podlegała co do zasady spółka udostępniająca zasoby, tj. Yellowbrick B.V. Nie ma podstaw do przyjęcia, że weryfikacja ta powinna sięgać także do kolejnej spółki będącej jej zarządem, tj. do spółki Yellowbrick International B.V., a tym bardziej do pana D. M. będącego członkiem zarządu tej ostatniej. Potwierdza to pośrednio opinia Urzędu Zamówień Publicznych powoływana przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego. Opinia ta wprawdzie dotyczy spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale przyjęte w niej stwierdzenie o nieprzenoszeniu obowiązku weryfikacji karalności na osoby zasiadające w organach zarządzających lub nadzorczych ww. spółek, znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym, w którym zarząd w jednej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością sprawuje inna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odnosząc się natomiast do podniesionej przez przystępującego kwestii zastosowania art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem: „Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne”. Przystępujący zwrócił uwagę na wskazane w ww. przepisie osoby posiadające uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, co miałoby odnosić się do pana D. M. jako mogącego za pośrednictwem spółki Yellowbrick International B.V. decydować lub kontrolować spółkę udostępniającą zasoby, tj. spółkę Yellowbrick B.V. Po pierwsze, należy zauważyć, że dyrektywa jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach członkowskich UE, a wskazywany przez przystępującego fragment nie został transponowany do ustawy Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy, po drugie zaś, nie ma podstaw do twierdzenia, że stosowanie tego przepisu miałoby sięgać aż do członka zarządu spółki sprawującej zarząd w innej spółce. Zatem treść art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, nie uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający nie miał podstaw do badania ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec spółki Yellowbrick International B.V. i wobec pana D. M. będącego członkiem zarządu tej spółki, ponieważ przepis ten nie ma zastosowania do osoby prawnej, jak też jego stosowanie nie przenosi się na osobę fizyczną będącą członkiem zarządu osoby prawnej sprawującej zarząd w innej osobie prawnej (tu: członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sprawującej zarząd w innej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością). Tym samym wykluczenie odwołującego i w efekcie - odrzucenie jego oferty, nie było zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że odwołujący powinien był przedstawić „zaświadczenie (w tym konkretnym przypadku — oświadczenie złożone przed notariuszem) dotyczące Yellowbrick International B.V.” Abstrahując od tego, że jak wskazano już wyżej, zamawiający nie miał podstaw do żądania od odwołującego jakichkolwiek dokumentów dotyczących spółki Yellowbrick International B.V., należy także zauważyć, że z wezwania z dnia 29.03.2022 r. skierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie wynika, że właśnie takiego dokumentu zamawiający oczekiwał od odwołującego. W piśmie tym zamawiający po opisie złożonych dotąd przez odwołującego dokumentów (przy czym nie wspomniano o spółce Yellowbrick International B.V. ani o francuskim KRK dla pana D. M.) wezwał do złożenia „dokumentu stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Z tak sformułowanego wezwania nie sposób wywieść, jaki dokument odwołujący miał złożyć / uzupełnić. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest jego zadaniem zastępowanie wykonawców w ustalaniu, jaki dokładnie dokument powinien zostać przedstawiony celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Należy w tym miejscu wskazać, że jest obowiązkiem i zadaniem zamawiającego sformułować wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w taki sposób, aby wykonawca nie musiał domyślać się, jakich dokumentów brakuje lub jaką wadą dotknięte są złożone dotychczas przez niego dokumenty i co powinien uzupełnić. Wezwanie z dnia 29.03.2022 r. nie jest jasne w tym zakresie i nie koresponduje także z uzasadnieniem odrzucenia oferty, w którym mowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem dotyczącym Yellowbrick International B.V., podczas gdy w wezwaniu żadna kwestia dotycząca tej spółki nie została poruszona. Tym bardziej treść uzasadnienia odrzucenia oferty nie koresponduje z treścią wezwania z dnia 29.03.2022 r. w zakresie dotyczącym ewentualnego złożenia informacji z niderlandzkiego KRK dla pana D. M., gdyż w wezwaniu nie było mowy o tym, że złożono dla niego dokument francuski i że w związku z tym zamawiający uznaje ten dokument za wadliwy. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że skoro w wezwaniu z dnia 29.03.2022 r. zamawiający nie kwestionował złożonej dla ww. osoby informacji z francuskiego rejestru karnego i nie żądał złożenia informacji z niderlandzkiego rejestru karnego, to nie można przyjąć, że w tym zakresie wyczerpana zostałaby zasada jednokrotności wezwania dotycząca art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Uwaga ta (o jednokrotności wezwania) ma jednak charakter wyłącznie teoretyczny, gdyż w niniejszej sprawie - jak wskazano już wyżej zamawiający nie miał podstaw do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu weryfikacji karalności pana D. M. jako członka zarządu Yellowbrick International B.V. Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący Flowbird nie zakwestionował czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym odwołaniu odwołujący kwestionuje bowiem skutek w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się przy tym na okoliczności wynikające z treści ww. wezwania, natomiast nie kwestionuje samego wezwania. Stąd też nie są zasadne argumenty sugerujące podniesienie przez odwołującego zarzutów spóźnionych. W świetle powyższych ustaleń, w szczególności dotyczących zakresu stosowania art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanu prawnego i powiązań między spółkami Yellowbrick B.V. i Yellowbrick International B.V. oraz panem D. M., Izba stwierdziła, że odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o ww. przepis i w konsekwencji - jego oferta nie podlegała odrzuceniu ani na podstawie pierwotnie powołanego przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), ani na podstawie wskazanego w odpowiedzi na odwołanie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.: - § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie KIO 1492/22, - § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie KIO 1496/22. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ......................... KIO 1492/22 i KIO 1496/22 27 …

…Sygn. akt: KIO 2754/25 KIO 2757/25 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Joanna Gawdzik-Zawalska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawcę Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2754/25), 2.w dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawcę NGCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2757/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w postępowaniu o sygn. akt KIO 2754/25 oraz KIO 2757/25; 2.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2754/25 oraz KIO 2757/25; 3.wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2754/25 oraz KIO 2757/25; 4.wykonawcy Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2757/25 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2754/25 i nakazuje zamawiającemu Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2754/25 obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comp ​ Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszt postępowania odwoławczego poniesiony przez wykonawcę Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 2.2.zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów na rzeczwykonawcy Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600,00 złotych (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). 3.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2757/25 i nakazuje zamawiającemu Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2757/25 obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ​ NGCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych, poniesioną przez wykonawcę NGCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniuz tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów na rzeczwykonawcy NGCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 złotych (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………..….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2754/25 KIO 2757/25 U z asadnie nie Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów, dalej: „zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa przełączników sieciowych na potrzeby Resortu Finansów”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 30 grudnia 2024 r. pod numerem 799021-2024. I.KIO 2754/25 4 lipca 2025 r. wykonawca Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „odwołujący” wniósł odwołanie od odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i​ zaniechań zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył przepisy: art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, iż oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3. powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 4. ponowienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w postępowaniu. II.KIO 2757/25 4 lipca 2025 r. wykonawca NGCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu, dalej „odwołujący” wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w ​ postępowaniu oraz zarzucił dokonanie nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji w niezasadne odrzucenie jego oferty pomimo, że jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi SW Z i dokonanie wyboru ofert wykonawców, w tym niezasadnego wyboru wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Roz. 20.2 SW Z poprzez niezasadny wybór oferty złożonej przez Intertrading Systems Technology sp. z o.o. pomimo, że jest to oferta znajdująca się na 5 miejscu w rankingu oceny ofert i zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo że powinna być ona na 1 miejscu w rankingu oceny ofert; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący zaoferował realizację zamówienia zgodnie ​z zakresem i na warunkach opisanych w SW Z, co zostało potwierdzone w toku złożonych wyjaśnień, w szczególności wykazał, że spełnia wymogi wynikające z Roz. II pkt. 5 tj. aby producent oferowanych przełączników typu A, B, C, D oraz E znajdował się w kwadracie „Leaders” raportu „Gartner Magic Quadrant for Enterprise Wired and Wireless LAN Infrastructure” lub równoważnego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych. Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, którzy złożyli oferty w postępowaniu i są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2754/25 po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w postępowaniu o​ sygn. akt KIO 2754/25 oraz KIO 2757/25; Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2754/25 oraz KIO 2757/25; Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2754/25 oraz KIO 2757/25; Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2757/25. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołania zamawiający wniósł o ich oddalenie oraz obciążanie odwołujących kosztami postepowania odwoławczego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do pism stron i uczestników postępowania oraz dokumenty, złożone w postępowaniu odwoławczym. Izba oddaliła wniosek odwołującego w sprawie KIO 2754/25 o powołanie przez biegłego z​ zakresu informatyki, w szczególności w obszarze działania urządzeń sieciowych i ich oprogramowania oraz o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania, że protokół OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management) spełnia wymagania pkt 1​ 4 Załączników 1a-1e do OPZ, tj. realizuje proaktywne wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI, ponieważ rozpoznanie odwołania było możliwe w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, a przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby do przewlekłości postępowania odwoławczego. Izba, na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa przełączników sieciowych na potrzeby Resortu Finansów. W Tomie III Opis Przedmiotu Zamówienia w ust. II zostały określone wymagania funkcjonalne przełączników typu A, B, C, D oraz E. W odpowiedzi na pytanie nr 32: „Dotyczy TOM III SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, punkt I przedmiot zamówienia, przełączniki typu A,B,C,D,E. Zamawiający w dokumentacji przetargowej wskazuje wymóg wsparcia dla protokołów UDLD lub DLDP, które są nazwami zastrzeżonymi przez producentów (tzw propertiary protocols). Pragniemy zwrócić uwagę iż taki zapis może istotnie ograniczać konkurencję, ponieważ inni producenci nie mogą stosować zastrzeżonych nazw, mimo że oferują urządzenia realizujące dokładnie te same funkcjonalności, co wymienione protokoły, lecz pod innymi nazwami. Prosimy zatem o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści rozwiązania, w których funkcjonalność realizowana przez protokoły UDLD lub DLDP zostanie zapewniona za pomocą równoważnych mechanizmów oferowanych przez innych producentów” zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne dla protokołów UDLD lub DLDP: „Odpowiedź na pytanie nr 32: Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne dla protokołów UDLD lub DLDP, jeżeli realizują one proaktywne wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Zamawiający zmienia postanowienia Tomu III SWZ – OPZ, Załączniki nr 1a-1e w pkt 14. Patrz. Zmiana SWZ nr 1, poz. 13.” Załączniki 1a-1e do OPZ Wymagania dla przełącznika typu A, B, C, D, E otrzymały następujące brzmienie w pkt 14: „14. Obsługa protokołów UDLD lub DLDP. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne dla protokołów UDLD lub DLDP, jeżeli realizują one proaktywne wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI.” 21 marca 2025 r. zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego ​ sprawie KIO 2574/25 do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie spełnienia przez oferowane przełączniki typu A, B, w C, D oraz E wymagania określonego w SW Z – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14 oraz poinformował, że w toku badania oferty w zakresie jej zgodności z wymaganiami zawartymi w TOMIE III SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA w oparciu o m.in. informacje zawarte na stronach producenta zaoferowanych przełączników dostępne wskazanymi w piśmie adresami stron internetowych, nie zidentyfikował spełnienia ww. wymagania odnoszącego się do obsługi protokołów UDLD lub DLDP albo rozwiązania równoważnego. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – piśmie z 26 marca 2025 r. odwołujący wyjaśnił, że zaoferowane przez odwołującego modele przełączników typu A,B,C, D, oraz E (zgodne z​ Formularzem 2.2. Formularz asortymentowo-cenowy) spełniają wymaganie określone w SW Z – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14. A także, że: „zaoferowane przełączniki Juniper Networks wykorzystują równoważny protokół IEEE 802.3ah, który jest mechanizmem ustandaryzowanym zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, realizującym proaktywne wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych, na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Protokół ten, znany również jako Ethernet OAM (Operations, Administration, and Maintenance) Link Fault Management, realizuje funkcję proaktywnego wykrywania problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Zaoferowane przełączniki spełnianą wymaganie funkcjonalne, a protokół IEEE 802.3ah (LFM) zapewnia proaktywne wykrywanie uszkodzeń łącza, w tym połączeń jednokierunkowych, co odpowiada wymaganiu Zamawiającego. Protokół ten umożliwia monitorowanie stanu łącza, wykrywanie awarii i diagnostykę problemów na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Funkcjonalność ta jest równoważna do protokołów UDLD lub DLDP, realizując ten sam cel - wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych. Potwierdzamy jednoznacznie, że w oferowanych urządzeniach wymagana funkcjonalność jest zaimplementowana. Informacja o posiadaniu protokołu IEEE 802.3ah przez przełączniki Juniper Networks typu A, B, C, D oraz E realizującego wymaganie określone w SW Z – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14) znajduje się pod linkiem producenta: https://apps.juniper.net/feature-explorer/feature/3216? fn=IEEE%20802.3ah%20Link%20Fault%20Management%20(LFM)”. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedłożył: 1. Wydruk ze strony producenta wraz z tłumaczeniem na język polski. 2. Oświadczenie autoryzowanego partnera producenta. 3. Certyfikat potwierdzający partnerstwo producenta. Zamawiający 24 czerwca 2025 r. dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych oraz odrzucił ofertę odwołującego podając następujące uzasadnienie: Zamawiający w toku badania oferty w zakresie jej zgodności z wymaganiami zawartymi w SWZ – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14 nie zidentyfikował, że oferowane przez Wykonawcę przełączniki typ A-E zapewniają funkcjonalność obsługi protokołów UDLD lub DLDP lub zawierają rozwiązanie równoważne dla protokołów UDLD lub DLDP. Oferowane przez Wykonawcę przełączniki obsługują inne niż UDLD lub DLDP protokoły tj. obsługują protokoły OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management). W związku z powyższym, Zamawiający przeprowadził weryfikację w zakresie spełniania przez protokół OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management) wymagań co do rozwiązania równoważnego dla protokołów UDLD lub DLDP ustanowionego w SWZ – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14, tj. rozwiązania zapewniającego proaktywne wykrywania problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI. W oparciu o informacje zawarte na stronie internetowej producenta zaoferowanych przełączników dostępne pod niżej wskazanymi adresami stron internetowych, Zamawiający powziął wątpliwości czy protokół OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management) jest równoważny dla protokołów UDLD lub DLDP, a więc spełnia przywołane powyżej wymagania z SWZ – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14. Mając na uwadze powyższe, pismem z dnia 21.03.2025 r., znak: CIRF.DZ1.272.88.2024.INHB.17, Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie spełnienia przez oferowane przełączniki typu A, B, C, D oraz E wymagania określonego w SWZ – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Załączniki nr 1a-1e, pkt 14. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Wykonawca odpowiedział na wezwanie. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, że z treści opisu funkcjonalności protokołu OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management dostępnej pod adresami stron internetowych wynika, że protokół OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management) nie posiada wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności proaktywnego wykrywania problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI, co w konsekwencji oznacza, że nie jest zgodnie z wymaganiami Zamawiającego równoważny do protokołów UDLD lub DLDP. Zamawiający przedstawia poniżej opis funkcjonalności OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management) przetłumaczony na język polski ze strony Juniper: „Przegląd zarządzania usterkami łącza OAM IEEE 802.3ah System operacyjny Junos OS obsługuje zarządzanie usterkami łącza zgodnie ze standardem IEEE 802.3ah. Junos OS umożliwia routerom i przełącznikom obsługę standardu OAM IEEE 802.3ah dla interfejsów Ethernet w sieciach dostępowych. Standard ten definiuje funkcje zarządzania uszkodzeniami łącza (Link Fault Management – LFM). Można skonfigurować OAM LFM IEEE 802.3ah na łączach Ethernet punkt-punkt, które są połączone bezpośrednio lub przez repeatery Ethernet. Standard IEEE 802.3ah spełnia wymagania dotyczące funkcji OAM, ponieważ Ethernet przekształca się z technologii typowo korporacyjnej w technologię wykorzystywaną także w sieciach WAN i dostępowych, a przy tym jest kompatybilny wstecz z istniejącą technologią Ethernet. OAM dla Ethernetu zapewnia narzędzia, z których mogą korzystać zarówno oprogramowanie do zarządzania siecią, jak i administratorzy sieci, aby sprawdzić, jak działa sieć oparta na łączach Ethernet. Funkcje OAM dla Ethernetu powinny: ·Polegać wyłącznie na adresie MAC lub identyfikatorze wirtualnej sieci LAN (VLAN) do diagnozowania problemów. ·Działać niezależnie od konkretnej warstwy transportowej Ethernetu – zarówno na fizycznych portach Ethernet, jak i na usługach wirtualnych, np. pseudoprzewodach (pseudowires). ·Umożliwiać izolację usterek zarówno w sieciach płaskich (jednooperatorowych), jak i zagnieżdżonych lub hierarchicznych (wielu operatorów). Funkcje LFM: • Odkrywanie i monitorowanie łącza Proces odkrywania (discovery) jest uruchamiany automatycznie, gdy OAM zostanie włączone na interfejsie. Proces ten umożliwia interfejsom Ethernet wykrywanie i monitorowanie partnera połączenia, jeśli również obsługuje on standard IEEE 802.3ah. Można określić tryb odkrywania używany do obsługi OAM IEEE 802.3ah. W trybie aktywnym interfejs wykrywa i monitoruje partnera, jeśli ten również obsługuje funkcję OAM. ​W trybie pasywnym to partner inicjuje proces odkrywania. Po rozpoczęciu procesu obie strony w nim uczestniczą. Przełącznik monitoruje łącze poprzez okresowe wysyłanie jednostek danych protokołu OAM (PDU), informujących o trybie OAM, konfiguracji i możliwościach. Można określić liczbę jednostek OAM PDU, które interfejs może pominąć, zanim połączenie między partnerami zostanie uznane za zerwane. • Wykrywanie usterek zdalnych (Remote Fault Detection) Wykrywanie usterek zdalnych wykorzystuje flagi i zdarzenia. Flagi służą do przekazywania następujących informacji: ·Link Fault – oznacza utratę sygnału ·Dying Gasp – oznacza stan krytyczny, np. awarię zasilania. W takim przypadku lokalny partner informuje zdalnego o stanie awaryjnym. Po otrzymaniu PDU typu dying gasp, zdalny partner podejmuje działania zgodne z profilem akcji przypisanym do zdarzenia utraty sąsiedztwa łącza (link adjacency-loss). Po skonfigurowaniu LFM na interfejsie, PDU typu dying gasp jest generowane w przypadku następujących awarii: ·Awaria zasilania ·Awaria lub „panika” silnika przesyłania pakietów (Packet Forwarding Engine) ·Critical Event – nieokreślone, specyficzne dla dostawcy zdarzenie krytyczne Można określić interwał czasowy, w którym wysyłane są jednostki OAM PDU do wykrywania usterek. • Tryb pętli zdalnej (Remote Loopback Mode) Tryb zdalnej pętli zwrotnej zapewnia jakość połączenia między przełącznikiem a zdalnym partnerem podczas instalacji lub rozwiązywania problemów. W tym trybie, gdy interfejs odbierze ramkę, która nie jest ramką OAM PDU ani ramką PAUSE, odsyła ją tą samą drogą, którą ją otrzymał. Łącze wygląda wtedy na aktywne. Odebrane potwierdzenie pętli może być używane do testowania opóźnienia, jittera i​ przepustowości. Jeśli zdalne urządzenie końcowe (DTE) obsługuje tryb zdalnej pętli zwrotnej, system Junos OS może przełączyć je w ten tryb. Po otrzymaniu żądania zdalnej pętli, interfejs przechodzi w tryb zdalnej pętli zwrotnej. W tym trybie wszystkie ramki poza OAM PDU i PAUSE są odsyłane – bez zmian w ich treści. Ramki OAM PDU są nadal wysyłane i przetwarzane. Demon zarządzania uszkodzeniami łącza Ethernet (lfmd) działa na zapasowym silniku routingu, gdy skonfigurowana jest bezprzerwowa zmiana silnika routingu (GRES). Łącza Ethernet agregowane (Aggregated Ethernet) używają fizycznego adresu MAC jako adresu źródłowego w pakietach OAM IEEE 802.3ah.” Z przedstawionego opisu ze strony producenta Juniper wynika, że wymienione modele przełączników Juniper posiadają protokół OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management), który: 1) nie zapewnia wykrywania problemów w komunikacji jednokierunkowej, a jedynie monitorowanie łącza na podstawie obecności ramek OAM PDUs, o czym świadczy poniższy fragment opisu funkcjonalności ze strony producenta przełączników: „Proces odkrywania (discovery) jest uruchamiany automatycznie, gdy OAM zostanie włączone na interfejsie. Proces ten umożliwia interfejsom Ethernet wykrywanie i monitorowanie partnera połączenia, jeśli również obsługuje on standard IEEE 802.3ah. Można określić tryb odkrywania używany do obsługi OAM IEEE 802.3ah. W trybie aktywnym interfejs wykrywa i monitoruje partnera, jeśli ten również obsługuje funkcję OAM. ​W trybie pasywnym to partner inicjuje proces odkrywania. Po rozpoczęciu procesu obie strony w nim uczestniczą. Przełącznik monitoruje łącze poprzez okresowe wysyłanie jednostek danych protokołu OAM (PDU), informujących o trybie OAM, konfiguracji i możliwościach. Można określić liczbę jednostek OAM PDU, które interfejs może pominąć, zanim połączenie między partnerami zostanie uznane za zerwane”; 2) nie wykrywa asymetrycznych awarii na łączu, takich jak częściowa utrata transmisji (np. uszkodzona jedna nitka światłowodu). Potrafi wykrywać tylko ogólne awarie łącza o czym świadczy przywołany fragment opisu funkcjonalności ze strony producenta przełączników: „Po skonfigurowaniu LFM na interfejsie, PDU typu dying gasp jest generowane w przypadku następujących awarii: · Awaria zasilania ·Awaria lub „panika” silnika przesyłania pakietów (Packet Forwarding Engine) ·Critical Event – nieokreślone, specyficzne dla dostawcy zdarzenie krytyczne”; 3) nie realizuje funkcji wymuszającej aktywne potwierdzenie dwukierunkowej komunikacji, co oznacza, że nie spełnia wymogu OPZ w zakresie wykrywania problemów w komunikacji jednokierunkowej, o​ czym świadczy przywołany fragment opisu funkcjonalności ze strony producenta przełączników: „Wykrywanie usterek zdalnych wykorzystuje flagi i zdarzenia. Flagi służą do przekazywania następujących informacji: ·Link Fault – oznacza utratę sygnału ·Dying Gasp – oznacza stan krytyczny, np. awarię zasilania. W takim przypadku lokalny partner informuje zdalnego o stanie awaryjnym. Po otrzymaniu PDU typu dying gasp, zdalny partner podejmuje działania zgodne z profilem akcji przypisanym do zdarzenia utraty sąsiedztwa łącza (link adjacency-loss)”. Podsumowując, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z opisem producenta protokół OAM (LFM) nie został zaprojektowany do wykrywania łączy jednokierunkowych i informowaniu o ich wystąpieniu, a jest ogólnym protokołem wykrywającym problem z łączem (awarie łącza bez konkretnych rodzajów w tym łącza jednokierunkowego). Z uwagi, że Zamawiający wymagał od protokołu równoważnego do UDLD lub DLDP proaktywnego wykrywania problemów z łączem jednokierunkowym, OAM (LFM) nie spełnia tych wymagań. W związku z powyższym, protokół OAM (LFM) nie jest rozwiązaniem równoważnym do UDLD lub DLDP, a tym samym nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ​ związku z niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia. w Zamawiający w SWZ – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tekst główny, rozdział I​ I pkt 5, określił wymaganie aby producent oferowanych przełączników typu A, B, C, D oraz E znajdował się w kwadracie „Leaders” raportu „Gartner Magic Quadrant for Enterprise Wired and Wireless LAN Infrastructure” opublikowanego w styczniu 2024 r. lub równoważnego: 5.Producent oferowanych przełączników typu A, B, C, D oraz E musi znajdować się ​w kwadracie „Leaders” raportu „Gartner Magic Quadrant for Enterprise Wired and Wireless LAN Infrastructure” opublikowanego w styczniu 2024 roku lub równoważnego. Jako ranking równoważny Zamawiający uzna ranking klasyfikujący rozwiązania enterprise przewodowych i bezprzewodowych sieci LAN prowadzony i publikowany przez podmiot niezależny od producentów tych rozwiązań. Zamawiający wymaga, aby ranking taki był aktualizowany w okresach nie dłuższych niż jeden rok. Podstawą dla sporządzenia raportów muszą być badania polegające na sprawdzeniu jakości oferowanych usług i​ rozwiązań. Ocena jest prowadzona według kryteriów dotyczących kompletności wizji oferowanych usług, rozwiązań oraz prognoz na przyszłość w tym segmencie rynku oraz zdolności do realizacji do wdrożenia, są to możliwości finansowe, biznesowe i​ organizacyjne. Wynik oceny wyznacza miejsce w rankingu, w którym znajduje się konkretny dostawca i jego rozwiązanie. Ranking musi uwzględniać co najmniej 4​ kategorie, każda z nich ma określać, jaką rolę na rynku spełnia dane rozwiązanie/dostawca. Liderzy - najwyższy kategoria, gdzie znajdują się liderzy/producenci danego rozwiązania. Kandydaci - pretendenci pozostający bardzo wysoko w rankingu ze względu na swoje działanie i potencjał do dominacji na rynku, w którym działają. Wizjonerzy firmy rozwiązania posiadające wizje możliwości rynkowych, jednak poprzez realizowane działania nie są oni skuteczni na rynku. Niszowi gracze rozwiązania skupiające się na niewielkiej części rynku lub nie mający możliwości innowacyjnych do osiągnięcia większych sukcesów rynkowych. Ranking równoważny nie może być wystawiony przez wykonawcę lub podmiot zależny od wykonawcy.” Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wezwał odwołującego w sprawie KIO 2757/25 do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie spełnienia wymagania występowania producenta przełączników typu A, B, C, D oraz E oferowanych przez Wykonawcę w kwadracie „Leaders” raportu „Gartner Magic Quadrant for Enterprise Wired and Wireless LAN Infrastructure” opublikowanego w styczniu 2024 r. lub równoważnego – pismo z 21 marca 2025 r. – w dokumentacji postępowania. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w piśmie z 27 marca 2025 r. – w dokumentacji postępowania, wskazał, że zamawiający w OPZ dopuścił równoważne raporty do wspomnianego raportu firmy Gartner. Firma H3C której urządzenia zostały zaoferowane przez NGCS jest wymieniona jako lider w równoważnym raporcie „Wired and Wireless LAN (WiFi) The Competitive Market Spectrum”. Oświadczył, że raport „Wired and Wireless LAN (WiFi) - The Competitive Market Spectrum” z dnia 03.02.2025 r. przygotowany przez firmę Adv Networks Inc. (53110 Simplex St. / Lake Elsinore, CA 92532 / USA) spełnia wszystkie wymagane kryteria zgodnie z OPZ/SW Z. Jako dowód odwołujący wskazał pełną klasyfikację producentów z raportu „Wired and Wireless LAN (WiFi) - The Competitive Market Spectrum” z dnia 03.02.2025 r. i wskazał, że pełny raport dostępny jest pod adresem: https://advnetworksinc.com/cdn/customers/kJxnJ23df.pdf. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – informacja zamawiającego z 24 czerwca 2025 r. – w dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: „Zamawiający, weryfikując przedstawiony raport opracowany przez ADV Networks Inc. ​ zakresie spełniania wymagań co do równoważności opisanej w SW Z – TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, w tekst główny, rozdział II pkt 5, nie zidentyfikował spełniania przez ww. raport, kryterium równoważności, tj. „Podstawą do sporządzenia raportów muszą być badania polegające na sprawdzeniu jakości oferowanych usług i rozwiązań. Ocena jest prowadzona według kryteriów dotyczących kompletności wizji oferowanych usług, rozwiązań oraz prognoz na przyszłość w tym segmencie rynku oraz zdolności ich realizacji do wdrożenia, są to możliwości finansowe, biznesowe i organizacyjne”. Opisany w Raporcie ADV Networks Inc. sposób przeprowadzenia badań, mających na celu sprawdzenie jakości oferowanych przełączników, a także metoda przeprowadzania ocen według kryteriów dotyczących kompletności wizji oferowanych usług, rozwiązań oraz prognoz na przyszłość w tym segmencie rynku nie jest wystarczający do uznania, że przywołane powyżej wymaganie zostało spełnione. Przede wszystkim, metodologia zastosowana w raporcie ADV Networks Inc. Pozostaje niejasna i budzi wątpliwości co do transparentności procesu badawczego. W dokumencie brakuje precyzyjnych informacji dotyczących sposobu zbierania danych oraz konkretnych źródeł, na podstawie których sformułowano końcowe wnioski. ADV Networks ogranicza się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że raport powstał na podstawie „dokładnych badań”, wskazując tylko w sposób lakoniczny jakie techniki analityczne zostały użyte oraz jakie były kryteria selekcji danych źródłowych, bez rozbudowanego opisu ww. technik. Należy zauważyć, że w tym zakresie, raport Gartnera szczegółowo definiuje swoją metodologię, wskazując klarowne kryteria oceny w ramach „Ability to Execute” oraz „Completeness of Vision”. ​W przypadku raportu Gartnera metodologia obejmuje jasno określone, mierzalne parametry, które pozwalają na transparentną i powtarzalną ocenę. Gartner stosuje obiektywne kryteria takie jak skalowalność, bezpieczeństwo, automatyzacja i możliwości zarządzania, które mają bezpośredni wpływ na jakość oceny. Ponadto, raport ADV Networks Inc. nie dostarcza żadnych szczegółowych danych liczbowych, które mogłyby posłużyć jako podstawy do zaprezentowanej klasyfikacji producentów. Brakuje również informacji o szczegółowych wynikach badań. Takie podejście budzi poważne wątpliwości co do rzetelności wniosków i może sugerować arbitralny charakter klasyfikacji. Natomiast raport Gartnera zawiera obszerne dane rynkowe, statystyki oraz wyniki szczegółowych analiz, które w jasny sposób przedstawiają podstawy klasyfikacji poszczególnych firm. Gartner definiuje rynek infrastruktury LAN precyzyjnie i konsekwentnie stosuje określone standardy, przez co jego ocena jest nie tylko transparentna, ale także łatwo weryfikowalna. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony raport ADV Networks Inc. został opublikowany po raz pierwszy 3 lutego 2025 roku i obejmuje klasyfikację za cały pierwszy kwartał 2025 roku, który w chwili publikacji raportu nawet się jeszcze nie zakończył. Taki sposób prezentacji danych budzi poważne wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności oraz rzetelności metodologicznej. Dodatkowo, raport ten nie posiada żadnej wcześniejszej historii aktualizacji, a przedstawiona przez Wykonawcę wersja raportu jest pierwszą opublikowaną wersją raportu. I.KIO 2554/25 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie o art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy jest możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem (informacją) a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z​ mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał na 3 zasadnicze punkty, które w ocenie zamawiającego miały świadczyć o niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający podkreślił: „Z przedstawionego opisu ze strony producenta Juniper wynika, że wymienione modele przełączników Juniper posiadają protokół OAM LFM (IEEE 802.3ah Link Fault Management), który: 1) nie zapewnia wykrywania problemów w komunikacji jednokierunkowej, a jedynie monitorowanie łącza na podstawie obecności ramek OAM PDUs, o czym świadczy poniższy fragment opisu funkcjonalności ze strony producenta przełączników: „Proces odkrywania (discovery) jest uruchamiany automatycznie, gdy OAM zostanie włączone na interfejsie. Proces ten umożliwia interfejsom Ethernet wykrywanie i monitorowanie partnera połączenia, jeśli również obsługuje on standard IEEE 802.3ah. Można określić tryb odkrywania używany do obsługi OAM IEEE 802.3ah. W trybie aktywnym interfejs wykrywa i monitoruje partnera, jeśli ten również obsługuje funkcję OAM. W trybie pasywnym to partner inicjuje proces odkrywania. Po rozpoczęciu procesu obie strony w nim uczestniczą. Przełącznik monitoruje łącze poprzez okresowe wysyłanie jednostek danych protokołu OAM (PDU), informujących o trybie OAM, konfiguracji i możliwościach. Można określić liczbę jednostek OAM PDU, które interfejs może pominąć, zanim połączenie między partnerami zostanie uznane za zerwane”; 2) nie wykrywa asymetrycznych awarii na łączu, takich jak częściowa utrata transmisji (np. uszkodzona jedna nitka światłowodu). Potrafi wykrywać tylko ogólne awarie łącza o czym świadczy przywołany fragment opisu funkcjonalności ze strony producenta przełączników: „Po skonfigurowaniu LFM na interfejsie, PDU typu dying gasp jest generowane w przypadku następujących awarii: - Awaria zasilania - Awaria lub „panika” silnika przesyłania pakietów (Packet Forwarding Engine) - Critical Event – nieokreślone, specyficzne dla dostawcy zdarzenie krytyczne”; 3) nie realizuje funkcji wymuszającej aktywne potwierdzenie dwukierunkowej komunikacji, co oznacza, że nie spełnia wymogu OPZ w zakresie wykrywania problemów w komunikacji jednokierunkowej, o czym świadczy przywołany fragment opisu funkcjonalności ze strony producenta przełączników: „Wykrywanie usterek zdalnych wykorzystuje flagi i zdarzenia. Flagi służą do przekazywania następujących informacji: - Link Fault – oznacza utratę sygnału - Dying Gasp – oznacza stan krytyczny, np. awarię zasilania. W takim przypadku lokalny partner informuje zdalnego o stanie awaryjnym. Po otrzymaniu PDU typu dying gasp, zdalny partner podejmuje działania zgodne z profilem akcji przypisanym do zdarzenia utraty sąsiedztwa łącza (link adjacency-loss)”. Podsumowując, zamawiający wskazał, że zgodnie z opisem producenta protokół OAM (LFM) nie został zaprojektowany do wykrywania łączy jednokierunkowych i informowaniu o ich wystąpieniu, a jest ogólnym protokołem wykrywającym problem z łączem (awarie łącza bez konkretnych rodzajów w tym łącza jednokierunkowego). OAM (LFM) nie spełnia tych wymagań. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że protokół OAM (LFM) nie jest rozwiązaniem równoważnym do UDLD lub DLDP, a tym samym nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z​ uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający dokonał oceny zgodności urządzeń Juniper z warunkiem określonym w SWZ w oparciu o​ dokumentację producenta przełączników oferowanych przez odwołującego dostępną ​ internecie. w Jednak zamawiający przy powyżej ocenie nie wziął pod uwagę wszystkich istotnych dla oceny okoliczności: 1.oświadczenia odwołującego, zawartego w wyjaśnieniach treści oferty z 26 marca 2025 r.: „Zaoferowane przełączniki Juniper Networks wykorzystują równoważny protokół IEEE 802.3ah, który jest mechanizmem ustandaryzowanym zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, realizującym proaktywne wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych, na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Protokół ten, znany również jako Ethernet OAM (Operations, Administration, and Maintenance) Link Fault Management, realizuje funkcję proaktywnego wykrywania problemów w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Zaoferowane przełączniki spełnianą wymaganie funkcjonalne, a protokół IEEE 802.3ah (LFM) zapewnia proaktywne wykrywanie uszkodzeń łącza, w tym połączeń jednokierunkowych, co odpowiada wymaganiu Zamawiającego. Protokół ten umożliwia monitorowanie stanu łącza, wykrywanie awarii i diagnostykę problemów na poziomie warstwy 2 modelu OSI. Funkcjonalność ta jest równoważna do protokołów UDLD lub DLDP, realizując ten sam cel - wykrywanie problemów w połączeniach jednokierunkowych. Potwierdzamy jednoznacznie, że w oferowanych urządzeniach wymagana funkcjonalność jest zaimplementowana; 2. oświadczenia partnera producenta, złożonego przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami o​ spełnieniu przez zaoferowane przez niego przełączniki wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ – Tomie III Opis Przedmiotu Zamówienia – Załączniki nr 1 a-1e, pkt 14 w zakresie realizacji proaktywnego rozwiązywania w połączeniach jednokierunkowych na poziomie warstwy 2 modelu OSI; 3. zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego nie odniósł się wprost do sformułowanego Załącznikach nr 1a-1e, pkt 14 warunku; 4. zamawiający nie zakwestionował oświadczenia producenta przełączników oferowanych przez odwołującego o spełnieniu przez nie warunku z pkt 14 w Załącznikach 1a-1e do OPZ – zawartego w dokumencie złożonym przez odwołującego na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2025 r.; 5. zamawiający stwierdził, że przełączniki oferowane przez odwołującego nie spełniają warunku określonego w pkt 14 w Załącznikach 1a-1e, przede wszystkim ze względu na brak informacji w powyższym zakresie w dokumentacji producenta zawartej na stronie internetowej, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie – pisma z 6 sierpnia 2025 r. (str. 10). Izba stwierdziła, że zamawiający miał możliwość wyjaśnienia wszelkich rozbieżności dotyczących treści oferty odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie dowody przedstawione przez odwołującego w postaci oświadczenia producenta, których wiarygodność nie została podważona przez oponentów procesowych potwierdzają że oferowany przez niego produkt spełnia wymagania SWZ. W ocenie Izby, zamawiający nie wykazał istnienia jednoznacznej niezgodności treści oferty odwołującego w zakresie oferowanych przełączników z wymaganiami określonymi w pkt 1​ 4 w Załącznikach 1a-1e. Powyższe oznacza, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego zapadła ​z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, mając na uwadze wynik postępowania, biorąc pod uwagę wynik postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego. II.KIO 2757/25 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Ppz, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający przywołał okoliczności, które nie zostały określone w warunku dotyczącym równoważności określanego w Tomie III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, tekst główny, rozdział II pkt 5 – wymagania, aby producent oferowanych przełączników typu A, B, C, D oraz E znajdował się w kwadracie „Leaders” raportu „Gartner Magic Quadrant for Enterprise Wired and Wireless LAN Infrastructure” opublikowanego w styczniu 2024 r. lub równoważnego: - raport ADV Networks Inc. nie dostarcza żadnych szczegółowych danych liczbowych, które mogłyby posłużyć jako podstawy do zaprezentowanej klasyfikacji producentów; - metoda przeprowadzania ocen według kryteriów dotyczących kompletności wizji oferowanych usług, rozwiązań oraz prognoz na przyszłość w tym segmencie rynku nie jest wystarczający do uznania, że przywołane powyżej wymaganie zostało spełnione; - metodologia zastosowana w raporcie ADV Networks Inc. pozostaje niejasna i budzi wątpliwości co do transparentności procesu badawczego. Przywołane powyższej wymagania dotyczące raportu ADV Network Inc. nie zostały sformułowane w warunku określony w Tomie III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tekst główny, rozdział II pkt 5. Warunek powyższy brzmiał: „Producent oferowanych przełączników typu A, B, C, D oraz E musi znajdować się ​ kwadracie „Leaders” raportu „Gartner Magic Quadrant for Enterprise Wired and Wireless LAN Infrastructure” w opublikowanego w styczniu 2024 roku lub równoważnego. Jako ranking równoważny Zamawiający uzna ranking klasyfikujący rozwiązania enterprise przewodowych i​ bezprzewodowych sieci LAN prowadzony i publikowany przez podmiot niezależny od producentów tych rozwiązań. Zamawiający wymaga, aby ranking taki był aktualizowany ​ okresach nie dłuższych niż jeden rok. Podstawą dla sporządzenia raportów muszą być badania polegające na w sprawdzeniu jakości oferowanych usług i rozwiązań. Ocena jest prowadzona według kryteriów dotyczących kompletności wizji oferowanych usług, rozwiązań oraz prognoz na przyszłość w tym segmencie rynku oraz zdolności do realizacji do wdrożenia, są to możliwości finansowe, biznesowe i organizacyjne. Wynik oceny wyznacza miejsce ​ rankingu, w którym znajduje się konkretny dostawca i jego rozwiązanie. Ranking musi uwzględniać co najmniej 4 w kategorie, każda z nich ma określać, jaką rolę na rynku spełnia dane rozwiązanie/dostawca. Liderzy - najwyższy kategoria, gdzie znajdują się liderzy/producenci danego rozwiązania. Kandydaci - pretendenci pozostający bardzo wysoko w rankingu ze względu na swoje działanie i potencjał do dominacji na rynku, w którym działają. Wizjonerzy - firmy rozwiązania posiadające wizje możliwości rynkowych, jednak poprzez realizowane działania nie są oni skuteczni na rynku. Niszowi gracze rozwiązania skupiające się na niewielkiej części rynku lub nie mający możliwości innowacyjnych do osiągnięcia większych sukcesów rynkowych. Ranking równoważny nie może być wystawiony przez wykonawcę lub podmiot zależny od wykonawcy.” Izba podkreśla, że tylko niezgodność z jasno sformułowanymi postanowieniami zawartymi ​ dokumentacji zamówienia może być podstawą odrzucenia oferty wykonawcy. w Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy tylko z tego powodu, że określone okoliczności dotyczące zgodności treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia budzą jego wątpliwości. Jeśli chodzi o zarzut zamawiającego dotyczący braku posiadania przez raport przedstawiony przez odwołującego wcześniejszej historii, to odwołujący na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2025 r. przedstawił dowód dotyczący aktualizacji raportu za IV kwartał 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba uznała, że decyzja zamawiającego o​ odrzuceniu oferty odwołującego zapadła z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzuty odwołania okazały się zasadne. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, mając na uwadze wynik postępowania, biorąc pod uwagę wynik postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …........................... …

…Sygn. akt: KIO 2954/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 26 sierpnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez TDZ Technika dla zdrowia Sp. z o.o., ul. gen. Władysława Sikorskiego 74, 05-082 Janóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2954/25 Uzasadnienie W dniu 17 lipca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieTDZ Technika dla zdrowia Sp. z o.o., ul. gen. Władysława Sikorskiego 74, 05-082 Janówzwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę i wdrożenie "Klinicznego systemu informacyjnego (CIS)". Wewnętrzny identyfikator: PIMMSWiA-2375/23/06/01/2025. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 13 sierpnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 18 sierpnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 2854/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2025 roku przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K. Rem-Bud w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moskorzew przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego G.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa ”GER-BUD” G.K. postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K. Rem-Bud kwoty 9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 2854/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Moskorzew prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i remont budynku Urzędu Gminy Moskorzew”, nr referencyjny: GKZ.271.2.2025.MC. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00222555. W postępowaniu tym wykonawca P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.K. Rem-Bud (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 11 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1.błędnym, subiektywnym oraz niezgodnym z zapisami SW Z badaniu i ocenie wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego jako oferty zawierającej cenę rażąco niską; 2.zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w nin. postępowaniu; 3.dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Firma Usługowa GER-BUD G.K.; 4.naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w udzieleniu zamówienia publicznego; dodatkowo, z ostrożności polegające na: 5.ogólnym i nieprecyzyjnym wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 6.zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; a nadto, z ostrożności, polegające również na: 7.zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy GER-BUD G.K. jako Wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; Wykonawca G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa ”GER-BUD” G.K. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. W dniu 17 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2654/25 WYROK Warszawa, dnia 8 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Aneta Mlącka Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający na podstawie udzielonych pełnomocnictw w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika: A.wykonawcy RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowejw Skierniewicach Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gostyninie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.5 i pkt I.7 petitum, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Relobus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w części 1 i części 3 zamówienia z uwagi na brak wykazania, że posiada zdolność finansową w wysokości wymaganej przez zamawiającego treścią dokumentów zamówienia, ewentualnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia przez tego wykonawcę dokumentów, złożonych na potwierdzenie posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej lub finansowej; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2654/25 Uzasadnie nie Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający na podstawie udzielonych pełnomocnictw w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części); numer postępowania 189/2024/FZ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 248/2024 w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem: 785075-2024. Pismem z 17 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Relobus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Relobus” lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w części 1 oraz części 3 postępowania. W dniu 27 czerwca 2025 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Mobilis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniewobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego: 1.wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 1 oraz części 3 postępowania oferty złożonej przez Relobus w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę w zakresie części 1 i 3 powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp - co miało istotny wpływ na czynności (decyzje) podjęte przez zamawiającego w postępowaniu - jak również odrzuceniu ofert złożonych przez Relobus w zakresie części 1 i 3 Postępowania - z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia w postępowaniu (w zakresie części 1) oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Skierniewicach Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum PKS Gostynin” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę winna podlegać odrzuceniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp - co miało istotny wpływ na czynności (decyzje) podjęte przez zamawiającego w postępowaniu - jak również odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum PKS Gostynin z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Relobus w zakresie 1 i 3 części postępowania z uwagi na brak wykazania w postępowaniu posiadania zdolności finansowej w wysokości wymaganej przez zamawiającego treścią dokumentów zamówienia; ewentualnie: 4.zaniechania wezwania Relobus do złożenia wyjaśnień w zakresie związanym z treścią dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę na okoliczność potwierdzenia posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej i finansowej lub wezwania rzeczonego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; 5.niezasadnego przyznania Relobus (w zakresie części 1 i 3 postępowania) oraz Konsorcjum PKS Gostynin (w zakresie części 1 postępowania) maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty pod nazwą: „Alternatywne źródła zasilania autobusów (E)”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Relobus w postępowaniu w zakresie części 1 i 3 zamówienia w sytuacji gdy, w stosunku do Relobus, ziściły się przesłanki wykluczenia z postępowania, gdyż wykonawca ten wprowadził zamawiającego (na skutek rażącego niedbalstwa lub w sposób zamierzony albo na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa) w błąd przy składaniu oświadczeń mających (a przynajmniej mogących mieć) wpływ na wynik postępowania w ww. częściach w zakresie spełnienia wymagań dla przyznania ofercie dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty pod nazwą: „Alternatywne źródła zasilania autobusów (E)” - w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez zamawiającego oferty złożonej przez Relobus jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 3 postępowania; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Relobus w zakresie części 1 i 3 postępowania w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia - w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez zamawiającego oferty złożonej przez Relobus jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 3 postępowania; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKS Gostynin w zakresie części 1 postępowania w sytuacji gdy, w stosunku do Konsorcjum PKS Gostynin, ziściły się przesłanki wykluczenia z postępowania, gdyż wykonawca ten wprowadził zamawiającego (na skutek rażącego niedbalstwa lub w sposób zamierzony albo na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa) w błąd przy składaniu oświadczeń mających (a przynajmniej mogących mieć) istotny wpływ na wynik w ww. części postępowania w zakresie spełnienia wymagań dla przyznania ofercie dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty pod nazwą: „Alternatywne źródła zasilania autobusów (E)”; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKS Gostynin w zakresie części 1 postępowania w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Relobus w zakresie części 1 oraz części 3 postępowania, z uwagi na brak wykazania przez tego wykonawcę posiadania zdolności ekonomicznej lub finansowej w wysokości określonej przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt. 1 - 5 powyżej: 6.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom Relobus oraz Konsorcjum PKS Gostynin 20,00 punktów w ramach kryterium pn. „Alternatywne źródła zasilania autobusów (E)” (w odniesieniu do wykonawcy Relobus w zakresie części 1 oraz części 3 zamówienia, a w przypadku Konsorcjum PKS Gostynin w zakresie części 1), co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się ofert rzeczonych wykonawców na pierwszym oraz drugim miejscu rankingowym w ramach części 1 zamówienia oraz (w przypadku Relobus) na pierwszym miejscu listy rankingowej w ramach części 3 postępowania; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1-5 powyżej: 7.naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Relobus w zakresie części 1 i części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych przez tego wykonawcę na okoliczność potwierdzenia posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej lub finansowej lub wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; a w konsekwencji: 8.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Relobus na wykonanie części 1 i części 3 zamówienia objętego postępowaniem; 2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Relobus (w zakresie części 1 i części 3 postępowania) oraz oferty złożonej przez Konsorcjum PKS Gostynin (w zakresie części 1 postępowania) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z uwagi na ziszczenie się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności - w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie związanym z oceną pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. przedłożenie informacji o pojazdach (autobusach), które nie pozwalają na przyznanie tym wykonawcom maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert; 3.odrzucenie oferty złożonej przez Relobus (w zakresie części 1 i części 3 postępowania) oraz oferty złożonej przez Konsorcjum PKS Gostynin (w zakresie części 1 postępowania) z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, poprzez zaoferowanie w postępowaniu do realizacji usług autobusu, który to autobus (ze względu na zaoferowany w postępowaniu jego rodzaj zasilania) na dzień składania ofert nie istnieje, a przez to nie posiada weryfikowalnych (mierzalnych) parametrów określonych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia; 4.odrzucenie oferty Relobus (w zakresie części 1 i części 3) z uwagi na brak wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej; ewentualnie: w przypadku zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Relobus (w zakresie części 1 i części 3 postępowania) oraz Konsorcjum PKS Gostynin (w zakresie części 1 postępowania): 5.odjęcia rzeczonym wykonawcom 20,00 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert obowiązującego w postępowaniu. ewentualnie: w przypadku zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Relobus (w zakresie części 1 i części 3 postępowania) z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej: 6.wezwanie rzeczonego wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienie dokumentów w tym zakresie; 7.przeprowadzenie dalszych czynności w postępowaniu, w tym związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej dla części 1 i części 3 postępowania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: 1)wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Skierniewicach Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gostyninie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Strony i uczestnicy zaprezentowali swoje stanowiska: 1.zamawiający w piśmie z 31 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości; 2.przystępujący Relobus zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z 4 sierpnia 2025 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości; 3.przystępujący Konsorcjum PKS Gostynin zaprezentował swoje stanowisko w sprawiew piśmie procesowym z 4 sierpnia 2025 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2025 r. złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów opisanych w pkt I.5 i pkt I.7 petitum, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Relobus w części 1 i 3 zamówienia z uwagi na brak wykazania, że posiada zdolność finansową w wysokości wymaganej przez zamawiającego treścią dokumentów zamówienia, ewentualnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia przez tego wykonawcę dokumentów złożonych na potwierdzenie posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej lub finansowej. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, tym samym Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępujących do postępowania wykonawców, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę dla części 1 i części 3 postępowania. Zamawiający, w ocenie odwołującego, nieprawidłowo ocenił ofertę oraz wyjaśnienia złożone przez Relobus oraz Konsorcjum PKS Gostynin w zakresie zgodności z warunkami zamówienia, zgodności z treścią kryterium oceny ofert, w konsekwencji to oferta Relobus, zamiast oferty odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w ramach części 1 i części 3 postępowania. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów. Gdyby bowiem to on został wybrany w postępowaniu, mógłby zawrzeć umowę i osiągnąć spodziewany zysk. Tym samym stwierdzić należy, że odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego i przystępującego Relobus, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w rozdziale VI specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na III części: a)Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych. W przypadku rozpoczęcia świadczenia usług w trakcie roku ilość ta zostanie zmniejszona proporcjonalnie do liczby miesięcy i dni pozostałych do końca roku kalendarzowego (dla 1 miesiąca wyniesie 350.000 wozokilometrów co odpowiada 1/12 z 4.200.000, a dla jednego dnia wyniesie 11.667 wozokilometrów co odpowiada 1/30 z 350.000), b)Cześć II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych. W przypadku rozpoczęcia świadczenia usług w trakcie roku ilość ta zostanie zmniejszona proporcjonalnie do liczby miesięcy i dni pozostałych do końca roku kalendarzowego (dla 1 miesiąca wyniesie 350.000 wozokilometrów co odpowiada 1/12 z 4.200.000, a dla jednego dnia wyniesie 11.667 wozokilometrów co odpowiada 1/30 z 350.000), c)Cześć III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych. W przypadku rozpoczęcia świadczenia usług w trakcie roku ilość ta zostanie zmniejszona proporcjonalnie do liczby miesięcy i dni pozostałych do końca roku kalendarzowego (dla 1 miesiąca wyniesie 350.000 wozokilometrów co odpowiada 1/12 z 4.200.000, a dla jednego dnia wyniesie 11.667 wozokilometrów co odpowiada 1/30 z 350.000). Wykonawca, do ostatniego dnia obowiązywania Umowy, będzie świadczył usługi 50 autobusami w ruchu i min. 4 autobusami rezerwowymi, dla każdej z trzech części zamówienia. Załączniki nr 1.1-1.3 do SW Z określają szczegółowy opis techniczny autobusów, którymi będzie wykonywana usługa, wraz z ich wyposażeniem. W załączniku nr 1 do SW Z, w którym zostały opisane wymaganiatechniczne dla autobusów (dla 9 m i 18 m), pkt 3 tego załącznika wskazuje, że wszystkie pojazdy wykorzystywane w ramach świadczenia usługi muszą być fabrycznie nowe, tj. nie używane uprzednio. Jako nowy uważa się pojazd, którego przebieg w momencie dopuszczenia pojazdu do obsługi linii komunikacyjnych nie może być wyższy niż 500 km i został wyprodukowany nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem rozpoczęcia świadczenia usługi danym pojazdem. Dla jednego pojazdu, który był wykorzystany do wykonania badań koniecznych do uzyskania świadectwa homologacji dopuszcza się przebieg do 5000 km (pkt 3.1.1-3.1.2). Zgodnie z rozdz. VI.10 SW Z: Wykonawca, przed rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych jest zobowiązany do przekazywania do Zamawiającego informacji o stanie przygotowań do rozpoczęcia realizacji Umowy, dokonania wszystkich uzgodnień opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz przedstawienia Zamawiającemu pojazdów, którymi usługi będą wykonywane celem potwierdzenia ich zgodności z wymogami ustalonymi w SW Z. Zakres przekazywanych informacji uzgodnień jest określony szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy. Przekazywane informacje oraz dokonywane uzgodnienia, zgodnie z załącznikiem 2 do Umowy, są na etapie zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i po zawarciu umowy. W terminie 30 dni od wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca ma obowiązek przedstawić szereg informacji i rysunków technicznych, które podlegają weryfikacji oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego. Wymogi z Załącznika 2 do Umowy na etapie przed podpisaniem umowy, nie obejmują przedstawienia świadectwa homologacji rozszerzonego o wariant czy wersje dla pojazdu w konfiguracji odnoszącej się do wszystkich wymagań SW Z (w tym w zakresie punktowanych przez Zamawiającego rozwiązań proekologicznych). Ponadto, nie później niż przed rozpoczęciem świadczenia usług danym pojazdem (a więc nie wcześniej niż 365 dni od podpisania umowy), pojazd powinien uzyskać dopuszczenie zamawiającego - „Certyfikat zgodności z wymogami technicznymi”. Ponadto, zgodnie z pkt 2.17 Załącznika nr 2 do Umowy, Operator nie później niż 60 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi jest zobowiązany do udostępnienia zamawiającemu wzorcowego pojazdu, którym będzie świadczył usługi. Z kolei treść Umowy w § 3 ust. 1 pkt 1 przewiduje, że Operator oświadcza i zobowiązuje się, że wszystkie autobusy przeznaczone przez niego do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszej Umowy: 1) spełniać będą wszystkie wymagania wynikające z postanowień Umowy i SW Z oraz przepisów obowiązującego prawa dotyczących wykonywania autobusowych usług przewozowych zbiorowej komunikacji miejskiej (podobnie § 5 ust. 1 lit. b) Umowy). Przy czym oferta jest integralną częścią umowy (§ 21 ust. 2 Umowy). Warunkiem dopuszczenia do wykonywania usług wspomnianymi w ust. 1 autobusami jest uzyskanie dla każdego z nich „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi” (§ 3 ust. 2 Umowy). Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia (oraz naliczenia kary umownej w wysokości 10% niezrealizowanej wartości umowy), m.in. jeżeli Operator nie rozpoczął świadczenia usług w terminie (§ 10 Umowy). Zgodnie z Rozdziałem V SW Z, zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, oraz 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III. Zamawiający w rozdziale IX SW Z - Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108i 109 ustawy Pzp przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: (pkt 2) w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: (lit. e) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (lit. g) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Kryteria oceny ofert opisane zostały w rozdziale XV. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się kierował następującymi kryteriami i ich wagą: Cena oferty brutto (C) - 80%; Alternatywne źródła zasilania autobusów (E) - 20% W zakresie kryterium drugiego przewidział, że oferta może uzyskać maksymalnie 20 punktów i będzie wyliczona według wzoru: E = W x 20 pkt gdzie W = współczynnik efektu ekologicznego Ocena punktowa w kryterium „alternatywne źródła zasilania autobusów” dokonana zostanie na podstawie liczby autobusów zgłoszonych w formularzu ofertowym,. Liczba zaoferowanych pojazdów zostanie skorygowana współczynnikiem efektu ekologicznego (W), który przyjmie wartości: 1,0 = dla autobusów o napędzie hybrydowym ograniczającym emisję w strefie przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszczeń w trakcie postoju i obsługi podróżnych), 0,8 = dla autobusów o napędzie hybrydowym bez ograniczenia emisji spalin w strefie przystanku, 0 = dla autobusów o napędzie konwencjonalnym, bez napędu hybrydowego Liczba autobusów o alternatywnym źródle zasilania musi być równa 54, przy czym wszystkie zaoferowane autobusy muszą posiadać ten sam rodzaj napędu. W formularzu ofertowym należy wskazać wartość współczynnika (W) odpowiednią do rodzaju alternatywnego źródła zasilania zaoferowanych autobusów. W kryterium „E” (alternatywne źródła zasilania autobusów) do obliczenia ilości punktów Zamawiający przyjmie nie więcej niż wymagana w Opisie przedmiotu zamówienia liczba autobusów tj. 54 szt. Z kolei zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 6 SW Z zamawiający oczekiwał, że wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskaże: markę, typ, rok produkcji i rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi. Izba ustaliła także, że zamawiający, w żadnym z zapisów SW Z, nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych (w tym też dokumentu homologacji) wraz z ofertą. Treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym między innymi w piśmie z 10 lutego 2025 r. odpowiadając na pytanie 186 o treści: „Dotyczy rozdz. XVI pkt 6 SW Z Prosimy o wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem TYP autobusu, użytym w rozdziale XVI pkt 6 SW Z” zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający wyjaśnia, że pojęcie typu autobusu odwołuje się do definicji stosowanych w homologacji danego pojazdu”. Izba ustaliła, że termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony przez zamawiającego na dzień 25 kwietnia 2025 r. Do upływu terminu składania ofert, na każdą z części, złożono następującą liczbę ofert: w zakresie części pierwszej 3 oferty, złożone przez wykonawcę: Relobus, Konsorcjum PKS Gostynin oraz Mobilis, w zakresie części trzeciej 2 oferty, tj. ofertę złożoną przez wykonawcę Relobus oraz Mobilis. Zgodnie z treścią zawartą w Formularzu oferty Konsorcjum PKS Gostynin zaoferowało w części pierwszej następujące autobusy: Otokar Vectio LE Hybrid, 2026, hybryda. Relobus zaoferował w części pierwszej następujące autobusy: marka Otokar, typ Vectio C MILD HYBRID 9M, rok produkcji: 2026, rodzaj zasilania MILD HYBRID. Z kolei w części trzeciej: marka Otokar, typ Kent-2 MILD HYBRID 18M, rok produkcji: 2026, rodzaj zasilania MILD HYBRID. Zamawiający, po otwarciu ofert, przystąpił do ich badania oraz oceny. W toku tych czynności zwrócił się do wykonawcy Relobus oraz Konsorcjum PKS Gostynin z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania (oba wezwania zostały skierowane do ww. wykonawców w dniu 8 maja 2025 r. i miały zbliżoną do siebie treść). W szczególności zamawiający poprosił o: (1) wyjaśnienie czy oferowane autobusy są dostępne w ofercie Producenta, będą dostępne - w jakim terminie; (2) czy oferowane autobusy posiadają wymaganą przepisami prawa homologację; (3) czy oferowane autobusy zostaną przedstawione do certyfikacji pojazdów zgodnie z pkt. 3 Załącznika nr 2 do Umowy przed rozpoczęciem świadczenia usługi; (4) przedstawienie potwierdzenia Producenta autobusów lub złożenie innych dokumentów pochodzących od Producenta dotyczących oferowanych pojazdów z uwzględnieniem informacji o ich typie i rodzaju zasilania. W odpowiedzi, w piśmie z 14 maja 2025 r., wykonawca Relobus złożył poniższe wyjaśnienia. Wskazał, że: „autobusy zaoferowane przez Spółkę w części I i części IIIw postępowaniu 189/2024/FZ są oferowane przez Producenta w wersji hybrydowej z systemem start- stop (ograniczenie emisji zanieczyszczeń w trakcie postoju i obsługi podróżnych). Zgodnie z załączonym oświadczeniem oba modele są w ofercie Producenta. Świadectwa homologacji typu (załącznik nr 2 i 3) dla oferowanych autobusów w wersji hybrydowej z układem ograniczającym emisję spalin w trakcie postoju i obsługi podróżnych zostaną rozszerzone o wariant z hybrydowym systemem napędowym oraz system startstop, co potwierdza także Producent pojazdów. Oferowane autobusy zostaną przedstawione do certyfikacji pojazdów zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 2 do Umowy, przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Na potwierdzenie powyższego załączył oryginał oświadczenia Producenta wraz z załącznikami. Z dokumentów tych wynikają wskazane wyżej oświadczenia oraz zawarto wyjaśnienie technologii Mild-Hybrid dla Otokar Vectio C9.2M Diesel Mild Hybrid-Klasa I oraz Otokar Kent 2 przegubowy Diesel Mild Hybrid - Klasa I, a także potwierdzenie homologacji typu pojazdu dla modelu Vectio i dla modelu Kent, specyfikacja techniczna Vectio C 9.2M Diesel Mild Hybrid- Klasa I i Kent 2 Przegubowy Diesel Mild Hybrid - Klasa I. Mamy nadzieję, że powyższe wyjaśnienia i załączona dokumentacja są wystarczające, jednakże w przypadku konieczności udzielenia dalszych informacji jesteśmy do Państwa dyspozycji”. W tym samym dniu swoje wyjaśnienia złożyło Konsorcjum PKS Gostynin wskazując:„1. Zaoferowany autobus w postępowaniu nr 189/2024/FZ na część I, tj. autobus miejski klasy 9m Otokar Vectio LE w wersji Hybrid, tj. z napędem hybrydowym (mild hybrid) i systemem start-stop jest dostępny w ofercie producenta Otokar Otomotive Sanayi AS oraz jest oferowany również innym operatorom. Dowodem jest oświadczenie oficjalnego dystrybutora na Europę producenta oferowanych pojazdów (punkt 1 Oświadczenia z 14 maja 2025 r.). 2. Autobus Otokar Vectio LE w wersji hybrid posiada świadectwo homologacji LA16SR2BX (załącznik nr 1), które zostanie rozszerzone o wariant z napędem hybrydowym i systemem start-stopw terminie nie późniejszym, niż termin na zgłoszenie pojazdów do certyfikacji zgodnie z przedłożonym i zatwierdzonym harmonogramem certyfikacji pojazdów z uwzględnieniem wcześniejszego podstawienia pojazdu wzorcowego zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku numer 2 do Umowy. 3. Autobusy będą dostarczone do Wykonawcy w terminie umożliwiającym dostosowanie autobusów do wymogów SW Z i uzyskania certyfikacji pojazdu zgodnie z pkt. 3 Załącznika nr 2 do Umowy przed rozpoczęciem świadczenia usługi (oświadczenie oficjalnego dystrybutora na Europę producenta oferowanych pojazdów - punkt 3). 4. Do niniejszego pisma dołączamy potwierdzenie homologacji typu VECTIO LE, dane techniczne Vectio LE 9.2M Diesel Mild Hybrid - klasa I”. Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia, przystąpił do oceny złożonych ofert, przyznając przystępującym po 20,00 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert. Następnie, pismem z 27 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia oferty złożonej przez Relobus. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, podlegało oddaleniu. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z ust. 1 pkt 10 zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi z kolei, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie należy wskazać, że odwołujący sformułował w odwołaniu szereg zarzutów, domagając się odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Relobus i Konsorcjum PKS Gostynin z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie związanym z oceną pozacenowych kryteriów oceny ofert, odrzucenia tych ofert z powodu ich niezgodności z treścią SW Z, ewentualnie powtórzenia oceny ofert w zakresie kryteriów pozacenowych. Tym niemniej wszystkie one oparte zostały na twierdzeniu, że zaoferowane przez przystępujących autobusy „nie istnieją” - zarówno na moment składania ofert, jak też na moment składania odwołania. Z tego też wywodził opisane wyżej konsekwencje dla obu przystępujących do postępowania wykonawców. Odwołujący na rozprawie konsekwentnie tą tezę wielokrotnie powtarzał, popierając ją dowodami, w szczególności Opinią przygotowaną przez rzeczoznawcę samochodowego Polskiego Związku Motorowego PZM Holding Sp. z o.o. - mgr inż. R.C.. Tym samym kluczową kwestią było, w pierwszej kolejności, rozstrzygnięcie czy w istocie z treści zapisów SW Z, w tym w szczególności z opisu sposobu dokonywania oceny ofert w zakresie pozacenowego kryterium pn. „Alternatywne źródła zasilania autobusów” wynikają wymagania, aby oferowane przez wykonawcę parametry odnosiły się do pojazdów, jak to określał odwołujący „istniejących” na dzień składania ofert (przy czym odwołujący odnosił to do wyprodukowanego fizycznie autobusu, innym razem do autobusu - jak go określił na potrzeby odwołania - istniejącego „w sensie prawnym”, tj. posiadającego homologację już w dacie składania ofert, rozszerzoną o wariant dotyczący napędu, który miał być punktowany w ramach kryterium oceny ofert) czy też, jak twierdził z kolei zamawiający, w świetle zapisów zawartych w dokumentach zamówienia, możliwe było zadeklarowanie parametrów dla pojazdów, które wprawdzie nie istnieją fizycznie w dniu składania ofert w postępowaniu, jednakże zgodnie z deklaracją zamieszczoną w Formularzu oferty - będą wykorzystane do świadczenia usług objętych przedmiotowym zamówieniem. Skład orzekający, po zapoznaniu się z zapisami zamieszczonymi w dokumentach zamówienia stwierdził, że z żadnego z postanowień SW Z lub innych zamieszczonych w dokumentach postępowania, jak też z treści odpowiedzi na pytania wykonawców nie wynika wymóg, aby wskazane w Formularzu ofertowym pojazdy istniały fizycznie w momencie składania ofert. Zamawiający nigdzie nie sformułował również wymogu posiadania przez oferowane w postępowaniu pojazdy homologacji na dzień złożenia oferty w postępowaniu. W końcu też brak jest wymagań co do tego, aby pojazdy wskazane w ofercie przez wykonawców funkcjonowały uprzednio w ruchu drogowym czy też, aby dla tych pojazdów przygotowana została dokumentacja, zawierająca dane dla autobusu z określonym, podanym w ofercie napędem. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak opisywał zamawiający w treści Odpowiedzi na odwołanie, powielając argumentację w tym zakresie na rozprawie, postanowienia SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, jak też kryteriów oceny ofert, zostały przez zamawiającego celowo sformułowane w taki sposób, aby możliwie dopasować wymagania do istniejących realiów rynkowych. Zamawiający opisywał, że rynek autobusów komunikacji miejskiej, jest daleko różny od produkcji seryjnej pojazdów osobowych. W odróżnieniu od nich, autobusy miejskie są w przeważającej liczbie produkowane na konkretne zamówienie przewoźnika, zgodnie z jego indywidualnymi potrzebami, które wynikają z wymogów określonych przez organizatorów transportu, w związku ze zlecanymi przez nich usługami przewozowymi. Dostosowując się do tak funkcjonującego rynku, producenci autobusów posiadają w swojej ofercie modele bazowe, które następnie zostają wyposażone w elementy zgodne ze specyfikacjami technicznymi, odpowiadające potrzebom poszczególnych zamawiających. W praktyce nie istnieje zatem seryjny model autobusu, który wyprodukowany - oczekuje na zakup przez klienta. Autobusy są pojazdami, które mają konstrukcję modułową, co oznacza, że ten sam autobus, zgodnie z życzeniem klienta, może posiadać nie tylko różne wyposażenie, układ siedzeń czy też kolorystykę, ale również inne systemy pokładowe, klimatyzację, informację pasażerską, jednostki napędowe itp. W zakresie tych ostatnich wielu producentów autobusów, w szczególności nie będących częścią dużych koncernów, nie produkuje samodzielnie układów napędowych, zakupując gotowe jednostki od innych producentów np. MAN, Mercedes-Benz, Paccar, Cummins. Tak też w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, mając na uwadze powyższe uwarunkowania liczył się z tym, a w konsekwencji tak ukształtował zapisy SW Z, aby wykonawcy mogli zaoferować również pojazdy, które chociaż fizycznie nie istnieją w momencie składania ofert, powstaną i zostaną wyprodukowane na potrzeby tego konkretnego kontraktu, po jego podpisaniu. Powyższe wynikało również z faktu, że także w tym postępowaniu, podobnie jak to jest powszechne na rynku, zamawiający w sposób bardzo szczegółowy sformułował i opisał swoje wymagania w zakresie pojazdów, które mają być przeznaczone do realizacji zamówienia, opisując szczegółowo parametry techniczne autobusów oraz ich wyposażenie w Załącznikach nr 1.1 - 1.3 do SWZ. Nie było zatem w niniejszej sprawie sporne, że na dzień składania złożonych ofert nie istnieje pojazd, który wszystkie te wymagania spełnia (co wynika z faktu, że dany pojazd jest projektowany i produkowany w odpowiedzi na określone potrzeby zamawiających), jednakże nie dotyczy to wyłącznie pojazdów oferowanych przez przystępujących, ale także tych, które wskazuje w swojej ofercie odwołujący właśnie z uwagi na owe, wyżej opisane, szczególne wymogi zamawiającego. Powyższe oznacza, że nie istnieje ani pojazd wyposażony w dany rodzaj napędu, który był punktowany w ramach kryteriów oceny ofert, ale także taki pojazd, który zostałby wyposażony we wszystkie inne elementy, jak np. dodatkowe wyposażenie czy układ siedzeń, które to szczegółowe rozwiązania były wymagane przez zamawiającego. Odwołujący skupia się tymczasem na jednym, konkretnym elemencie, tj. rodzaju napędu, gdyż jak twierdzi skoro w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, punktowany był parametr w postaci źródła zasilania autobusów to, aby zamawiający miał możliwość weryfikacji czy deklarowany parametr został spełniony, musiał na dzień składania ofert istnieć już pojazd, a przynajmniej jego prototyp czy chociażby dokumentacja dla takiego pojazdu, umożliwiający dokonanie rzeczonej weryfikacji. Zdaniem Izby powyższe wymaganie w żaden sposób nie wynika jednak z przywoływanych przez odwołującego zapisów SW Z, w tym z opisu zawartego w Rozdziale XV - Kryteria oceny ofert w zakresie sposobu, w jaki będą przyznawane punkty w ramach tego kryterium. Sam odwołujący w treści odwołania dostrzega, że zamawiający przewidział w SW Z,że punkty w pozacenowym kryterium oceny ofert będą przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczenia, składanego przez wykonawcę w Formularzu oferty. Każdy wykonawca, na równych zasadach, otrzymywał zatem punkty w kryterium „alternatywne źródła zasilania autobusów” na podstawie informacji podawanych i deklarowanych przez niego w zakresie rodzaju układu napędowego. Zamawiający wymagał przy tym także danych o producencie i typie autobusu, którym wykonawca zamierza świadczyć usługi przewozowe będące przedmiotem postępowania, jednakże informacje w tym zakresie nie miały znaczenia z punktu widzenia sposobu dokonywanej oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Informacja taka stała się wprawdzie dla zamawiającego podstawą do żądania od przystępujących dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże co ponownie należy wskazać - była bez znaczenia dla oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego. Zamawiający prawidłowo, po zweryfikowaniu strony internetowej producenta wskazanego przez Relobus oraz Konsorcjum PKS Gostynin i ustaleniu, że wskazane przez tych wykonawców pojazdy nie są podane w ofercie widniejącej na stronie producenta, zgodnie z procedurą przewidzianą przepisami ustawy Pzp, zwrócił się do nich o złożenie stosownych wyjaśnień. Jednak uzyskane w odpowiedzi wyjaśnienia, wraz z oświadczeniem producenta, trafnie zostały ocenione jako wiarygodne, jednoznaczne, a w konsekwencji dające podstawę dla dalszego prowadzenia postępowania, w tym dokonania oceny ofert zgodnie z podanymi w SWZ kryteriami. Izba nie zgadza się zatem z twierdzeniami odwołującego, że sam opis w zakresie oceny pozacenowego kryterium oceny ofert, zamieszczony w Rozdziale XV SW Z przesądza,że dodatkowe punkty mogły zostać przyznane wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy oferowany pojazd istnieje na moment składania ofert w postępowaniu. W szczególności nie świadczy o tym sfomułowanie użyte w opisie, odnoszące się do autobusów „zaoferowanych”. Określenie to, w kontekście w jakim zostało użyte w opisie sposobu dokonywania oceny złożonych ofert, odnosi się wyłącznie do pojazdów deklarowanych, tj. takich za pomocą których usługa będzie świadczona, nie zaś jak to określa odwołujący już „istniejących” na dzień złożenia oferty. Jako potwierdzenie stanowiska odwołującego nie można także uznać odpowiedzi zamawiającego na pytanie 186. Pytanie ma charakter ogólny, wskazuje wyłącznie na to, że wskazany typ ma być zgodny z definicjami używanymi w homologacji. Z pewnością odpowiedź ta nie może stanowić podstawy do dokonywania interpretacji w zakresie, w jakim opisany został sposób dokonywania oceny złożonych ofert, ani też nie sposób twierdzić, że w jakikolwiek sposób go modyfikuje. Całkowicie nietrafiona jest też argumentacja odwołującego, który szeroko opisuje zasady jakie obowiązują w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dotyczącym sposobu kształtowania kryteriów oceny ofert w postępowaniu podkreślając, że te muszą być ustalane z poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp, a w szczególności nie mogą opierać się na nieweryfikowalnych deklaracjach zawartych w ofertach. Odwołujący wprawdzie twierdzi, że nie polemizuje z treścią kryterium, które dla niego jest jasne i czytelne, w istocie jednak kwestionuje przyjęty w dokumentach zamówienia tryb oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego i sposób przyznawania punktów, na etapie wyboru oferty. Odwołujący bowiem stwierdza: „W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie można bazować jedynie na oświadczeniach wykonawców co do posiadania pojazdów o podwyższonym standardzie (w zakresie rodzaju napędu). Skoro pojazd ma oddziaływać pozytywnie na środowisko (co jest podstawą przyznania punktów), to dany zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z informacjami na temat zaoferowanego pojazdu. Przeciwne działanie niweczyłoby sens stawiania takiego kryterium w Postępowaniu bowiem każdy wykonawca (bez względu na podjęte przez siebie działania) mógłby oświadczyć (i to bez żadnych konsekwencji), że posiada najlepszy autobus celem uzyskania większej liczby punktów w ramach omawianego kryterium pozacenowego” (pkt 43, str. 18 odwołania). Przytoczony fragment świadczy o tym, że odwołujący w istocie domaga się, aby zamawiający już po otwarciu ofert, zmienił ustalone w dokumentacji zamówienia zasady w zakresie, w jakim ustalił, że ocena w ramach spornego kryterium dokonywana będzie wyłącznie na podstawie złożonych oświadczeń. Podkreślić też należy, że zamawiający, oprócz jak to wskazał w Formularzu oferty danych i deklaracji dotyczących oferowanej marki, typu, roku produkcji oraz rodzaju zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, nie wymagał złożenia na etapie postępowania żadnych dokumentów, celem technicznego potwierdzenia cech wynikających z oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym, w zakresie oferowanego napędu. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów przedmiotowych, w tym także dokumentów homologacyjnych. Skoro tak, to odwołujący nie może na obecnym etapie, wskazując na określony sposób, w jaki zamawiający ukształtował sposób dokonywania oceny ofert wymagać, aby ocena taka odbywała się w oparciu o wymagania czy też dokumenty, które nie zostały wprost wyartykułowane w dokumentach zamówienia. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z takim ukształtowaniem kryteriów, miał wątpliwości czy możliwe jest zadeklarowanie spełnienia wymagań dodatkowo punktowanych, wyłącznie na podstawie deklaracji składanych przez producenta (jak sam wskazywał na rozprawie również konsultował się z producentem pojazdów) - powinien był zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie zapisów SW Z w tym zakresie. Skoro tego nie zrobił, sposób w jaki ukształtowany został sposób oceny w ramach kryteriów, stał się wiążący dla wszystkich ubiegających się o to zamówienie wykonawców, którzy podobnie jak odwołujący, w oparciu o zapisy SW Z składali deklaracje, w tym w zakresie spełnienia dodatkowych wymagań dotyczących rodzaju układu napędowego. Za całkowicie nieuprawnione należy z kolei uznać twierdzenia odwołującego, w szczególności w kontekście złożonych przez producenta pojazdów oświadczeń złożonych wraz z wyjaśnieniami przystępujących, jakoby oferowany pojazd nie był dostępny do zakupu dla żadnego z podmiotów działających na rynku (pkt 52, str. 22 odwołania), o czym ma dodatkowo świadczyć także strona internetowa, gdzie autobusy o takim napędzie nie są oferowane. W konsekwencji to, zdaniem odwołującego stanowić ma dowód na to, że nie istnieją. Powyższe jest wprost sprzeczne ze złożonymi, wraz z wyjaśnieniami, oświadczeniami producentów, zbieżnymi w swojej treści dla obu podmiotów (Relobus i Konsorcjum PKS Gostynin). Producent wskazał bowiem, że: „powyżej wymieniony model dostępny jest w ofercie producenta Otokar Otomotive Sanayi AS i oferowany jest również innym operatorom”. Wprawdzie zatem przedmiotowy pojazd, na moment składania ofert w postępowaniu, jak też na moment wydania w sprawie orzeczenia nie został wyprodukowany, gdyż jak wyżej wskazano taka jest praktyka rynkowa w tym zakresie i adekwatnie do tego zostały też ukształtowane postanowienia SW Z w prowadzonym postępowaniu, jednakże w świetle złożonych oświadczeń nie budzi wątpliwości, że autobus o takich parametrach, posiadający hybrydowy układ napędowy - będzie przygotowany do przekazania przystępującym w celu przeprowadzenia certyfikacji, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, przed rozpoczęciem świadczenia usług. Odwołujący, po stronie którego leżał ciężar dowodu w niniejszej sprawie, nie wykazał też, wbrew temu co wywodził na rozprawie, że pojazdy o określonych parametrach nie zostaną dostarczone w terminie określonym w SW Z, czy też, że na etapie realizacji zamówienia wybrany wykonawca rzekomo będzie dokonywał zmiany oferowanego pojazdu, gdyż producent nie wywiąże się ze swoich zobowiązań w zakreślonym umową terminie. Trafnie w tym zakresie zamawiający i uczestnicy postępowania zwracali właśnie uwagę na termin, w jakim zamówienie ma zostać zrealizowane, jak też procedury i dokumenty, które są wymagane na etapie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego każdy wykonawca, po wyborze oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy, zobowiązany został do przekazania informacji dotyczących oferowanego pojazdu (Informacja o pojeździe załącznik nr 2.1). Jak wynika ze złożonych przez zamawiającego na rozprawie wyjaśnień takie informacje zobowiązany był przekazać wykonawca Relobus i takie informacje złożył. Odwołujący wnosił z kolei o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu (przekazanego przez Relobus) na okoliczność wykazania, że wykonawca ten, wbrew deklaracjom zawartym w Formularzu oferty, zaoferował pojazd, który nie spełnia wymagań uprawniających go do otrzymania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Izba w tym zakresie zwróciła w pierwszej kolejności uwagę, że wprawdzie w dokumencie tym, jako rodzaj zasilania podano: Diesel NOVC-HEV, to podana nazwa handlowa: Kent II Mild Hybrid (str. 1) wskazuje na rodzaj napędu - hybrydowy; dodatkowo też w sekcji „Dodatkowe informacje o pojeździe” (str. 59) skrzynia biegów - producent, typ podano: „(…) Automatyczna skrzynia biegów z systemem hybrydowym 48V”. Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że wykonawca Relobus, na etapie po wyborze oferty, dokonuje jakiejkolwiek zmiany w zakresie oświadczenia odnoszącego się do pozacenowego kryterium oceny ofert. Izba przyjęła także wyjaśnienia zamawiającego, który na rozprawie opisywał, że proces składania przedmiotowych informacji i rysunków nie został zakończony i, że wykonawca Relobus przekazał zamawiającemu nowe dane, w związku z tym, że w treści pierwotnie złożonej informacji zostały stwierdzone błędy. Nie ma zatem uzasadnionych podstaw aby twierdzić, że deklaracja w zakresie spełnienia dodatkowych wymagań w zakresie punktowanego kryterium oceny ofert, była wyłącznie gołosłownym zapewnieniem, które nie zostanie przez wybranego wykonawcę zrealizowane. Podkreślić należy także, że podpisanie umowy nie może nastąpić na warunkach innych niż podane w treści złożonej oferty. Ponadto, zgodnie z Wzorem umowy, przed rozpoczęciem świadczenia usług, wybrany wykonawca został zobowiązany do przejścia procesu certyfikacji pojazdów przez zamawiającego. W procesie certyfikacji pojazdów, prowadzonej na podstawie załącznika nr 2 do Wzoru umowy, zamawiający na podstawie jednego pojazdu (tzw. pojazdu wzorcowego) dokona szczegółowej oceny spełniania wymogów umowy oraz przepisów prawa. Tym samym wymóg dostarczenia pojazdu o parametrach zgodnych z deklarowanymi w ofercie aktualizuje się zgodnie z pkt 2.17 załącznika nr 2 do Wzoru Umowy, wraz z wymogiem przedstawienia fizycznie pojazdu do certyfikacji na 60 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług, które następuje zgodnie z § 1 ust. 2 Umowy w terminie 365 dni od jej podpisania. Nieuzasadnione są także formułowane przez odwołującego uwagi w zakresie możliwości rozszerzenia homologacji o wariant z napędem hybrydowym. Z przywołanych wyżej terminów przewidzianych na realizację umowy wynika, że wybrany przez wykonawcę producent będzie miał 10 miesięcy, a w przypadku części III jeszcze więcej czasu, skoro moment rozpoczęcia świadczenia usług jest przewidziany na nie wcześniej niż 1 grudnia 2026 r., na uzyskanie aktualnego świadectwa homologacyjnego. Czyni to całkowicie nieuzasadnionymi jakiekolwiek sugestie odwołującego w zakresie braku możliwości realizacji zadeklarowanych w ofercie przez przystępujących wymagań, ze względu na zbyt krótki okres czasu. Sam odwołujący, powołując się na opinię przygotowaną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Motoryzacji (pkt 60, str. 25 odwołania) wskazuje, że standardowy okres (w warunkach polskich) na procedurę rozszerzenia świadectwa homologacji to ok. 5 tygodni, co wobec terminu ustalonego na realizację zamówienia nie jest niemożliwe do przeprowadzenia. Wprawdzie dalej twierdzi, że proces ten jest wieloetapowy, wymaga przejścia czasochłonnej oraz skomplikowanej procedury administracyjnej, której efektem jest rozszerzenie homologacji, zaś osiągnięcia tego efektu nie można z góry zakładać i traktować jako aspekt przyszły i pewny, to jednak w tym zakresie nie przedkłada żadnych dowodów, które mogłyby przekonać skład orzekający, że jego twierdzenia o tym, że proces taki w tym przypadku ulegnie znacznemu wydłużeniu, lub też, że nie zostanie uzyskany pożądany przez przystępujących efekt w postaci rozszerzenia homologacji - są oparte na rzeczywistych przesłankach. Wskazać przy tym należy, że producent (Otokar) w złożonym oświadczeniu z 21 lipca 2025 r. (dowód załączony do pisma procesowego Relobus) przyjął stosowny zapas czasowy na przeprowadzenie tej procedury, wskazując termin maksymalny do 18 tygodni, włączając w to do 2 tygodni badań i testów w zakresie wymaganym przepisami prawa. W tymże oświadczeniu producent Otokar potwierdza także, że rozszerzenie świadectwa homologacji ma charakter standardowy w procesie produkcji autobusów. Powyższą tezę o tym, że procedura taka jest niejako standardem, gdyż rozszerzenie homologacji jest konieczne także np. w przypadku wyposażenia autobusu w dodatkowe siedzenia świadczy przedłożony przez Relobus i załączony do pisma procesowego dowód w postaci korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielem Otokar Polska - Panem Tomaszem Talarkiem a Panią Mariolą Oleszyńską (Relobus). Wynika z niej, że kwestia rozszerzenia homologacji dotyczy wielu innych przypadków, w tym np. kwestii wyposażenia pojazdu w 7 siedzeń z poziomu niskiej podłogi, nie jest to zatem procedura niestandardowa, ale dotyczy różnych elementów, a sam proces jest typowy dla tego rodzaju zamówień, gdzie kwestia dodatkowego wyposażenia wynika ze szczegółowej specyfikacji technicznej pojazdu, produkowanego na określone zamówienie. Z kolei dowody, które odwołujący przedłożył, mające potwierdzać jego stanowisko w sprawie, nie wpłynęły na ocenę Izby w zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty odwołania. Odnosząc się do treści opinii, przygotowanej przez rzeczoznawcę mgr inż. R.C. - Polski Związek Motorowy, która miała potwierdzać stanowisko odwołującego, Izba stwierdziła, że ta opiera się na błędnych założeniach, które przyjął też odwołujący, w zakresie w jakim odnosi się do zapisów zawartych w dokumentacji postępowania i wymagań w tych dokumentach zawartych oraz tego, jak powyższe przekładają się na treść złożonych oświadczeń w ofertach przystępujących. Tym samym nie sposób też zgodzić się z wnioskami z niej wynikającymi w zakresie, w jakim autor tejże opinii wywodzi brak zgodności treści oferty z treścią SWZ. Izba doszła do przekonania, że nietrafione są zarzuty odwołującego dotyczące braku zgodności treści oferty przystępujących z treścią SW Z, gdyż te zostały oparte na błędnych twierdzeniach, że wykonawcy składający oferty w tym postępowaniu mogli zaoferować wyłącznie autobusy „istniejące” na dzień składania ofert. W tym zakresie należy także zaznaczyć, że sankcja w postaci odrzucenia oferty, jako eliminująca wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia, winna być stosowana niezwykle ostrożnie, wyłącznie w takim przypadku, gdy na podstawie porównania zapisów zamieszczonych w dokumentach zamówienia z deklaracjami wykonawcy w zakresie odnoszącym się do warunków w tej dokumentacji określonych, możliwe jest uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22: „aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia”. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 21 marca 2022 r., sygn. akt KIO 543/22 stwierdzając, że: „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ”. Odwołujący, chcąc skutecznie podnieść zarzut braku zgodności treści konkurencyjnych ofert z treścią SW Z powinien zatem jednoznacznie wskazać i opisać co w ofertach oraz w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu bowiem podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący formułując zarzut w tym zakresie nie precyzuje na czym ta niezgodność, w przypadku ofert złożonych przez przystępujących miałaby polegać. Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podnosi, że: „Należy bowiem zwrócić uwagę, że w przypadku nieistnienia autobusów z rodzajem zasilania wskazanym przez ww. wykonawców w treści formularza ofertowego na okoliczność przyznania dodatkowych punktów (w tym braku obowiązującego dla nich świadectwa homologacji) - co oczywiste, autobusy te nie mogą być zgodne z warunkami zamówienia”. Dalej opisuje szeroko procedurę uzgodnień, opisaną w załączniku nr 2 do PFU, wskazując że fakt „nieistnienia” autobusu na dzień składania ofert oznacza, że żaden z przystępujących nie będzie w stanie tej procedury przejść. Dalej argumentuje, że zamawiający, przed zawarciem umowy, będzie mógł jedynie zapoznać się z projektem technicznym autobusu „który być może zostanie w tej formie wykonany, a być może nie”. Przy tym w przypadku żadnego z powyższych twierdzeń nie wskazuje żadnego postanowienia SW Z, z którymi rzekomo pojazdy oferowane przez Relobus i Konsorcjum PKS Gostynin miałyby być niezgodne. Już tylko zatem z tego powodu, że zarzut ten nie został sprecyzowany, nie mógłby zostać uwzględniony, niezależnie od wcześniej poczynionych przez Izbę uwag w zakresie dotyczącym wadliwej interpretacji zapisów dokumentacji postępowania, dokonanej przez odwołującego. Nie sposób też zgodzić się z tym, że przystępujący wprowadzili zamawiającego w błąd, przekazując informacje dotyczące pojazdów które nie „istnieją”, co w dalszej konsekwencji spowodowało, że zamawiający przyznał wykonawcom Relobus w zakresie części 1 i części 3, z kolei Konsorcjum PKS Gostyninw zakresie części 1 postępowania - maksymalną liczbę punktów w ramach omawianego kryterium. Na tym właśnie, zdaniem odwołującego, miało polegać wprowadzenie w błąd które skutkowało przyznaniem preferencyjnego miejsca rankingowego ofertom wykonawców, którzy nie wykazali jego spełnienia. Izba tego stanowiska nie podziela. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z ust. 1 pkt 10 zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazane przesłanki uzależniają wykluczenie wykonawcy w pierwszej kolejności od tego, że na podstawie danych okoliczności mających miejsce w sprawie, musiało dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy to wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło” (tak w wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Żaden z przystępujących ani w treści złożonej oferty, ani też w treści wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez Relobus i Konsorcjum PKS Gostynin nie zaprezentował informacji, która byłaby niezgodna z rzeczywistością. Co więcej, złożone w postępowaniu wyjaśnienia w sposób możliwie precyzyjny i jednoznaczny oddawały aktualny stan rzeczy, tj. wyjaśniały wszelkie wątpliwości zamawiającego. Ich treść, jak też załączone dokumenty wskazywały jednoznacznie, że producent wprawdzie nie posiada w opublikowanej na stronie internetowej ofercie pojazdów o napędzie hybrydowym z systemem ograniczenia emisji w rejonie przystanku dla autobusów o długości 9- i 18-metrów, jednak zobowiązał się do wyprodukowania tego typu pojazdów na bazie istniejących, oferowanych przez niego autobusów o napędzie konwencjonalnym. Zamawiający oświadczenie w tym zakresie przyjął i na tej podstawie doszedł do przekonania, że przystępujący powinni otrzymać punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy tym, co kluczowe dla oceny tego zarzutu, przyznane wykonawcom punkty opierały się na danych i informacjach, przekazanych w sposób pełny, wyczerpujący i zgodny z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie sposób zatem twierdzić, że ocena dokonana przez zamawiającego opierała się na jakichkolwiek nieprawdziwych informacjach. Brak jest w konsekwencji podstaw aby twierdzić, że zamawiający powinien zastosować przepis art. 109 ust 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutów ewentualnych, dotyczących przyznania Relobus (w zakresie części 1 i części 3 postępowania) oraz Konsorcjum PKS Gostynin (w zakresie części 1 postępowania) maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pod nazwą: „Alternatywne źródła zasilania autobusów (E)” i ten zarzut, w ocenie Izby, nie potwierdził się. Jak wynika z wcześniej zaprezentowanej argumentacji zamawiający, w świetle zapisów zamieszczonych w SW Z przyznawał punkty w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert na podstawie oświadczeń składanych przez wykonawców. Przystępujący zaoferowali pojazdy z rodzajem zasilania MILD HYBRID (Relobus) i HYBRYDA (Konsorcjum PKS Gostynin), które co nie budzi wątpliwości są autobusami o napędzie hybrydowym, ograniczającym emisję w strefie przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszczeń w trakcie postoju i obsługi podróżnych). Takie oświadczenia złożyli obaj przystępujący w formularzu oferty, przedstawiając także dodatkowo, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, potwierdzenie producenta. Brak było z kolei w dokumentacji zamówienia wymogu, który to przedstawia odwołujący, odnoszącego się do faktycznego istnienia oferowanego wariantu autobusu na dzień składania ofert. Tym samym zamawiający miał nie tyle prawo, co obowiązek przyznania przystępującym za to kryterium maksymalną liczbę punktów, zgodnie z tym co zostało opisane w Rozdziale XV SWZ. Jedynie na marginesie należy podnieść, że w części 1 zamówienia Relobus, niezależnie od tego czy zarzut ten potwierdziłby się czy też nie - uzyskałby najwyższą liczbę punktów również w kryterium ceny, wobec czego zarzut odwołania w tym zakresie podlega w tej części oddaleniu także z tego powodu, że brak jest wpływu na wynik postępowania w części 1. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. …

…Sygn. akt: KIO 2554/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ZPUE spółkę akcyjną z siedzibą we Włoszczowej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie, uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)„Elektromontaż-Lublin” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, 2)LAMEL ROZDZIELNICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pępowie, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego ZPUE spółki akcyjnej z siedzibą we Włoszczowej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2554/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca ZPUE spółka akcyjna z siedzibą we Włoszczowej,29 lipca 2025 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 czerwca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa złączy kablowych SN na potrzeby Tauron Dystrybucja S.A.”, nr ref. postępowania: PZP/TD – CN/01669/2025. Odwołanie dotyczyło zadania 1, 2, 3. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej17 marca 2025 r. pod numerem OJ S 53/2025. Do przedmiotowego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)„Elektromontaż-Lublin” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, 2)LAMEL ROZDZIELNICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pępowie. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... …

…Sygn. akt: KIO 2454/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie uczestnik po stronie zamawiającego - M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. z siedzibą w Chorzowie orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów: - naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.M., która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VI. Specyfikacji Warunków Zamówienia, - naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty P.M. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy P.M. jako przedsiębiorcy, w zakresie posiadanego doświadczenia. 2.Umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 3.Kosztami postępowania obciąża Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lublinie i: w 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na rzecz Parku Śląskiego S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2454/25 Uzasadnie nie Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa placu zabaw przy Alei Leśnej w Parku Śląskim w Chorzowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00189480. W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą ​w Lublinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „PRO-MB”), 2. wyboru oferty wykonawcy PRO-MB jako najkorzystniejszej, względnie z ostrożności procesowej: 3.zaniechania wezwania wykonawcy PRO-MB do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu określonego w Rozdziale VI. SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w ​ zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez wykonawcę PRO-MB w ​ ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o w którym mowa w Rozdziale VI. SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRO-MB, która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VI. Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRO-MB jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy PRO-MB jako przedsiębiorcy, w zakresie posiadanego doświadczenia względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 3.art. 128 ust. 1 lub 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-MB do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu określonego w Rozdziale VI SW Z, a co najmniej zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-MB do w wyjaśnienia zakresu prac, jakie wykonano w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI. SWZ; w Odwołujący wniósł o: 1. Rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PRO-MB; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty wykonawcy PRO-MB, względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: - wezwanie wykonawcy PRO-MB do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub ich wyjaśnienia, 2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W ocenie Odwołującego, wykonawca PRO-MB nie spełnia warunku, o którym mowa ​ Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1 lit. b., tj. wykonawca nie zrealizował co najmniej dwóch dostaw urządzeń zabawkowych na w placu zabaw wraz z ich montażem, o wartości tych urządzeń min. 250 000, 00 zł brutto (w ramach każdego placu zabaw). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca PRO-MB wskazał m.in. na realizację inwestycji: „Cuda na kiju: ścieżka zdrowia, oczko wodne. Bezpieczna rehabilitacja i profilaktyka” (BO 21/VI/8) w Sosnowcu. Wykonawca PRO-MB oświadczył, że w ramach tej inwestycji zostały zamontowane urządzenia zabawowe o wartości 273 991,01 zł brutto. Odwołujący podniósł, że wskazana inwestycja nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca PRO-MB spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Odwołujący zakwestionował zarówno sam zakres przedmiotowy inwestycji referencyjnej, jak i jej wartość w zakresie zamontowanych urządzeń, które ewentualnie można zakwalifikować jako zabawowe. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie definiuje pojęcia „Urządzenia zabawowe na placu zabaw” w treści SW Z, jak i innych dokumentów Postępowania. Odwołujący stwierdził, że interpretacji warunku można dokonać na postawie OPZ Postępowania. Wskazał, że przyjmuje się, że postawiony warunek doświadczenia musi korespondować z tym, czego Zamawiający wymaga w aktualnym Postępowaniu, czy wykonawcy mają odpowiednie historyczne doświadczenie, które pozwoli na należytą realizację prac w danym postępowaniu. Odwołujący podał, że Zamawiający w OPZ definiuje czym są urządzenia zabawowe przez ich wymienienie i są to: 1) wieże ze zjeżdżalnią i urządzeniami dodatkowymi, 2) słupki (stepery) do balansu) 3) huśtawka typu bocianie gniazdo, 4) bujak sprężynowy duży, 5) piaskownica, 6) linarium do wspinaczki w formie piramidy/stożka, 7) huśtawka wieloosobowa w formie długiej plecionej liny (taran/warkocz), 8) trampolina, 9) karuzela integracyjna. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby urządzenia z wyposażenia obu stref placu zabaw powinny posiadać odpowiednie certyfikaty i spełniać warunki europejskich norm: ​ N-EN 1177 oraz PN-EN 1176. P Odwołujący zwrócił uwagę, że do pojęcia „placu zabaw” odwołuje się także art. 40 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.) (dalej: „rozporządzenie”), który reguluje m.in. obowiązek ogrodzenia placu zabaw jak umiejscowienie placu zabaw od linii rozgraniczających m.in. ulicę, drogi, ciągi pieszo-jezdne. Zgodnie z § 1 rozporządzenia: „Rozporządzenie ustala warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę…”. § 40 ust. 10 rozporządzenia wskazuje: „Wyposażenie placu zabaw dla dzieci oraz jego nawierzchnia spełnia wymagania określone w Polskich Normach dotyczących wyposażenia placów zabaw i​ nawierzchni.”. Odwołujący wskazał, że w Załączniku do rozporządzenia znajdujemy wykaz polskich norm, do których odwołuje się § 40 ust. 10 rozporządzenia. Odwołujący zaznaczył, że jest to ta sama grupa norm, do których odwołuje się Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu. Przywołując treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego inwestycji „Cuda na kiju: ścieżka zdrowia, oczko wodne. Bezpieczna rehabilitacja i profilaktyka” (BO 21/VI/8) ​ Sosnowcu (strona 5-6) Odwołujący wywiódł, że prace wykonane przez PRO-MB nie dotyczyły wykonania placu zabaw w dla dzieci, a parku linowego, który nie może zostać uznany za plac zabaw, gdyż prace te nie polegają na montażu urządzeń zabawowych, a na wykonaniu instalacji sportowo-rekreacyjnej, składającej się z rozpiętych na różnych wysokościach (pomiędzy drzewami lub słupami) lin, drabinek, mostków. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał stricte urządzeń zabawowych na placu zabaw, a nie urządzeń linowych i platform wokół drzew, które stanowią mini park linowy. Odwołujący powołał się na definicję „placu zabaw” sformułowaną przez profesjonalistów zajmujących się ich budową, którzy wskazują: „Publiczny plac zabaw to miejsce przeznaczone do rekreacji dzieci, w którego skład wchodzi wyposażenie i​ nawierzchnia zdefiniowane w wieloczęściowej Normie PN-EN 1176 „Wyposażenie placów zabaw i nawierzchnie”. Definicja ta, jak zauważył Odwołujący, znajduje potwierdzenie w art. 40 ust. 10 rozporządzenia, gdzie wskazano: „Wyposażenie placu zabaw dla dzieci oraz jego nawierzchnia spełnia wymagania określone w Polskich Normach dotyczących wyposażenia placów zabaw i nawierzchni.”. Odwołujący wskazał, że rozróżnienie pomiędzy placem zabaw, a parkiem linowym dostrzega Polski Komitet Normalizacyjny, do którego norm odwołuje się rozporządzenie, który wprowadził odrębne normy dla placów zabaw i parków linowych. Odwołujący zauważył ponadto, że różnice pomiędzy poszczególnymi obiektami małej architektury sportowo-rekreacyjnej zostały dostrzeżone przez Najwyższą Izbę Kontroli (dalej jako: NIK) w ramach kontroli: „Nadzór nad bezpieczeństwem obiektów małej infrastruktury sportowo-rekreacyjnej”. NIK zwróciła uwagę na brak ustawowej definicji zarówno placów zabaw jak i parków liniowych, niemniej na potrzeby kontroli wprowadziła własne definicje, które są zbieżne z intuicyjnym postrzeganiem tego typu obiektów. NIK zdefiniowała plac zabaw jako miejsce przeznaczone do zabaw dla dzieci, z co najmniej jednym obiektem budowlanym lub urządzeniem o charakterze rekreacyjnym lub sportowym, takim jak piaskownica, zjeżdżalnia, huśtawka, karuzela, drabinka, wielofunkcyjny zestaw zabawowy, zestaw sprawnościowy, linarium itp. (definicja ustalona na potrzeby kontroli). Z kolei park linowy został przez NIK zdefiniowany jako miejsce z instalacją sportowo-rekreacyjną, składającą się z rozpiętych na różnych wysokościach (pomiędzy drzewami lub słupami) lin, drabinek, mostków, platform itp., pomiędzy którymi urządzane są trasy przejść o różnym stopniu trudności. NIK zwróciła uwagę na brak definicji w polskim ustawodawstwie zarówno placu zabaw jak i parku linowego, niemniej NIK dostrzegła, że: „Wymogi dotyczące wyposażenia i​ urządzania placów zabaw określają postanowienia wieloczęściowej normy PN-EN 1176 Wyposażenie placów zabaw i nawierzchnie oraz PN-EN 1177+AC:2019-04 Nawierzchnie placów zabaw amortyzujące upadki – Metody wyznaczania amortyzacji uderzenia.”. Z kolei ​ zakresie parków linowy wskazała: „Szczegółowe wymagania dla parków linowych zawarte są w normach dotyczących w torów linowych (PN-EN15567-1:2015-08 Urządzenia sportowe i​ rekreacyjne – Tory linowe – Część 1: Wymagania dotyczące konstrukcji bezpieczeństwa oraz PN-EN 15567-2:2015-08 Urządzenia sportowo-rekreacyjne – Tory linowe Część 2 Wymagania dotyczące eksploatacji).”. Odwołujący wskazał, że jeden z wniosków Kontroli NIK brzmiał: „Doprecyzowania w art. 3 ustawy Prawo budowlane, do jakiej kategorii obiektów lub urządzeń budowlanych winny być zaliczane place zabaw, parki linowe, siłownie plenerowe i inne rodzaje obiektów małej infrastruktury sportowo-rekreacyjnej oraz urządzenia stanowiące ich wyposażenie.”. Tym samym wskazane pojęcia nie są równoważne. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnice pomiędzy oboma obiektami dostrzegł także Rzecznik Praw Dziecka po zapoznaniu się z przywoływaną Kontrolą NIK, który złożył wniosek do Ministra Sportu i Turystyki o podjęcie działań na rzecz uregulowania warunków technicznych realizacji oraz użytkowania parków linowych, z uwagi na ich atrakcyjność dla małych dzieci i młodzieży oraz na szczególną konieczność zapewnienia bezpieczeństwa na tych obiektach. Odwołujący podniósł, że mając na uwadze zarówno funkcje jak i przeznaczenie, ​a także normy polskie i europejskie, do których odwołuje się zarówno Zamawiający, polski ustawodawca jak i NIK, to należy stwierdzić, że czym innym jest wyposażenie placu zabaw, a​ czym innym urządzenia toru linowego, w tym „mini parku linowego wokół drzew”. Jak wskazał Odwołujący, wyposażenie placu zabaw wiąże się z spełnieniem norm bezpieczeństwa i innych wymogów związanych chociażby z wysokością urządzeń, ich budową, odległościami elementów od siebie). Do wykonania parku linowego nie stosuje się tych samych restrykcyjnych norm co do placu zabaw.. Park linowy można w uproszczony sposób nazwać instalacją, nierozłącznie powiązanych obiektów, natomiast przez plac zabaw należy rozumieć urządzenia zabawowe połączone ze sobą jedynie swoją funkcją na określonej, często wydzielonej przestrzeni. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, urządzenie zabawowe placu zabaw musi spełnić normę PN EN 1176, która bardzo szczegółowo precyzuje wszelkie odległości i wymiary urządzenia, w tym tzw. strefę bezpieczeństwa. Odwołujący podał, że zgodnie z normą PN EN 1176: „Strefa bezpieczeństwa to obszar pod i wokół urządzenia zabawowego, w którym nie mogą znajdować się żadne przeszkody i inne urządzenia, tak aby w razie upadku z urządzenia nie doszło do zderzenia z innym obiektem. Wielkość strefy bezpieczeństwa uzależniona jest od wysokości potencjalnego upadku, czyli wysokości, na której dzieci mogą się bawić (np. wysokość najwyższego podestu w zestawie zabawowym). Przyjmuje się, że dla urządzeń o wysokości upadku do 150 cm, strefa bezpieczeństwa powinna wynosić 150 cm, jednak należy pamiętać, że w przypadku niektórych urządzeń kołyszących oraz huśtawek 150 cm liczone jest od miejsca, w którym sprzęt jest najbardziej wychylony w trakcie użytkowania.”. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że park linowy jest urządzeniem zabawowym placu zabaw, gdyż norma PN EN 1176 nie dopuszcza, by ​ odległości min 15 m od skrajni elementu urządzenia zabawowego znajdowała się jakakolwiek przeszkoda. W w przypadku parku linowego mamy pnie drzew wewnątrz urządzenia, czego norma PN EN 1176 dotycząca placów zabaw nie dopuszcza. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że zakres prac inwestycji referencyjnej obejmował także wykonanie ścieżki sensorycznej/ścieżki zdrowia złożonej z elementów zabawowych takich jak mostki stalowo – linowe oraz z elementów w postaci pieńków do przeskakiwania i ścieżki wyłożonej z kamienia naturalnego. Odwołujący zauważył, że wskazane urządzenia nie zostały zamontowane na placu zabaw, będącego wydzieloną przestrzenią, ogrodzoną na bezpiecznej nawierzchni zgodnie z​ normami PN EN 1176 i PN EN 1177. Odwołujący stwierdził, że w inwestycji referencyjnej urządzenia są zamontowane na terenie parku, bez zachowania norm dla placu zabaw, dotyczących odległości, bezpieczeństwa, co umożliwia dzieciom zapewnienie bezpiecznego otoczenia do zabawy. Jak zaznaczył Odwołujący, wymogi związane z wykonaniem placu zabaw są wysoce restrykcyjne, w przeciwieństwie do montażu elementów małej architektury takiej jak elementy ścieżki sensorycznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający oczekując doświadczenia montażu urządzeń zabawowych na placu zabaw wymagał, aby Wykonawca miał specjalistyczne doświadczenia tak, aby móc zapobiegać wypadkom, takim jak np. zakleszczenie palca, głowy ciała stopy, a nawet guzika, który według normy PN EN 1179 nie ma prawa się zakleszczyć. Odwołujący stwierdził, że powyższy wymógł stanowił część warunku Zamawiającego, co nie pozwala na pozytywną weryfikację warunku doświadczenia wykonawcy. W ocenie Odwołującego, urządzenia nie są zgodne z normą PN EN 1176. Już bez profesjonalnej branżowej wiedzy widać, że w urządzeniach występują niedopuszczalne szczeliny, o których mowa w normie PN EN 1176. W torze linowym odległości na przejściach poziomych są większe niż 30 mm. Ponadto, w tzw. strefie bezpieczeństwa są niedopuszczalne elementy, tj. betonowe elementy ścieżki sensorycznej, co jest absolutnie niedopuszczalne przez normie PN EN 1176. Dziecko nie może w strefie 1,5 m od zabawki upaść na coś niebezpiecznego, a już na pewno nie beton, ani na ścieżkę sensoryczną, bo nie jest to również nawierzchnia bezpieczna, którą także reguluje norma PN EN 1176. Odwołujący wskazał również, że wartość zamontowanych urządzeń, tj. mostków linowych, równoważni czy płotków ma charakter marginalny i nie jest ona zbliżona do wartości 250 000,00 zł zarówno w roku 2022, jak i obecnie. Jak zauważył Odwołujący, nawet lokalny portal internetowy zwracał uwagę, że inwestycja nie ma na celu montażu urządzeń zabawowych na placach zabaw, gdyż takie już istniały w miejscu realizacji umowy: „Pierwsza inwestycja z nowych budżetowych zamówień to zadanie "Cuda na kiju: ścieżka zdrowia, oczko wodne. Bezpieczna rehabilitacja i profilaktyka - ul. Ostrogórska". Wykonawca zagospodaruje teren Ogrodu Polisensorycznego. To przepiękne miejsce, w którym już teraz znajdują się place zabaw dla młodszych i starszych dzieci, siłownia plenerowa, wybieg dla psów czy padok dla koni. Inwestycja podzielona jest na kilka elementów. Powstanie tutaj mini park linowy w formie toru przeszkód. Będzie złożonego z szerokich podestów zamontowanych wokół 5 drzew, na wysokości poniżej 1 m oraz elementów sprawnościowych o konstrukcji linowo – drewnianej (drewno akacjowe).”. Zdaniem Odwołującego, wykonawca PRO-MB, nie mógł skutecznie, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu polegającego na zrealizowaniu co najmniej dwóch dostaw urządzeń zabawkowych na placu zabaw wraz z ich montażem, o wartości tych urządzeń min. 250 000,00 zł brutto, powoływać się na realizację inwestycji na rzecz Gminy Sosnowiec, gdyż ta polegała na wykonaniu parku linowego, a nie placu zabaw. Odwołujący zwrócił uwagę, że pozornie jako urządzenia zabawowe można zakwalifikować elementy zabawowe, wchodzące w skład ścieżki sensorycznej, jednakże urządzenia te nie zostały zamontowane na placu zabaw, a ich wartość miała charakter marginalny. Odwołujący podkreślił, że na terenie inwestycji istnieje plac zabaw, co wskazuje sam Zamawiający w PFU (fragment poniżej) i nie została w jego obrębie urządzona ścieżka sensoryczna. Ścieżka sensoryczna jest w miejscu nieogrodzonym i bez bezpiecznej nawierzchni, tym samym nie spełnia normy PN EN 1176. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, zamontowane urządzenia nie posiadają tabliczek znamionowych, nie spełniają normy PN EN 1176 w zakresie usytuowania i odległości czy też w zakresie podłoża, które zgodnie z normą PN EN 1176 powinno być bezpieczne. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nie można tych urządzeń zakwalifikować jako urządzeń zabawowych mając na względzie fakt braku zgodności z normą PN EN 1176. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy PRO-MB powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału ​ Postępowaniu. w Odwołujący podniósł, że działania wykonawcy PRO-MB, tj. przedłożenie wykazu, który nie potwierdza wymaganego doświadczenia, miało na celu wytworzenie mylnego wyobrażenia u Zamawiającego o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu przez tego wykonawcę - Zamawiający został w wyniku zamierzonego działania wprowadzony w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia postawiony warunek, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy PRO-MB. Odwołujący stwierdził, że w SWZ nie zastrzeżono wykluczenia wykonawcy z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jednak tak rażący przypadek przedstawienia ewidentnie nieprawdziwych informacji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 uznk). W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, oferta PRO-MB powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 800/24). Odwołujący podkreślił, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ma podstaw do wezwania PRO-MB do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi ustawy Pzp - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 800/24). Zdaniem Odwołującego, przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PRO-MB. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że postanowił uwzględnić w części żądania Odwołującego. Zamawiający oświadczył, że dokona: „1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy PRO-MB oraz 2. dokona ponownego badania oferty firmy PRO-MB, w tym wezwania w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia dotyczącego złożonych podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca PRO-MB nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania we ww. części. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba rozpoznając zarzuty postawione przez Odwołującego miała na uwadze, że Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1 lit. b SW Z, nie zdefiniował pojęcia urządzeń zabawowych ani placu zabaw. Nie istnieją też powszechne, legalnie obowiązujące definicje tych pojęć, co potwierdziła Najwyższa Izba Kontroli w przywołanej przez Odwołującego kontroli. Ponadto, Zamawiający nie odwołał się w treści warunku do powołanego przez Odwołującego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Izba miała również na uwadze, że brak jest podstaw do twierdzenia, że przez urządzenia zabawowe należy rozumieć urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia może stanowić pewną wytyczną w interpretacji warunku, ale zakres dostaw referencyjnych nie musi ograniczać się do urządzeń ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Celem warunku udziału w postępowaniu jest bowiem zbadanie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, nie zaś zbadanie czy wykonawca zrealizował zamówienie takie samo, jak obecne. Izba miała także na względzie, że Zamawiający nie postawił wymagania, aby wykazywana dostawa obejmowała wyłącznie urządzenia spełniające określone normy. Dodatkowo, stosowanie powołanych przez Odwołującego norm jest dobrowolne. Dodatkowo, zauważenia wymaga okoliczność, że minipark linowy wykonany w ramach zamówienia referencyjnego, zgodnie z PFU dla tego zamówienia, musiał spełniać normę PN-EN 1176. Ponadto, rozpoznając podniesione przez Odwołującego zarzuty Izba miała na uwadze regułę utrwaloną w orzecznictwie, że wszelkie wątpliwości wynikające z treści dokumentów zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw do interpretacji treści warunku w sposób, który stawia przed wykonawcami wymagania nie wyrażone wprost w Specyfikacji i nie wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Z tych względów Izba uznała, że urządzenia takie jak mini park linowy, ścieżka sensoryczna, piaskownica czy nawet kurtyna wodna mogą być uznane za urządzenia zabawowe, zaś miejsce, w jakim miały zostać zamontowane, placem zabaw. Same urządzenia bowiem, jak i teren, na którym miały zostać usytuowane, zostały przeznaczone do rekreacji i​ zabawy. Dodatkowo, ze złożonych przez Odwołującego i wykonawcę PRO-MB dokumentów wynika, że wartość zamontowanych w ramach kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia referencyjnego urządzeń przekraczała kwotę 250 000 zł brutto, co potwierdzają kwoty wskazane w Zestawieniu wartości wyposażenia obiektu złożonym przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe, Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PRO-MB na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Z tych samych względów za niezasadny Izba za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, bowiem zarzut podniesiony przez Odwołującego z ostrożności został uwzględniony przez Zamawiającego, a​ wykonawca PRO-MB nie zgłosił sprzeciwu wobec jego uwzględnienia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 2354/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: COLAS Polska sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie oraz Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-862 Sopot, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Skawina, Rynek 1, 32-050 Skawina, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targ, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie wyjaśnień z dnia 27 marca 2025 r. złożonych przez Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. wraz z załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2354/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Skawina, Rynek 1, 32-050 Skawina, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1940K (klasa Z) – ul. Podlesie, Radziszów”, numer referencyjny: ZP.272.50.IN.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.12.2024 r., nr 247/2024 779918-2024. W dniu 09.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: COLAS Polska sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie oraz Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-862 Sopot (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 1- 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieujawnienie pełnej treści pisma wykonawcy Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z dnia 27.03.2025 r., wraz z załącznikami, w którym to piśmie wykonawca zastrzegł te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień wykonawcy Podhalańskie Przedsiębiorstwo DrogowoMostowe S.A. w zakresie pełnej treści pisma z 27.03.2025 r. złożonego przez ww. wykonawcę oraz wszystkich załączników do tego pisma. Pismem z dnia 12.06.2025 r. wykonawca Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targ (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 01.07.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. W dniu 04.07.2025 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, zaś 07.07.2025 r. przedstawił pisemnie swoją argumentację. W trakcie rozprawy Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie (Zamawiający nie stawił się). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 1940K (klasa Z) – ul. Podlesie, Radziszów. W postępowaniu złożono 18 ofert, wśród których najtańsza była oferta Przystępującego z ceną 23.935.796,63 zł brutto. Pismem z dnia 13.03.2025 r. Zamawiający wezwał m.in. Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie ceny jego oferty. W dniu 27.03.2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami wskazując jednocześnie, że: „Informacje zawarte w wyjaśnień oraz w dokumentach załączonych do wyjaśnień jako dowody nr 1 do 38 takie jak stawki cen robót, towarów i usług, informacja o potencjalnych oszczędnościach, dane identyfikujące kontrahentów Wykonawcy, kalkulacje Wykonawcy (w tym kalkulacje poszczególnych robót, kalkulacja zakładowa mieszkanek mineralnoasfaltowych Wykonawcy), informacja o stanie środków na rachunkach bankowych i ich strukturze, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i są one prawnie chronione. Wykonawca zastrzega aby ich nie ujawniać. (…)”. Do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący dołączył 3 załączniki. W dniu 29.05.2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Powyższe wynika także z orzecznictwa, w tym z wydanego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującego aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „S ąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. Należy zatem powtórzyć, że deklaracje czy oświadczenia wykonawcy o zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystarczające do tego, by informacji tych nie ujawniać. Wręcz przeciwnie, ograniczenie się wykonawcy do złożenia w uzasadnieniu zastrzeżenia takich oświadczeń, bez rzeczywistego „wykazania” wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, obliguje zamawiającego do ujawnienia tych informacji. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocena zamawiającego w tym zakresie musi się opierać wyłącznie na uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, a nie na własnym przekonaniu zamawiającego, czy dane informacje powinny podlegać ochronie, czy nie. To wykonawca ma bowiem wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie zamawiający czy jakikolwiek inny podmiot (np. Izba) ma w zastępstwie za wykonawcę poszukiwać powodów zasadności zastrzeżenia tajemnicy. W dodatku każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien być świadomy tego, że zasadą jest, że postępowanie to jest jawne. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego całości zastrzeżonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Przystępujący wskazał w piśmie z 27.03.2025 r. i podtrzymał na rozprawie, że zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie całe wyjaśnienia wraz z załącznikami, ale zawarte w nich informacje takie jak: „stawki cen robót, towarów i usług, informacja o potencjalnych oszczędnościach, dane identyfikujące kontrahentów Wykonawcy, kalkulacje Wykonawcy (w tym kalkulacje poszczególnych robót, kalkulacja zakładowa mieszkanek mineralno-asfaltowych Wykonawcy), informacja o stanie środków na rachunkach bankowych i ich strukturze”. Izba stwierdziła jednak, że Przystępujący nie jest konsekwentny w swoim stanowisku, gdyż szereg załączników (dowodów) dołączonych do wyjaśnień nie zawiera żadnej z tak wyszczególnionych informacji (np. dokumentacja fotograficzna, czy wydruki wskaźników produkcji budowlanomontażowej z GUS), a mimo to Przystępujący objął zastrzeżeniem wszystkie te załączniki od 1 do 38. Skoro część z nich nie zawiera ww. informacji, które chciał zastrzec jako tajemnicę, to nie powinien ich w ogóle wymieniać jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z Odwołującym, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje odpowiadające przesłankom z art. 11 ust. 2 uznk, a nie całe dokumenty, jeżeli część z ich treści nie spełnia ww. przesłanek. W takiej hipotetycznej sytuacji Zamawiający powinien udostępnić wykonawcom zastrzeżone dokumenty w taki sposób, aby nieujawnione pozostały w nich (np. poprzez zaczernienie) tylko te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano w wyroku KIO 807/21 z dnia 13.05.2021 r. zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i jego przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.” Przy czym należy jeszcze raz podkreślić, że wskazane w ww. wyroku przykładowe dane mogą być zastrzeżone tylko pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że zachodzą w stosunku do nich przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, ale nawet w takim przypadku dane te muszą być ściśle wyodrębnione, tak by pozostała treść dokumentu mogła zostać ujawniona. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dokonał analizy, w zakresie których informacji Przystępujący wykazał lub nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk i w efekcie nie odtajnił całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 27.03.2025 r. wraz z załącznikami, co samo w sobie było działaniem wadliwym. Niezależnie od faktu nieodtajnienia przez Zamawiającego całych wyjaśnień wraz z załącznikami Izba stwierdziła, że Przystępujący i tak nie wykazał ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w stosunku do żadnej z informacji zawartych w tych dokumentach. Przede wszystkim Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje i dokumenty posiadają wartość gospodarczą. Przystępujący ograniczył się do wskazania, że: „Wyżej zastrzeżone informacje, gdyby zostały pozyskane przez potencjalnych konkurentów, pozwolą im uzyskać przewagę konkurencyjną nad Wykonawcami, otrzymają oni bowiem gotowa bazę danych o podmiotach gotowych do świadczenia usług jak i poziomie cenowym świadczenia usług i dostaw, co stawia ich w niezwykle korzystnej sytuacji negocjacyjnej, jakiej by nie posiadali gdyby tego poziomu cen nie znali. Także informacje o aktualnym stanie środków na rachunkach bankowych oraz ich strukturze stanowią informację chronioną chociażby przepisami prawa bankowego i nie jest powszechnie dostępna. Nie była ona ujawniana przez Wykonawcę. Sama informacja ma charakter gospodarczy, dotyczy zdolności finansowych podmiotu, struktury i składowych dostępnych „od ręki” zasobów finansowych, mających znaczenie dla oceny zdolności finansowej podmiotu, jego pozycji negocjacyjnej w zakresie realizowanych zakupów, oceny konieczności posiłkowania się zewnętrznymi źródłami finansowania, co w sytuacji ubieganiu się o zamówienia publiczne ma znaczenie dla oceny potencjału konkurenta i oceny jego potencjału konkurencyjnego, w szczególności w zakresie zdolności do obniżenia oferowanej ceny. Zastrzeżone informacje mają bez wątpienia charakter gospodarczy, dotyczą one identyfikacji źródeł zaopatrzenia w towary i usługi oraz zwierają istotne informacje o stawkach cen, usług i robót stosowanych w realizacji Wykonawcy z jego potencjalnymi podwykonawcami oraz zdolności zasobów finansowych”. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że w wyżej cytowanym fragmencie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (jedynym, który dotyczył wartości gospodarczej) Przystępujący w ogóle nie odniósł się do takich informacji jak: informacja o potencjalnych oszczędnościach i kalkulacje (w tym kalkulacje poszczególnych robót, kalkulacja zakładowa mieszkanek mineralno-asfaltowych). Oznacza to, że już tylko z tego powodu Zamawiający miał obowiązek odtajnić informacje dotyczące potencjalnych oszczędności i kalkulacji, skoro w stosunku do nich Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania wartości gospodarczej. Przechodząc natomiast do informacji, które zostały wskazane przez Przystępującego w ww. fragmencie uzasadnienia z 27.03.2025 r., należy zauważyć, że Przystępujący opisał w nim, czego dotyczą zastrzeżone informacje i z faktu, że dotyczą one np. źródeł zaopatrzenia czy stawek cenowych, wywiódł że posiadają wartość gospodarczą. Tak jednak nie jest, gdyż ustawodawca nie przewidział żadnego rodzaju informacji, które niejako automatycznie posiadają wartość gospodarczą. Wartość tę wykonawca musi zatem każdorazowo wykazać, również w stosunku do źródeł zaopatrzenia czy stawek cen usług i robót budowlanych, z których korzysta. Przystępujący dodał także, że wiedza „o podmiotach gotowych do świadczenia usług jak i poziomie cenowym świadczenia usług i dostaw” pozwoli innym wykonawcom uzyskać przewagę konkurencyjną i korzystną sytuację negocjacyjną. Argumentacja taka jest typowym zbiorem ogólnikowych oświadczeń, z których w ogóle nie wynika, na czym polega wartość gospodarcza określonych informacji, z czego Przystępujący ją wywodzi, jaki jest konkretny i realny związek między odtajnieniem tych informacji a jego sytuacją rynkową. Co do informacji o stanie środków na rachunku bankowym i ich strukturze również należy stwierdzić, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się w tym zakresie do opisu, czego ta informacja dotyczy oraz do zawarcia gołosłownych zapewnień, że ma ona znaczenie dla pozycji negocjacyjnej Przystępującego i oceny jego potencjału w zakresie zdolności obniżenia oferowanej ceny. Przystępujący w żaden sposób jednak nie wyjaśnił, w jaki sposób inni wykonawcy mogą przewidzieć jego zdolność do obniżenia ceny oferty, skoro w tym postępowaniu cena ta już została podana, a do czasu składania ofert w innych postępowaniach wielkość środków może się przecież zmienić. Ponadto Przystępujący nie wykazał, na czym polega wartość gospodarcza informacji z banku, jakie konkretne straty z powodu jej odtajnienia albo korzyści w przypadku nieodtajnienia powstaną po jego stronie, jak odbije się to na jego sytuacji rynkowej i na podstawie jakich konkretnych danych uznaje te założenia za realne. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30.05.2022 r. o sygn. akt: XXIII Zs 69/22, w którym stwierdzono, że: N „ ie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać”. Wyrok ten potwierdza, że nie są wystarczające oświadczenia wykonawcy, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadają wartość gospodarczą, ale musi ona być wykazana w odniesieniu do każdej z tych informacji. Przystępujący nie sprostał temu zadaniu (w stosunku do części informacji nie podjął nawet próby wykazania wartości gospodarczej), co samo w sobie czyni zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa bezskutecznym. Dodatkowo na marginesie, odnosząc się do kwestii tajemnicy bankowej Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 104 ust. 1 ustawy Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1646 ze zm.) podmiotami zobowiązanymi do zachowania tajemnicy bankowej są: bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający mogą żądać złożenia m.in. informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy (art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.) i dokumenty te co do zasady pozostają jawne. Również Przystępujący w niniejszym postępowaniu złożył w dniu 14.05.2025 r. informację z Banku PKO S.A. jako podmiotowy środek dowodowy i nie zastrzegł jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym działania Przystępującego są wzajemnie sprzeczne, skoro raz zastrzega on informację z banku jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a drugi raz składa taki dokument jako jawny. Potwierdza to, że informacja z banku nie tylko nie ma żadnej wartości gospodarczej, ale nawet nie zawsze jest zachowywana przez Przystępującego w poufności. Przechodząc zatem do kwestii zachowania zastrzeżonych informacji w poufności w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że ograniczona ilość osób mających dostęp do systemu księgowego i innych systemów, zamykane szafy, szyfrowane zamki do drzwi czy ochrona fizyczna i monitorowanie obiektu, są zwykłymi działaniami podejmowanymi przez większość podmiotów, w tym także publicznych i nie świadczą o żadnym szczególnym chronieniu akurat informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z kolei złożone przez Przystępującego załączniki w postaci zanonimizowanego oświadczenia o zachowaniu poufności, zanonimizowanej umowy o zakazie konkurencji oraz decyzji Wojewody Małopolskiego o nałożeniu obowiązku realizacji zadań obronności państwa, nie stanowią dowodu na zachowywanie w poufności akurat takich informacji, jakie zostały w tej sprawie zastrzeżone. W szczególności nie wiadomo, jaki związek z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny w ofercie na rozbudowę drogi powiatowej ma wydana dla Przystępującego decyzja o obowiązku realizacji zadań na rzecz obronności państwa. Ale nawet oświadczenie o zachowaniu poufności i umowa o zakazie konkurencji są tylko dowodem na to, że określona osoba została zobowiązana do zachowania w tajemnicy „wszelkich” okoliczności i informacji, przy czym Przystępujący wskazał w uzasadnieniu, że o takim obowiązku zostali powiadomieni pracownicy mający dostęp do tajemnicy przedsiębiorstwa. Czyli ww. dowody dotyczą osób mających zachować tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie została w tych dowodach w żaden sposób dookreślona, zatem z niczego nie wynika, że Przystępujący chroni w ten sposób takie informacje, jakie zastrzegł w niniejszym postępowaniu. Już tylko na marginesie Izba zauważa, że zachowywanie określonych informacji w poufności musi wynikać z czynników obiektywnych, a nie z okoliczności kreowanych przez samego wykonawcę. Nie może być bowiem tak, że wykonawcy będą narzucać pracownikom i kontrahentom podpisywanie zobowiązań do zachowania poufności tylko po to, żeby móc je przedstawić jako dowody przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że obiektywnie nie ma podstaw do szczególnej ochrony tych informacji, a jedynym powodem ich zastrzegania jest chęć uniemożliwienia konkurentom dostępu do oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak już wyżej Izba wskazała, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy wykonawca chcący w nim uczestniczyć musi się z tym liczyć, zwłaszcza że jawność ta nie jest wyłącznie wymogiem formalnym, ale jest konieczna do zapewnienia możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, a także ma służyć zachowaniu równej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podsumowując, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i zachowania ich w poufności, co oznacza, że obowiązkiem Zamawiającego było ich ujawnienie i udostępnienie innym wykonawcom. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione. Jednocześnie należy przypomnieć, że ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego dokonana w stosunku do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji ocenie Izby podlega to uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które wykonawca przedłożył Zamawiającemu, nie zaś dodatkowe argumenty przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym samym wykonawca, którego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest kwestionowane w odwołaniu może przedstawiać argumenty w celu pokazania, że wykazał w uzasadnieniu złożonym Zamawiającemu spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, natomiast nie może w piśmie procesowym lub na rozprawie przed Izbą powoływać nowych argumentów czy dowodów, których nie przedłożył uprzednio Zamawiającemu, gdyż jest to już działanie spóźnione. Z tego powodu Izba pominęła dodatkową argumentację Przystępującego podniesioną w piśmie procesowym z dnia 07.07.2025 r. dotyczącą m.in. kalkulacji kosztów, działania na rynku krajowym czy zaangażowania pracowników Przystępującego. Izba postanowiła zatem jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2024/25 KIO 2028/25 WYROK Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 22 maja 2025 roku przez wykonawcę INNEKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (sygn. akt: KIO 2024/25) B)w dniu 22 maja 2025 roku przez wykonawcę Eko-Myśl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myśliborzu (sygn. akt: KIO 2028/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale uczestników po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2024/25: A)Eko-Myśl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myśliborzu, B)Eneris Surowce Gorzów Wielkopolski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2028/25 A)Eneris Surowce Gorzów Wielkopolski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim orzeka: Sygn. akt KIO 2024/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punktach 2, 3 oraz 5 petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INNEKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INNEKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą ​ w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy INNEKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 ​ z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 2028/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 1.3 petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko-Myśl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myśliborzu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eko-Myśl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myśliborzu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Eko-Myśl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myśliborzuna rzecz zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą ​ w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt:KIO 2024/25 KIO 2028/25 Uzasadnienie Zamawiający - Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbiór i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu ZCG MG-6”, nr postępowania DK.271.1.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej jako „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 90/2025 w dniu 12 maja 2025 roku. w W dniu 22 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę INNEKO sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie - zwanego dalej „Odwołującym INNECO” (sygn. akt: KIO 2024/25) oraz odwołanie wniesione przez wykonawcę Eko-Myśl Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu zwanego dalej „Odwołującym EKO-MYŚL” (sygn. akt: KIO 2028/25) od zawarciu w dokumentach zamówienia postanowień naruszających przepisy ustawy Pzp oraz przepisy prawa lokalnego. Sygn. akt: KIO 2024/25 Odwołujący INNECO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 433 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zawarcie w projekcie umowy kar umownych naliczanych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio ​ z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (Umowa § 9 ust. 2 – 6), 2) art. 431 Ustawy Pzp w związku naruszeniem z art. 439 ustawy Pzp poprzez zawarcie ​ w umowie klauzul waloryzacyjnych, których podstawa i zakres nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia, 3)art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp w związku naruszeniem z art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i nie dostatecznie dokładny opis wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 4)art. 454 – 455 Ustawy Pzp określenie w umowie możliwości wprowadzenia zmian, które w ocenie Odwołującego należy uznać za zmiany istotne, 5)art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez niewskazanie zakresu oświadczenia wymienionego w tym artykule, 6)§ 4 ust. 6 Uchwały nr V/18/2025 Zgromadzenia Związku Celowego Gmin MG-6 z dnia 20 marca 2025 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Celowego Gmin MG-6 (zwanej dalej Regulaminem) oraz § 6 ust. 2 Uchwały Zgromadzenia Związku Celowego Gmin MG-6 nr V/20/2025 z dnia 20 marca 2025 r. ​ w sprawie ustalenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług dotyczących odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz przejęcia od właścicieli nieruchomości obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywania pojemników w odpowiednim stanie (zwanej dalej Uchwałą szczegółową) poprzez zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania pojemników na odpady komunalne ​ w odpowiednim stanie porządkowym oraz technicznym (OPZ, Rozdział XVI pkt 27). Odwołujący INNECO wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)Usunięcia z projektu umowy zapisów § 9 ust. 2 – 6 oraz z OPZ zapisów Rozdziału III, ust. 1 pkt 1 – 3, a także zdania następującego bezpośrednio po ww. punktach, 2)Zmiany zapisów § 12 ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 22 oraz dodanie dodatkowych dwóch ustępów po ust. 21 zgodnie z projektem tych zmian przedstawionym w uzasadnieniu poniżej, 3)Usunięcia z OPZ zapisów Rozdziału XV ust. 4 pkt 7), usunięcia słowa „minimalne” ​ z treści zapisu Rozdziału XV ust. 4 pkt 1) OPZ, usunięcia słowa „minimalną” z treści zapisu Rozdziału VII ust. 11 OPZ oraz usunięcia słowa „minimalna” z treści zapisu Rozdziału VIII ust. 3 OPZ, 4)Usunięcia z projektu umowy zapisów § 11 ust. 1 pkt 3), pkt 6) oraz zmiany zapisu § 11 ust. 1 pkt 1), 5)Zmianę w dokumentach zamówienia polegającej na wskazaniu zakresu w jakim należy złożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 Ustawy Pzp, 6)Usunięcia z OPZ zapisów Rozdziału XVI ust. 27. Odwołujący INNECO nie zgadza się z treścią dokumentów zamówienia. Zarzut 1 Naruszenie art. 433 pkt 2 Ustawy Pzp Odwołujący Inneco wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału III ust. 1 pkt 1) – 3) OPZWykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia w sposób terminowy, z dochowaniem wymogów jakościowych, osobowych oraz technicznych, sprawny, ograniczający do minimum utrudnienia w ruchu drogowym, korzystanie z nieruchomości przez właścicieli oraz niedogodności dla mieszkańców gmin członkowskich ZCG MG-6, a także zapewniający: (1) osiągnięcie, ​ każdym roku kalendarzowym realizacji zamówienia, na obszarze objętym przedmiotem zamówienia poziomu w przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.: Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”), (2) nieprzekroczenie, w każdym roku kalendarzowym realizacji zamówienia, na obszarze objętym przedmiotem zamówienia poziomu składowania odpadów wynikającego z art. 3b ust. 2a u.c.p.g., (3) nieprzekroczenie, w każdym roku kalendarzowym realizacji zamówienia, na obszarze objętym przedmiotem zamówienia poziomu składowania odpadów ulegających biodegradacji, o której mowa w art. 3c ust. 1 u.c.p.g. [zwane dalej wskaźnikami recyklingu]. ​W celu osiągnięcia celu, o którym mowa powyżej Wykonawca zobowiązany jest m.in. do odpowiedniego doboru logistyki odpadów, wyboru miejsc zagospodarowania odpadów jak również maksymalnego ułatwienia właścicielom nieruchomości pozbywania się odpadów zbieranych selektywnie oraz promowania selektywnej zbiórki odpadów, jak również zaniechania działań i postaw kolidujących z tym celem. Zgodnie z § 9 ust. 2 Projektu umowy: Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary tytułem nieosiągnięcia w danym roku kalendarzowym realizacji zamówienia (począwszy od 2026 r.) przez ZCG MG-6 lub gminy członkowskie, każdego ze współczynników wskazanych w Rozdziale III ust.1 pkt 1) – 3) OPZ. Materię naliczenia kar regulują ust. 3 - 6 poniżej. W ocenie Odwołującego kara umowna wynikająca z § 9 ust. 2 projektu umowy nie spełnia obu przesłanek wskazanych w art. 433 pkt 2 Ustawy Pzp. Odwołujący nie zaprzecza, że podstawa naliczenia kary umownej może zostać uznana za bezpośrednio lub pośrednio związaną z przedmiotem zamówienia, jednak nie może ona zostać uznana za związaną z prawidłowym wykonaniem umowy. Przedmiotem umowy jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Związku Celowego Gmin MG-6. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu w Rozdziale VII SW Z nie wymaga by potencjalny wykonawca dysponował instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych. Oznacza to, że de facto wykonawca nie musi samodzielnie realizować faktycznej czynności zagospodarowania odpadów. Znajduje to swoje odzwierciedlenie także w treści umowy – w § 7 ust. 5 – zgodnie, z którym: Miesięczna wysokość wynagrodzenia Wykonawcy, należnego tytułem należycie wykonanej umowy ustalana jest: (1) jako iloczyn rzeczywiście odebranych, przetransportowanych i przekazanych do przetworzenia z terenu Związku Celowego Gmin MG-6 ilości odpadów komunalnych zebranych u źródła oraz z aptek lub punktów aptecznych w danym miesiącu kalendarzowym realizacji usługi oraz jednolitej ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych (…). Powyższe oznacza, że Zamawiający dopuszcza sytuację, w której zakres zamówienia realizowany przez przyszłego wykonawcę ograniczał się będzie jedynie do odbioru odpadów komunalnych u źródła i przekazania ich do instalacji zajmującej się ich zagospodarowaniem. W tym miejscu należy zaznaczyć że kluczowym elementem wpływającym na wysokość wskaźników recyklingu ma jakość segregacji u źródła (wśród mieszkańców) oraz postępowanie z odpadami w trakcie ich przetwarzania (na instalacji przetwarzania odpadów). Zamawiający – zgodnie z dokumentami postępowania – dopuszcza sytuację, w której potencjalny wykonawca nie będzie miał wpływu na żaden z czynników wpływających na wartość wskaźników recyklingu. W takiej sytuacji, ewentualna kara umowna była by naliczona potencjalnemu wykonawcy za działania, które nie są związane z należytym wykonaniem umowy. Oznacza to, że w ocenie Odwołującego nie są spełnione obie przesłanki wynikające z art. 433 pkt 2 Ustawy Pzp. Odwołujący INNECO wskazał, że już w 2024 r. część gmin wchodzących w skład Związku nie osiągnęła wymaganych przepisami wskaźników recyklingu. Co więcej średni wskaźnik recyklingu dla całego Związku był niższy niż określony w przepisach ustawy o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 6-8 ustawy o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach w latach 2026 – 2028 gminy zobowiązane będą osiągnąć wartość wskaźnika recyklingu na poziomie odpowiednio 56%, 57% i 58% rocznie. Są to wartości o ok. 16 – 18 pp. wyższe niż osiągnięte w 2024 r. Co więcej, mimo rosnących wymogów związanych z poziomem wskaźników recyklingu Zamawiający ustanawiając przepisy prawa lokalnego zmniejszył minimalną częstotliwość odbioru odpadów, co negatywnie wpłynie na jakość segregacji odpadów u źródła. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykreślenie z projektu umowy zapisów § 9 ust. 2 – 6 oraz z OPZ zapisów Rozdziału III ust. 1 pkt 1) – 3), a także zdania następującego bezpośrednio po ww. punktach. Zarzut 2 Naruszenie art. 431 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 439 Ustawy Pzp Zgodnie z art. 431 Ustawy Pzp: Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 439 ust. 1 Ustawy Pzp: Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z powyższych przepisów wynika, że Zamawiający nie ma swobody w ustanowieniu dowolnych podstaw do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, tylko podstawy te muszą być związane z cenami materiałów lub kosztami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający określił – w § 12 ust. 3 projektu umowy – że waloryzacja cen jednostkowych może nastąpić w przypadku zmiany cen paliw, ilości obsługiwanych PW (punktów wywozu), ilości odbieranych odpadów, ilości pojemników zapewnianych przez wykonawcę oraz wzrostu lub zmiany cen zagospodarowania odpadów. W porównaniu do analogicznych umów realizowanych obecnie na obszarze Związku (na zlecenie Zamawiającego) klauzule waloryzacyjne zostały przez Zamawiającego ograniczone – zrezygnował on z klauzuli waloryzacyjnej opartej o zmianę przeciętnego wynagrodzenia ​ sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, publikowanych przez Główny Urząd w Statystyczny. Biorąc pod uwagę, że ok. 55 – 60% kosztów realizacji zamówienia stanowią koszty pracownicze (wynagrodzenia oraz ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia na rzecz pracowników), pominięcie tej podstawy waloryzacji wynagrodzenia – w ocenie Odwołującego – wprost narusza zapisy art. 439 ust. 1 Ustawy Pzp. Zamawiający dopuszcza co prawda waloryzację cen jednostkowych w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jednak waloryzacja ta ogranicza się jedynie do zmian wynagrodzeń pracowników, których płaca jest równa płacy minimalnej. Biorąc pod uwagę, ż​ e część pracowników realizujących zamówienie stanowią kierowcy kategorii C, logistycy, a​ w przypadku samodzielnego realizowania przez Wykonawcę także zadań związanych z​ zagospodarowaniem odpadów m.in. operatorzy maszyn przemysłowych czy technolodzy, nierealistyczne jest założenie, że wykonawca będzie w stanie pozyskać (lub utrzymać już zatrudnionych) pracowników niezbędnych do realizacji zadania oferując minimalne wynagrodzenie za pracę. Należy pamiętać, że zmiana wynagrodzenia minimalnego oddziałuje na wszystkich pracowników wykonawcy, tj.: 1)w sposób bezpośredni oddziałuje na wynagrodzenie pracowników, których wynagrodzenie jest równe wynagrodzeniu minimalnemu; 2)w sposób pośredni oddziałuje na wynagrodzenie pozostałych pracowników (których wynagrodzenie jest wyższe niż wynagrodzenie minimalne) poprzez zjawisko tzw. presji płacowej. Wraz ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia wzrasta presja płacowa pozostałych pracowników, którym wykonawca zmuszony będzie zaoferować wzrost wynagrodzeń w celu dalszego należytego wykonania zamówienia. Zamawiający ma świadomość, że w przypadku analogicznych zamówień realizowanych obecnie na obszarze Związku klauzula waloryzacyjna oparta o zmianę przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny znajduje regularne zastosowanie. W ocenie Odwołującego jest ona ściśle związana z kosztami realizacji zamówienie, a jej pominięcie przez Zamawiającego narusza przepisy art. 439 Ustawy Pzp oraz może ograniczać możliwości waloryzacji cen jednostkowych utrudniając Wykonawcy prawidłową realizację zamówienia, co może naruszać art. 431 Ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wnosi o zmianę zapisów umowy na następujące: § 12 ust. 3: Ponadto waloryzacja cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust. 6 w przypadku: 1) wzrostu lub spadku cen paliw 2) wzrostu lub spadku ilości obsługiwanych PW, 3) wzrostu lub spadku łącznej ilości odbieranych odpadów (wielkość strumienia odpadów) 4) wzrostu lub spadków łącznej ilości pojemników zapewnianych przez Wykonawcę 5) wzrostu lub spadku cen zagospodarowania odpadów 6) wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny - na zasadach określonych w dalszych ustępach. § 12 ust. 5: Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, w sposób o którym mowa w ust. 6 poniżej, dokonają w terminach o których mowa powyżej w ust. 4, ustalenia i weryfikacji czy roczna średnia cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) dla danego roku (odpowiednio: od 1 stycznia do 31 grudnia 2026 r.; od 1 stycznia do 31 grudnia 2027 r.) była wyższa lub niższa co najmniej o 2% względem ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na stronie internetowej w dniu składania ofert. W dniu składania ofert cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowania przez Orlen na stronie internetowej wynosiła: … § 12 ust. 6: Jeżeli średnia cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanych przez PKN Orlen od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2026 r. będzie wyższa lub niższa od średniej cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanych przez PKN Orlen na stronie internetowej na dzień składania ofert a)co najmniej 2% do 3% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,3% względem cen jednostkowych ​ o których mowa w § 7 ust. 6 pierwszy umowy, b)powyżej 3% do 4% to ceny jednostkowe o których mowa § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,6% względem cen jednostkowych ​o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, c)powyżej 4% do 5% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,9% względem cen jednostkowych ​o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, d)powyżej 5% do 10% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1% względem cen jednostkowych ​o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, e)powyżej 10% do 15% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 2% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, f)powyżej 15% do 20% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 3% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, g)powyżej 20% lecz nie więcej niż o 25% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 4% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, h)powyżej 25% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 5% względem cen jednostkowych ​ o których mowa w § 7 ust. 6 umowy. § 12 ust. 22: Każda z ww. podstaw waloryzacji ma charakter niezależny, przy czym ​w przypadku zaistnienia dwóch lub więcej podstaw do waloryzacji wymienionych w ust. 3, zmiana cen jednostkowych na dany rok kalendarzowy realizacji zamówienia nie może przekroczyć 10% cen jednostkowych, o których mowa w §7 ust. 6 umowy. Po ust. 21 dodanie ust. 211 i 212 (lub 22 i 23 oraz zmianę numeracji kolejnych ustępów § 12 umowy) w następującym brzmieniu: 211. Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 6) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności, o której mowa poniżej w ust. 23, ustalonej i weryfikowanej raz w roku, odpowiednio, na dzień: 1) 31 stycznia 2027 r. (przewidywana najpóźniejsza data publikacji danych), 2) 31 stycznia 2028 r. (przewidywana najpóźniejsza data publikacji danych) przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny, wzrosło o co najmniej 3% - porównaniu podlegają dane za rok 2025 z danymi za rok 2026 oraz dane za rok 2026 z danymi za rok 2027. 212. Jeżeli: 1) w okresie od grudnia 2025 r. do grudnia 2026 r.: a) przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie o co najmniej 3% do 5% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną powiększone o 1% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, b) przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie powyżej 5% do 10% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną powiększone o 2% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, c) przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie powyżej 10% to cenyjednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną powiększone o 4% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy. Zmiana wysokości cen jednostkowych nastąpi na cały okres 2027 roku, oraz będzie stanowić podstawę dla ustalenia cen jednostkowych na 2028 r. 2)w okresie od grudnia 2026 r. do grudnia 2027 r.: a) przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie o co najmniej 3% do 5% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną powiększone o 1% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, b) przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie powyżej 5% do 10% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną powiększone o 2% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, c) przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie powyżej 10% to ceny jednostkowe o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną powiększone o 4% względem cen jednostkowych o których mowa w § 7 ust. 6 umowy. Zmiana wysokości cen jednostkowych nastąpi na cały okres 2028 roku. Odwołujący zaznacza, że zaproponowane przez niego zmiany są tożsame z zapisami stosowanymi obecnie przez Zamawiającego w umowach na realizację analogicznych zamówień. Zamawiający, na podstawie analiz zastosowania klauzul waloryzacyjnych ​ obecnych umowach na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Związku był w stanie określić, że to w właśnie klauzule dotyczące zmiany cen paliw oraz zmiany wysokości przeciętnego wynagrodzenia mają najczęstsze zastosowanie. W ocenie Odwołującego ograniczenie (a nawet całkowite wyeliminowanie) ww. klauzul może mieć na celu ograniczenie możliwości uzyskania waloryzacji cen jednostkowych przez potencjalnego wykonawcę, c​ o w znaczący sposób naruszy równowagę stron umowy. Dodatkowo brak niezbędnych waloryzacji cen jednostkowych może doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie w należyty sposób zrealizować zamówienia, co w oczywisty sposób narusza przepisy art. 431 Ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wprowadzenie zaproponowanych zmian do § 12 projektu umowy. Zarzut 3 Naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp w związku naruszeniem z art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp Zgodnie z art. 16 pkt 1) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego zapisy OPZ sporządzone przez Zamawiającego, a dotyczące harmonogramu wywozu odpadów oraz częstotliwości odbioru odpadów nie spełniają wymagań określonych w art. 99 ust. 1 Pzp w sposób naruszający art. 16 pkt 1) Pzp. Zgodnie z treścią zapisu Rozdziału XV ust. 4 pkt 7 OPZ:Wykonawca zobowiązany jest do opracowania harmonogramów odbierania odpadów komunalnych, z uwzględnieniem poszczególnych rodzajów odpadów, w szczególności biorąc pod uwagę, że (…) harmonogram musi uwzględniać względy sanitarne punktów odbierania odpadów komunalnych (fermentacja odpadów w pojemnikach, żerowanie gryzoni, bezdomnych zwierząt, itp.) oraz potrzeby właścicieli nieruchomości. Należy zaznaczyć, że zgodnie z § 4 ust. 6 Regulaminu (obowiązującego od 1 stycznia 2026 r.) ,,Obowiązek utrzymania pojemników, w tym podziemnych i półpodziemnych, w należytym stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym spoczywa na właścicielu nieruchomości”. Zamawiający ani w dokumentach niniejszego postępowania ani w przepisach prawa lokalnego (które jako podmiot odpowiedzialny za realizację zadań własnych gmin wchodzących w skład Związku sam stanowi) nie wskazał, co rozumie jako należyty stan sanitarny (nie określa m.in. jak często mieszkańcy mają myć pojemniki). Należy także zaznaczyć, że w analogicznym zamówieniu realizowanym obecnie na terenie Związku, obowiązek utrzymania pojemników w należytym stanie sanitarnym spoczywa nie na mieszkańcach, a na Wykonawcy zamówienia. Wykonawca nie ma zatem wpływu na to w jakim stanie sanitarnym utrzymywane będą pojemniki na odpady (oraz miejsca odbierania odpadów – które co do zasady znajdują się na terenach prywatnych). Oczywistym jest, że stan sanitarny pojemników (a tym samym miejsc odbioru odpadów) będzie miał istotny wpływ na ewentualną fermentację odpadów w tych pojemnikach. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązał potencjalnych wykonawców do przygotowania oferty na podstawie niekompletnych informacji na temat przedmiotu zamówienia. Co ważne Zamawiający od 1 stycznia 2026 r. zmniejszył minimalną częstotliwość odbioru odpadów z terenu Związku. Należy zaznaczyć, że Zamawiający, jest profesjonalistą w zakresie organizacji systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (zadanie to zostało powierzone Związkowi przez jego członków w 2012 r.). To właśnie Zamawiający, a nie potencjalny Wykonawca zna najlepiej specyfikę obszaru, z którego odbierane będą odpady w ramach przedmiotowego zamówienia. Należy zatem zakładać, że wprowadzając zmiany przedstawione w powyższej tabeli ​ należyty sposób przeanalizował ich wpływ na względy sanitarne punktów zbierania odpadów komunalnych w (fermentację odpadów w pojemnikach, żerowanie gryzoni, bezdomnych zwierząt) oraz potrzeby właścicieli nieruchomości i uznał, że wskazane przez niego częstotliwości będą wystarczające do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia Co ważne, Wykonawca który aktualnie realizuje usługę będącą przedmiotem niniejszego postępowania posiada wiedzę o specyfice obszaru, z którego odbierane są odpady analogiczną do wiedzy na ten temat posiadanej przez Zamawiającego. Nieprecyzyjne oczekiwania Zamawiającego zakłócają zatem zasadę równego dostępu do informacji i​ faworyzują podmiot, który aktualnie świadczy usługi na tym obszarze na rzecz Związku. W przypadku zamówień dotyczących odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych częstotliwość odbioru odpadów jest jednym z głównych czynników mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym na kształt ofert sporządzanych przez potencjalnych Wykonawców. W związku z tym, w celu zapewnienia porównywalności otrzymanych ofert oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców Zamawiający powinien precyzyjnie i jednoznacznie określić jakiej częstotliwości odbioru odpadów oczekuje. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie z OPZ zapisów Rozdziału XV ust. 4 pkt 7), usunięcia słowa „minimalne” z treści zapisu Rozdziału XV ust. 4 pkt 1) OPZ, usunięcia słowa „minimalną” z treści zapisu Rozdziału VII ust. 11 OPZ oraz usunięcia słowa „minimalna” z treści zapisu Rozdziału VIII ust. 3 OPZ. Zarzut 4 Naruszenie art. 454 – 455 Ustawy Pzp 1. Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy w brzmieniu: 3 ) w przypadku wprowadzenia rozwiązań korzystnych dla Zamawiającego (w tym właścicieli nieruchomości) ze względów organizacyjnych, technicznych lub ekonomicznych prowadzących do podniesienia poziomu jakości usługi odbioru odpadów lub zwiększenia bezpieczeństwa i nadzoru nad systemem gospodarowania odpadami komunalnymi przez Zamawiającego - w takim przypadku możliwa jest zmiana postanowień umowy dotyczących zobowiązań Wykonawcy poprzez modyfikację zakresu i sposobu realizacji Umowy, jak również zmiana innych powiązanych postanowień, w tym dotyczących terminów wykonania umowy oraz wysokości i sposobu zapłaty wynagrodzenia. ​We wskazanym trybie możliwy jest również sposób deponowania odpadów (zmiana systemu workowego na pojemnikowy albo pojemnikowego na workowy). Poprzez zastosowanie powyższego zapisu Zamawiający określił, iż przewiduje każdą zmianę umowy, jeśli uzna ją za korzystną dla Zamawiającego (w tym korzystną dla właścicieli nieruchomości). Zapisał, iż przewiduje zastosowanie każdej zmiany umowy począwszy od zmiany opisu przedmiotu zamówienia, zobowiązań Wykonawcy, terminów realizacji jak i​ sposobu płatności nie wskazując jednocześnie okoliczności zastosowania zmian, jasnych i​ precyzyjnych reguł, z którymi mogliby zapoznać się ewentualni Wykonawcy przed dokonaniem kalkulacji oferty i złożeniem samej oferty. W reżimie „starej” ustawy Pzp, gdy art. 144 (ustawy Pzp 2004) był dość zwięzły i nie wspominał o istotnych zmianach. Znajdował się w nim zapis o tym, że dopuszczalne są zmiany umowy korzystne dla Zamawiającego. Gdy do art. 144 Pzp (ustawy Pzp 2004) dopisany został zapis dotyczący „istotnych zmian” art. 144 (ustawy Pzp 2004) przeszedł kolejną rewolucję. ​ ustawie wprowadzono zapis, iż w umowach można wprowadzać zmiany chyba, W ​że przewidzimy okoliczności i warunki wprowadzania takich zmian, jak na zmiany „istotne” przystało. W obecnym stanie prawnym, w ustawie z dnia 11 września 2019 r. podstawowe znaczenie w zakresie zmian umowy o zamówienie publiczne mają art. 454 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawodawca we wskazanych powyżej przepisach ustawy Pzp utrwalił zasadę niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego, wyrażoną uprzednio w art. 144 ustawy Pzp 2004. Zasada ta stanowi jeden z fundamentów zamówień publicznych. Dopuszczenie możliwości dokonywania dowolnych zmian w umowie prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych, podważałoby sens istnienia ustawy oraz prowadzenia postępowań. Ponadto takie działanie oznaczają obejście zasady równości, przejrzystości i uczciwej konkurencji wszystkich uczestników postępowania. Na skutek wystąpienia szczególnych okoliczności ustawodawca przewidział kilka wyjątków, które uprawniają zamawiających do wprowadzania zmian w umowach, bez konieczności ich unieważniania lub odstępowania od nich, o których mowa w art. 454 oraz 455 ustawy Pzp. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zgodnie z art. 458 ustawy podlega unieważnieniu. Przepisy art. 454 oraz 455 ustawy Pzp utrwalają zatem zasadę niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego, wyrażoną uprzednio w art. 144 ustawy Pzp 2004. Zgodnie z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to generalna zasada, która oznacza, że zmiany o charakterze nieistotnym są dopuszczalne i nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania. Zgodnie natomiast z treścią art. 454 ust. 2 ustawy definiującym pojęcie istotnej zmiany - „Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana: 1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści; 2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie; 3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy; 4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2”. W ocenie Odwołującego zapis §11 ust. 1 pkt 3 umowy jest swoistą „furtką” dla zmiany umowy w praktycznie każdym zakresie, a po podpisaniu umowy daje możliwość dokonania zmian istotnych, do których należy m.in. zmiana zakresu zamówienia, zmiana zobowiązań Wykonawcy oraz zmiana warunków płatności. Ww. zapisy są bardzo szerokie, niejasne, a brak jednoznacznych zapisów w niniejszym zakresie może powodować, iż zastosowane zostaną zmiany warunków zamówienia wpływające na krąg wykonawców. Ponadto istnieje ryzyko, i​ ż strony wprowadzą do umowy pierwotnej modyfikacje, które gdyby zostały sformułowane na etapie wyboru wykonawcy, to mogłyby wpłynąć na rozstrzygnięcie postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie niejasnych, niejednoznacznych i​ niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp zapisów poprzez wykreślenie §11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bardzo szeroki określił katalog dopuszczalnych zmian przedmiotu zamówienia, nie określił jednocześnie w sposób jasny i​ precyzyjny przesłanek ich zastosowania jak również nie przewidział obligatoryjnej zmiany wynagrodzenia w sytuacji ich wprowadzenia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o wykreślenie/usunięcie zapisu §11 ust. 1 pkt 3 oraz dokonanie zmiany umowy poprzez dopuszczenie zmiany na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Odwołujący wnosi o zmianę, zapisu §11 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu: 1)zmian w prawie mających wpływ na zakres lub sposób wykonania umowy lub zakres obowiązków Zamawiającego, przy czym zmianę w prawie strony rozumieją jako wejście w życie nowych przepisów prawa lub zmian obowiązujących przepisów prawa, norm technicznych, w tym także zmianę aktów prawa miejscowego związanych z przedmiotem umowy, w szczególności w zakresie sposobu i zakresu segregacji odpadów lub organizacji systemu odbioru odpadów na terenie Związku Celowego Gmin MG-6 po dniu złożenia oferty - w takim przypadku możliwa jest zmiana każdego z postanowień Umowy w celu dostosowania jego treści do stosownych przepisów; Zapis w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego dopuszcza zmianę każdego ​z postanowień umowy w sytuacji zmiany aktów prawa miejscowego związanego z​ przedmiotem zamówienia. Zgodnie ze statutem Związku, ZCG MG6 odpowiada za stanowienie aktów prawa miejscowego związanego z przedmiotem zamówienia. Niniejszy zapis niesie ryzyko wprowadzenia istotnych zmian umowy na etapie jej realizacji na podstawie prawa stanowionego przez Zamawiającego. Prawo zamówień publicznych zakazuje zamawiającym, aby przewidywali w umowach prawo zmiany, ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Odwołujący wnosi o wykreślenie lub zmianę ww. zapisu i wprowadzenie mechanizmów zmiany w taki sposób by zachowana została równowaga stron. 4.Odwołujący wnosi o wykreślenie/usunięcie zapisu §11 ust. 1 pkt 6 w brzmieniu: 6) zmiana strony umowy, w sytuacji, gdy w prawa i obowiązki Zamawiającego wstąpi inny podmiot: a) w szczególności w przypadku wystąpienia gminy na terenie której realizowane jest zamówienie z ZCG MG6, b) w przypadku likwidacji ZCG MG6. Odwołujący odczytuje niniejszy zapis, iż w sytuacji wystąpienia gminy na terenie której realizowane jest zamówienie z ZCG MG6, gmina lub gminy (w przypadku likwidacji ZCG MGG6) wstąpi w prawa i obowiązki Zamawiającego (nastąpi zmiana strony umowy) - umowa ulega podziałowi na kilka części lub też może dojść do sytuacji, gdzie kilka podmiotów (gmin) jednocześnie ją nadzoruje. W każdym z przytoczonych wariantów sytuacja Wykonawcy i świadczonych przez niego usług, za cenę określoną w ofercie ulega diametralnej, niekorzystnej zmianie. Zamawiający prowadząc zamówienie dla pięciu należących do ZCG MG6 gmin, nie podzielił niniejszego zamówienia na części. Zdaniem Odwołującego poprzez wprowadzenie ​ umowie zapisów §11 ust. 1 pkt 6 Zamawiający, w sposób nieuprawniony, przewiduje/dopuszcza taki podział na etapie w realizacji zamówienia w przypadku zaistnienia sytuacji, za którą Związek lub też gminy wchodzące w Jego skład ponoszą bezpośrednią odpowiedzialność lub też są/będą jej inicjatorami. Zdaniem Odwołującego zastosowanie takiego zapisu jest niezgodne z zapisami ustawy Pzp, narusza równowagę stron umowy i w sposób znaczący wpłynie na koszty realizacji zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić takiego ryzyka na etapie kalkulacji oferty. ​ ając powyższe na uwadze Odwołujący wnioskuje o wykreślenie/usunięcie zapisu §11 ust. 1 M pkt 6 umowy. Zarzut 5. Naruszenie art. 125 Ustawy Pzp Zgodnie z art. 125 Ustawy Pzp: (1). Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (2) Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym dokumentem". W SW Z Rozdział IX ust. 1 pkt 1 Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zamawiający ​ dokumentacji zamówienia nie określił, iż niniejsze oświadczenie należy złożyć w formie dokumentu JEDZ. Ponadto nie w wskazał zakresu w jakim Wykonawcy zobowiązani s​ ą uzupełnić niniejszy dokument. Odwołujący wnosi o zmianę dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie zakresu w jakim należy uzupełnić dokument JEDZ. Zarzut 6 Naruszenie § 4 ust. 6 Regulaminu oraz § 6 ust. 2 Uchwały szczegółowej Zgodnie z treścią Rozdziału XVI ust. 27 OPZ:Wykonawca zapewni utrzymanie wszystkich pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia w odpowiednim stanie porządkowym oraz technicznym. Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym obciąża właścicieli nieruchomości. Powyższy zapis jest niezgodny z prawem lokalnym (które notabene zostało ustanowione przez samego Zamawiającego), w którym znajdują się następujące zapisy: 1)§ 4 ust. 6 Regulaminu: Obowiązek utrzymania pojemników, w tym podziemnych ​ i półpodziemnych, w należytym stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym spoczywa na właścicielu nieruchomości. 2)§ 6 ust. 2 Uchwały szczegółowej: Obowiązek utrzymania miejsc gromadzenia odpadów oraz pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym i porządkowym spoczywa na właścicielach nieruchomości. Zgodnie z Rozdziałem I art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. W ocenie Odwołującego oznacza to, że jeśli zgodnie z prawem lokalnym obowiązki te obciążają właściciela nieruchomości, to Zamawiający nie ma umocowania do zlecenia czynności wymienionych ​ Rozdziale XVI ust. 27 OPZ w ramach przedmiotowego Zamówienia. w W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie z OPZ zapisów Rozdziału XVI ust. 27. W świetle powyższego, niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione, dlatego wnoszę jak w petitum. Sygn. akt: KIO 2028/25 Odwołującym EKO-MYŚL wniósł odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego ​ zakresie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w w zakresie w jakim uwzględnia nieruchomości niezamieszkałe (Rozdział IV ust. 2 OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy („Projekt Umowy”) stanowiących załącznik nr 2 do SW Z, w zakresie jakim dotyczą kar umownych (§ 9 ust. 4-6 Projektu Umowy) oraz zasad waloryzowania wynagrodzenia (§ 12 Projektu Umowy). Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący EKO-MYŚL zarzucił naruszenie: 1.1art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez sformułowanie wymogu realizacji usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych w łącznej liczbie 639 punktów (Rozdział IV ust. 2 OPZ) w sytuacji, gdy równolegle do publikacji ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający rozpoczął dopiero ustalanie ostatecznej ilości nieruchomości niezamieszkałych, które zostaną uwzględnione w systemie odbioru i zagospodarowania odpadów, a zatem niemożliwe jest na moment składania ofert ustalenie w jakiej ostatecznie liczbie takie nieruchomości pozostaną ​w systemie, co uniemożliwia precyzyjną wycenę realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien wyłączyć ten element przedmiotu zamówienia z postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, a brak precyzyjnego określenia docelowej liczby nieruchomości niezamieszkałych, które faktycznie będą objęte przedmiotem zamówienia prowadzi do nieporównywalności ofert oraz nierównego traktowania wykonawców, ​tj. promowania tych, którzy mają możliwość ustalenia ostatecznej ilości uwzględnionej ​w systemie nieruchomości niezamieszkałych realizując już obecnie usługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia; 1.2art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 3531 § 1 w zw. z art. 483 KC poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy podstaw do naliczenia kar umownych dotyczących nieosiągnięcia poziomów określonych w Rozdziale III ust. 1 pkt 1 – 3 OPZ w sposób (1) generujący swobodę decyzyjną po stronie Zamawiającego co do naliczenia kary umownej, w szczególności poprzez uprawnienie go do naliczenia kary umownej na podstawie jedynie możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 9z ust. 2a pkt 1 – 3 u.c.p.g., (2) nie uzależniający takiej kary umownej od nabycia przez decyzję nakładająca karę pieniężną cechy ostateczności i prawomocności oraz (3) możliwości naliczenia kary pieniężnej względem Związku Celowego MG-6 lub gminy członkowskiej, podczas gdy kary umowne wskazane w § 9 ust. 4 – 6 Projektu Umowy powinny być uzależnione wyłącznie od nałożenia kar pieniężnych zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1 – 3 u.c.p.g. w drodze ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej wydanej względem Związku Celowego MG-6; 1.3art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 353 1 § 1 KC poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy progu aktywizującego potrzebę waloryzowania wynagrodzenia umownego w zakresie czynnika, o którym mowa w § 12 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy, na poziomie 5%, a zatem uniemożliwiającym w rzeczywistości skorzystanie z takiego mechanizmu i sprowadzanie całej klauzuli waloryzacyjnej do iluzorycznego rozwiązania, który mógłby zostać wykorzystany wyłącznie w nadzwyczajnych okolicznościach gospodarczych, podczas gdy próg rozpoczęcia procedury waloryzacyjnej powinien być ustalony na takim poziomie, aby mechanizm waloryzacji mógł być w sposób bieżący wykorzystywany w celu regularnego aktualizowania wartości wynagrodzenia i dostosowywania jej do zmieniających się uwarunkowań gospodarczych; 1.4art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 353 1 § 1 KC poprzez nieuwzględnienie w projektowanych postanowień umowy mechanizmu umożliwiającego zwaloryzowanie wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny, podczas gdy czynnik ten jest istotną zmienną, mająca wpływ na rentowność realizacji zamówienia oraz stanowiącą ważną cześć składową wynagrodzenia umownego, w związku z czym Zamawiający powinien przewidzieć zmianę wynagrodzenia przy uwzględnieniu również tego czynnika, zwłaszcza, że uzależniony on byłby od obiektywnego czynnika, a sama zmiana następowałaby na podstawie miarodajnych i publicznych danych, tj. pochodzących z​ Głównego Urzędu Statystycznego; 1.5art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 3531 § 1 KC poprzez wprowadzenie do § 12 ust. 22 Projektu Umowy limitu zmiany wynagrodzenia umownego, zgodnie z którym zmiana cen jednostkowych na dany rok kalendarzowy realizacji zamówienia nie może przekroczyć 5% cen jednostkowych, ​o których mowa w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, podczas gdy tak określony limit jest nadmiernym ograniczeniem możliwości waloryzacji wynagrodzenia umownego i powinien podlegać zwiększeniu, biorąc pod uwagę wiele zmiennych czynników, które mogą mieć wpływ na wartość wynagrodzenia umownego (por. § 12 ust. 1 i 3 Projektu Umowy), ​i wynosić co najmniej 20%, co stanowi rynkowy standard limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący EKO-MYŚL wniósł o: 2.1merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.2 dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania i innych dowodów w przypadku ich złożenia przez Odwołującego na rozprawie; 2.3nakazanie Zamawiającemu zmianę wybranych postanowień Projektu Umowy oraz OPZ w sposób przedstawiony przez Odwołującego w uzasadnieniu poszczególnych zarzutów; 2.4zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Zarzut 1.1. Uwzględnienie w OPZ odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych Jednym z elementów zamówienia, zgodnie z treścią OPZ, jest odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Uwzględnienie takich nieruchomości w ramach Zamówienia nastąpiło na mocy uchwały nr V/19/2025 Zgromadzenia Związku Celowego Gmin MG-6 z dnia 20 marca 2025 r., zgodnie z którą właściciele nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają opady komunalne od dnia 1 stycznia 2026 r. zostali objęci zorganizowanym przez Związek Celowy Gmin MG-6 systemem odbioru odpadów komunalnych. Wypełniając tą uchwałę w treści OPZ Zamawiający wskazał dokładną liczba takich nieruchomości w podziale na poszczególne gminy wchodzące w skład Związku Celowego MG-6. Łącznie takich nieruchomości dla całego zakresu Zamówienia jest 639 (​ por. Rozdział IV ust. 2 OPZ). Wskazana w OPZ liczba nieruchomości niezamieszkałych nie jest jednak wartością ostateczną i może ulec znaczącej zmianie, ponieważ wraz z publikacją ogłoszenia o​ zamówieniu w ramach niniejszego Postępowania, Zamawiający na stronie internetowej Związku Celowego MG-6 opublikował informację na temat możliwości wyłączenia nieruchomości niezamieszkałych z systemu odbierania odpadów komunalnych („Informacja”). Zgodnie z tą Informacją, właściciele nieruchomości niezamieszkałych w ciągu 60 dni od dnia publikacji Informacji mogą: (i) odwołać oświadczenie o wyłączeniu się z systemu odbierania odpadów komunalnych zorganizowanego przez Zamawiającego – tym samym zostaną włączeni do systemu odbioru odpadów, (ii) złożyć oświadczenie o wyłączeniu się z systemu odbierania odpadów komunalnych zorganizowanego przez Związek, jeżeli właściciel nieruchomości jest objęty tym systemem. Termin ten przypada zatem na 11 lipca 2025 r., podczas gdy termin składania ofert został ustalony obecnie na dzień 16 czerwca 2025 r. W związku z powyższym podana w OPZ liczba nieruchomości niezamieszkałych, z których wykonawca będzie musiał odbierać odpady nie jest znana i pewna na moment złożenia oferty, a będzie znana dopiero po zakończeniu zbierania przez Zamawiającego oświadczeń o​ d właścicieli nieruchomości o chęci włączenia do systemu albo rezygnacji z udziału ​ systemie odbioru odpadów komunalnych przez Zamawiającego. w Mając powyższe na uwadze, Odwołujący, ale i również wszyscy inni wykonawcy ubiegający się o Zamówienie nie mają wiedzy na temat docelowej, rzeczywistej liczby nieruchomości niezamieszkałych, które zostaną ujęte w systemie odbioru odpadów, ponieważ w wyniku trwającej do 11 lipca 2025 r. procedury przyjmowania przez Związek oświadczeń od właścicieli nieruchomości, liczba tych nieruchomości będzie podlegać zmianom. Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ [Opis sposobu obliczenia ceny] wykonawcy podają ​w ofercie cenę jednostkową dla odbioru, transportu i zagospodarowania wszystkich odpadów komunalnych, niezależnie od źródła ich pochodzenia (nieruchomości zamieszkałe i​ niezamieszkałe): cenę jednostkową wyrażoną w zł netto i brutto/ Mg, właściwą dla wszelkich rozliczeń przy realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przyjmowanych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości („u źródła”) oraz z aptek i punktów aptecznych,. W konsekwencji, docelowa liczba nieruchomości niezamieszkałych, z których wykonawca ma odbierać odpady będzie miała wpływ na ustalenie ceny jednostkowej za odbiór wszystkich odpadów komunalnych, w tym zakładaną liczbę pojazdów do odbioru odpadów, liczbę personelu czy planowanie tras przejazdu. Wykonawcy, którzy nie realizują obecnie zamówień na obszarze Związku Celowego MG-6 i nie mogą pozyskać wiedzy na temat tego, czy właściciel pozostanie w systemie odbioru odpadów przez Zamawiającego czy może złożył albo złoży oświadczenie o wyłączeniu z tego systemu, zmuszeni są do uwzględnienia maksymalnej ilości ujętych w systemie nieruchomości niezamieszkałych. To ma natomiast bezpośrednie przełożenie na wyliczenie ceny jednostkowej za odbiór odpadów komunalnych oraz ostateczną wartość oferty. W konsekwencji, obecny stan rzeczy może prowadzić do zawyżenia cen ofertowych oraz do nieporównywalności cen ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców, którzy wycenią odbiór odpadów z maksymalnej, podanej w OPZ liczby nieruchomości oraz tych wykonawców, którzy będą posiadać nieujawnioną w OPZ wiedzę na temat nawet przybliżonej, rzeczywistej liczby nieruchomości niezamieszkałych, które będą docelowo objęte systemem odbioru odpadów albo takich wykonawców, którzy zaryzykują wycenę w ofercie mniejszej niż maksymalna liczby punktów wywozowych z nieruchomości niezamieszkałych. Przewagę w takiej sytuacji mają zatem ci wykonawcy, którzy są w stanie ustalić, ile faktycznie nieruchomości niezamieszkałych pozostanie w systemie, a ile zostanie zgodnie z wolą właścicieli wyłączonych. Dzięki takiej wiedzy będą bowiem mogli pozyskać informację o ostatecznej ilości nieruchomości niezamieszkałych przed terminem składania ofert, a zatem przyjąć w ofercie kwotę wynagrodzenia uwzględniającą odpowiednio mniejszą ilość nieruchomości niezamieszkałych niż obecnie wskazana w OPZ. Tym samym, uwzględnienie w zakresie Zamówienia odbioru i zagospodarowania odpadów z​ nieruchomości niezamieszkałych, w sytuacji gdy ich ostateczna liczba nie jest znana ​ okresie składania ofert, powoduje faworyzowanie wykonawców aktualnie obsługujących teren Związku Celowego MGw 6. Dzięki bowiem nawiązanym kontaktom z właścicielami takich nieruchomości mogą z odpowiednim wyprzedzeniem pozyskać informację na temat szacunkowej ilości nieruchomości, które pozostaną w systemie i nie złożą we wskazanym wyżej 60-dniowym terminie oświadczenia o wystąpieniu z systemu. Powyższe prowadzi zatem do naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, ​ sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań w i​ okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Skoro Zamawiający równolegle d​ o prowadzonego postępowania dopiero ustala liczbę nieruchomości niezamieszkałych t​ j. obarczenie wykonawców koniecznością uwzględnienia w treści oferty kosztów związanych z obsługa takich nieruchomości (których ostateczna liczba będzie znana dopiero po 11 lipca 2025 r.), uniemożliwia dokładną wycenę oferty, a przede wszystkim ceny jednostkowej z​ a odbiór odpadów, co w konsekwencji ma również przełożenie na globalną cenę oferty oraz ocenę ofert (cena stanowi bowiem kryterium oceny ofert o wadze 60%). Celem uniknięcia takiej sytuacji, zasadna jest zmiana OPZ poprzez wyłączenie z przedmiotu zamówienia odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych i uwzględnienie ich, po zakończonej procedurze zbierania oświadczeń, ​ osobnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Alternatywnie, Zamawiający powinien wydłużyć termin składania ofert do takiej daty, aby: uwzględnić w OPZ docelową liczbę nieruchomości niezamieszkałych, które będzie obsługiwał wykonawca, z uwzględnieniem czasu potrzebnego wykonawcom na ujęcie ostatecznej liczby nieruchomości niezamieszkałych w wycenie oferty (co najmniej dwa tygodnie od momentu podania przez Zamawiającego ostatecznej liczby nieruchomości niezamieszkałych objętych systemem odbioru odpadów). Zarówno pierwsze jak i drugie rozwiązanie zapewni porównywalność ofert oraz uniknie sytuacji faworyzowania jednych wykonawców względem pozostałych, a zatem działania wbrew zasadom wynikającym z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. Zarzut 1.2. Niewłaściwe sformułowanie podstaw do naliczania kar umownych Zamawiający przewidział w § 9 Projektu Umowy podstawy do naliczenia kar umownych za nieosiągnięcie poziomów określonych w Rozdziale III ust. 1 pkt 1 – 3 OPZ (§ 9 ust. 4 – 6 Projektu Umowy), tj.: 1)poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ​ o którym mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.; 2)poziomu składowania odpadów wynikającego z art. 3b ust. 2a u.c.p.g.; 3)poziomu składowania odpadów ulegających biodegradacji, o którym mowa w art. 3c ust. 1 u.c.p.g.; W każdym z trzech ww. podstaw do naliczenia kar umownych wskazane jest, że ich wartość (…) będzie ustalana każdorazowo proporcjonalne do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy ​ danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która w może zostać nałożona na ZCG MG-6 lub gminy członkowskielub została nałożona na ZCG MG-6 lub gminy członkowskie (…). Zgodnie z aktualnym brzmieniem ww. podstaw naliczenia kar umownych, Zamawiający będzie zatem uprawniony do naliczenia kar umownych zarówno w przypadku faktycznego naliczenia kar pieniężnych, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 – 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.) („u.c.p.g.”), jak i w przypadku już samej możliwości ich naliczenia. Wystarczy więc sama możliwość naliczenia wskazanych kar pieniężnych dla wykazania zasadności naliczenia kar umownych wobec wykonawcy. Zgodnie natomiast z art. 9zb ust. 2 u.c.p.g. kary pieniężne, o których mowa w art. 9y ust. 1 i 2, art. 9z ust. 1-2a, 4, 6 i 7 oraz art. 9za u.c.p.g., nakłada, w drodze decyzji, wojewódzki inspektor ochrony środowiska. Instytucja ta jest zatem jedynym podmiotem uprawnionym do nakładania kar pieniężnych za nieosiągnięcie poziomów określonych w Rozdziale III ust. 1 pkt 1 – 3 OPZ, a Zamawiający nie może wyręczyć ją w tym zakresie, czy wręcz zastępować, antycypując nałożenie takich kar i naliczając już w przypadku możliwości niespełnienia ww. poziomów kary umowne. Dopiero w przypadku faktycznego nałożenia kary pieniężnej na Zamawiającego, możliwe powinno być naliczanie omawianych kar umownych. Zanim jednak to nastąpi, Zamawiający powinien podjąć wszelkie dostępne działania prawne oraz skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej celem zaskarżenia wydanej przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska decyzji. Możliwość takiego działania ma wyłącznie Zamawiający, będący stroną postępowania administracyjnego w przedmiocie ewentualnej kary pieniężnej. Wykonawcy nie są natomiast nawet uczestnikami takiego postępowania, w związku z czym nie dysponują odpowiednimi narzędziami, które zapewniłyby im wpływ na treść wydanej przez WIOŚ decyzji. Zapisy dotyczące kar umownych z § 9 ust. 4 – 6 Projektu Umowy powinny zatem mobilizować Zamawiającego do korzystania z przysługujących mu środków zaskarżenia, a nie promować bierną postawę Zamawiającego z założeniem, że i tak połowa wartości kary umownej zostanie poniesiona przez wykonawcę. Ponadto, Zamawiający nie powinien mieć możliwości karania wykonawcy jedynie na podstawie możliwości (ryzyka) naliczenia kar pieniężnych, ponieważ taka możliwość (ryzyko) może nigdy się nie ziścić. Wykonawca w takiej sytuacji poniósłby natomiast szkodę z winy Zamawiającego, który mógłby zostać pociągnięty do odpowiedzialności cywilnoprawnej przez takiego wykonawcę. Umożliwienie naliczania kar umownych w przypadku jedynie samej możliwości niespełnienia ww. poziomów stanowiłoby zatem przyznanie Zamawiającemu niczym nieograniczonej swobody decyzyjnej w naliczaniu kar umownych oraz byłoby zarzewiem ewentualnych sporów sądowych między nim a wykonawcą. Taki zapis z oczywistych względów jest zatem niewłaściwy, ponieważ nie zasadnym jest karanie wykonawcy już za samą możliwość obciążenia Zamawiającego karą pieniężną, bez ich faktycznego i prawomocnego naliczenia przez właściwy organ. Ponadto, naliczenie kar pieniężnych powinno być stwierdzone w drodze ostatecznej i​ prawomocnej decyzji administracyjnej, a zatem podlegającej wykonaniu. Niewystarczające dla naliczenia kar umownych powinno być już samo wydanie decyzji nakładającej kary pieniężne w I instancji, ponieważ Zamawiający może skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w postaci odwołania lub skargi do sądu administracyjnego. Dopiero uprawomocnienie się takiego aktu administracyjnego w rozumieniu art. 16 § 3 KPA powinno stanowić podstawę do wymierzania sankcji względem samego wykonawcy. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że naliczenie kar umownych powinno być uzależnione od wydania ostatecznej i prawomocnej decyzji nakładającej kary pieniężne wyłącznie na Związek Celowy MG-6, a nie na Związek Celowy MG-6 lub gmin członkowskich. W konsekwencji, niezbędne jest zmodyfikowanie postanowień § 9 ust. 4 – 6 Projektu Umowy w taki sposób, aby naliczenie kary umownej uzależnione było od nałożenia względem Związku Celowego MG-6 w drodze ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej kary pieniężnej za nieosiągnięcie jednego z poziomów wskazanych w Rozdziale III ust. 1 pkt 1 – 3 OPZ. Na tej podstawie Odwołujący żąda zmiany postanowień Projektu Umowy w następujący sposób: 1) w przypadku kary umownej z § 9 ust. 4 Projektu Umowy: Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale III ust. 1 pkt 1) OPZ, będzie ustalana każdorazowo proporcjonalne do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która została nałożona na ZCG MG-6 w drodze ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. 2)w przypadku kary umownej z § 9 ust. 5 Projektu Umowy: Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale III ust. 1 pkt 2) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24, która została nałożona na ZCG MG-6 w drodze ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4 wskazanej ustawy. 3)w przypadku kary umownej z § 9 ust. 6 Projektu Umowy: Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale III ust. 1 pkt 3) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która została nałożona na ZCG MG-6 w drodze ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. W ocenie Odwołującego wprowadzenie takich modyfikacji zapewni klarowność podstawy do naliczenia kary umownej i przestanie być uzależniona od uznaniowości po stronie Zamawiającego. Zarzut 1.3 – 1.5. Dotyczący zasad waloryzowania wynagrodzenia umownego Odnosząc się do postanowień Projektu Umowy dotyczących zasad waloryzowania wynagrodzenia, Odwołujący wskazuje, że w zakresie czynnika zmiany cen paliwa (§ 12 ust. 4 – 6 Projektu Umowy) Zamawiający przyjął zbyt niski próg rozpoczęcia procedury waloryzowania wynagrodzenia umownego. Zgodnie z aktualną treścią § 12 ust. 6 Projektu Umowy, jeżeli średnia cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) będzie wyższa lub niższa od ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na dzień składania ofert o: 1)co najmniej 5%, jednakże nie więcej niż o 7% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, 2)powyżej 7% do 9% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,6% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, 3)powyżej 9% do 11% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,7% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, 4)powyżej 11% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,8% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy. Tym samym, przy aktualnej treści ww. postanowienia Projektu Umowy, waloryzacja związana ze zmianą cen paliwa nastąpiłaby dopiero w przypadku wzrostu lub spadku cen paliwa ​ wysokości 5% względem ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na dzień składania w ofert. W obecnej chwili ceny paliwa są na względnie stabilnym poziomie i nie przewidywane są nagłe zmiany cen, tak jak to miało miejsce w czasie pandemii COVID-19 czy wybuchu wojny na Ukrainie. Aktualnie, nie spodziewane są żadne takie zdarzenia, które spowodowałyby nagły ​i mocny wzrost lub spadek cen paliwa. Należy przy tym wskazać, że mechanizm waloryzacji nie może służyć wyłącznie d​ o reagowania na nadzwyczajne, niespodziewane przypadki, lecz powinien być stosowany ​ sposób permanentny, mając na celu bieżące dostosowywanie wartości wynagrodzenia w d​ o aktualnych zmian rynkowych. Waloryzacja powinna zatem służyć bieżącemu aktualizowaniu wartości wynagrodzenia, a nie być stosowana wyłącznie na wypadek zdarzeń o charakterze siły wyższej. Właśnie taki charakter waloryzacja przyjmuje, gdy wprowadzony jest zbyt wysoki próg rozpoczęcia procedury waloryzacyjnej. W takim przypadku jej wprowadzenie do umowy staje się jedynie iluzoryczne i sprawia pozory zapewnienia standardu aktualizowania ceny, podczas gdy w rzeczywistości regulacja ta pozostaje martwa przez cały okres realizacji zamówienia. Przekładając powyższe na specyfikę niniejszej sprawy należy wskazać, że ceny paliwa w ostatnim okresie zdecydowanie spadają, a spadki i wzrosty cen obserwowane w latach 2020 – 2023 już dawno nie są aktualne i stanowią odpowiedź na nadzwyczajne okoliczności, nie brane pod uwagę w czasach względnej stabilności ekonomicznej. Ustanowienie zatem progu rozpoczęcia procedury waloryzacji od zmiany cen paliwa o 5% ​ skali średniorocznej, a następnie wprowadzenie kolejnych, bardzo zawyżonych progów, uniemożliwia zatem w skuteczne korzystanie z omawianej podstawy do zwaloryzowania wynagrodzenia. Wobec tego Odwołujący żąda zmodyfikowania treści § 12 ust. 5 i 6 Projektu Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 5.Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, w sposób o którym mowa w ust. 6 poniżej, dokonają w terminach ​ o których mowa powyżej w ust. 4, ustalenia i weryfikacji czy roczna średnia cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) dla danego roku (odpowiednio: od 1 stycznia do 31 grudnia 2026 r.; od 1 stycznia do 31 grudnia 2027 r.) była wyższa lub niższa co najmniej o 2% względem ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na stronie internetowej w dniu składania ofert. W dniu składania ofert cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowania przez Orlen na stronie internetowej wynosiła: … 6.Jeżeli średnia cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) będzie wyższa lub niższa od ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na dzień składania ofert o: 1) co najmniej 2%, jednakże nie więcej niż o 3% to ceny jednostkowe o których mowa ​w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, 2) powyżej 3% do 4% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,6% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, 3) powyżej 4% do 5% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,7% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy, 4) powyżej 5% to ceny jednostkowe o których mowa w §7 ust. 6 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,8% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w §7 ust. 6 umowy. Nadanie takiego brzmienia ww. postanowieniu Projektu Umowy zapewni odpowiednią skuteczność procedurze waloryzacyjnej oraz realną możliwość dostosowania wartości wynagrodzenia do zmieniających się uwarunkowań gospodarczych. Zarzut 1.4. Wprowadzenie czynnika zmiany przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw Zamawiający formułując podstawy do rozpoczęcia procedury waloryzacyjnej nie uwzględnił ​ treści § 12 Projektu Umowy takiego czynnika jak wzrost lub spadek przeciętnego wynagrodzenia w sektorze w przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny. Wprawdzie w § 12 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy Zamawiający wskazał, że podstawą do zmiany wynagrodzenia umownego mogą być zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, niemniej nie uwzględnił w § 12 Projektu Umowy przypadku zmian w przeciętnym wynagrodzeniu w sektorze przedsiębiorstw, a który to czynnik jest zdecydowanie istotniejszy w odniesieniu do wykonawców niż minimalne wynagrodzenie. Same natomiast zmiany w wysokości wynagrodzenia mają bardzo istotne znaczenie dla wartości globalnej oferty, ponieważ robocizna, zwłaszcza w przypadku zamówień na usługi, jest zdecydowanie ważnym czynnikiem cenotwórczym. Zamawiający formułując podstawy waloryzacji powinien zatem uwzględnić nie tylko minimalne wynagrodzenie, lecz również przeciętne wynagrodzenie, które staje się zresztą zdecydowanie powszechniejsze niż minimalne. Samo natomiast ustalenie zmian takiego przeciętnego wynagrodzenia może zostać oparte na obiektywnych i oficjalnych informacjach publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny, który regularnie publikuje informację na temat zmian ekonomicznych w tym zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący żąda wprowadzenia do § 12 ust. 3 Projektu Umowy punktu 6 w brzmieniu „wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny”, a także dodanie za § 12 ust. 21 nowego ustępu o następującej treści: 21. Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 6 następuje w przypadku wystąpienia okoliczności, o której mowa poniżej w ust. 22, ustalonej i weryfikowanej raz w roku, odpowiednio, na dzień: 1) 31 stycznia 2027 r. (przewidywana najpóźniejsza data publikacji danych), 2) 31 stycznia 2028 r. (przewidywana najpóźniejsza data publikacji danych). 23. Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust. 6 umowy, w sposób, o którym mowa w ust. 23 poniżej, dokonają ustalenia i weryfikacji, czy: 1) od grudnia 2025 r. do grudnia 2026 r. (weryfikacja na dzień 31 stycznia 2027 r.), 2) od grudnia 2026 do grudnia 2027 r. (weryfikacja na dzień 31 stycznia 2028 r.), przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny, wzrosło o co najmniej 3% - porównaniu podlegają dane za rok 2025 z danymi za rok 2026 oraz dane za rok 2026 z danymi za rok 2027. 24. Jeżeli w okresie w okresie od grudnia 2025 r. do grudnia 2026 r.: 1)przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie o co najmniej 3% do 5% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną zwiększone o 1% względem cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust. 6 umowy; 2)przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku publikowane przez Główny Urząd Statystyczny wzrośnie o co najmniej 5% do 10% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 7 ust. 6 umowy zostaną zwiększone o 2% względem cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust. 6 umowy. 25. Przeciętne wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku zostanie ustalona na podstawie publikacji Głównego Urzędu Statystycznego. Proponowane dodanie nowego czynnika waloryzacyjnego stanowi niezbędne uzupełnienie ustanowionych już współczynników w Projekcie Umowy i jest odpowiedzią na zmiany ekonomiczne występujące po stronie wykonawców. Zarzut 1.5 Zwiększenie limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego Zgodnie z aktualna treścią § 21 ust. 22 Projektu Umowykażda z ww. podstaw waloryzacji ma charakter niezależny, przy czym w przypadku zaistnienia dwóch lub więcej podstaw do waloryzacji wymienionych w ust. 3, zmiana cen jednostkowych na dany rok kalendarzowy realizacji zamówienia nie może przekroczyć 5% cen jednostkowych, o których mowa w §7 ust. 6 umowy. Aktualnie ustanowiony limit waloryzacji nie odpowiada realiom rynkowym, zmieniającym się cenom, wzrostowi kosztów wykonawczych oraz przemianom gospodarczym. Wymagana ​ art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie w zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, została wprowadzona w tym celu aby z jednej strony wykonawcy wiedzieli w jakim zakresie może ulec zmianie wynagrodzenie oraz z drugiej strony, aby zamawiający miał zabezpieczenie przed nadmiernym wzrostem obciążeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Tym samym, do czasu nieosiągnięcia wskazanego w umowie limitu waloryzacji, ryzyko zmian cen rynkowych ponosi zamawiający, jako jednostka czerpiącą zysk z realizacji zamówienia. Wraz z momentem przekroczenia natomiast takiego limitu, ryzyko przechodzi na wykonawcę, który musi finansować z własnych środków wszelkie dodatkowe, nieprzewidziane na etapie składania ofert wydatki. Moment przejścia takiego ryzyka na wykonawcę powinien być odpowiednio zbalansowany, tak, aby mechanizm waloryzacji służył faktycznemu dostosowywaniu wartości wynagrodzenia do zmieniających się uwarunkowań gospodarczych i przestał obowiązywać dopiero ​ przypadku nadzwyczajnego wzrostu cen, przekraczającego możliwości finansowe zamawiającego. w W przedmiotowym przypadku Zamawiający ustalił taki limit na poziomie 5%, co stanowi rażąco zaniżoną wartość, nie odpowiadającą potrzebom, jakie mogą wystąpić przez okres realizacji Zamówienia określony w Rozdziale V OPZ. Standardem jest natomiast ustalanie limitu waloryzacji na poziomie aż 20%, ponieważ dopiero taka wartość zapewnia uwzględnienie wszystkich typowych zmian gospodarczych, które mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Należy przy tym dodać, że w Projekcie Umowy przewidziano już aż dziewięć podstaw do waloryzowania wynagrodzenia, tj. cztery podstawy w § 12 ust. 1 oraz pięć w § 12 ust. 3 Projektu Umowy, nie licząc jeszcze jednej podstawy żądanej przez Odwołującego, t​ j. dotyczącej zmian w przeciętnym wynagrodzeniu w sektorze przedsiębiorstw. Tym samym, ograniczanie waloryzacji wynagrodzenia do zaledwie 5% cen jednostkowych jest rażącym ograniczeniem potencjały waloryzacji, która została sprowadzona do nieistotnego, nieodpowiadającego rzeczywistym potrzebom, mechanizmu. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, to jednak zabieg ten nie może pozostawać w oderwaniu od realiów konkretnego zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, charakteru umowy. Limit waloryzacji (5%) w aktualnym kształcie jest rażąco niski i w istocie przerzuca na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia wzrostu cen jednostkowych ponad 5 %. Klauzula waloryzacyjna zakłada obciążenie wykonawcy kosztami i ryzykiem realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy coroczny wzrost cen, na które wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu, przekroczy 5 %. W praktyce, powyższe zakłada przymus realizowania przez wykonawcę prac ze stratą w wysokości „powyżej 5 %” w odniesieniu do wynagrodzenia umownego. Nie sposób zatem uznać, aby przedmiotowa klauzula umowna odpowiadała celom i intencjom wprowadzenia jej przez Ustawodawcę. Skoro zasadniczym założeniem jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron, to ograniczenie jednego z podstawowych mechanizmów klauzuli waloryzacyjnej – pozwalającego na osiągnięcie właściwego celu waloryzacji wynagrodzenia – w sposób jednoznaczny wypacza sam sens wprowadzenia tejże klauzuli do Projektu Umowy. Dodatkowo, przy obecnym limicie waloryzacyjnym – nieprzystającym do realiów rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów – przewidzianym w Projekcie Umowy na poziomie 5% istnieje duże ryzyko rozbieżności cen ofertowych potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia. Wobec zaniżonego limitu waloryzacji przyszłego wynagrodzenia umownego należy zakładać, że wykonawcy będą uciekali się do odpowiedniego „wliczania” ryzyka wzrostu cen w cenę ofertową, de facto przewidując nieprzewidywalną przyszłość. Powyższe poddaje w wątpliwość zgodność zasad i warunków prowadzenia tego Postępowania z przepisami Pzp, w szczególności z zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący EKO-MYŚL żąda zmiany obecnego § 12 ust. 22 Projektu Umowy na następujący: Każda z ww. podstaw waloryzacji ma charakter niezależny, przy czym w przypadku zaistnienia dwóch lub więcej podstaw do waloryzacji wymienionych w ust. 3, zmiana cen jednostkowych na dany rok kalendarzowy realizacji zamówienia nie może przekroczyć 20% cen jednostkowych, o których mowa w §7 ust. 6 umowy. Wprowadzenie takiego zapisu zapewni odpowiedni poziom dostosowywania wartości wynagrodzenia umownego do zmieniających się uwarunkowań gospodarczych. W dniu 26 maja 2025 roku do postępowania o sygnaturze KIO 2024/25 zgłosili przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawcy EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu orazENERIS SUROECE Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. W dniu 26 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2028/25 zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca ENERIS SUROECE Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestników postępowań odwoławczych złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 roku wobec opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w dniu 12 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazali w ustawowym terminie kopię odwołań Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego o​ sygn. akt: KIO 2024/25 oraz KIO 2028/25 po stronie Odwołujących i dopuściła wykonawców EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu oraz ENERIS SUROECE Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim do udziału w postępowaniach w charakterze Uczestników postępowań odwoławczych. W dniu 18 czerwca 2025 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1)umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów: 2 oraz 6 Odwołującego INNECO, a także zarzutów 1.3 – 1.5. Odwołującego EKO-MYŚL z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 5 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień § 12 PPU oraz Rozdziału XVI ust. 27 OPZ skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia we wskazanym zakresie na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne, 2)oddalenie odwołań w zakresie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę merytorycznie, ​ ze względu na ich bezpodstawność. Zamawiający oświadczył, że 5 czerwca 2025 r. w postanowieniu § 12 PPU dokonano zmian polegających na tym, że klauzula waloryzacyjna doznała modyfikacji w zakresie czynnika aktualizującego modyfikację wysokości wynagrodzenia, z katalogu kosztowego, na wskaźnikowy przy jednoczesnym zmodyfikowaniu mierników zaktualizowania się okoliczności aktywującej zmianę wynagrodzenia, częstotliwości waloryzacji oraz maksymalnego stopnia waloryzacji. Ponadto Zamawiający dnia 5 czerwca 2025 r. dokonał również zmiany postanowienia Rozdziału XVI ust. 27 OPZ, którym pierwotnie przewidziano, że: „Wykonawca zapewni utrzymanie wszystkich pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia w odpowiednim stanie porządkowym oraz technicznym. Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym obciąża właścicieli nieruchomości.” W wyniku uchylenia oczywistej omyłki pisarskiej, aktualnie ww. postanowienie brzmi: „Wykonawca zapewni utrzymanie wszystkich pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia w odpowiednim stanie porządkowym oraz technicznym. Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym obciąża właścicieli nieruchomości.” Wobec powyższych zmian treści PPU Odwołujący INNECO podczas posiedzenia wycofał zarzuty podniesione w pkt. 2, 3 oraz 5 petitum odwołania, natomiast Odwołujący EKO-MYŚL wycofał zarzut podniesiony w pkt 1.3 petitum odwołania. Odwołujący EKO-MYŚL nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że modyfikacja § 12 PPU skutkuje uchybieniem substratu zaskarżenia w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1.4. i​ 1.5, na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów stało się zbędne. Izba uznała stanowisko Odwołującego EKO-MYŚL za zasadne wskazując, że zarzut Odwołującego podniesiony w pkt 1.4 i 1.5 petitum odwołania dotyczy braku w treści PPU odniesienia do czynnika zmiany przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku w oparciu o dane publikowany przez Główny Urząd Statystyczny oraz zasad jego waloryzacji, a także braku wprowadzenia limitu zmiany wynagrodzenia na poziomie co najmniej 20%. W wyniku modyfikacji § 12 PPU Zamawiający nie wprowadził żądanego czynnika zmiany przeciętnego wynagrodzenia, ani limitu zmiany wynagrodzenia na żądanym poziomie, a zatem nowymi postanowieniami PPU nie doprowadził do oczekiwanego przez Odwołującego EKO-MYŚL rezultatu. Wobec powyższego, w odniesieniu do tych zarzutów substrat zaskarżenia nadal istnieje. W dniu 9 czerwca 2025 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił kolejne argumenty potwierdzające zasadność podniesionych zarzutów. W dniu 22 czerwca 2025 roku Przystępujący ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim złożył pismo procesowe, stanowiące replikę wobec argumentów Zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła: W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołujących Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 2024/25 w zakresie zarzutów podniesionych #x200ew punktach 2, 3, oraz 5 petitum odwołania oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/25 w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 1.3 petitum odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp (tu kwestionowane postanowienia OPZ i PPU) naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w obu odwołaniach. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołań oraz podczas rozprawy, nie daje podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający ukształtował postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia umowy z naruszeniem przepisów Pzp. Izba podkreśla, że stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień umowy i​ opisu przedmiotu zamówienia powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Zasad realizacji umowy nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy, Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby sposób realizacji umowy nie naruszał przepisów i zasad obowiązujących ​ Pzp. w Odwołujący winni wykazać, dlaczego kwestionowane postanowienia naruszają przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp, a w ocenie Izby tego nie uczynili. Obaj Odwołujący nie przedstawili żadnych obiektywnych argumentów, wskazujących dlaczego kwestionowane postanowienia naruszają przepisy Pzp, a skoncentrowali się jedynie na postulacie ich modyfikacji w sposób korzystny dla siebie. Nie wykazali również dlaczego oferta wybrana zgodnie z wnioskowaną w odwołaniach treścią modyfikacji, będzie dla Zamawiającego najbardziej adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb. W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił, dlaczego kwestionowane przez Odwołujących postanowienia umowne są dla niego istotne, oraz wykazał ich zgodność z przepisami Pzp, c​ o zaprzecza zarzutom stawianym w odwołaniu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Izba wskazuje. Sygn. akt KIO 2024/25 Zarzut 1 Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania, dotyczący naruszenia ​art. 433 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zawarcie w projekcie umowy kar umownych naliczanych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (Umowa § 9 ust. 2 – 6). Odwołujący INNECO zarzuca Zamawiającemu, że ten w odniesieniu do nieosiągnięcia efektu środowiskowego obciąża wykonawcę karami umownymi o charakterze abuzywnym, ponieważ nie są one związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Jednocześnie, w treści odwołania sam przyznaje, że „nie zaprzecza, że podstawa naliczenia kary umownej może zostać uznana za bezpośrednio lub pośrednio związaną z przedmiotem zamówienia, jednak nie może ona zostać uznana za związaną z prawidłowym wykonaniem umowy.” Zgodnie z art. 433 pkt 2) Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym abuzywne pozostaje ustanowienie kary umownej oderwanej od zachowania wykonawcy związanego (bezpośrednio lub pośrednio) z przedmiotem zamówienia lub jej prawidłowym wykonaniem. Posłużenie się alternatywą „lub” skutkuje tym, że dla niemożliwości przypisania klauzuli kary umownej cech abuzywności wystarczające jest zaistnienie jednego z czynników tj. związku z: 1) przedmiotem zamówienia lub 2) prawidłowym wykonaniem zamówienia. W tych okolicznościach, skoro Odwołujący sam przyznał, że podstawa naliczenia kary umownej może zostać uznana za bezpośrednio lub pośrednio związaną z przedmiotem zamówienia, to potwierdził w ten sposób brak naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp przez Zamawiającego. Dodać należy, że kara umowna skorelowana jest z obowiązkiem realizacji przez wykonawcę usług z uwzględnieniem aspektów (wymogów) środowiskowych, dla których prawodawca, a za nim Zamawiający, ustanowił stosowny miernik efektywności w postaci t​ zw. poziomów recyklingu i składowania. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie mechanizm kary umownej został ukształtowany w ten sposób, iż kara umowna naliczana jest w proporcji względem okresu świadczenia usług. W konsekwencji wykonawca ponosi odpowiedzialność wyłącznie za efekt osiągany w okresie realizacji zamówienia. Mechanizm naliczenia kary umownej został powiązany z ustawową procedurą nakładania kar administracyjnych wynikający z przepisów u.c.p.g. Zgodnie z aktualnym brzmieniem postanowienia projektu umowy, kara umowna nie może przekroczyć 50% wartości kary administracyjnej (wykonawca z przyczyn notoryjnych nie może realizować usługi więcej niż 12 miesięcy w danym roku kalendarzowym). Podkreślenia wymaga, że konstrukcja zarzutu opiera się wyłącznie na założeniu, ż​ e Zamawiający „określając warunki udziału w postępowaniu w Rozdziale VII SWZ nie wymaga by potencjalny wykonawca dysponował instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych. Oznacza to, że de facto wykonawca nie musi samodzielnie realizować faktycznej czynności zagospodarowania odpadów.” Dodać należy, że każdy wykonawca posiada pełną swobodę doboru miejsc zagospodarowania odpadów, mogąc je zagospodarowywać we własnych, jak również ​ instalacjach obcych. Wykonawca ma swobodę w dobraniu odpowiedniej instalacji, w tym wybraniu odpowiednich w procesów przetwarzania odpadów, które mają istotny wpływ na osiągnięcie efektu środowiskowego. Każdorazowo to zatem wykonawca świadczący usługę kompleksową tj. odbioru i zagospodarowania odpadów, posiada wpływ na osiągany bądź nieosiągany efekt, a w rezultacie na ponoszoną odpowiedzialność za osiągnięcie bądź nieosiągnięcie celu środowiskowego realizowanych usług. W ocenie Izby Odwołujący INNECO nie wykazał, że konstrukcja kar umownych jest prawnie wadliwa. Kary te są związane z przedmiotem zamówienia, a więc nie spełniają cech abuzywności. Wykonawca realizujący umowę w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów ma wpływ na osiągany efekt środowiskowy i w konsekwencji na ponoszoną odpowiedzialność za efekt środowiskowy. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut 4 Izba oddaliła również zarzut 4 dotyczący naruszenia art. 454 – 455 Ustawy Pzp poprzez określenie w umowie możliwości wprowadzenia zmian, które w ocenie Odwołującego należy uznać za zmiany istotne oraz towarzyszące mu żądanie usunięcia z projektu umowy zapisów § 11 ust. 1 pkt 3), pkt 6) oraz zmiany zapisu § 11 ust. 1 pkt 1. Przede wszystkim Izba podkreśla, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 545 Pzp na etapie kwestionowania postanowień dokumentacji postępowania, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów, które odnoszą się do etapu realizacji umowy, czyli etapu, który jeszcze nie nastąpił, a Zamawiający nie dokonał czynności zarzucanych ​ odwołaniu. A zatem zarzut należy uznać za przedwczesny. w W zakresie treści powyższych postanowień projektu umowy, Izba odsyła do stron 14, 16 i 17 niniejszego uzasadnienia, przywołanych w uzasadnieniu zarzutu przez Odwołującego INNECO. Odwołujący INNECO wskazuje, że postanowienia te stanowią naruszenie podnoszonych przepisów Prawa zamówień publicznych, ponieważ jak dodał, w jego ocenie stanowią zmiany istotne umowy, które zgodnie z art. 454 ust. 1 Pzp wymagają przeprowadzenia nowego postępowania. Odwołujący pominął jednak istotną okoliczność, dotyczącą tego, że ww. przepis dotyczy zmiany zawartej już umowy, a nie proponowanej zmiany treści wzoru umowy, ponadto zmiana musi doprowadzić do zmiany charakteru umowy w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Odwołujący INNECO postawił w petitum odwołania zarzut w postaci naruszenia ​ art. 455 Pzp, jednakże w treści uzasadnienia zarzutu nie przedstawił żadnych okoliczności, z​ których wywodzi naruszenie powyższego przepisu, w szczególności w odniesieniu do ust. 1 ww. przepisu, który określa dopuszczalne zmiany umowy, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żadnym miejscu uzasadnienia (poza własną oceną, że zmiany ​ kwestionowanych punktach PPU uznaje za istotne) nie uzasadnił, nie wykazał, w ż​ e proponowane zmiany umowy naruszają dopuszczalną zmianę umowy określona w art. 455 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby przewidziane przez Zamawiającego zmiany umowy wpisują się w przesłanki określone w art. 455 ust. 1 Pzp, czego Odwołujący INNECO nie kwestionuje. Ponadto zarzut ​ całości opiera się na przypuszczeniach i domysłach Odwołującego INNECO, co do konsekwencji zmaterializowania w się wskazanych postanowień umowy. Przedstawiony przez Odwołującego INNECO dowód w postaci pisma z dnia 17 stycznia 2023 r. dotyczącego umów DK 272.9.2022 oraz DK.272.10.2022 z dnia 26 lipca 2022 r. oraz stanowiska Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r. Izba uznała jako pozostający bez związku z rozpoznawanym zarzutem. Ponadto pismo Zamawiającego odwołuje się do pism z​ dnia: 14 grudnia 2023 r., 17 stycznia 2023 r., 23 stycznia 2023 r., oraz 27 stycznia 2023 r., natomiast Odwołujący INNECO przedstawił jedynie pismo z dnia 17 stycznia 2023 r., które nie obrazuje całości sprawy. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 4 oraz 455 ust. 2 Pzp, Odwołujący INNECO nie przedstawił żadnego uzasadnienia. W tych okolicznościach, zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut 6 Izba za niezasadny uznała również zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania dotyczący naruszenia § 4 ust. 6 Uchwały nr V/18/2025 Zgromadzenia Związku Celowego Gmin MG-6 z​ dnia 20 marca 2025 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Celowego Gmin MG6 (zwanej dalej Regulaminem) oraz § 6 ust. 2 Uchwały Zgromadzenia Związku Celowego Gmin MG-6 nr V/20/2025 z dnia 20 marca 2025 r. w sprawie ustalenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług dotyczących odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów ​ zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz przejęcia od właścicieli nieruchomości w obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywania pojemników w odpowiednim stanie (zwanej dalej Uchwałą szczegółową) poprzez zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania pojemników na odpady komunalne w odpowiednim stanie porządkowym oraz technicznym (OPZ, Rozdział XVI pkt 27) i towarzyszące zarzutowi żądanie usunięcia z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdziału XVI ust. 27. Izba wskazuje, że kwestionowana czynność Zamawiającego nie dotyczy niezgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych, a więc zarzut nie może zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców l​ ub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Ponadto, Zamawiający sprostował postanowienie Rozdziału XVI ust. 27 OPZ, wykreślając zwrot „porządkowy”. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Izba wskazuje ponadto, że nie uwzględniła dodatkowej argumentacji podniesionej przez Odwołującego INNECO w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 roku, podkreślając, ż​ e pomimo tego, że Odwołujący INNECO zastrzegł, że nie podnosi w nim żadnych nowych zarzutów, to przedstawione zostały nowe okoliczności i argumenty, które w ocenie Izby stanowią nowe zarzuty, pomimo tego, że wpisują się w podniesioną w odwołaniu podstawę prawną. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt KIO 2028/25 Zarzut 1.1 Izba oddaliła zarzut podniesiony przez Odwołującego EKO-MYŚL w pkt 1.1. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez sformułowanie wymogu realizacji usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych w łącznej liczbie 639 punktów (Rozdział IV ust. 2 OPZ) w sytuacji, gdy równolegle do publikacji ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający rozpoczął dopiero ustalanie ostatecznej ilości nieruchomości niezamieszkałych, które zostaną uwzględnione w systemie odbioru i zagospodarowania odpadów, a zatem niemożliwe jest na moment składania ofert ustalenie w jakiej ostatecznie liczbie takie nieruchomości pozostaną w systemie, co uniemożliwia precyzyjną wycenę realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien wyłączyć ten element przedmiotu zamówienia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a brak precyzyjnego określenia docelowej liczby nieruchomości niezamieszkałych, które faktycznie będą objęte przedmiotem zamówienia prowadzi do nieporównywalności ofert oraz nierównego traktowania wykonawców, t​ j. promowania tych, którzy mają możliwość ustalenia ostatecznej ilości uwzględnionej ​ systemie nieruchomości niezamieszkałych realizując już obecnie usługi na obszarze objętym przedmiotem w zamówienia. W ocenie Izby czynności Zamawiającego były uzasadnione jego potrzebami, które na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie publiczne określił w zakresie ilości nieruchomości niezamieszkałych, na podstawie danych będących w jego posiadaniu w ilości 639. Co istotne Odwołujący EKO-MYŚL nie kwestionuje podanej ilości, a jedynie neguje jej ustalenie na obecnym etapie postępowania. Trudno jednak zgodzić się z Odwołującym EKO-MYŚL, że jest to nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie wskazania ilości takich nieruchomości, które uniemożliwia precyzyjną wycenę realizacji zamówienia, skoro zostało wskazane konkretną i jednoznaczną ilością. Jak wyjaśnił Zamawiający, ustalił on ilość punktów wywozowych (dalej „PW”) o statusie nieruchomości niezamieszkałych w oparciu o dane historyczne, jak i zjawiska przeszłe, albowiem uprzednio już w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi Związku nieruchomości te były objęte usługami zapewnianymi przez Związek. W konsekwencji Zamawiający jest w stanie przewidzieć margines ilości nieruchomości, które ewentualnie wyłączą się z obsługi zapewnianej przez Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie przewidział innego sposobu kalkulacji ceny w stosunku do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przyjmowanych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. Obsługa zatem PW o statusie nieruchomości niezamieszkałych nie wykazuje żadnych istotnych cech różnicujących, względem obsługi innych PW. W rezultacie kalkulacja ofertowa w oparciu o cenę jednostkową wyrażoną w zł netto i brutto/ Mg pozostaje ujednolicona, a na etapie rozliczeń obowiązuje jedna uśredniona stawka rozliczeniowa (cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych odebranych „u źródła”). Dodatkowo, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia klauzulę waloryzacyjną, która znajduje zastosowanie w przypadku wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy ilością obsługiwanych realnie PW, a ilością określoną w OPZ. Izba zauważa, że argumentacja Odwołującego EKO-MYŚL wskazująca, że przewagę w zakresie kalkulacji oferty będą mieli ci wykonawcy, którzy są w stanie samodzielnie ustalić ile faktycznie nieruchomości niezamieszkałych pozostanie w systemie, a ile nieruchomości zostanie z niego wyłączonych, dzięki czemu będę mieli przewagę, nad wykonawcami, którzy takich informacji nie będę posiadali i nie będą mogli przyjąć odpowiednio mniejszej ilości nieruchomości do wyceny w stosunku do ilości nieruchomości niezamieszkałych określonej ​ OPZ całkowicie narusza zasady udzielenia zamówienia w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i w zasadę konkurencyjności. Zamawiający konkretnie określił ilość nieruchomości niezamieszkałych w OPZ i to na podstawie takiej informacji wykonawca winien skalkulować cenę oferty, a nie na podstawie informacji uzyskanych w inny sposób, poza dokumentacją zamówienia. Powyższe nie może również prowadzić do wniosku, że przedmiot zamówienia został określony w sposób który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję. To właśnie argumentacja Odwołującego może prowadzić do takich wniosków. Wobec powyższego, Zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut 1.2 Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt 1.2 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 3531 §​ 1 w zw. z art. 483 KC poprzez…

…Sygn. akt:KIO 2050/25, KIO 2055/25, KIO 2068/25 Warszawa, 25 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 20 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2025 r. przez wykonawców: A.Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Orange”] – sygn. akt 2050/25 B.T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący T-Mobile”] – sygn. akt KIO 2055/25 C.Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Netia”] – sygn. akt KIO 2068/25 w postępowaniu pn.: Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS na 24 miesiące wraz z prawem opcji na kolejne 23 miesiące (DZP.2610.9.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Odwołującego Orange i Odwołującego T-Mobile wykonawcy:Netia S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 2050/25, KIO 2055/25 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2055/25 i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego T-Mobile kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2050/25 co do zarzutów odwołania wycofanych przez Odwołującego Orange z pkt II pkt 1. lit. b) i pkt 3 oraz żądań z pkt III pkt 2. i 5., a także co zarzutu z pkt II.2 lit. a), dla którego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. 3.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2068/25 co do wycofanego przez Odwołującego Netia zarzutu z pkt 2.2. oraz żądania z pkt 3.1., a także co do zarzutów z pkt 2.1., 2.3. i 2.5. oraz żądań z pkt 3.1.i 3.2. odwołania, dla których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 2050/25 i KIO 2068/25. 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 2050/25 i KIO 2068/25 obciąża odpowiednio Odwołującego Orange i Odwołującego Netia, tj. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), łącznie uiszczoną tytułem wpisów od tych dwóch odwołań. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie {dalej: „ARiMR” lub „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS na 24 miesiące wraz z prawem opcji na kolejne 23 miesiące (DZP.2610.9.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 lipca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_128 pod poz. 366117. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. {KIO 2050/25} 23 maja 2025 r. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Orange”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Orange”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Naruszenie art. 99 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a) zastrzeżenie zbyt krótkiego i określonego datą kalendarzową terminu wdrożenia, który, po pierwsze, nie uwzględnia czasu, jaki potrzebują wykonawcy na realizację prac związanych z wdrożeniem – zestawieniem łączy i rozpoczęciem świadczenia usług, a po drugie sprawia, przez oznaczenie terminu datą kalendarzową, że jest niemożliwy do ustalenia dla wykonawcy, z uwagi na to, że okres ten, niezależnie od tego, że jest zbyt krótki, zależny jest od czynników niezależnych od wykonawcy, takich jak termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy termin zawarcia umowy, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty i ustalenie, czy zamówienie w ogóle może zostać zrealizowane w terminie, jaki Zamawiający przewidział na wdrożenie usługi (§ 2 ust. 2, § 3 ust. 3, § 5 ust. 1 Wzoru Umowy, także Roz. II SWZ) [pkt II pkt 1. lit. a)] b) niejednoznaczne wskazanie okresu, w jakim oferowane urządzenia CE i CPE mają mieć zapewnione wsparcie producenta, z uwagi na wskazanie, że ma być to okres obowiązywania umowy, bez doprecyzowania, czy chodzi o okres obowiązywania umowy w ramach zamówienia podstawowego, czy również okres obowiązywania z uwzględnieniem prawa opcji, co uniemożliwia dobranie odpowiedniego sprzętu i sporządzenie oferty (§ 5 ust. 13 Wzoru Umowy) [pkt II pkt 1. lit. b)]. 2.Art. 99 ust. 4 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję ze względu na: a) zastrzeżenie zbyt krótkiego i określonego datą kalendarzową terminu wdrożenia, który, po pierwsze, nie uwzględnia czasu, jaki potrzebują wykonawcy na realizację prac związanych z wdrożeniem, a po drugie sprawia, przez oznaczenie terminu datą kalendarzową, że jest niemożliwy do ustalenia dla wykonawcy, z uwagi na to, że okres ten, niezależnie od tego, że jest zbyt krótki, zależny jest od czynników niezależnych od wykonawcy, takich jak termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy termin zawarcia umowy, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty i ustalenie, czy zamówienie w ogóle może zostać zrealizowane w terminie, jaki Zamawiający przewidział na wdrożenie usługi, co w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi i nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego (§ 2 ust. 2, § 3 ust. 3, § 5 ust. 1 Wzoru Umowy, także Roz. II SWZ) [pkt II pkt 2. lit. a)].), b) zastrzeżenie konieczności zainstalowania routerów CPE we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego realizujących technologię szyfrowania Get VPN, która jest technologią stosowaną przez firmę Cisco, co nie jest uzasadnione obiektywnie uzasadnionym potrzebami Zamawiającego, gdyż na rynku istnieją produkty innych producentów oferujące te same funkcjonalności w oparciu o inne technologie, co ogranicza krąg potencjalnych wykonawców i w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, który już dysponuje odpowiednimi urządzeniami w lokalizacjach Zamawiającego (§ 3 ust. 3 pkt 6 Wzoru Umowy) [pkt II pkt 2. lit. b)]. 3.Art. 106 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 – przez zaniechanie wymagania złożenia innych, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających, że zaoferowane dostawy i usługi spełniają wymagania Zamawiającego, ze względu na brak wymagania złożenia wraz z ofertą wykazu producentów i modeli oferowanych routerów CE i CPE, co nie tylko uniemożliwia Zamawiającemu badanie i ocenę ofert, lecz również narusza zasadę przejrzystości postępowania, przez wyłączenie możliwości zweryfikowania przez podmioty inne niż Zamawiający, w tym innych uczestników postępowania, jakie urządzenia zostały zaoferowane [pkt II pkt 3]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Wydłużenia terminu na wdrożenie usług do 7 miesięcy od zawarcia umowy, po upływie którego będzie 30-dniowy czas bezpłatnego testowania sieci [pkt III pkt 1.]. 2.Wskazania przez jaki okres (w miesiącach) ma być zapewnione wsparcie dla urządzeń CPE i CE, ewentualnie doprecyzowanie, co Zamawiający rozumie przez okres obowiązywania umowy, tj. czy tylko zamówienie podstawowe czy łącznie zamówienie podstawowe i prawo opcji [pkt III pkt 2.]. 3.Dopuszczenia urządzeń realizujących taką samą funkcjonalność (na zasadzie równoważności) jak Get VPN producenta Cisco, w oparciu o technologie innych producentów [pkt III pkt 3]. 4.Dopuszczenia alternatywnej możliwości zastosowania innych urządzeń pełniących rolę serwerów kluczy, o tożsamych funkcjonalnościach, gdyby posiadane przez Zamawiającego urządzenia nie współpracowały poprawnie z oferowanymi przez wykonawcę urządzeniami równoważnymi urządzeniom producenta Cisco [pkt III pkt 4]. 5.Uzupełnienia zawartego w SW Z opisu sposobu przygotowania i złożenia oferty, tj. wprowadzenia obowiązku wskazania w ofercie producenta i modeli oferowanego sprzętu (routerów CE i CPE) [pkt III pkt 5]. {KIO 2055/25} 23 maja 2025 r. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „T-Mobile”, „Odwołujący” lub „Odwołujący T-Mobile”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”}. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {pisownia oryginalna}: 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy – Załącznik nr 6 do SW Z (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki termin zestawienia w Lokalizacjach Łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji danych oraz zestawienia dwóch Łączy punkt-punkt, określając go jako datę sztywną, 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał na konieczność takiej samej wyceny usług realizowanych w ramach zamówienia opcjonalnego i zamówienia podstawowego (załącznik nr 1 do SW Z – wzór Formularza Ofertowego, str. 3 pod Tabelą 2) i nie uwzględnił konieczności podwyższenia stawek za zakres opcjonalny w oparciu o rzeczywisty wzrost kosztów; 3.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki termin na poinformowanie wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji wskazując, że nastąpi to z 30-dniowym wyprzedzeniem, w sytuacji gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (rodz. II SWZ, §2 ust. 5 PPU), 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca w przypadku zastosowania w Lokalizacjach typu BP łącza zapasowego GSM w technologii LTE zapewnił gwarantowaną wymaganą przepustowość na poziomie m.in. 16 Mb/s i 32 Mb/s wsytuacji, gdy specyfika tej technologii i jej uzależnienie od czynników, na które wykonawca nie ma wpływu, uniemożliwiają taką deklarację, a co za tym idzie jedynie fikcyjne dopuszczenie przez Zamawiającego tej technologii dla łączy zapasowych, 5.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a. w § 8 ust. 6 PPU Zamawiający określił łączny limit kar umownych na poziomie 100% łącznej wartości wynagrodzenia netto zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówienia opcjonalnego (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp);b. Zamawiający w § 10 ust. 2 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne za niedotrzymanie poziomu SLA, c. Zamawiający w § 10 ust. 4 PPU przewidział podwójne (w przypadku Lokalizacji BP i OR), a nawet potrójne (w przypadku Lokalizacji CB, CPD i ROPD), karanie wykonawcy przewidując, że kary umowne będą naliczane niezależnie od siebie za przekroczenia dopuszczalnego czasu w poszczególnych okresach rozliczeniowych (odrębnie za przekroczenia limitu dopuszczalnego czasu w dniu, miesiącu lub roku), 6.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez uwzględnienie w procedurze waloryzacji wyłącznie opłat abonamentowych z pominięciem opłat instalacyjnych, o których mowa w § 9 ust. 3 pkt 1-8 PPU, które również powinny zostać podwyższone w przypadku wzrostu cen. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ {pisownia oryginalna}: 1.modyfikację PPU i SW Z poprzez wskazanie, że termin zestawienie Łączy, zapewnienia usługi transmisji danych, dostarczenia i konfiguracji Urządzeń, uruchomienia transmisji w poszczególnych Lokalizacjach wynosi 4 miesiące od dnia podpisania umowy, przy czym termin ten nie uwzględnia czasu trwania procedury testów (§ 2 ust. 2, § 5 ust. 4 PPU) oraz wskazanie czasu trwania zakresu podstawowego umowy (rozdz. II SW Z, § 2 ust. 1 PPU) poprzez określenie go liczbą miesięcy, a nie datą sztywną, 2.modyfikację Formularza ofertowego i PPU poprzez: a. usunięcie prawa opcji i włączenie zakresu opcjonalnego do zakresu podstawowego zamówienia tj. wskazanie, że umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia przez 47 miesięcy lub do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2 pkt 1 Umowy, w zależności co nastąpi wcześniej, ewentualnie w przypadku braku rezygnacji z prawa opcji b. usunięcie zastrzeżenia, że cena jednostkowa netto w zamówieniu podstawowym musi być równa cenie jednostkowej netto w zamówieniu opcjonalnym oraz dodanie zastrzeżenia, że koszty usług świadczonych w ramach zamówienia opcjonalnego (prawo opcji) nie mogą być przerzucane do koszów świadczenia usług w ramach zamówienia podstawowego; oraz c. dodanie postanowienia zgodnie z którym, w przypadku skorzystania z prawa opcji stawki wskazane w Formularzu ofertowym w zakresie prawa opcji będą podlegały zmianie w zależności od faktycznej zmiany kosztów, które zostaną wykazane przez wykonawcę (w szczególności w zakresie kosztów gwarancji, licencji i pełnego wsparcia producenta, sprzętu, kosztów związanych z dzierżawą łączy, miejsca pod anteny, studzienek kanalizacyjnych), 3.modyfikację rozdziału II SW Z i § 2 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że informacja na temat skorzystania z prawa opcji zostanie przekazana wykonawcy z min. 60-dniowym wyprzedzeniem; 4.modyfikację § 3 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że zastrzeżenie, że „wszelkie użyte Łącza winny gwarantować wymaganą Przepustowość”, nie dotyczy łączy GMS w technologii LTE w lokalizacjach typu BP, dla których w Załączniku nr 2 do PPU wskazało przepustowość łącza zapasowego na poziomie 16 Mb/s i 32 Mb/s, oraz dodanie, że w ich przypadku Zamawiający wymaga zastosowania modemów kategorii minimum 18 i minimalnej gwarantowanej przepustowości na poziomie 8 Mb/s; 5.modyfikację § 8 ust. 6 PPU poprzez obniżenie łącznej wysokości kar umownych:a. w zakresie zamówienia podstawowego do 30% łącznej wartości wynagrodzenia netto,b. w zakresie zamówienia opcjonalnego do 30% łącznej wartości wynagrodzenia netto; 6.modyfikację PPU w zakresie: a. § 10 ust. 2 PPU poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tych postanowieniach do 50% ich obecnej wysokości, tj. przykładowo obniżenie kary umownej przewidzianej w § 10 ust. 2 poz. 1 PPU z „5% wynagrodzenia miesięcznego, o którym mowa w § 9 ust. 3 Tabela 2 odpowiednio pkt 1 lub pkt 2 lub pkt 3 Umowy za daną Lokalizację, ale nie mniej niż 200,00 zł/h” do „2,5% wynagrodzenia miesięcznego, o którym mowa w § 9 ust. 3 Tabela 2 odpowiednio pkt 1 lub pkt 2 lub pkt 3 Umowy za daną Lokalizację, ale nie mniej niż 100,00 zł/h”, b. usunięcie z § 10 ust. 4 PPU fragmentu „przy czym w przypadku gdy zwłoka w usunięciu danej Awarii lub Usterki powodować będzie przekroczenia dopuszczalnego czasu określonego w ust. 2 jednocześnie w różnych okresach rozliczeniowych (dnia, miesiąca, roku), kary umowne będą naliczane niezależnie od siebie za przekroczenia dopuszczalnego czasu w poszczególnych okresach rozliczeniowych (odrębnie za przekroczenie limitu dopuszczalnego czasu w dniu, miesiącu lub roku).”, ewentualnie modyfikację § 10 ust. 4 PPU poprzez wskazanie, że zwłoka w usunięciu danej Awarii lub Usterki, która stała się podstawą do naliczenia kary umownej dla SLA dziennego, nie będzie brana pod uwagę do obliczania SLA miesięcznego i analogicznie zwłoka w usunięciu danej Awarii lub Usterki, która stała się podstawą do naliczenia kary umownej dla SLA dziennego i miesięcznego nie będzie brana pod uwagę do obliczenia SLA rocznego, ewentualnie usunięcie z § 10 ust. 2 PPU wymagań w zakresie SLA dziennego i rocznego, a w konsekwencji odpowiednie zmodyfikowanie § 10 ust. 4 PPU; 7.modyfikację § 9 ust. 26 PPU poprzez objęcie procedurą waloryzacji również opłat instalacyjnych, o których mowa w § 9 ust. 3 Tabela 1 PPU. {KIO 2068/25} 23 maja 2025 r. Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Netia”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Netia”} wniosła odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}[w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 436 pkt 1 – przez określenie w treści SW Z oraz PPU terminów datą sztywną (kalendarzową), w szczególności określenie datą sztywną (kalendarzową): 1) terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale II SW Z, 2) terminu obowiązywania umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 PPU, 3) terminu zestawienia łączy, w tym łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji (w tym dostarczenie, konfiguracja Urządzeń i uruchomienie transmisji w poszczególnych Lokalizacjach), o którym mowa w § 2 ust. 2 PPU, 4) terminów rozpoczęcia świadczenia usługi, zestawienia docelowych parametrów łącz oraz przeprowadzenia testów oraz przełączenia i używania jako sieć docelowa produkcyjna, o których mowa w § 3 ust. 3 pkt 1 PPU, 5) terminu przygotowania projektu technicznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 PPU, 6) terminu testowego uruchomienia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 3 PPU, 7) terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 4 PPU – podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich [pkt 2.1.] 2.Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 – przez określenie terminów realizacji czynności przygotowawczych, w szczególności: 1) terminu zestawienia łączy, w tym łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji (w tym dostarczenie, konfiguracja Urządzeń i uruchomienie transmisji w poszczególnych Lokalizacjach), o którym mowa w § 2 ust. 2 PPU, 2) terminów rozpoczęcia świadczenia usługi, zestawienia docelowych parametrów łącz oraz przeprowadzenia testów oraz przełączenia i używania jako sieć docelowa produkcyjna, o których mowa w § 3 ust. 3 pkt 1 PPU, 3) terminu przygotowania projektu technicznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 PPU, 4) terminu testowego uruchomienia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 3 PPU, 5) terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 4 PPU – w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, a także w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję [pkt 2.2.]. 3.433 pkt 2 w zw. w zw. z art. 16 pkt 3 w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego {„kc} w zw. z art. 483 kc _ przez wprowadzenie do treści PPU (§ 9 ust. 23) rażąco wysokiej kary umownej w stosunku do obowiązku nałożonego na usługodawcę w zakresie złożenia wyjaśnień lub dokumentów niezbędnych do oceny wpływu waloryzacji na koszty wykonania umowy oraz stopnia zmiany tych kosztów wobec zmiany wysokości wynagrodzenia, a także wprowadzenie uprawnienia do wypowiedzenia umowy przez usługobiorcę za niespełnienie powyższego obowiązku przez usługodawcę [pkt 2.3.]. 4. Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 – przez wprowadzenie do treści dokumentacji zamówienia (w szczególności § 3 ust. 3 pkt 6 PPU, § 5 ust. 11 PPU) wymogu zastosowania technologii Get VPN, stanowiącej rozwiązanie CISCO, oraz wymogu, aby dostarczone routery pozostawały kompatybilne z routerami w sieci Usługobiorcy (Cisco ISR4331/K9), co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wskazanie produktu jednego producent [pkt 2.4.]. 5. Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 – przez zaniechanie opisania w treści dokumentacji zamówienia jednolitych dla wszystkich wykonawców uwarunkowań (w tym technicznych i finansowych) związanych z dostępem i korzystaniem z lokalizacji świadczenia usług, będącej własnością podmiotu obecnie świadczącego usługi sieci WAN MPLS dla Usługobiorcy – tj. ROPD [pkt 2.5.]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SW Z w zakresie [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Terminów określonych datą sztywną (kalendarzową), w tym terminów realizacji czynności przygotowawczych, przez ich określenie jednostkami czasu, w szczególności terminów: 1) przygotowania projektu technicznego – na 20 dni od dnia zawarcia umowy (zamiast w terminie 20 dni od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do 10.09.2025 r.), 2) zestawienia docelowych parametrów łącz – na 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy (zamiast do 30.09.2025 r.), 3) uruchomienia usługi MPLS – na 1,5 miesiąca od dnia zestawienia docelowych parametrów łącz (zamiast: od 1.10.2025 r. do 14.11.2025 r.), 4) przeprowadzenia testów oraz przełączenia i używania jako sieć docelowa produkcyjna – na 1,5 miesiąca od dnia zestawienia docelowych parametrów łącz (zamiast od 1.10.2025 r. do 14.11.2025 r.), 5) zestawienia łączy, w tym łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji (w tym dostarczenia, konfiguracji urządzeń i uruchomienia transmisji w poszczególnych Lokalizacjach) – na 1,5 miesiąca od dnia zestawienia docelowych parametrów łącz (zamiast: do 14.11.2025 r.), 6) rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS – na po zakończeniu testów (zamiast 15.11.2025 r. godz. 00:00), 7) obowiązywania umowy (realizacji zamówienia) – na do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia brutto, jednak nie dłużej niż przez 24 miesiące od rozpoczęcia świadczenia usług MPLS (zamiast do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia brutto, jednak nie dłużej niż do 14.11.2027 r.) [pkt 3.1.]. 2. Waloryzacji wysokości wynagrodzenia(§ 9 ust. 23 PPU), przez usunięcie postanowień uprawniających Usługobiorcę do nałożenia wysokiej kary umownej w odniesieniu do nałożonego na Usługodawcę obowiązku złożenia wyjaśnień lub dokumentów niezbędnych dla oceny wpływu waloryzacji na koszty wykonania umowy oraz stopnia zmian tych kosztów wobec zmiany wysokości wynagrodzenia, a także przez usunięcie postanowień uprawniających Usługobiorcę do wypowiedzenia umowy za niespełnienie powyższych obowiązków przez Usługodawcę [pkt 3.2.]. 3.Postanowień dotyczących wymogu dostarczenia routerów CPE umożliwiających szyfrowanie w technologii Get VPN oraz wymogu kompatybilności z routerami w sieci Usługobiorcy (Cisco ISR4331/K9) pełniącymi funkcję serwerów kluczy z wykorzystaniem technologii Get VPN: 1) przez ich usunięcie [pkt 3.1.1.], 2) ewentualnie przez zastąpienie wymogiem dostarczenia przez Wykonawcę serwerów umożliwiających realizację kryptografii z wykorzystaniem PKI [pkt 3.1.2.], 3) ewentualnie przez wprowadzenie szczegółowego opisu wymaganej kompatybilności dostarczanych urządzeń z routerami w sieci Usługobiorcy ze wskazaniem kryteriów kompatybilności i funkcjonalności koniecznych do osiągnięcia [pkt 3.1.3.]. {KIO 2050/25, KIO 2055/25, KIO 2068/25} Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 19 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie każdego z nich jako, po uwzględnieniu na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy pzp wprowadzonych zmian w dokumentach zamówienia, bezzasadnych. {umorzenie postępowania odwoławczego} {KIO 2055/25} Pismem z 18 czerwca 2025 r. Odwołujący T-Mobile w całości wycofał odwołanie. Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust. 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stąd Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp oraz stosownie do art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – orzekła, jak w pkt 1. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanych sprawach. {KIO 2050/25, KIO 2068/25} Odwołujący Orange na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzuty z pkt II pkt 1. lit. b) i pkt 3 [według systematyki odwołania]. Z kolei Odwołujący Netia na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut z pkt 2.2. [według systematyki odwołania]. Ponadto w związku ze zmianami, które Zamawiający wprowadził do dokumentów zamówienia, prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe w odniesieniu do wszystkich pozostałych zarzutów, z wyjątkiem zarzutów: z pkt II pkt 1. lit. a oraz pkt II pkt 2 lit. b) odwołania Orange oraz zarzutu z pkt 2.4 [według systematyki odwołań]. Skoro według przywołanego powyżej art. 520 ust. 1 i 2 ustawy pzp odwołanie może zostać wycofane w całości, dopuszczalne jest również częściowe wycofanie odwołania, czyli w zakresie niektórych zarzutów. Z kolei z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Stąd Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 ustawy pzp, orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanych sprawach. {rozważania wstępne – granice kognicji Izby} Zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Powyższa regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołań, które ostały się do merytorycznego rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego, w tym zmiany i wyjaśnienia specyfikacji wprowadzone przez Zamawiającego, spowodowały, że z jednej strony uzasadnienie zarzutów częściowo się zdezaktualizowało, a z drugiej strony dał Odwołującym asumpt do podnoszenia zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem konieczności odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych postanowień. Stąd przed przystąpieniem do omawiania poszczególnych zarzutów konieczne stało się zaznaczenie, że mogły one zostać rozpoznane w granicach przysługującej Izbie kognicji. Konkretne przypadki wykroczenia przez Odwołujących poza te granice wyznaczone przez okoliczności zawarte we wniesionych odwołaniach zostały poniżej co najwyżej zasygnalizowane, bez merytorycznego odnoszenia się do tych nowych zarzutów. {KIO 2050/25} {zarzut 1 a) odwołania Orange – termin rozpoczęcia świadczenia usługi} Izba ustaliła, co następuje: W ramach uzasadnienia faktycznego zarzutu Odwołujący Orange poniósł, co następuje [pisownia oryginalna]: (...) Należy podkreślić, że Zamawiający wymaga uruchomienia wszystkich łączy w jednym terminie i brak uruchomienia choćby jednego łącza będzie skutkował naliczeniem kar umownych. (…) Należy podkreślić, że Zamawiający od początku realizacji obecnie obowiązującej umowy miał świadomość, że umowa ta zakończy się 14 listopada 2025r. Zamawiający miał więc świadomość upływającego czasu. Mimo to, Zamawiający z pełną premedytacją zdecydował się ogłosić Postępowanie dopiero na 6 miesięcy przed czasem zakończenia obecnej umowy, uniemożliwiając tym samym wykonawcom, innym niż wykonawca aktualnie świadczący usługi, złożenie oferty. Struktura organizacyjna Zamawiającego obejmuje Centralę ARiMR (CB), Centrum Przetwarzania Danych (CPD), Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (ROPD), 17 Oddziałów Regionalnych (OR) oraz 309 Biur Powiatowych (BP) – w sumie 329 lokalizacji. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja Zamawiającego była podłączona do sieci WAN dwoma łączami oraz wyposażona przez Wykonawcę w co najmniej dwa routery (CE i CPE). Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, ich rozlokowanie na terenie całego kraju, konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji, konieczność zainstalowania co najmniej dwóch routerów), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. ( … ) Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Dodatkowo Zamawiający wymaga obligatoryjnie świadczenia usług dla łączy podstawowych w lokalizacjach CB, CPD, ROPD, OR oraz co najmniej 50% lokalizacji BP, za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, a zadeklarowana liczba lokalizacji BP (ponad 50%) dla łącza podstawowego w technologii światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, w związku z tym im większą liczbę lokalizacji BP w technologii światłowodowej dla łącza podstawowego wykonawca będzie w stanie zaoferować, tym więcej punktów w zakresie tego kryterium otrzyma. Podobnie dla łącza zapasowego w lokalizacjach BP zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług z wykorzystaniem technologii LTE w więcej niż 50% lokalizacji BP, a zadeklarowanie w ofercie większej liczby lokalizacji BP w technologii innej niż LTE dla łącza zapasowego, skutkować będzie przyznaniem większej ilości punktów w kolejnym kryterium oceny ofert. W konsekwencji Wykonawca obligatoryjnie musi zapewnić światłowodowe łącza telekomunikacyjne w ponad połowie lokalizacji Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego, uwarunkowania formalno-prawne przy budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, a także terminy dostaw sprzętu definiowane przez producentów, termin narzucony przez Zamawiającego na wdrożenie sieci WAN i rozpoczęcie świadczenia usług jest nierealny, całkowicie oderwany od realiów rynkowych oraz zdecydowanie preferuje on wykonawcę obecnie świadczącego te usługi dla Zamawiającego. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący – T-Mobile Polska. W tak krótkim czasie tylko wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu te usługi będzie w stanie „przygotować” infrastrukturę dla nowej umowy – bo w praktyce ma ją w pełni lub w znaczącej większości już przygotowaną. Pozostali Wykonawcy będą musieli taką infrastrukturę przygotować/wybudować, co biorąc pod uwagę obowiązujące w Polsce przepisy nie jest możliwe w tych terminach – budowa infrastruktury nie jest możliwa w ciągu 2-3 miesięcy, a zaangażowanie większych zasobów kadrowych, technicznych i finansowych nie uczyni tego terminu realnym. Potencjalny wykonawca może zapewnić łącza w lokalizacjach, w których nie ma infrastruktury poprzez budowę nowej infrastruktury, ewentualnie pozyskanie infrastruktury od innych operatorów. Przy czym nie w każdym przypadku, w szczególnie w zależności od lokalizacji, każde z tych rozwiązań jest dostępne. Zamawiający wymaga podłączenia każdej lokalizacji do sieci WAN dwoma łączami – łącza trzeba wybudować lub pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest możliwe w tak krótkim terminie. Budowa łączy telekomunikacyjnych oraz uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Realizacja inwestycji kablowej zaczyna się od wizji lokalnej w terenie, uzgodnieniami z Zamawiającym i właścicielem/administratorem budynku, dotyczącymi miejsca dostarczenia usługi oraz przebiegów kablowych. Konieczne jest pozyskanie rysunków/rzutów budynku, na których nanoszone są planowane przebiegi linii światłowodowej i pomieszczenia, gdzie dostarczana jest usługa. Te uzgodnienia trwają zazwyczaj od 4 do nawet 8 tygodni. Kolejne kroki to pozyskanie map zasadniczych i wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę. Często obiekty znajdują się pod opieką konserwatora zabytków, co znacznie wydłuża cały proces inwestycyjny. Na wydłużenie czasu budowy przyłączy mają także wpływ uwarunkowania lokalne, jak: np. autostrady, drogi krajowe, cieki wodne, torowiska, które wymagają dodatkowych uzgodnień z instytucjami takimi jak m.in. GDDKiA, Wody Polskie, PKP itp. Jeśli okaże się, że na planowanej trasie budowy łącza znajdują się obszary infrastruktury objęte gwarancją wykonanych robót (gwarancja udzielona na nowobudowany fragment chodnika, jezdni, etc.) wykonawca musi przeprowadzić negocjacje i zawrzeć umowę z wykonawcą tych robót. Wiąże się to nie tylko z wydłużeniem procesu inwestycyjnego, ale również dodatkowymi kosztami. Te działania to kolejne od 8 do nawet kilkudziesięciu tygodni. W przypadku konieczności przejścia łącza przez działki prywatne lub miejskie istnieje potrzeba ustalenia ich właścicieli i przeprowadzenia negocjacji w celu ustalenia warunków finansowych ze przejście przez te działki. Jeśli działki są własnością miasta/gminy wykonawca jest zobowiązany do podpisania dodatkowej umowy zobowiązującej wykonawcę do opłacenia kosztów wykonania operatu wyceniającego służebność, poniesienia kosztów aktu notarialnego dot. ustanowienia służebności przesyłu. Czas trwania takich negocjacji to też od 4 do 8 tygodni. Kolejny krok to przygotowywanie projektu organizacji ruchu i jego uzgodnienia (w zależności od kategorii drogi) z Policją i u Starosty lub Marszałka lub Prezydenta Miasta). Trwa to ok 6-10 tygodni. Następnie należy przygotować i złożyć wniosek o umieszczenie infrastruktury w gruncie (na stałe) i o czasowe zajęcie pasa drogowego na czas budowy. Zgodnie z przepisami urząd ma na odpowiedź 30 dni, ale istnieje możliwość wydłużenia tego czasu do 60 dni. Czynności związane stricte z budową łącza, w zależności od długości linii i poziomu skomplikowania, trwają od kilku dni do ok. 3 tyg., przy założeniu, że nie wystąpią nieprzewidziane niedrożności kanalizacji lub inne przeszkody. Następnie dochodzą odbiory, wprowadzenie wybudowanej infrastruktury do ewidencji i dopiero wówczas wykonawca może przystąpić do procesu uruchamiania usług. Budowa łącza światłowodowego jest procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że proces taki trwa minimum kilka miesięcy. Wieloletnie doświadczenie Odwołującego w budowie łączy światłowodowych pokazuje, że w przypadku zadań typowych (czyli takich, w których nie występują utrudnienia typu konieczność angażowania konserwatora zabytków, Wód Polskich, podmiotów związanych z PKP, GDDKiA, obszarów objętych gwarancjami, problemy własnościowe z gruntami, inne nieprzewidziane problemy administracyjne, niedrożności dzierżawionej kanalizacji), standardowy czas realizacji łącza wynosi minimum 25 tygodni. Nieprzewidziane okoliczności i sytuacje dodatkowo ten proces wydłużają. Czynności zarówno formalne, jak i techniczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności punktowanej przez Zamawiającego infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. (...) W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń i zgód w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na wdrożenie umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w Postępowaniu. (...) Należy mieć również na uwadze, że po uruchomieniu łączy i dostarczeniu urządzeń Zamawiający oczekuje przeprowadzenia odbiorowych testów akceptacyjnych. Jest to proces bardzo czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonania prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. (…) Jednocześnie należy podkreślić, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający miał świadomość, kiedy kończy się obecnie obowiązująca umowa, mimo to nie zdecydował się na wcześniejsze wszczęcie postępowania. Nic nie stało na przeszkodzie, aby postępowanie to zostało wszczęte kilka miesięcy wcześniej. W takiej sytuacji Zamawiający zapewniłby każdemu potencjalnemu wykonawcy wystarczający czas na wdrożenie, nie faworyzując w ten sposób wykonawcy aktualnie świadczącego usługi. Odwołujący jest największym operatorem telekomunikacyjnym działającym na rynku polskim, który ma ogromne doświadczenie w przygotowywaniu i składaniu ofert. Z doświadczenia tego wynika, że tak krótki termin wdrożenia usług w tak dużej ilości lokalizacji jest wyjątkiem, anomalią. W postępowaniach ze znacznie mniejszą liczbą lokalizacji, łączy i urządzeń, terminy wdrożenia usług były znacznie dłuższe. Przykładowe terminy wdrożeń w tożsamych postępowaniach w okresie ostatnich 2-3 lat. w instytucjach podobnej wielkości: a) Sieć WAN Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (274 lokalizacje) –6 miesięcy na wdrożenie od zawarcia umowy + 1 dodatkowy miesiąc na konfiguracje systemów. b) Sieć WAN Ministerstwa Sprawiedliwości (412 lokalizacji) – 7 miesięcy na wdrożenie od daty zawarcia umowy. c) Sieć WAN Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (343 lokalizacje) – 6 miesięcy na wdrożenie od daty zawarcia umowy. d) Sieć WAN Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (373 lokalizacje) – do 280 dni na wdrożenie od daty zawarcia umowy e) Sieć WAN Lasy Państwowe (486 lokalizacji) – termin rozpoczęcia świadczenia usług od 01.11.2025 – Zamawiający ogłosił postępowanie w listopadzie 2024r. Również pozyskanie łączy od innego operatora wymaga czasu. Zapewnienie łącza z pomocą infrastruktury innego operatora także wiąże się z koniecznością wykonania szeregu czynności prawnych, jak i faktycznych niezbędnych do uruchomienia łącza. Inni operatorzy, którzy posiadają infrastrukturę w określonych lokalizacjach niejednokrotnie także potrzebują dodatkowego czasu na udostępnienie łącza, w szczególności, gdy muszą doposażyć je w taki sposób, aby spełniało ona wymagania określone przez Zamawiającego. Nie we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego znajdują się łącza innych operatorów. Niezależnie od tego, w jaki sposób zostanie zestawione łącze, nawet, jeśli Wykonawca posiada własną infrastrukturę, to aby uruchomić łącze musi mieć urządzenia CE i CPE. Dodatkowym terminem, który jest niezbędny do uruchomienia usługi, który jest niezależny od wykorzystanej technologii, od tego, czy wykonawca posiada w danej lokalizacji infrastrukturę, jest termin dostawy urządzeń, który obecnie wynosi ok. 2 miesięcy. Z kolei Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie podniósł następujące okoliczności faktyczne [pisownia oryginalna]: (…) Należy wskazać, iż Zamawiający dokonał stosownych zmian w SW Z, polegających na wyznaczeniu terminu zestawienia łączy w okresie 4 miesięcy od dnia podpisania umowy, po którym to nastąpi 1,5-miesięczny okres testowania. Wskutek czego, jedynym punktem spornym pozostała sama długość okresu wyznaczonego na zestawienie łączy dostępowych – 4 miesiące (Zamawiający) vs 7 miesięcy (Odwołujący) oraz okresu testowania po zestawieniu łączy (1,5 miesiąca vs 30 dni). Powyższy wywód Odwołującego jest niezasadny z kilku powodów. Przede wszystkim, Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca budował całą sieć „od zera”. Zamawiający dopuszcza wykorzystanie (dzierżawienie) łącz od innych operatorów telekomunikacyjnych, co jest praktyką powszechną, a wręcz pożądaną z ekonomicznego punktu widzenia. Nielogicznym jest budowanie nowej sieci światłowodowej w sytuacji, gdy w danej lokalizacji już takowa istnieje. Warunki na jakich zasadach operatorzy mają współpracować w tym zakresie, zostały określone przez prawodawcę w ustawie Prawo Komunikacji Elektronicznej, z czego Odwołujący jako operator działający na terenie całego kraju doskonale sobie musi zdawać sprawę. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku, gdy klient zażyczy sobie zmienić dostawcę energii elektrycznej. Nielogicznym w tej sytuacji byłoby budowanie sieci energetycznej od podstaw na potrzeby jednego klienta. Takie podejście byłoby czasochłonne, logistycznie trudne do zrealizowania i przede wszystkim niezasadne z ekonomicznego punktu widzenia. Należy w tym miejscu wskazać na pewną sprzeczność w wywodach Odwołującego. Odwołujący wprawdzie wywodzi, że niezbędne jest wybudowanie całej infrastruktury, co ma być procesem czasochłonnym, lecz jednocześnie (wprawdzie zupełnie zdawkowo) wskazuje, iż przy całym procesie zestawiania łącz, należy wziąć pod uwagę czynności związane z wydzierżawieniem infrastruktury od innych operatorów. Potwierdza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, iż w przypadku przedmiotowego zamówienia, budowanie infrastruktury teleinformatycznej od podstaw jest nieracjonalne i w większości lokalizacji nie ma potrzeby doprowadzania osobnych łączy telekomunikacyjnych. Faktyczne pominięcie (poza zdawkowym wspomnieniem) możliwości korzystania z istniejącej już infrastruktury w ocenie Zamawiającego stanowi istotną wadę stanowiska Odwołującego skutkującą jego bezzasadnością. Podkreślenia przy tym wymaga, że Zamawiający, określając wymagania dotyczące łączy w poszczególnych lokalizacjach, wskazał jako wymaganie minimalne, iż tylko w przypadku 50 % lokalizacji (dotyczy biur powiatowych) należy zastosować łącze światłowodowe. W pozostałych przypadkach wystarczy zestawić łącza radiowe o parametrach określonych w SW Z. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca dokonując rozeznania jaka infrastruktura teleinformatyczna jest doprowadzona do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego, jest w stanie zaplanować tak swoje działania, żeby nie było w ogóle potrzeby doprowadzania nowych łączy światłowodowych do lokalizacji Zamawiającego, spełniając przy tym warunki określone w SWZ. Odwołujący w swoich wywodach wskazuje, iż okres 7 miesięcy na zestawienie łączy jest konieczny, między innymi dlatego, że usługa MPLS obejmuje miejscowości rozmieszczone na terenie całego kraju. Taki argument miałby rację bytu, gdyby Zamawiający określił warunek przyłączania poszczególnych lokalizacji do sieci w ściśle określonym porządku, uniemożliwiając Wykonawcom realizację prac przygotowawczych w wielu lokalizacjach na raz. Takiego warunku nie ma – wręcz pożądane jest rozpoczęcie prac przygotowawczych równolegle na terenie całego kraju w lokalizacjach Zamawiającego Odwołujący jest dużym operatorem i jak wskazano powyżej działającym na terenie całego kraju, posiadającym zasoby finansowe oraz osobowe pozwalające na realizację zamówienia symultanicznie na terenie całego kraju. Kluczowym przy realizacji tego typu zamówień jest sprawne koordynowanie działań na większym obszarze, w czym Odwołujący ma niewątpliwie ogromne doświadczenie. Podkreślenia także wymaga, iż Zamawiający w dniu 28 stycznia 2025 r. opublikował w BZP oraz na swojej stronie www plan zamówień na rok 2025, uwzględniający przedmiotowe zamówienie, przez co Wykonawcy dysponowali wiedzą, iż takie postępowanie zostanie ogłoszone w najbliższym czasie i mogli już zacząć się do niego przygotowywać, w szczególności poprzez rozpoczęcie procesu uzgodnień warunków wykorzystania infrastruktury należącej do innych podmiotów. Co więcej we wrześniu ubiegłego roku, w celu oszacowania kosztów Zamawiający przygotowując się do przedmiotowego postępowania, za pośrednictwem Platformy Zakupowej rozesłał zapytania ofertowe (RFI) do potencjalnych Wykonawców, w tym do Odwołującego, wskazując wszystkie lokalizacje, w których będą zestawiane łącza MPLS. Tym samym Odwołujący już wówczas miał pełną wiedzę o skali przedsięwzięcia, w tym nawet konkretnych adresach, pod które należy przygotować łącza i już wcześniej mógł zbadać jaka infrastruktura jest dostępna w lokalizacjach Zamawiającego i ustalić warunki dzierżawy łączy w przypadkach, gdy właścicielem łącza był inny operator. Należy mieć przy tym na uwadze, iż Odwołujący jest wykonawcą cyklicznie ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie u Zamawiającego. Wiedza na temat wymagań Zamawiającego i świadomość tego, iż Odwołujący będzie zamierzał ubiegać się o to zamówienie po raz kolejny w świetle profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności w ocenie Zamawiającego winny skutkować tym, iż podejmuje on pewne wstępne działania przygotowawcze związane z ubieganiem się o zamówienie (w szczególności wskazane powyżej) w szczególności już wówczas, gdy Zamawiający informuje potencjalnych wykonawców o swoich planach zakupowych. Nota bene taki właśnie jest cel chociażby publikacji planów postępowań, dzięki którym Wykonawcy jeszcze przed ich wszczęciem mogą podjąć wstępne czynności. Tym bardziej uzasadnione wydaje się być powyższe twierdzenie w przypadku wykonawców cyklicznie ubiegających się o dane zamówienie u danego zamawiającego, którego to warunki nota bene pozostają co do zasady od wielu lat tożsame. Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący w swoim odwołaniu wskazuje na krótszy – 5 miesięczny termin, a nie 7 miesięczny jak wskazuje Odwołujący jako niezbędny. Odwołujący podaje również przykłady innych postępowań przeprowadzonych w okresie ostatnich lat w instytucjach podobnej wielkości do Zamawiającego, gdzie przewidziano dłuższe okresy realizacji zamówienia dla takich podmiotów jak Lasy Państwowe czy też Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Jednak poza informacją ilu obiektów dotyczyły wskazane zamówienia oraz czasem realizacji zamówienia Odwołujący nie wskazał żadnych szczegółów dotyczących wskazanych postępowań. Nie wiadomo zatem czy Zamawiający wymagał od Wykonawcy wybudowania całej infrastruktury od podstaw czy też, tak jak w przypadku przedmiotowego postepowania, Wykonawcy mieliby świadczyć usługi na de facto już przygotowanej infrastrukturze teleinformatycznej. Co więcej nietrudno sobie wyobrazić, iż w przypadku takich podmiotów jak Lasy Państwowe, posiadających swoje nieruchomości w terenach leśnych/górzystych, czyli trudno dostępnych, występują okoliczności uzasadniające wyznaczenie odpowiednio dłuższych terminów realizacji zamówienia niż w przypadku Zamawiającego, którego to nieruchomości są zlokalizowane w terenach łatwo dostępnych. Tym samym wskazane przez Odwołującego przykłady postępowań nie mogą być punktem odniesienia dla przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazuje także na dostrzeżenie przez Przystępującego w jego odwołaniu, iż w myśl §3 ust. 8 projektowanych postanowień umowy, gdzie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość przeniesienia łącza do innej lokalizacji, wskazano termin 4-miesięczny na realizację (pkt 33 odwołania Przystępującego). Odwołujący podobnie jak Przystępujący także nie kwestionuje owego 4 miesięcznego terminu na zmianę lokalizacji łącz lub utworzenia nowego połączenia mpls w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego powyższe potwierdza, iż termin 4 miesięczny jest terminem wystarczającym dla realizacji tego rodzaju zobowiązań. Tak jak wspomniano powyżej, Zamawiający wysyłając zapytania ofertowe do potencjalnych Wykonawców wskazał precyzyjnie lokalizacje, w których będą świadczone usługi MPLS, przez co Wykonawca mógł wcześniej zaplanować szereg działań i podjąć wstępne czynności w szczególności w zakresie ustalenia warunków korzystania z istniejącej infrastruktury. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż w praktyce czas w jakim także te czynności mogą być wykonywane de facto jest dłuższy niż 4 miesiące od dnia zawarcia umowy, gdyż zasadnym wydaje się przyjęcie, iż co najmniej część czynności możliwa jest do podjęcia także już w okresie pomiędzy wyborem najkorzystniejszej oferty a dniem podpisania umowy. Ww. okoliczności nota bene nie występują, gdy Zamawiający po podpisaniu umowy zleci Usługodawcy przeniesienie łącza do innej lokalizacji. W takim przypadku Usługodawca od momentu przyjęcia zlecenia od Usługobiorcy ma 4 miesiące na uruchomienie łącza w lokalizacji, o której wcześniej nie wiedział. Zamawiający przewidział 4-miesięczny termin mając na uwadze, iż w nowej lokalizacji może nie być przygotowanej żadnej infrastruktury teleinformatycznej, a z przyczyn obiektywnych również nie będzie możliwości zabezpieczenia łącza bezprzewodowego o wymaganych parametrach. Tymczasem w przypadku takiej zmiany lokalizacji w trakcie wykonywania umowy Odwołujący i Przystępujący uznają termin 4 miesięczny za wystarczający (nie kwestionują go). Podkreślenia wymaga także, iż Zamawiający już przeprowadzał postępowania na dostarczenie tożsamej usługi MPLS na terenie całego kraju w zbliżonej ilości lokalizacji, określając termin realizacji zamówienia (zestawienie łączy) na 4 miesiące. Nie stało to na przeszkodzie temu, aby w wyniku postępowania o tak określonych warunkach doszło do zmiany wykonawcy tego przedmiotu zamówienia. Co więcej miało to miejsce w czasie, gdy infrastruktura teleinformatyczna w kraju nie była tak rozbudowana jak obecnie, co mogło skutkować mniejszą niż obecnie skalą możliwości wykorzystania istniejącej już infrastruktury. Okoliczność ta potwierdza w praktycznym wymiarze, iż ww. 4 miesięczny okres jest wystarczającym także dla wykonawcy, który nie jest dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego to uprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia w latach ubiegłych przy co do zasady tożsamych warunkach zamówienia winny być raczej punktem odniesienia aniżeli wskazywane przez Odwołującego postępowania prowadzone przez innych zamawiających, na być może podobne rodzajowo, ale jednak odmienne (odpowiadające, wszakże specyficznym warunkom tych zamawiających) przedmioty zamówienia. Jak już wyżej zasygnalizowano, jako uzasadnienie zarzutu Odwołujący podaje zasadniczo argumentację sprowadzającą się do wywodzenia, że czas ten nie jest wystarczający do wybudowania własnej infrastruktury. …wspomina się zdawkowo o możliwości pozyskania infrastruktury istniejącej od innego operatora telekomunikacyjnego, to należy stwierdzić, że faktycznie wątek ten jest przez Odwołującego pominięty. Podnieść w tym miejscu należy, iż z żadnego elementu swz nie wynika tymczasem, aby Zamawiający ograniczył możliwość świadczenia zamawianej usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciu o własną infrastrukturę Wykonawców. Nie podnosi tego także Odwołujący. Co więcej – jak wyżej wskazano sam Odwołujący sygnalizuje możliwość skorzystania z łączy innych operatorów. W związku z powyższym należy stwierdzić, że sam Odwołujący dostrzega możliwość współpracy międzyoperatorskiej w tym zakresie. Zamawiający podnosi zatem w tym miejscu, iż twierdzenia i żądania Odwołującego w powyższym zakresie mogłyby być zasadne jedynie wtedy, gdyby w normalnym toku czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej o profesjonalnym charakterze jako operator telekomunikacyjny, kwestie te były niemożliwe do ustalenia przez Wykonawców, a w szczególności Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie, a także iż, z uwzględnieniem posiadanej przez Odwołującego wiedzy oraz w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów regulujących rynek telekomunikacyjny a w szczególności kwestię udostępniania infrastruktury innych operatorów telekomunikacyjnych i kosztów tego udostępnienia, Odwołujący jak i inni wykonawcy mogą, na podstawie danych zawartych w swz, sporządzić oferty w Postępowaniu. (...) …Zamawiający podnosi, że Odwołujący jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, winien być świadomy tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska. W zasadzie każde postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy uzyskaniem dostępu do czyjegoś centrum danych. Twierdzenie odmienne prowadziłoby do oczywiście absurdalnych wniosków, iż każde postępowanie dotyczące świadczenia usług telekomunikacyjnych musiałoby oznaczać finansowanie przez operatorów, a w konsekwencji przez Zamawiających, budowy infrastruktury powielającej istniejącą już infrastrukturę innych wykonawców. Skutki takiego stanu rzeczy byłyby w sposób oczywisty irracjonalne i drastycznie wręcz szkodliwe dla całej gospodarki narodowej. Absurdalność takiego stanu rzeczy można przyrównać do str. 7 konieczności budowania odrębnej sieci kolejowej czy też drogowej dla świadczenia usług przewozu przez każdego przewoźnika. W związku z powyższym powszechną praktyką jest dokonywanie wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty konkurujące. (…) Podkreślenia wymaga, iż potencjalny problem dotyczący negatywnych konsekwencji ewentualnego braku woli podjęcia współpracy międzyoperatorskiej w zakresie udostępniania istniejącej infrastruktury dostrzegł ustawodawca i dokonał regulacji praktyki rynkowej w tym zakresie na drodze ustawowej. Dla Zamawiającego, mającemu na uwadze profesjonalny charakter prowadzonej przez Odwołującego działalności, nie są zrozumiałe przyczyny dla których Odwołujący zdaje się ignorować bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U.2024.1221 z dnia 2024.08.09, dalej „PKE”). (…) Zamawiający podnosi, że wobec pominięcia przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu w istocie rzeczy jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania, iż kwestionowane przez niego postanowienia SW Z stoją na przeszkodzie także zapewnieniu możliwości wykonania czynności umożliwiających czy to złożenie oferty czy to realizację przedmiotu zamówienia, wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie podnoszone po wniesieniu Odwołania należy uznać za spóźnione i stanowiące niedopuszczalną modyfikację zarzutów Odwołania. Nie zmienia tego fakt zdawkowego wskazania w pkt 30 Odwołania, iż „nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy”. Po pierwsze jest to teza zupełnie gołosłowna, po drugie zaś w żaden sposób nie referuje do choćby zbadania możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury i warunków nawiązania współpracy międzyoperatorskiej, czy dzierżawy łączy. Odwołujący jest niewątpliwie profesjonalistą także jeśli wziąć pod uwagę częstotliwość i skalę jego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego z zakresu usług telekomunikacyjnych, nie tylko prowadzonych przez Zamawiającego, ale w ogóle w skali kraju. Także zatem i z tego punktu widzenia winien być świadom stanowiska Izby w tym zakresie. Podkreślenia wymaga w tym kontekście to, że rozpatrując zarówno obowiązki Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak i zapewnienia konkurencyjności postępowania i równego traktowania wykonawców, nie sposób owych rozważań odrywać od warunków rynku właściwego dla danych usług, w szczególności zaś od przepisów tenże rynek regulujących. Zamawiający podnosi, że wszelkie w tym zakresie zarzuty i żądania Odwołującego, nie mogą się ostać, gdy tylko uwzględni się podnoszoną już wyżej okoliczność, iż określenia zawarte w swz skierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo świadczeniem usług danego rodzaju. Wynika z tego, że Zamawiający nie tylko może, ale i powinien prowadzić postępowanie z uwzględnieniem faktu, iż profesjonalne podmioty znają i nie wymagają powtarzania w swz bezwzględnie obowiązujących przepisów regulujących rynek, z którym związany jest przedmiot zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający nie był obowiązany do czynienia przedmiotem szczegółowej regulacji w swz okoliczności, co do których pełną regulację zawiera PKE (tak jak uprzednio UPT). Każdy Wykonawca w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy PKE może zapewnić sobie dostęp do istniejących łączy należących do innych podmiotów, w tym innych operatorów telekomunikacyjnych. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 170 PKE operator jest obowiązany do prowadzenia negocjacji w celu zawarcia umowy o dostępie w zakresie połączenia sieci i interoperacyjności usług na wniosek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zaś zgodnie z art. 173 PKE podmiot będący właścicielem okablowania pomiędzy zakończeniami sieci w obiekcie budowlanym a najbliższym punktem dystrybucji na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, jest obowiązany zapewnić dostęp do tego okablowania wraz z powiązanymi zasobami, jeżeli powielenie tego okablowania byłoby ekonomicznie nieefektywne lub technicznie niewykonalne. Dostęp telekomunikacyjny świadczony jest na podstawie umowy lub na podstawie decyzji prezesa UKE, o której mowa w art. 182 ust. 1 oraz w art. 188. W przypadku zatem wystąpienia problemów z uzyskaniem dostępu na podstawie umowy, operator może doprowadzić na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów do wydania odpowiedniej decyzji Prezesa UKE. Za nieuzasadnione w ocenie Zamawiającego należy uznać wobec powyższego zarzuty oparte w warstwie faktycznej na wywodzeniu konieczności budowy własnej infrastruktury na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu w oderwaniu od możliwości realizacji tego przedmiotu w oparciu o dostęp do istniejącej już infrastruktury. Tym bardziej, że jak już wyżej wspomniano, to ten drugi stan jest zarówno odpowiadającym praktyce rynkowej, jak i odpowiadającym intencjom prawodawcy zmierzającego w szczególności do ograniczenia nieuzasadnionych ekonomicznie nakładów na budowę infrastruktury powielającej tę już istniejącą. Oczywistym przy tym jest, że powyżej wskazana regulacja PKE odpowiada w zupełności zakresowi koniecznego wykorzystania infrastruktury na potrzeby świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, co przesądza zarazem o bezzasadności żądań Odwołującego. Odwołujący w normalnym toku czynności – typowym i charakterystycznym dla prowadzonej przez niego działalności, ma możliwość zagwarantowania sobie dostępu do infrastruktury innego podmiotu, w szczególności innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. 42. Co więcej, jak wynika z powołanej wyżej regulacji PKE, Zamawiający jako podmiot nie będący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie ma możliwości skutecznego wystąpienia z żądaniami mogącymi doprowadzić do udostępnienia istniejącej infrastruktury Odwołującemu czy innemu Wykonawcy. (…) Mając na uwadze powyższe to nie korzystanie z cudzej infrastruktury należy uznać za swego rodzaju opcję teoretyczną, lecz właśnie budowę infrastruktury własnej tożsamej z już istniejącą – oczywiście jest to technicznie wykonalne, ale powoduje, iż oferta na takich założeniach oparta w realiach rynkowych właściwie już a priori skazana jest na przegraną. Jak już wyżej wskazywano – sam ustawodawca uznał takie praktyki za absurd ekonomiczny i z tej właśnie przyczyny dokonał odpowiedniej regulacji w PKE w zakresie zasad udostępniania infrastruktury i środków przymuszenia operatorów do jej rzeczywistego udostępniania. Wymaga podkreślenia także i to, że także w wyniku postępowania przeprowadzonego w roku 2015 – doszło do zastąpienia dotychczasowego Wykonawcy nowym podmiotem (konsorcjum T-Mobile, Netia – nota bene obecnego Przystępującego). Co istotne, w świetle stawianych przez Odwołującego zarzutów, ów nowy wykonawca złożył ofertę korzystniejszą od wykonawcy dotychczasowego, oferując termin rozpoczęcia świadczenia usługi 120-dniowy. Jak wyżej wskazano, termin ten zaoferowało i zrealizowało ówcześnie konsorcjum, którego członkiem był obecny Przystępujący. Nie sposób zatem uznać za zasadne wywody Odwołującego zmierzające do wykazywania rzekomej niemożności dotrzymania kwestionowanych terminów, podczas gdy nawet własne doświadczenie tego właśnie podmiotu z udziału w tożsamym postępowaniu o udzielenie zamówienia u tego samego Zamawiającego w sposób oczywisty potwierdza, iż terminy te są dla Wykonawców (także innych niż dotychczasowy) wystarczające. Podkreślić należy, że zmiany kwestionowanych postanowień SW Z (§ 2 ust. 1 i 2 oraz § 5 ust. 1-4 PPU) spowodowały, że termin wdrożenia usługi transmisji danych został wydłużony do łącznie 5,5 miesiąca (w tym 4 miesiące na zestawienie łączy i 1,5 miesiąca testowania). Odwołujący Orange domagał się wydłużenia tego terminu do łącznie 8 miesięcy (w tym 7 miesięcy na zestawienie łączy i 30 dni testowania), co oznacza, że okoliczności podnoszone dla uzasadnienia zarzutu częściowo stały się nieaktualne. Przede wszystkim w ramach powyżej zacytowanego wywodu Zamawiający podniósł fakty, które obiektywnie i wyczerpująco podważają adekwatność podstawy faktycznej zarzutu zawartego w odwołaniu Orange. W szczególności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący zdaje się przechodzić do porządku dziennego nad tym, że nie jest to pierwsze a któreś z rzędu zamówienie na świadczenie usług transmisji danych na rzecz ARMiR, co do zasady w tych samych lokalizacjach, co oznacza, że w przeważającej mierze istnieje infrastruktura techniczna umożliwiająca zestawienie łączy. W konsekwencji Odwołujący Orange może, a wręcz powinien, korzystać w trybie odnośnych przepisów Prawa telekomunikacyjnego z infrastruktury teletechnicznej innego operatora tam, gdzie nie ma własnej. Nie sposób uznać również za wiarygodne, że jako największy operator telekomunikacyjny Orange nie jest w stanie odpowiednio optymalizować procesu wdrażania. Dla wykonawcy zawodowo trudniącego się prowadzeniem działalności gospodarczej w danej dziedzinie oczywiste powinno być złożenie zamówienia na urządzenia konieczne dla należytego wykonywania tego zamówienia z odpowiednim wyprzedzeniem. Nic nie mogły wnieść do sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego harmonogramy czynności dotyczących 4 wybranych lokalizacji. Z jednej strony jako opracowania własne nie stanowią dowodu a niedopuszczalne rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu, w sytuacji gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby załączyć je do odwołania. Z drugiej strony pobieżny sposób prezentacji danych uniemożliwia ich weryfikację, co oznacza, że mają charakter li tylko perswazyjny. Złożone harmonogramy mają bardzo ramowy charakter, gdyż polegają na wyszczególnieniu 16 etapów, wymienienia hasłowo czynności składających się na dany etap i przypisaniu na zasadzie deus ex machina każdemu z tych etapów takiej liczby tygodni, aby na końcu uzyskać założony z góry rezultat. Z kolei zarzut odwołania Orange, że termin wykonania prac wdrożeniowych faworyzuje T-Mobile jako aktualnie świadczącą usługi objęte przedmiotem zamówienia na rzecz Zamawiającego, opiera się li tylko na tym fakcie, czyli na obiektywnym uwarunkowaniu, które jest naturalną konsekwencją faktu, że poprzednie postępowanie o udzielenie tego zamówienia wygrała akurat T-Mobile, a nie Orange. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ramach uzasadnienia zarzut. Z kolei według art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że okoliczności składające się na podstawę faktyczną zarzutu mogą być uznane za podpadające pod kwalifikację prawną z art. 99 ust. 1 pzp wyłącznie w takim zakresie, w jakim określenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych można poczytać za przejaw nieuwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie wielokrotnie podnoszone w uzasadnieniu zarzutu, że dotrzymanie tego zbyt krótkiego terminu możliwe jest wyłącznie w przypadku wykonawcy dotychczas realizującego zamówienie na rzecz ARiMR (czyli T-Mobile), ma być przejawem opisu przedmiotu zamówienia utrudniającego uczciwą konkurencję. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzucanie Zamawiającemu naruszenia przepisów – zarówno co do art. 99 ust. 1 pzp, jak i co do art. 99 ust. 4 pzp – należy uznać za niezasadne. W żadnym stopniu nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, że określone przez Zamawiającego terminy wdrożenia świadczenia usług są obiektywnie rzecz biorąc niemożliwe lub nadmiernie utrudnione do dotrzymania lub chociażby nie odpowiadają uzasadnionym potrzebom Zamawiającego w związku z prowadzoną przez niego działalnością. Z kolei nie ma prawnej możliwości, aby Zamawiający mógł ustalić odmienne terminy wykonania zamówienia, w tym dla poszczególnych etapów, dla wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, w zależności od tego, czy aktualnie wykonują na jego rzecz takie usługi (krótsze terminy), czy też nie (dłuższe terminy). {KIO 2050/25, KIO 2068/25} {rozpatrzenie zarzutu 2 b) odwołania Orange i zarzut 2.4 odwołania Netii} Izba ustaliła, co następuje: Odwołujący Orange następująco uzasadnił swoją legitymację do wniesienia odwołania [pisownia oryginalna]: Odwołujący jako wykonawca, który może złożyć ofertę w postępowaniu i zrealizować zamówienie posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jednocześnie na skutek niezgodnego z ustawą opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia może ponieść szkodę. Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia złożenie oferty w Postępowaniu i uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy i umożliwi złożenie oferty Odwołującemu i uzyskanie zamówienia w Postępowaniu. Wobec powyższego, należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W ramach uzasadnienia faktycznego zarzutu Odwołujący Orange poniósł, co następuje [pisownia oryginalna]: Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 6 Wzoru Umowy. W ramach realizacji Usługi MPLS Usługodawca zapewni: „routery CPE we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, umożliwiające realizację szyfrowania w technologii GET VPN (PKI) (…)”. Technologia GET VPN jest stosowane przez firmę Cisco i jest jej własnością. W obecnym brzmieniu postanowienia § 3 ust. 3 pkt 6 i § 5 ust. 11 Wzoru Umowy eliminują wszystkie produkty – routery CPE – inne niż wyprodukowane przez firmę Cisco, a w konsekwencji eliminują część wykonawców, która mogłaby złożyć oferty, gdyby dopuszczalne było zastosowanie urządzeń stosujących techniki szyfrowania ruchu w sieciach wykorzystujących metody szyfrowania równoważne do GET VPN i gwarantujących Zamawiającemu te same funkcjonalności. Jednocześnie tak daleko idące ograniczenie konkurencyjności nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego z uwagi na to, że równoważne funkcjonalności opracowane przez innych producentów niż Cisco mogą zapewnić te same parametry szyfrowania ruchu w sieciach wykorzystujących routery co GET VPN. Ograniczenia te nie mają wpływu na możliwość złożenia oferty przez wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż z istoty rzeczy posiada on już urządzenia o parametrach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący Netia następująco uzasadnił swoją legitymację do wniesienia odwołania [pisownia oryginalna]: Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i zamierza złożyć konkurencyjną ofertę, a zawarte w dokumentacji zamówienia postanowienia oraz wymogi (będące przedmiotem postawionych zarzutów) – uniemożliwiają złożenie takiej konkurencyjnej oferty w postępowaniu, czego skutkiem może być poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. Na skutek wadliwego sprecyzowania przez Zamawiającego postanowień SW Z, w tym warunków udziału w postępowaniu, zdolność Odwołującego do realnego konkurowania z innymi wykonawcami została w sposób znaczący ograniczona. Zamawiający sformułował postanowienia SW Z, w tym uwarunkowania realizacji zamówienia, w sposób faworyzujący niektórych wykonawców działających na rynku i w sposób wyróżniający rozwiązania konkretnego producenta, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, obiektywnych potrzebach czy też interesie Zamawiającego. Ponadto kwestionowane postanowienia ograniczają możliwości oferowania urządzeń innych dostawców niż producenta Cisco, co ogranicza Odwołującego w możliwości złożenia oferty opartej na innych technologiach lub produktach niż te faworyzowane przez Zamawiającego. Także kwestionowane postanowienie projektowanych postanowień umownych (PPU) sprzeczne są z przepisami prawa i naruszają możliwość składnia konkurencyjnej oferty. Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Jak wynika z wyroku KIO z dnia 4.10.2010 r. (sygn. KIO 2036/10), który zachowuje aktualność również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp – (…) „Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów, prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz. W ramach uzasadnienia faktycznego zarzutu Odwołujący Netia poniósł w szczególności, co następuje [pisownia oryginalna]: Zamawiający w dokumentacji zamówienia określił wymóg dotyczący dostarczenia urządzeń CPE (urządzeń sieciowych – routerów), spełniających określone wymagania. W zakresie tych wymogów Zamawiający wskazał, że dostarczone urządzenia muszą umożliwiać realizację szyfrowania w określonej technologii GET VPN oraz muszą być kompatybilne z routerami w sieci Usługobiorcy (Cisco ISR4331/K9), pełniącymi funkcje serwerów kluczy, z wykorzystaniem technologii GET VPN. Powyższe wymogi, związane z technologią GET VPN oraz kompatybilnością, wyartykułowane zostały m.in. w § 3 ust. 3 pkt 6 PPU oraz § 5 ust. 11 PPU: (...) Zarówno wymóg dotyczący technologii szyfrowania GET VPN, jak również wymóg kompatybilności skutkują koniecznością dostarczenia rozwiązań jednego konkretnego producenta CISCO. Odwołujący zwraca uwagę, że technologia GET VPN jest technologią, stanowiącą produkt własnościowy Cisco (Proprietary) – "GET VPN uses a Cisco proprietary protocol called Metadata to encapsulate the pseudoTimeStamp." /Cisco Group Encrypted Transport VPN Configuration Guide, Cisco IOS XE Release 3S - Cisco Group Encrypted Transport VPN [Support] - Cisco/.Jednoczesne powiązanie powyższej technologii z wymogiem dot. kompatybilności dostarczanych urządzeń z routerami Cisco ISR 4331/K9 powoduje, że praktycznie wykluczona jest możliwość dostarczenia w ramach niniejszego zamówienia sprzętu / oprogramowania, czy jakichkolwiek rozwiązań alternatywnych dostawców. (...) W ocenie Odwołującego wystarczające – zarówno dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, jak również dla zapewnienia konkurencyjności postępowania – jest odniesienie wymogów dotyczących dostarczanych urządzeń (w tym technologii szyfrowania), do celowości, związanej z zapewnieniem – poprzez dostarczane urządzenia CPE – następujących funkcjonalności: - dostarczenie rozwiązania kryptograficznego zapewniającego szyfrowanie połączeń, - wykorzystanie Infrastruktury Klucza Publicznego (PKI – Public Key Infrastructure) - zapewnienie łatwej konfiguracji środowiska z zachowaniem bezpiecznego połączenia (zabezpieczenie kryptograficzne) W związku z powyższym oczekiwaniem Odwołującego jest, aby Zamawiający bądź to zrezygnował z zakwestionowanych wymogów, bądź to wprowadził zmiany w opisie tych wymogów, wskazujące na osiągnięcie opisanych wyżej funkcjonalności – bez uszczerbku dla konkurencyjności postępowania. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje wspomniana dywersyfikacja rozwiązań rynkowych, które z powodzeniem spełnić mogą wymogi ukierunkowane na osiągnięcie ww. funkcjonalności, a tym samym osiągnięcie celów postępowania. Warto w tym miejscu nadmienić, że technologia Cisco GET VPN została po raz pierwszy wdrożona około 2005 – 2006 r. Poniżej link do dokumentacji z roku 2012, (Cisco Group Encrypted Transport VPN Configuration Guide, Cisco IOS Release 15.2M&T - Cisco Group Encrypted Transport VPN [Support] - Cisco Systems), „w której w Table 6 Feature Information for Cisco Group Encrypted Transport VPN - jest wskazanie, że dodatkowa funkcjonalność w zakresie GET VPN została dodana w release (publikacji) 12.4(6)T: Cisco IOS Software Releases 12.4 Special and Early Deployments Support - Cisco. Od czasu wdrożenia technologii CISCO rynek branży telekomunikacyjnej rozwinął się w sposób dynamiczny, zostały opracowane nowe metody i uruchomione nowe rozwiązania dostarczane przez nowych liderów rynku (np. Juniper, H3C). Istnieją nowe narzędzia i technologie realizujące potrzeby wskazane przez Zamawiającego (kryptografia oparta o PKI), takie jak np. rodzina technologii oparta o koncepcję SD WAN, która jest główną technologią rozwijaną w zakresie uproszczenia zarządzania transmisją danych. Zaniechanie otwarcia postępowania na te nowe rozwiązania skutkuje uszczerbkiem dla konkurencyjności postępowania i z uszczerbkiem dla interesu Zamawiającego. Pomimo że technologia GET VPN opiera się o publiczne protokoły (RFC 3547: The Group Domain of Interpretation, RFC 6407: The Group Domain of Interpretation) to jest ona jednak rozszerzona o dodatkowe funkcjonalności, które uniemożliwiają pełną integrację z rozwiązaniami Cisco przez innych dostawców. Z doświadczeń Odwołującego, który w zakresie swojej działalności również świadczy usługi oparte o GET VPN, wynika, że integracja z platformami innych dostawców jest niemożliwa w realnych warunkach - bez rezygnacji z części funkcjonalności i wsparcia producenta Cisco. Tymczasem wsparcie to może być niemożliwe do uzyskania ze względu na to, że Cisco nie publikuje rekomendacji do konfiguracji GET VPN, czy też wskazań do platform, mających być kluczową częścią infrastruktury, w oparciu o którą świadczona jest ta technologia (serwery kluczy). Dla przykładu ostatnia publikacja pochodzi z roku 2016 i wskazuje na urządzenia, które nie są obecnie w sprzedaży. Wyżej opisane ryzyka tworzą po stronie wykonawców realne problemy, związane z ubieganiem się o niniejsze zamówienia na konkurencyjnych warunkach – przy czym trudno dopatrzeć się obiektywnego uzasadnienia dla podtrzymywania przez Zamawiającego uwarunkowań, ograniczających paletę dostępnych rynkowo rozwiązań - do rozwiązania jednego producenta. Z kolei Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie podniósł następujące okoliczności faktyczne [pisownia oryginalna]: (…) Ma to związek między innymi z: 1.Istniejącą infrastrukturą i integracją Zamawiający dysponuje już środowiskiem produkcyjnym, w którym funkcjonuje system monitoringu Zabbix w pełni zintegrowany z urządzeniami wspierającymi technologię GET VPN. Urządzenia wykorzystujące technologię Get VPN są skorelowane z innymi systemami wykorzystywanymi w infrastrukturze Zamawiającego (w tym. in. technologia uwierzytelniania Cisco ISE, Telefonia IP Cisco, systemy monitorowania, Zabbix, Splunk).Zamawiający nie dopuszcza wymiany posiadanych systemów monitorujących wiele obszarów infrastruktury, w tym Zabbixa. Należy zaznaczyć, że dopuszczenie tak daleko idącej równoważności wiązałoby się z koniecznością wykonania wielu prac dodatkowych, nieobejmujących przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wymiana lub konfiguracja wewnętrznych systemów wymagałaby przekazania uprawnień Wykonawcy w dostępie do systemów informatycznych ARiMR. Wiąże się to z ryzykiem potencjalnych problemów z odpowiedzialnością za poprawność działania infrastruktury. Dopuszczenie rozwiązań oczekiwanych przez Odwołującego w praktyce wiązałoby się z:gruntowną przebudową struktury zbierania danych (np. zmiana źródeł danych SNMP/API),- koniecznością tworzenia nowych skryptów i polityk wykrywania awarii,- potencjalną utratą funkcjonalności dostępnych w obecnym środowisku.To oznacza znaczące koszty oraz ryzyko spadku efektywności monitoringu w kluczowych obszarach. Dopuszczenie takich rozwiązań skutkowałoby koniecznością rekonstrukcji polityki QoS (Quality of Service). Polityki QoS w obecnym środowisku są skonfigurowane w oparciu o oryginalny nagłówek IP pakietu, który w GET VPN nie jest modyfikowany. Dzięki temu możliwe jest:- klasyfikowanie pakietów po źródłach i portach, - egzekwowanie priorytetów transmisji (np. VoIP, transmisje danych operacyjnych), - zapewnienie ciągłości usług nawet przy ograniczeniach pasma. W przypadku rozwiązań tunelowych (np. IPsec w trybie tunelowym), nagłówek jest enkapsulowany i oryginalne parametry QoS są niewidoczne na poziomie operatora. Odtworzenie polityk wymagałoby ich całkowitej zmiany — w tym m.in. translacji DSCP, dostosowania klas ruchu i ponownej kalibracji urządzeń brzegowych. W przypadku rozwiązania GET VPN nie ma potrzeby budowy polityk tunelowych site-tosite dla telefonii IP, co ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa. GET VPN umożliwia szyfrowanie danych w ramach jednej domeny routingu bez konieczności zestawiania tuneli typu site-to-site, co skutkuje: - uproszczeniem architektury (brak wzajemnych konfiguracji tuneli Nx(N-1)/2),- zmniejszeniem liczby punktów potencjalnej awarii,- redukcją opóźnień i komplikacji przy rekonfiguracjach sieci,- brakiem potrzeby prowadzenia osobnych polityk routingu w obrębie tuneli. Z punktu widzenia bezpieczeństwa, brak tuneli oznacza też mniejszą liczbę „punktów końcowych”, które trzeba chronić (np. przed atakami typu man-in-the-middle na tunele). Zastosowanie innej technologii wymusiłoby: - Rekonfigurację systemów, - Przeszkolenie personelu, - Stworzenie nowych procedur serwisowych i diagnostycznych, co wiąże się z dodatkowymi kosztami i ryzykiem operacyjnym. 2.Bezpieczeństwem i zarządzaniem kluczami GET VPN opiera się na sprawdzonej infrastrukturze dystrybucji kluczy szyfrujących. Zamawiający posiada własne serwery kluczy, co zapewnia pełną kontrolę i wysoki poziom poufności transmisji danych. Wprowadzenie innej technologii skutkowałoby koniecznością budowy równoległej infrastruktury bezpieczeństwa. Rozwiązanie GET VPN korzysta z modelu GDOI (Group Domain of Interpretation), który zapewnia: centralne zarządzanie kluczami grupowymi (GMK),- dynamiczne odświeżanie kluczy bez przerywania transmisji,pełną kontrolę lokalną (serwer KS jest pod pełną kontrolą Zamawiającego).W przypadku innych technologii konieczne byłoby:- wdrożenie własnych mechanizmów PKI lub HSM (jeśli nie są częścią danego rozwiązania),- synchronizacja kluczy w ramach wielu punktów (np. przy site-to-site),- potencjalne zakupy subskrypcyjnych komponentów do zarządzania certyfikatami. Szacunkowy koszt takiej infrastruktury dla wszystkich lokalizacji Zamawiającego może wynosić od 1 000 000 zł do 2 000 000 zł, nie licząc kosztów operacyjnych i audytowych. Przystosowanie istniejącej infrastruktury teoretycznie jest technicznie możliwe, ale oznaczałoby odejście od sprawdzonego modelu i zmniejszenie poziomu integracji, automatyzacji oraz nadzoru. 3.Przewagą technologiczną GET VPN Technologia GET VPN zachowuje oryginalny nagłówek IP pakietu, co pozwala utrzymać oryginalne ustawienia QoS w sieci operatora, co w praktyce przekłada się na szereg korzyści użytkownika:możliwość bezproblemowego zarządzania QoS na poziomie sieci WAN,- ruch VoIP, transmisje wideo i inne krytyczne aplikacje działają płynnie nawet przy większym obciążeniu,- operator sieci może stosować priorytety transmisji, ponieważ nie traci informacji o źródle i klasie ruchu. W rozwiązaniach tunelowych (np. IPsec), ten nagłówek jest ukrywany lub modyfikowany, przez co trzeba stosować mechanizmy pośrednie (np. mapowanie DSCP), które są mniej precyzyjne i mniej przewidywalne. Jest technologią beztunelową – eliminuje potrzebę utrzymywania dużej liczby tuneli, co zwiększa wydajność, upraszcza diagnostykę i skalowalność, Umożliwia przesyłanie pakietów najkrótszą możliwą drogą w sieci operatora, co jest kluczowe dla aplikacji wrażliwych na opóźnienia, np. VoIP. GET VPN nie tworzy tuneli, przez co pakiety są przesyłane trasą wyznaczaną przez protokoły routingu — bez sztucznych „skoków” przez punkty centralne (jak przy hub-and-spoke). Dla VoIP oznacza to:- mniejsze opóźnienia (latency),- brak jittera,lepszą jakość rozmów i mniejsze ryzyko ich zerwania. 4.Ekonomią wdrożenia Zamawiający: - posiada przeszkolony personel oraz procedury operacyjne i serwisowe dla GET VPN, - posiada wdrożone i przetestowane narzędzia do monitorowania i diagnostyki, - unika dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem, szkoleniem oraz dostosowaniem istniejących narzędzi. 5.Niesubskrypcyjny charakter rozwiązania GET VPN nie jest rozwiązaniem subskrypcyjnym, co odróżnia go od wielu oferowanych obecnie komercyjnych technologii. Pozwala to Zamawiającemu na pełną kontrolę nad infrastrukturą bez ponoszenia ciągłych opłat licencyjnych. Większość nowoczesnych rozwiązań bezpieczeństwa VPN oferowanych przez duże podmioty (np. Fortinet, Palo Alto,) funkcjonuje w modelu subskrypcyjnym, np.:- licencje czasowe (rok/3 lata),opłaty za użytkownika,- licencje na funkcje (np. SD-WAN, zaawansowane szyfrowanie).GET VPN działa w oparciu o model stałej licencji (tzw. perpetual), co pozwala uniknąć kosztów stałych i planować budżet w perspektywie wieloletniej. 6.Ograniczenie złożoności sieci W przypadku technologii odmiennej do GET VPN konieczne byłoby budowanie własnej domeny routingu oraz tunelowania (Nx(N-1)/2), co znacząco zwiększa złożoność, obniża skalowalność i wpływa negatywnie na niezawodność. W przypadku rozwiązania opartego na tunelach site-to-site (np. IPsec), liczba wymaganych połączeń rośnie wykładniczo: dla N lokalizacji, potrzeba ok. N×(N–1)/2 tuneli. To oznacza:- ogromną pracę konfiguracyjną,- trudność utrzymania spójności konfiguracji,- wzrost kosztów utrzymania i większe ryzyko błędów.Dla Agencji, która posiada ponad 300 lokalizacji, byłoby to rozwiązanie:- trudne do wdrożenia i utrzymania,mniej odporne na awarie,- bardziej podatne na błędy ludzkie przy rekonfiguracjach. Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że rozwiązanie GET VPN posiada cechy unikalne, które są nierozerwalnie związane z istniejącą infrastrukturą Zamawiającego oraz jego wymaganiami operacyjnymi, bezpieczeństwa i wydajności. Wprowadzenie rozwiązania oczekiwanego przez Odwołującego nie tylko nie gwarantuje zachowania tych parametrów, ale wiązałoby się z istotnym wzrostem kosztów, a przede wszystkim istotnym zwiększeniem ryzyka zakłócenia działania kluczowych usług Zamawiającego. Wskazując pożądane technologie, Zamawiający minimalizuje ryzyko związane z zakłóceniem ciągłości działania instytucji, która jest agencja płatniczą, posiadającą wymagane akredytacje. Wdrażanie nowych technologii wymagałoby przeprowadzenia bardzo rozległych, testów dotykających wszystkich elementów infrastruktury Zamawiającego. W związku z powyższym aktualne ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia jest w pełni uzasadnione i zgodne z zasadą efektywności i racjonalności wydatkowania środków publicznych. W przypadku rezygnacji z GET VPN i przejścia na inne rozwiązanie, konieczne byłyby zmiany m.in. w: - centralnym systemie monitorowania i zarządzania siecią, - systemach QoS oraz priorytetyzacji transmisji (istotne dla central telefonicznych i wideokonferencji), - systemach bezpieczeństwa (np. logowanie zdarzeń, analiza zagrożeń), - procedurach operacyjnych, w tym zarządzaniu incydentami. To wymagałoby nie tylko czasu, ale i zaangażowania wewnętrznych zasobów IT, co w przypadku środowiska produkcyjnego niesie istotne ryzyka operacyjne. (…) Należy również wspomnieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dostępu do sieci MPLS, a nie dostawa routerów. Dostawa routerów stanowi tylko niewielką część zamówienia, a konieczność dostarczenia routerów kompatybilnych z posiadaną infrastrukturą podyktowany jest gwarancją bezpieczeństwa i integralności rozwiązania, o czym wspomniano powyżej. Należy dodać, iż urządzenia takie są powszechnie dostępne i żaden z potencjalnych Wykonawców, profesjonalnie świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia, nie ma żadnych ograniczeń w dostępie do ww. urządzeń. Tym samym Zamawiający wymagając instalacji urządzeń kompatybilnych z routerami w sieci Zamawiającego w żaden sposób nie ograniczył grona potencjalnych Wykonawców oraz z tego powodu żaden z potencjalnych Wykonawców nie stoi na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych Wykonawców. Odnotowania wymaga, że na własnej witrynie internetowej, Odwołujący zachwala usługi VPN i urządzenia, w tym routery pochodzące od CISCO, czy oparte na technologiach CISCO jako bezpieczne i najlepsze w swojej klasie. Niezrozumiałe jest dla Zamawiającego, z jakich to powodów Odwołujący uważa, że w przypadku Zamawiającego zasadne jest obniżenie standardów bezpieczeństwa sieci MPLS względem tych, które on sam oferuje na rynku. Z treści Odwołania nie sposób się niczego na ten temat dowiedzieć. W konsekwencji zasadnie można po pierwsze postawić tezę, iż chodzi tu wyłącznie potencjalną korzyść ekonomiczną po stronie Odwołującego, co nie może być okolicznością zasadniczo determinującą opis przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś należy wskazać, że wszelkie wywody Odwołującego w tym zakresie obecnie będzie należało uznać za spóźnione, jako pominięte w treści Odwołania. Zamawiający uważa za zasadne zwrócenie uwagi Izby także na specyfikę rynku podmiotów oferujących usługi będące przedmiotem Postępowania. Jego cechą charakterystyczną jest to, że to nie producenci konkretnych rozwiązań czy technologii są oferentami w poszczególnych postępowaniach, lecz operatorzy je wykorzystujący. Kolejną przy tym istotną cechą tego rynku jest i to, że owi operatorzy nie są wyłącznymi podmiotami oferującymi dane rozwiązania czy technologie. Skutkiem tej okoliczności jest zarówno to, że owe rozwiązania i technologie oferuje wielu operatorów (wykonawców), jak i to, iż jeden operator może być i z reguły oferuje różne technologie i rozwiązania. Ma to w ocenie Zamawiającego niepoślednie znaczenie dla oceny zarzutów będących przedmiotem Odwołania. W przypadku rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, nawet daleko idące wymagania wynikające z danej specyfikacji skutkujące zawężeniem technologii czy rozwiązań nie skutkuje ograniczeniem wielości wykonawców mogących złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu w danym postępowaniu. W skrajnym przypadku takiego ustanowienia wymagań, które skutkowałoby nawet ograniczeniem ilości autorów technologii czy rozwiązań do jednego, teza o istnieniu ograniczeń uniemożliwiających wzięcie udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę wymagałaby wykazania, iż obiektywnie nie jest możliwe złożenie przez niego oferty obejmującej rozwiązania i technologie spełniające wymagania. Nic takiego nie zachodzi w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje i nie wywodzi, że dana technologia czy rozwiązanie są dla niego niedostępne, zaś informacje zamieszczone na jego własnej witrynie internetowej wskazują na stan przeciwny. Wykonawcy oferujący nawet te same technologicznie rozwiązania także mogą ze sobą konkurować choćby dzięki różnej polityce cenowej czy innymi elementami kosztotwórczymi. Z praktycznego punktu widzenia, w istocie rzeczy to zatem od wybranego przez samego wykonawcę modelu prowadzenia działalności opartej na oferowaniu rozwiązań opartych na jednej czy wielu technologiach i rozwiązaniach uzależniona jest możliwość pozyskania danego zamówienia. Za wysoce dyskusyjną należy uznać tezę, iż zasługuje na uwzględnienie dążenie wykonawcy do takiego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia, aby mógł on złożyć ofertę korzystniejszą być może dla niego ekonomicznie, podczas gdy nic, poza jego własną wolą, nie stoi na przeszkodzie oferowaniu przez tego samego wykonawcę rozwiązań w innej technologii, którą dysponuje lub może dysponować, ale nie czyni tego, gdyż uważa to (być może nawet słusznie) za mniej korzystne dla niego samego. Znaczenie powyższych okoliczności dla oceny zarzutów rodzaju stawianego w Odwołaniu w ocenie Zamawiającego Izba dostrzegła i podkreśliła m.in. w uzasadnieniu wyroku z października 2017 r. (KIO 2158/17), gdzie wskazano: „(…) zaznaczyć należy przy tym, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący nie są producentami macierzy, a jedynie pośredniczą w ich sprzedaży, konkurując ze sobą głównie ceną produktów, które pozyskują od producentów, zaś same wymagania jakie te produkty miałyby spełniać nie jest relewantną cechą konkurencji pomiędzy tymi podmiotami (…)”. Jak wynika z treści zamieszczonych na witrynie internetowej Odwołującego, dysponuje on możliwością korzystania z rozwiązań, których wymaga Zamawiający w Postępowaniu. W ramach powyżej zacytowanego wywodu Zamawiający podniósł fakty, które obiektywnie i wyczerpująco wskazują na uwarunkowanie zakwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia jego uzasadnionymi potrzebami. Nic nie mogły wnieść do sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego dowody, gdyż albo dotyczyły szczegółowych okoliczności wykraczających poza podstawę faktyczną odwołania i mających charakter specjalistyczny, wymagających wiedzy technicznej (wyciąg z dokumentacji technicznej wraz z tłumaczeniem), albo nie potwierdzały zgłoszonej tezy dowodowej (wyjaśnienia udzielone przez ARMiR w ramach postępowania z 2022 r., z których wynika, że również wtedy była wymagana pełna kompatybilność i integralność z Cisco Get VPN). Izba zważyła, co następuje: Według art. 505 ust. 1 ustawy pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale [IX, gdzie mowa jest o odwołaniu właśnie oraz skardze na orzeczenia Izby do sądu powszechnego] przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Stąd, jak jednolicie jest to postrzegane w doktrynie i orzecznictwie, dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające zaliczanie się do jednej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 505 ust. 1 pzp. Każdy z podmiotów korzystających ze środków ochrony prawnej uregulowanych w ustawie pzp musi także bowiem wykazać kumulatywnie, że: po pierwsze – ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (lub nagrody w konkursie), po drugie – poniósł lub może ponieść szkodę, po trzecie – szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, czyli zachodzi pomiędzy nimi tzw. adekwatny związek przyczynowy. Innymi słowy konieczne jest wykazanie przez taki podmiot, że dzięki łącznemu spełnieniu tych tzw. materialnoprawnych przesłanek wniesienia środka ochrony prawnej jest do tego legitymowany (legitymacja czynna). Przy czym ukształtowała się tradycja, że każdy przypadek braku kumulatywnego zajścia powyższych przesłanej określany jako braku po stronie wnoszącego odwołanie interesu w jego wniesieniu, co jest pewnym uproszczeniem. W doktrynie i orzecznictwie nie budzi również wątpliwości, że organ orzekający ocenia legitymację czynną danego podmiotu na moment wniesienia środka ochrony prawnej wyłącznie na podstawie informacji zawartych w odwołaniu lub skardze. Odnośnie tej kwestii reprezentatywny jest wywód zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby z 3 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 3777/23: Obowiązek wykazania posiadania legitymacji czynnej spoczywa na podmiocie korzystającym ze środka ochrony prawnej: „Odwołujący (…) winien wykazać w jaki sposób działania lub zaniechania Zamawiającego których dotyczą podnoszone w niniejszym odwołaniu zarzuty naruszenia ustawy – rzutowały na sytuację prawną Odwołującego skutkując poniesieniem lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyr. KIO z 3.3.2022 r., 427/22, tak też wyr. KIO z 26.10.2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Takie stanowisko prezentuje również Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych, który zwrócił uwagę, że: Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U.L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. W ocenie Izby w przytoczonych powyżej in extenso wywodach, zarówno odnoszących się wprost do interesu we wniesieniu odwołania, jak i w ramach uzasadnienia zarzutów, żaden z Odwołujących nie wykazał, że zaskarżone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia skutkują możliwością poniesienia przez nich szkody. Jak się bowiem okazało na rozprawie, obiektywnie rzecz biorąc, każdy z Odwołujących może złożyć ofertę zgodną z tymi postanowieniami dokumentów zamówienia. Jednocześnie w odwołaniach nie skonkretyzowano szkody, jaką Odwołujący mieliby ponieść w związku ze złożeniem oferty na takich warunkach. W konsekwencji możliwość poniesienia szkody nie została choćby uprawdopodobniona i ma wymiar wyłącznie hipotetyczny. Odwołujący Orange poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, jakoby opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą…

…sygn. akt: KIO 2051/25 WYROK Warszawa, 25 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2025 r. przez wykonawcę Bear Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Telatyn, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Telatyn i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bear Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Bear Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Telatyn na rzecz wykonawcy Bear Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Bear Polska sp. z o.o. z siedzibą ​w Lublinie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2051/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Telatyn - prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane realizowane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa drogi gminnej nr 111669L od km 0+000 do km 0+865,50 w miejscowości Posadów”. 23 maja 2025 roku, wykonawca Bear Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszty, a także brak rzetelnej ​ i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez odwołującego oraz niezachowanie proporcjonalności przy ocenie oczywistych omyłek w wyjaśnieniach. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wniósł również o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: - z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania: a)oferty odwołującego wraz z załącznikami – na okoliczność złożenia prawidłowej oferty ​ z wymaganymi oświadczeniami oraz wysokości zaoferowanej ceny, b)wezwania zamawiającego z 06 maja 2025 r. do odwołującego do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny – na okoliczność wezwania i jego zakresu, c)wyjaśnień odwołującego z 09 maja 2025 r. wraz z załącznikami (kosztorys, oświadczenie o wysokości wynagrodzenia oraz sposobie zatrudnienia, oświadczenie o posiadanym sprzęcie, oferta dostawcy Conan Group) – na okoliczność należytego udzielenia wyjaśnień niskiej ceny w wyznaczonym terminie oraz zaistnienia nieistotnego błędu ​ w poz. 4.1.2 i 4.1.3 kosztorysu, który nie miał wpływu na cenę oferty, d)informacji zamawiającego z 19 maja 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert – na okoliczność wyboru jako najkorzystniejszą oferty złożonej przez B.L. z ceną 1 256 783,25 zł brutto oraz odrzucenia oferty odwołującego, e)z oferty sprzedaży piasku złożonej odwołującemu przez Kopalnię Piasku J.F. oraz zapytania o cenę z 20 maja 2025 r. – na okoliczność możliwości uzyskania przez odwołującego tego materiału w cenie 34 zł netto za m3 wraz z dostawą oraz realności ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamierza je zrealizować uzyskując z tego tytułu zysk. Czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania bezpośrednio naruszają interes odwołującego. Zamawiający dokonując prawidłowej oceny oferty odwołującego winien dojść do przekonania, że oferta ta nie powinna zostać odrzucona i powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza, gdyż przy prawidłowej ocenie powinna uzyskać najwyższą liczbę punktów. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 1) Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający dopuścił się zarzucanego naruszenia, gdyż odrzucił ofertę jako niezgodną w jego mniemaniu z opisem przedmiotu zamówienia w oparciu o analizę kosztorysu przedłożonego przez odwołującego w ramach wyjaśnień niskiej ceny. Zamawiający doszedł do przekonania o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż odwołujący w ww. kosztorysie przyjął: −w opisie poz. 4.1.2 „warstwa odcinająca, zagęszczona mechanicznie grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm”, podczas gdy w dokumentacji projektowej zapisane jest wykonanie warstwy z piasku grubości 10 cm, −w opisie poz. 4.1.3 „warstwa odcinająca w korycie i na poszerzeniach, zagęszczenie ręczne, grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm”, podczas gdy w dokumentacji projektowej w części tekstowej oraz graficznej a także w przedmiarach robót poz. 12 zapisane jest wykonanie warstwy odsączającej z piasku gruboziarnistego 25 cm – zjazdy. Zamawiający błędnie uznał, że wskazanie przez odwołującego w kosztorysie na potrzeby wyjaśnienia niskiej ceny oferty błędnych wartości w opisach ww. pozycji przesądza o​ niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie o zaistnieniu przesłanki odrzucenia ujętej w art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Odwołujący wskazał, że dokumenty, w tym kosztorys złożone celem wyjaśnienia niskiej ceny, nie stanowią elementów oferty. Kosztorys taki jest jedynie jednym z dowodów na to, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jak i odwołujący nazywają kosztorys przedłożony przez odwołującego „kosztorysem ofertowym”, jednak kosztorys ten formalnie nie był kosztorysem ofertowym, gdyż zamawiający nie wymagał przedłożenia kosztorysu wraz z​ ofertą i nie był on jej częścią. Wobec tego, wbrew uzasadnieniu zamawiającego, powyższy błąd nie świadczy o nieprawidłowości przygotowania oferty. Odwołujący złożył ofertę na wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, składając w części D oświadczenia o treści: „1. Oświadczam/y, że powyższa cena zawierają wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty na zasadach wynikających z​ umowy. 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SW Z wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń”. Powyższym oświadczeniem, odwołujący potwierdził, że zaoferowana przez niego cena zawiera wszelkie koszty składające się na przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet gdyby założyć, ż​ e kosztorys taki stanowi uzupełnienie treści oferty, to zamawiający stwierdzając błąd ​ kosztorysie lub też mając wątpliwości co do treści oświadczenia odwołującego zawartego w ​ ofercie, powinien zażądać wyjaśnień na podst. art. 128 ust. 1 lub 5 albo art. 223 ust. 1 P.z.p., czego nie uczynił. w Odwołujący podniósł, iż zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe, a co za tym idzie, błędy w przedłożonym kosztorysie, służącym jedynie dla wyjaśnienia ceny, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż kosztorys ten elementem oferty nie był. Jak słusznie podkreśliła KIO w wyroku z 20.02.2024 r., KIO 345/24, LEX nr 3702042. Jeśli „ Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy”. Na gruncie niniejszej sprawy, zamawiający nie wykonał tego obowiązku, nie próbując nawet wyjaśnić przyczyn i skutków błędu w kosztorysie. Co więcej, w innym wyroku z 13.02.2024 r., KIO 199/24, LEX nr 3702023 Izba stwierdziła, że: Niezgodność „ oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i​ niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o​ planowanym rozwiązaniu projektowym”. 2) Uzasadnienie zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ​ zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. w Zamawiający dopuścił się zarzucanych naruszeń, gdyż błędnie przyjął, że ww. błąd w poz. 4.1.2 i 4.1.3 (str. 6) kosztorysu złożonego w ramach wyjaśnień niskiej ceny przesądza o rażąco niskiej cenie oferty oraz że wyjaśnienia odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podkreślenia wymaga, że przy cenie ofertowej 1 039 630,94 zł brutto, wartość pozycji 4.1.2 wynosi 16 225,70 zł, natomiast wartość poz. 4.1.3 wynosi 2 357,20 zł (łącznie 18 582,9 zł). Faktem jest, że nastąpił błąd w opisie tych dwóch pozycji kosztorysu poprzez wpisanie w nich mniejszej grubości warstw piasku, niż wymagał zamawiający, jednak nie przesądza to automatycznie o tym, że pozycje te zostały wycenione za nisko w porównaniu do rzeczywistego kosztu wykonania ich w oparciu o parametry zakładane przez zamawiającego. Przeciwnie - ceny te są cenami realnymi i prawidłowo odzwierciedlają wg odwołującego koszt wykonania robót w ramach tych dwóch pozycji. Zamawiający nie zadał sobie trudu rzetelnej weryfikacji czy cena nie jest rażąco niska w oparciu o cały kosztorys, jak też nie ocenił wpływu błędu na cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Błąd w poszczególnych pozycjach kosztorysu, a nawet brak niektórych pozycji, nie powinien mieć wpływu na ocenę wyjaśnień wykonawcy, jeżeli błąd ten jest nieistotny w kontekście wartości całej oferty. Stanowisko takie prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku KIO z 07.02.2024 r., KIO 146/24, LEX nr 3703395, w którym Izba stwierdziła: „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i​ błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, ż​ e wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. Instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości ​ wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż w wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ​ dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w ​ wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. Nie powinny jednak prowadzić do w odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. Mając na uwadze powyższe stanowisko KIO, zamawiający odrzucając ofertę na ww. podstawie wykazał się skrajnym formalizmem, gdyż nawet gdyby odwołujący całkowicie pominął przy wycenie dwie obarczone błędem pozycje, nie miałoby to żadnego wpływu na realność zaoferowanej ceny, gdyż jak wynika z kosztorysu, odwołujący założył 6% zysku, co stanowi 62 377,85 zł. Nawet w wypadku nieuwzględniania tych dwóch pozycji w kosztorysie, pomniejszyłyby one jedynie zysk odwołującego. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca, ponieważ obie kwestionowane pozycje zostały przez w kosztorysie wycenione prawidłowo, a​ odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie przy zachowaniu zysku, który od początku planował. Co więcej, w wyjątkowych przypadkach KIO opowiedziała się za możliwością wezwania wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niskiej ceny, do ponownego złożenia wyjaśnień, jeżeli dotyczy to doprecyzowania niejasności (wyrok KIO z 26.01.2024 r., KIO 45/24, LEX nr 3694095 oraz z 28.04.2021 r., KIO 806/21, LEX nr 3210905). Ponadto, jak wynika z wyroku KIO z 28.06.2016 r., KIO 1052/16, (LEX nr 2111868) „Oceniając wyjaśnienia, zamawiający nie może rozstrzygać ewentualnych wątpliwości na niekorzyść wykonawcy udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest w stanie podważyć (obiektywnie) wyjaśnień wykonawcy, gdyż byłoby to przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż zamawiający nie ocenił czy zaistniały błąd w kosztorysie miał wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie, arbitralnie przyjmując, że odwołujący nie zamierza wykonać całości zamówienia, co jest stanowiskiem wręcz kuriozalnym, biorąc pod uwagę wagę tej pozycji dla całej zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie odniósł się wcale do realności zaoferowanej ceny i wyjaśnień w tym zakresie, nie oceniając w uzasadnieniu odrzucenia, jaki wpływ zaistniały błąd miał na możliwość wykonania całości zamówienia. Gdyby zamawiający rzetelnie ocenił wyjaśnienia, doszedłby do wniosku, że cena wpisana w dwóch kwestionowanych pozycjach, faktycznie jest realną ceną za wykonanie zakresu zamówienia nimi objętego na parametrach wymaganych przez zamawiającego (czyli o prawidłowej grubości warstwy piasku). Podkreślić należy, że zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe, a więc proporcje pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu mają drugorzędne znaczenie, jeżeli cena za wykonanie całości jest realna. Zachowanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z nieistotnych powodów stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a ponadto narusza zasadę proporcjonalności, gdyż drobna omyłka odwołującego, nie mająca znaczenia dla całości jego oferty (jak też nie będąca formalnie jej częścią), przesądziła o jej odrzuceniu. Jak słusznie zauważył skład orzekający w uzasadnieniu cytowanego wyżej wyroku KIO 146/24 „dopuszczalna na gruncie ustawy P.z.p. jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa P.z.p. wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji, gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne”. Tak też było na gruncie niniejszego postępowania, tym bardziej, że kosztorysant wpisywał ww. pozycje samodzielnie, gdyż kosztorys inwestorski przesłany przez zamawiającego wraz z​ wezwaniem do wyjaśnień niskiej ceny był tych pozycji pozbawiony, co utrudniało dopasowanie nazw pozycji zgodnie z katalogami nakładów rzeczowych KNNR. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, „rażąco niska cena” to cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku (np. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2833/21, LEX nr 3346266). Jak wynika z przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień, kosztorysu oraz pozostałych dowodów, założył on zysk w wysokości 6%, przy czym jest to zysk jaki spodziewa się uzyskać przy założeniu najmniej korzystnych dla niego okoliczności. W praktyce zysk ten może być znacznie wyższy. Odwołujący szczegółowo odniósł się do każdego punktu z wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny, jak też załączył dowody potwierdzające jego wyjaśnienia: kosztorys, oświadczenie o wysokości wynagrodzenia oraz sposobie zatrudnienia, oświadczenie o​ posiadanym sprzęcie, ofertę dostawcy Conan Group obejmującą cenę dostawy płyt drogowych, stanowiących najdroższy materiał na przedmiotowej inwestycji. Zamawiający miał obowiązek ocenić realność zaoferowanej ceny w oparciu o analizę całości przedstawionych kosztów i opisanych technologii wykonywania robót, czego nie uczynił, odrzucając ofertę na podstawie nieistotnych dla całości ceny błędów w dwóch pozycjach kosztorysu. Na podstawie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, jeżeli ta cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Istotna część składowa” ceny lub kosztu definiowana jest nie tylko jako taka część składowa ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, lecz także jako część składowa ceny oferty, będąca ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne (wyrok KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706). Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu 224 ust. 1 ustawy Pzp są więc te części ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia (tak: ​P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 224). Z pewnością wykryty przez zamawiającego błąd ​ kosztorysie, nie należy do istotnych i wpływających na realność oferty. Wyjaśnienia odwołującego w odpowiedzi na w wezwanie do wyjaśnienia ceny, były kompleksowe, odnosiły się do każdego punktu z wezwania jak też z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Niską cenę odwołujący uzasadnił przede wszystkim posiadaniem technologii i urządzeń, którymi nie dysponuje konkurencja, a pozwalającymi zmniejszyć koszty wykonania robót, a także wykazał jaki koszt zakupu płyt drogowych poniesie, które to materiały są najdroższymi w ramach tej inwestycji. Odwołujący wycenił ofertę uwzględniając czynniki, których nie można pokazać w kosztorysie, jak doświadczenie i technologię opisane w wyjaśnieniach. Ceny przyjęte przez odwołującego w poz. 4.1.2 i 4.1.3 kosztorysu są cenami realnymi także przy założeniu prawidłowych, wymaganych przez zamawiającego parametrów tj.: − w poz. 4.1.2 wykonanie warstwy z piasku o grubości 10 cm. Odwołujący uzyskał ofertę na materiał w cenie 3,4 zł za m2 (10 732,96 zł netto), a cena robocizny to 1,74 zł za m2 (​ 5 492,74 zł), ilość wymaganych m2 wynosi 3 156,75 a przewidywany czas wykonania robót w ramach tej pozycji to 8h, co jest możliwe dzięki wykorzystaniu spycharki wyposażonej ​ Tachimetr i sterowanie systemem 3d, w − w poz. 4.1.3 kosztorysu jest ceną prawidłową i realną także przy założeniu prawidłowych, wymaganych przez zamawiającego parametrów, tj. wykonanie warstwy odsączającej z piasku gruboziarnistego 25 cm. Odwołujący uzyskał ofertę na materiał w cenie 8,5 zł za m2 (​ 1 508,75zł netto), a cena robocizny to 4,78 zł za m2 (848,45 zł), ilość wymaganych m2 wynosi 177,5m2, a przewidywany czas wykonania robót w ramach tej pozycji to 3h, co możliwe jest przy wykorzystaniu levellera firmy AP powerblade wyposażonego w system sterowania 3d. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się wcale do realności zaoferowanej ceny za wykonanie całości zamówienia, jak też jej faktycznie nie zbadał. Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga fakt, że oferta odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jedynie o 21,56%, a do badania niskiej ceny doszło z powodu zawyżenia szacunku wartości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, jednakże na rozprawie wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający 06 maja 2025 r. przesłał odwołującemu wezwanie do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ cena oferty jest niższa o 34,15% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 1 578 804,20 zł). Zamawiający powtórzył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto zażądał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji kosztów jakie poniósłby wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w opisie”. Odwołujący złożył wymagane oświadczenie oraz wyjaśnienia, szczegółowo odnosząc się do każdego punktu z wezwania, jak też załączając dowody, w tym sporządzony przez siebie kosztorys. Zamawiający 19 maja 2025 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i​ odrzuceniu ofert, w której jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez B.L. z ceną 1 256 783,25 zł brutto, a odrzucił ofertę odwołującego oraz ofertę złożoną przez Tech-Project Sp. z o.o. Podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego były art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że: „Przedstawione przez Wykonawcę dowody w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia t.j.: - w dokumentacji projektowej w części tekstowej oraz graficznej a także w przedmiarach robót w poz. 11 zapisane jest: Wykonanie warstwy z piasku grubości 10 cm. Wada: Wykonawca w załączonym kosztorysie ofertowym przyjął w poz. 4.1.2 - warstwa odcinająca, zagęszczona mechanicznie grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm. - w dokumentacji projektowej w części tekstowej oraz graficznej a także w przedmiarach robót w poz. 12 zapisane jest: Wykonanie warstwy odsączającej z piasku gruboziarnistego 25 cm – zjazdy. Wada: Wykonawca w załączonym kosztorysie ofertowym przyjął w poz. poz. 4.1.3 warstwa odcinająca w korycie i na poszerzeniach, zagęszczenie ręczne, grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że wykonawca do wyliczenia oferty przyjął mniejsze niż przewidziane w dokumentacji projektowej ilości materiałów do wbudowania na budowie. To bowiem świadczy o nieprawidłowości przygotowania oferty, a tym samym niewypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 P.z.p., bez względu na „wagę". W związku z powyższym, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust.6 ustawy P.z.p. w zw. z art. 266 ustawy P.z.p., ponieważ wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wskazać bowiem należy, iż przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mają stricte sankcyjny charakter, co wymusza na zamawiającym dokładne zbadanie, szczegółową ocenę, czynności i dokumentów składanych przez wykonawcę w celu wyeliminowania błędów, które mogłyby skutkować bezzasadnym odrzuceniem oferty wykonawcy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby można było zastosować ww. przepis konieczne jest jednoznaczne ustalenie przez zamawiającego w jakim zakresie merytorycznym treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z​ warunkami zamówienia. Tym samym zamawiający powinien wskazać kwestionowaną część (lub całość) oferty, która w jego ocenie nie jest zgodna z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. W postępowaniu odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, załączył do składanych wyjaśnień kosztorys, w którym – co jest niesporne – omyłkowo podał – w zakresie opisu pozycji kosztorysowej – parametry, które nie były tożsame z parametrami opisanymi przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Istotnymi w sprawie są dwie okoliczności. Pierwsza - dotyczy faktu, iż kosztorys składany przez odwołującego nie był częścią oferty, a​ jedynie dokumentem obrazującym sposób wyliczenia ceny ofertowej (składanym w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Druga – omyłka popełniona przez wykonawcę wynikała z faktu, że zamawiający przekazując kosztorys inwestorski, przekazał go w formacie (pdf), w wyniku czego wykonawca musiał go samodzielnie przepisać, co w ocenie Izby mogło spowodować błąd po stronie odwołującego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nieprawidłowo przyjął, że omyłki popełnione przez odwołującego pozwalały na stwierdzenie, że treść oferty jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Zdaniem Izby omyłki popełnione przez odwołującego kwalifikowały się do wyjaśnienia – w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprawienia ​ trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp, gdyż nie powodowały istotnych zmian w ​ treści oferty. w Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażonym w wyroku z​ dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z​ przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie. Z kolei za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia może być uznana jedynie omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W każdym przypadku, poprawienie omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści umowy, jak również istniejąca niezgodność nie może wynikać z celowego działania wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego, należy mieć nadto na uwadze, że Zamawiający może sprostować jedynie takie omyłki oferty, które są łatwo weryfikowalne i można je zidentyfikować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na treść oferty, a do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania, czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione (vide: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2023-12-15, XXIII Zs 101/23). Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie miało charakter ogólny, gdyż poza przytoczeniem treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający żądał przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów jakie poniósłby wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w opisie”. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia załączając kosztorys ofertowy. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, de facto z​ okoliczności wynikającej z błędnie wypełnionych dwóch pozycji kosztorysu odwołującego (który nie był elementem oferty) stwierdził, że cena oferty jest rażąco niska. Zdaniem Izby zamawiający nie dokonał pogłębionej analizy związanej z badaniem oferty odwołującego, ​ szczególności nie dokonał badania wyjaśnień wykonawcy pod kątem wykazania, że cena nie jest rażąco niska. W w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający całkowicie pominął ten bardzo istotny element procedury. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia odwołującego były kompletne, zawierały odniesienie się do każdego elementu wezwania zamawiającego, jak też zostały poparte odpowiednim do okoliczności sprawy materiałem dowodowym. Zamawiający natomiast nie doniósł się do żadnego elementu wyjaśnień wykonawcy arbitralnie przyjmując niezasadne założenia, iż błędnie opisane dwie pozycje kosztorysowe (o minimalnej wartości kontraktowej), decydują o rażąco niskiej cenie całej oferty odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego była niezasadna, a odwołujący wykazał prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 6 ustawy Pzp. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego „Porównanie ceny wykonania warstwy odcinającej i odsączającej z piasku” złożone przez zamawiającego, jednakże stwierdziła, ż​ e jest ono irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Zdaniem Izby zestawienie takie mogło zostać przestawione w ramach decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Składane na obecnym etapie postępowania uznać należało za spóźnione, odwołujący nie mógł odnieść się do tej argumentacji zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2084/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 24 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o., uczestnik po stronie Zamawiającego – Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar z siedzibą w Kartuzach, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 2084/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa całodobowego przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 marca 2025 r. pod numerem 180326-2025. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. wniósł 26 maja 2025 r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, tj. że wykonawca wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną, trwającą minimum 12 miesięcy usługę całodobowego żywienia w placówce żywienia zbiorowego dla minimum średnio 200 osób/dzień, w sytuacji gdy: a.referencja dotycząca usług cateringowych dla Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kartuzach nie spełnia wymagań SW Z, ponieważ obejmuje jedynie 119 osób dziennie, a warunek udziału w postępowaniu dotyczy minimum 200 osób dziennie, a także nie spełnia wymagania w zakresie całodobowego żywienia w placówce żywienia zbiorowego; b.referencja pochodząca od Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Sierakowicach i wystawiona na rzecz podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby, tj. Wielobranżowej Spółdzielni Socjalnej Słoneczne Wzgórze nie spełnia wymagań SW Z, ponieważ nie spełnia wymagania w zakresie całodobowego żywienia w placówce żywienia zbiorowego; 2.art. 122 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Spółdzielnia Socjalna LaryBar do zastąpienia aktualnego podmiotu udostępniającego zasoby – Wielobranżową Spółdzielnię Socjalną Słoneczne Wybrzeże w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a ze złożonych oświadczeń podmiotu udostępniającego zasoby oraz porozumienia zawartego z wykonawcą wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie wykona osobiście tej części zamówienia, w której udostępnia doświadczenie, a jedynie zadeklarowało nadzór i kontrolę; 3.art. 239 ust. 1-2 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała wezwaniu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, a także wezwaniu do zastąpienia aktualnego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -w zakresie zarzutu nr 1 – wezwania wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej; -w zakresie zarzutu nr 2 – wezwania wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar na podstawie art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia aktualnego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej; -dokonania ponownego badania i oceny ofert; -dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 czerwca 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący – Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar 18 czerwca 2025 r. przekazał do akt sprawy oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu z rachunku Urzędu na rzecz Odwołujących kwot uiszczonych tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …