Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 8/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 odwołania wycofanych przez odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez określenie planowanego terminu zakończenia robót budowlanych w jednostkach czasu na minimum 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie w części 1/3 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 2/3 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 517 zł 50 gr (pięćset siedemnaście złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 5 122 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto dwadzieścia dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 8/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa i wyposażenie nowego budynku Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie”, (dot. „Zadanie I – BUDOWA BUDYNKU D3") nr postępowania: DZPZ-332-90PNU-2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 788087-2024, numer wydania: 249/2024. W dniu 2 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 4 do SWZ – Projekt umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. przez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności (m.in. w § 6 wzoru umowy) poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które uniemożliwiają zgłoszenie roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy. Umowa próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko wyceny wszelkich niezbędnych prac i zakresu, nawet takiego jaki nie jest w stanie przewidzieć profesjonalny wykonawca robót. Takie ukształtowanie warunków umowy uniemożliwia zmianę wynagrodzenia w przypadku zdarzeń nieprzewidzianych, które zgodnie z ustawą pzp uprawniałyby wykonawcę do żądania zmiany (np. art. 455 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp) i stanowią wyraz nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za błędy i niedoszacowania projektowe po stronie Zamawiającego, co stanowi o wprowadzeniu klauzuli abuzywnej. Jednocześnie Zamawiający niejasno i nieprecyzyjnie określa przedmiot zamówienia wskazując w wybranych postanowieniach SW Z i umowy konieczność zaprojektowania przedmiotu umowy. 2. art. 353(1) k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy pzp, art. 432 ustawy pzp, art. 436 pkt. 1) ustawy pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy pzp przez wskazanie w SW Z (pkt. IV) i we wzorze umowy (§ 3 ust 1 pkt 1.2) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający nie wskazuje wprawdzie uzasadnienia do wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, niemniej jednak w ocenie wykonawcy za zastosowaniem daty dziennej przemawia zapewne zawarta przez Zamawiającego umowa o dofinansowanie. Odwołujący stoi na stanowisku, iż umowa o dofinansowanie nie może stanowić podstawy do przerzucenia na wykonawcę ryzyka związanego z terminem realizacji umowy, w szczególności, że termin realizacji nie uwzględnia poniższych okoliczności: a) brak wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; b) nieprawidłowe określenie procedur odbiorowych jako „bezusterkowych", które mogą przedłużyć nadmiernie terminy odbiorowe i wstrzymywać odbiór do czasu usunięcia wszelkich nieznaczących wad; c) okoliczności związanych z przedłużeniem się procedury zamówieniowej związanej z trwającym obecnie postępowaniem. Zamawiający nie przewiduje w projekcie umowy możliwości zmiany terminu z powodu przedłużającej się procedury a doświadczenie życiowe wskazuje, że przy tego typu zamówieniach o takiej wartości procedura wydłuża się od kliku do kilkunastu miesięcy i nie da się przewidzieć, nawet potencjalnie, daty zawarcia umowy. Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy i niezgodne z prawem zastosowanie klauzuli abuzywnej przerzucającej na wykonawcę odpowiedzialności za termin realizacji zamówienia. 3. art. 436 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt. 1)-3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy w § 8 ust 1 pkt. a, b, g wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 647 k.c. przez zawarcie w treści SW Z (np. rozdz. III pkt 9) oraz projekcie umowy zapisów sprowadzających się do odbioru przedmiotu zamówienia w sytuacji usunięcia wszystkich wad lub zgłoszenia przedmiotu umowy bez jakichkolwiek wad co świadczy o tzw. procedurze odbiorowej „bezusterkowej” podczas gdy zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego i orzecznictwa sadów powszechnych w tym Sądu Najwyższego Zamawiający ma obowiązek odbioru przedmiotu umowy niezależnie od wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. 5. art. 99 ust. 1, art. 16 pkt. 1)-3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c., art. 387 § 1 k.c. i art. 647 k.c. przez ukształtowanie postanowień umowy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, a jednocześnie uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy w tym zobowiązania się do świadczenia niemożliwego do wyceny i wykonania w zakresie udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 25 lat na roboty konstrukcyjne. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i wewnętrznie sprzeczny, w zakresie w jakim projektowane postanowienia umowy w § 7 ust przewidują jeden okres gwarancji tj. 5 lat, w tym na roboty konstrukcyjne. 6. art. 99 ust 1, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy pzp przez sformułowanie § 10 ust 14-16 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia przez nieprawidłowe określenie wskaźników i warunków waloryzacji wynagrodzenia, gdyż: (i) Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 12 miesięcy od „daty umowy” podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. (ii) Postanowienia umowy zawierają nieosiągalny w normalnych warunkach rynkowych i wygórowany poziom zmiany cen jako wymagany dla uruchomienia waloryzacji tj. 8% roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych podczas gdy wskaźnik ten jest też niemiarodajny dla robót budowlanych. (iii) postanowienia umowy są niejasne i nieprecyzyjne w zakresie określenia limitu maksymalnego waloryzacji bowiem nie wiadomo o jaki wskaźnik w jakiej wysokości i w jakim roku chodzi, oraz jak ma być liczona waloryzacja (od jakiego wskaźnika w jakim roku). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ. Odwołujący we wnioskach sprecyzował następujący kierunek zmian: 1) Ad. Zarzut I.1 pkt 1 w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z brakiem możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego poprzez wyeliminowanie odpowiedzialności za wady i błędy dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej przez Zamawiającego a także zmianę zapisów w taki sposób aby umożliwiała zmianę wynagrodzenia w przypadku okoliczności, jakich nie dało się przewidzieć lub konieczności wykonania robót dodatkowych tj.: § 6 umowy otrzymuje brzmienie: „Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, które wykonawca jako profesjonalista jest w stanie przewidzieć i bez których nie można wykonać przedmiotu umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany przewidzieć wszystkie w granicach rozpoznać przedmiot umowy i ustalić okoliczności, które mogą wpłynąć na określone w niniejszym paragrafie wynagrodzenie. Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i w terminie określonym w Umowie, jak również w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozważył potrzebę oraz uzyskał niezbędne wyjaśnienia. Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.” Jednocześnie zmianę w dokumentacji zamówienia m.in. SW Z (rozdz. IV) oraz w § 3 umowy poprzez wyeliminowanie niejasności przedmiotu zamówienia i wskazanie, że zamówienie dotyczy wykonania robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową przekazaną przez Zamawiającego a nie wykonania dokumentacji projektowej i pozyskania pozwolenia na budowę o czym świadczy fragment m.in. wyżej cytowanych postanowień: „Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę”. Na marginesie Odwołujący zaznaczył też, że Zamawiający żąda złożenia wykazu usług (w zakresie projektowania - zał. Nr 6 do SWZ) co stanowi wyraz niejasnego i nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. 2) W zakresie zarzutu I.1. pkt 2 dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy datą dziennymi wbrew przepisom prawa wyeliminowanie terminu wskazanego datą dzienną i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo Odwołujący wniósł o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności odbiorowych przez zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zmiany terminu umowy w przypadku przedłużającego się postępowania (postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 18 ustawy pzp) tj: Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji kompletnego przedmiotu umowy wraz z pozwoleniem na użytkowanie wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę –do 30-06-2027 r. w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Odwołujący zaproponował też dodanie do projektu umowy zapisów umożliwiających zachowanie restrykcyjnego terminu realizacji umowy (26 miesięcy) w zakresie w jakim termin ten uzależniony jest od działań Zamawiającego jak i od okoliczności niezależnych związanych z przedłużającym się postepowaniem przetargowym: Zamawiający dokona czynności odbiorowych przez upoważnione osoby w terminie 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. W ramach współpracy w celu realizacji umowy zgodnie z art. 431 ustawy pzp mając na uwadze restrykcyjny termin realizacji umowy Zamawiający udzieli niezbędnych odpowiedzi lub przekaże niezbędne informacje Wykonawcy niezwłocznie nie później niż w terminie 7 dni od zgłoszenia takiej potrzeby. oraz dodanie w § 10 projektu umowy postanowienia pozwalającego na przedłużenie terminu realizacji o czas przedłużającego się postępowania przetargowego z założeniem, że czas zakończenia postępowania prawomocnym wyborem oferty jest równy czasowi związania ofertą wskazanego w rozdz. XIV SWZ tj. do dnia 26-04-2025 r. 3) Ad. Zarzut I.1 pkt 3 w zakresie zbyt wygórowanych restrykcyjnych kar umownych wnosimy o zmianę poprzez obniżenie poziomu kar w trzech niżej wskazanych przypadkach z podaniem proponowanej ich wysokości: „§ 8 1. Strony wprowadzają obowiązek zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) za zwłokę w wykonaniu robót, w wysokości 0,1 % 0,01% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy, za każdy dzień zwłoki, przy czym łączna wysokość kary nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego, b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym lub w okresie gwarancyjnym, w wysokości 0,1 % 0,01% wynagrodzenia za element objęty wadą, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy za każdy dzień zwłoki liczonej od wskazanego terminu usunięcia tych wad, g) Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w wysokości 1% 0,01% należnego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2 brutto, w przypadku niedostarczenia Zamawiającemu w terminie 10 dni przed datą odbioru końcowego, o którym mowa w pkt par. 2, pkt 1 i ) stanowiących przedmiot zamówienia dokumentów - Deklaracji zgodności CE lub Certyfikat zgodności CE, który będzie potwierdzał spełnianie przez oferowany produkt wymogów określonych w Ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych – odpowiednio do klasy wyrobu medycznego IIb (reguła 2,9,11,12) (Dz. U. z 2022 r. poz. 947 z p. zm.) w zakresie zainstalowanego w ramach przedmiotowego zamówienia systemu rurociągowego do gazów medycznych. W przypadku gdy instalacja nie będzie spełniała wymogów określonych w w/w ustawie, niezależnie od nałożonej kary, Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania na własny koszt prac w celu dostosowania jej do wymogów klasy przewidzianej dla wyrobu medycznego.” 4) Ad. Zarzut I.1 pkt 4 w zakresie w jakim dokumenty zamówienia są niejasne i nieprecyzyjne i nie określają właściwej procedury odbiorowej przedmiotu umowy. Z poszczególnych zapisów dokumentacji wywnioskować da się jedynie, że Zamawiający odbierze przedmiot umowy jak nie stwierdzi się żadnych wad np. wskazanie w rozdz. III pkt 9 SW Z, że gwarancja biegnie od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu umowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący proponuje dodanie do projektu umowy postanowień wskazujących na właściwą procedurę odbiorową np.: „Zamawiający dokonuje czynności odbiorowych niezwłocznie po zgłoszeniu gotowość do odbioru przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Czynności odbiorowe powinny być wykonane tak aby zakończyć procedurę w terminie 7 dni od dnia ich zgłoszenia. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru poprzez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c) jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.” 5) Ad. Zarzut I.1 pkt 5 w zakresie w jaki Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na roboty konstrukcyjne w wymiarze 25 lat co jest nadmierne, nieproporcjonalne i niewystępujące w praktyce branży budowalnej. Wymóg udzielenia gwarancji na 25 lat stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego i wyraz naruszenia zasady swobody umów. Co więcej, zapisy SWZ projektowanych postanowień umowy i SWZ są ze sobą sprzeczne i wskazują różny okres gwarancji. Wykonawca żąda, aby okres gwarancji był równy dla całego przedmiotu zamówienia i wynosił 5 lat, co jest powszechnym okresem gwarancyjnym występującym w branży budowanej, przy tego typu obiektach. 6) Ad zarzut I.1 pkt 6 w zakresie lakonicznego, niejasnego i nieprawidłowego ustanowienia mechanizmu waloryzacji. Przewidziany w § 10 ust 14-16 mechanizm nie wskazuje właściwego limitu maksymalnego waloryzacji, przewiduje zbyt wysoki próg wejścia, nie mówi o właściwym sposobie liczenia (wskaźnik roczny, ale nie wiadomo od jakiego momentu), przewiduje waloryzacje co 12 miesięcy z jednoczesnym ograniczeniem złożenia wniosku nie później niż 10 miesięcy przed zakończeniem umowy, co oznacza maksymalnie 1 waloryzację podczas realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że precyzyjne i prawidłowe opisanie mechanizmów i sposobów waloryzacji wymaga skrupulatnego i obszernego materiału wraz z podaniem wzoru liczenia. W tym celu Urząd Zamówień Publicznych we współpracy z dużymi Zamawiającymi opracował i opublikował wzory waloryzacyjne, które z powodzeniem są stosowane na rożnych kontaktach. Wzory te są dopracowane, jasne i znane zarówno Zamawiającym jak i Wykonawcom co daje gwarancję i przewidywalność przyszłej waloryzacji a przez to pozwala obniżyć koszty oferty. Dlatego też Odwołujący wnioskuje o zmianę § 10 ust 14-16 poprzez wprowadzenie wzoru rekomendowanego przez UZP tj.: „1) Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. 2) Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja Ogółem publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy podlinkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.asp, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 3) Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: W 0 W 1 W 2 W 3 W n-1 W n ( )= +(1− ) × (--------×-------× ------- × -------- ×……….× -------- × --------) 100 100 100 100 100 100 gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Wn-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Ilorazy wskaźników cen (np. /100) należy obliczać z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku.” 4) Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 10% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. 5) W sytuacji, gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład, którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. 6) Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy i odpowiednio Podwykonawca dalszemu Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 miesięcy. Waloryzacja będzie się odbywać na analogicznych zasadach jak waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wskaźniki waloryzacji wynagrodzenia będą kalkulowane w odniesieniu do dnia zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą, lub Podwykonawcą, a dalszym Podwykonawcą.” Ewentualnie Gdyby wolą Zamawiającego było pozostanie przy dotychczasowych zapisach waloryzacyjnych Odwołujący wskazał minimalne wymogi i żądania jakie powinny być uwzględnione przy dostosowaniu mechanizmu liczenia waloryzacji do warunków rynkowych a także do poziomu, jaki umożliwi złożenie ofert na porównywalnym poziomie tj.: „§ 10 umowy 14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku gdy zmiana wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (pozycja Ogółem) od miesiąca podpisania umowy (lub w przypadku drugiej i kolejnej waloryzacji od miesiąca złożenia poprzedniego wniosku o waloryzację) do miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku przekroczy +/- 2%. 15.Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty umowy. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Zmiana wysokości wynagrodzenia obliczana będzie jako iloczyn zmiany wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej o której mowa w punkcie 14 i wartości niewyfakturowanego na dzień złożenia wniosku wynagrodzenia. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie 10% wartości Umowy brutto. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do niniejszej umowy.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Ad. Zarzut 2 – wyznaczenie daty końcowej realizacji umowy datą dzienną Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia przez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która to została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) ustawy pzp, który wskazuje, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Jak podkreśla się przy tym w doktrynie wprowadzona zmiana ustawy pzp umotywowana była wyeliminowaniem z obrotu sytuacji zmuszających wykonawców do kalkulacji ryzyk niemożliwych w istocie do przewidzenia związanych z tym jaki realnie czas pozostanie wykonawcom do realizacji zamówienia. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H.Nowak, M.Winiarz, UZP, Warszawa 2021). Uwzględniając motywy przyświecające wprowadzonej regulacji oraz fakt, że każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania, określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, o obiektywnym charakterze, w sytuacji braku możliwości odmiennego działania i zastosowania wszelkich możliwych środków zapobiegających jej wystąpieniu. Za taką obiektywną przyczynę nie powinno być przy tym traktowane zbyt późne wszczęcie postępowania czy brak jego należytego przygotowania na odpowiednim etapie przez Zamawiającego, co wynika nie tylko z treści art. 436 pkt 1) ustawy pzp, ale także z art. 433 pkt 3) ustawy pzp, ustanawiającego zakaz przerzucania na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności obciążające zamawiającego (w tym przypadku terminowe wszczęcie postępowania). W przedmiotowym przypadku, z udostępnionych materiałów przetargowych nie wynika, aby zaistniały w nim obiektywne motywy uzasadniające określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Zamawiający nie wskazał, że może mieć to związek z dofinansowaniem środków unijnych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności, oraz w żadnym miejscu nie wskazał na łączące go i niemodyfikowalne daty wynikające z umowy dofinansowania. Wykonawca wskazał, że same terminy z KPO czy innych umów nie stanowią wyjątków do niestosowania ustawy pzp. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2024 r., KIO 2991/24. Odwołujący wskazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia byłaby możliwa w terminie 26 miesięcy od podpisania umowy (do czerwca 2027 roku) jednakże termin ten wymaga dużej dyscypliny czasowej nie tylko po stronie Wykonawcy, ale i Zamawiającego, dlatego też w celu zachowania znaczącego dla Zamawiającego terminu (czerwiec 2027 roku) konieczne jest wprowadzenie zapisów do umowy, jakie wyznaczą Zamawiającemu termin na dokonanie odbioru czy termin na przekazanie informacji w ramach współpracy wymaganej zgodnie z art. 431 ustawy pzp (np. zatwierdzenie wniosków materiałowych) Zamawiający nie przewidział także mechanizmów zmiany umowy w przypadku przedłużającej się procedury zamówieniowej, co również wpływa na ryzyko niedotrzymania terminu i przerzucenia w tym zakresie ryzyka na wykonawcę. Odwołujący w celu uzasadnienia terminu realizacji zamówienia wyznaczonego w miesiącach przygotował wstępny harmonogram, z którego wynika, że czas minimalny realizacji zamówienia to 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dowód: Harmonogram czasu realizacji umowy Ad. 4 zarzut dot. bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający zastosował w SW Z i wzorze umowy postanowienia, które naruszają prawo poprzez zastosowanie tzw. „bezusterkowego” odbioru. Postanowienia dotyczące procedur odbiorowych nie są jasne. Zamawiający nie podaje właściwej procedury odbiorowej, nie widomo kto i kiedy dokona takich odbiorów. Jednocześnie w rozdz. III ust. 9 SW Z pojawiają się zapisy mówiące o rozpoczęciu biegu gwarancji od momentu dokonania bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. wprowadza de facto możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych, niezależnie od tego czy są to wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie uzależnione w tej sytuacji od woli Zamawiającego, podczas gdy oczywistym jest, że w przedmiocie umowy mogą wystąpić np. drobne wady, np. estetyczne, których usunięcie będzie np. niemożliwe lub ekonomicznie nieuzasadnione. Takie wady nie powinny dawać Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru. Literalne brzmienie poszczególnych postanowień dokumentacji przetargowej daje jednak Zamawiającemu takie uprawnienie. Tego typu postanowienia umowy uznać należy za wprowadzające „odbiory bezusterkowe”, które są sprzeczne z art. 647 k.c., gdyż eliminują obowiązek zamawiającego (inwestora) do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku, gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia. Zgodnie z treścią przepisu art. 647 k.c. jednym z podstawowych obowiązków inwestora (w tym wypadku Zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z których wystąpieniem inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący powołał się na następujące wyroki Sądu Najwyższego: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12, a także KIO: wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19. Odwołujący podniósł, że treść zapisów m.in. rozdz. III ust 9 SW Z zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania z przedmiotu umowy). Odwołujący zaproponował kierunek zmian w części II Odwołania jak i zażądał wprowadzenia zapisów mówiących o procedurze odbiorowej i jej terminach, gdyż stanowią one elementy istotne umowy o roboty budowlane a zostały niezasadnie przez Zamawiającego pominięte. Zapisy te stanowią o niejasności i nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia tj. naruszenia art. 99 ust 1 ustawy pzp, przez co uniemożliwiają złożenie prawidłowych i porównywalnych ofert. Ad. 6 zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący podniósł, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy pzp, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 10 ust 14-16 Projektu Umowy wprowadził kadłubkowe uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie bowiem wiadomo, jaki wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć Oferenci, Zamawiający z kolei otrzyma oferty, w których Oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen, a skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Zapewnia tym samym równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej realizującej cele Ustawy jest korzystne dla Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r. KIO 440/22. Podkreślił trafność stanowiska KIO, wskazującego korzyść dla zamawiającego w sytuacji, gdy do ceny ofertowej nie jest doliczane ryzyko wykonawców związane z możliwością wzrostu cen, a wynagrodzenie wykonawcy jest zmieniane tylko w przypadku faktycznej zmiany cen realizacji umowy, w oparciu o ogólnodostępne i obiektywne wskaźniki. Odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: - jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; - jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; - sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; - winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń; - niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. Zamawiający w § 10 ust 14-16 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Dla oceny skuteczności wprowadzonych zasad kluczowe są trzy wskaźniki: 1. nieadekwatny wskaźnik zmiany cen 2. wartość wskaźnika waloryzacji, który został ustalony na poziomie 8 % 3. sposób jego liczenia (od jakiego momentu), zważywszy, że wskaźniki roczne są publikowane z dużym opóźnieniem i może dojść do sytuacji, że w momencie ziszczenia się warunków terminowych do złożenia wniosku waloryzacyjnego nie będzie znany poziom wskaźnika referencyjnego. 4. Zamawiający wprowadził regulację, która przewiduje, iż wniosek o dokonanie waloryzacji można złożyć najwcześniej po 12 miesiącach wykonywania umowy. Natomiast klauzula waloryzacyjna, jak wskazano wyżej, powinna prowadzić do przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron Umowy. Klauzula waloryzacyjna powinna zakładać waloryzację w trakcie realizacji umowy oraz cykliczność waloryzacji – z tych względów jest mowa o początkowym terminie waloryzacji oraz okresach, kiedy może następować waloryzacja. Ad. 1 Nieadekwatny rodzaj wskaźnika Zaproponowany rodzaj wskaźnika zmiany cen jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Tym samym konieczne jest dokonanie jego zmiany. Wskazywany w projekcie umowy Wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja) (dalej: Wskaźnik CPI) nie jest miarodajnym dla określania wzrostów cen w budownictwie. Zgodnie z informacją Głównego Urzędu Statystycznego ustalany jest na podstawie badania cen towarów i usług konsumpcyjnych na rynku detalicznym, oraz badania budżetów gospodarstw domowych, dostarczającego danych o przeciętnych wydatkach na towary i usługi konsumpcyjne; (źródło: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug konsumpcyjnych-pot-inflacja-/) Powoduje to, że ujęte w badaniach źródła informacji i danych wykorzystywane dla określania zmian Wskaźnika CPI nie obejmują elementów i zakresów właściwych dla określania zmian cen w sektorze budownictwa. Dla oddania zmian cen w budownictwie Główny Urząd Statystyczny prowadzi osobne badania prezentowane w formie Wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (dalej Wskaźnik bud-mont), który zgodnie z informacjami na stronie https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystycepublicznej/709,pojecie.html obliczany jest min. na podstawie miesięcznego badania cen reprezentantów robót (ok. 3,5 tys. w miesiącu) realizowanych przez dobrane w sposób celowy podmioty gospodarcze (ok. 400 w roku) zaliczane do sekcji "Budownictwo" według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2007. Z tego też powodu Wskaźnik bud-mont wskazywany jest jako rekomendowany dla przyjmowania przy zapisach umownych dla klauzul waloryzacyjnych w umowach. Ad. 2 nieodpowiednia wartość wskaźnika CPI Przed rokiem 2022, czyli przed wybuchem wojny w Ukrainie, wzrost Wskaźnika CPI na poziomie >8% nie był odnotowywany przez ponad 20 lat. Oznacza to, że dane historyczne pokazują, że wymagany przez Zamawiającego poziom zmiany cen dla uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej miał miejsce w okresie poważnych przekształceń gospodarczych w kraju z początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku i nie wystąpił nawet po ogłoszeniu w Polsce stanu epidemii Covid-19 (III.2020). Potwierdzeniem słuszności prezentowanego stanowiska zgodnie z którym limit 8% wzrostu wskaźnika CPI pozostaje rażąco wygórowany w stosunku do realiów gospodarczo rynkowych i tym samym pozorności zaproponowanej przez Zamawiającego waloryzacji, pozostaje projekcja inflacji opublikowana 8 listopada przez Narodowy Bank Polski. Zgodnie z tą prognozą w pesymistycznym wariancie to jest w przypadku uwolnienia cen energii (co według najnowszych zapowiedzi rzędu nie wystąpi) Inflacja w skali roku ma wynieść 5,6 % w całym 2025 r i spaść do poziomu 2,7% w roku 2026. Tym samym wartość wskaźnika powinna zostać obniżona odpowiednio do prognoz i nie powinna zakładać nierealnych lub nadzwyczajnych skoków tego wskaźnika. Ad. 3 i 4 Sposób liczenia oraz okresy waloryzacyjne Projektowane postanowienia umowy są niejasne i nieprecyzyjne. Nie jest znany sposób porównywania wskaźników rocznych jak i Zmawiający nie uwzględnia okoliczności, że wskaźniki te są publikowane z dość dużym opóźnieniem. Co więcej, umowa nie przewiduje limitu waloryzacji a tym bardziej nie ustanawia go zgodnie z art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy pzp. Zamawiający określił ten limit jako „Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy”. Przy czym nie wiadomo o jaki „dany rok” chodzi po drugie nie wiadomo jaki ten wskaźnik osiągnie limit przez co nie wiadomo jaki limit waloryzacji obowiązuje w umowie. Z treści art. 439 ust. 1 ustawy pzp wynika, że klauzule waloryzacyjne muszą być wprowadzone do umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z przepisu tego nie wynika, kiedy powinna nastąpić pierwsza waloryzacja, jednak ustalenie pierwszej waloryzacji i okresów kolejnych waloryzacji powinno nastąpić w taki sposób, aby zapewnić realność stosowania klauzuli waloryzacyjnej. Ustawodawca określił, iż okres 6 miesięcy jest właściwy dla określenia nowej wartości wynagrodzenia umownego, uwzględniającego zaistniałe zmiany. Zamawiający formułując zapisy w § 10 projektu Umowy, nie wypełnił jednak w pełni dyspozycji w/w art. 439 ustawy pzp. Zamawiający wprowadził regulację, która przewiduje, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane co 12 miesięcy, nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy licząc od „daty umowy” co Odwołujący poczytuje jako datę zawarcia umowy. Tym samym mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o wprowadzenie do umowy mechanizmów waloryzacyjnych opartych o ustalone i sprawdzane wzory Urzędu Zamówień Publicznych, względnie poprzez gruntowne zmiany wskazanej klauzuli z uwzględnieniem minimalnych wymagań jak podanych w pkt II.6 odwołania. W dniu 24 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Dodatkowo przekazał modyfikacje SW Z z dnia 21 i 23 stycznia 2025 r. oraz wskazał na istotne względem odwołania zmiany: Ad. Zarzut 1: 1) z treści SW Z w Rozdziale III, z pkt 10 został usunięty zapis, który brzmiał: B. „ W ramach przedmiotu zamówienia jest wykonanie ścian fundamentowych typu szczelinowego dla inwestycji bryły D3. Należy je wykonać w oparciu o projekt techniczny wykonawczy geologiczno-inżynierski, którego wykonanie i koszt leży po stronie Wykonawcy. Projekt ten należy uzgodnić z Projektantem budynku, Nadzorem i Zamawiającym.” 2) w treści zał. nr 4 do SWZ (projekt umowy) modyfikacji uległ par. 6, który otrzymał brzmienie: „Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy.” Ad. Zarzut 5: „Zamawiający zmienił okresy gwarancji dotyczące konstrukcji obiektu w wyniku modyfikacji treści SW Z z dnia 21-01-2025 na 20 lat. W ocenie Zamawiającego trwałość konstrukcji budynku, wbrew twierdzeniom wnoszącego odwołanie, to nie okres 5 lat. Okres 20 letni gwarancji na konstrukcje budynku nie jest więc okresem ani nieprawidłowym, ani nadmiernym.” Ad. Zarzut 6: § 10 ust. 14 i 15 otrzymały nowe następujące brzmienie: „14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. 15. Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy i nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy- Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wstawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora, a ich wzrost przekroczy % wskaźnika o wartość wskazaną w ust. 14. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Maksymalna, łączna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek musi wpłynąć do Zamawiającego najpóźniej do 20 dni od daty ogłoszenia komunikatu GUS.” Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 odwołania wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „III. Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie (D 3), w którym utworzone będzie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich „Zadanie I – BUDOWA BUDYNKU D3" (…) 2. Inwestycja będzie prowadzona na terenie istniejącego obiektu Szpitala i nie wymaga wejścia na teren działek nie będących w posiadaniu Inwestora. (…) 4. Dokumentacja techniczna, rzuty, projekt, specyfikacje, technologia itp. zawarte są załącznikach stanowiących zał. nr 2 do SW Z. Pełna dokumentacja projektowa jest do pobrania pod linkiem (…) 9. Zamawiający wymaga od Wykonawcy udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 25 lat na roboty konstrukcyjne i minimum 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia (niemedyczne i medyczne) stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 4 lata. Deklarowany okres gwarancji należy podać w pkt. 4.4 Formularza stanowiącego zał. nr 1 do SW Z. Brak wpisu oznaczać będzie udzielenie minimalnego ww. miesięcznego okresu gwarancji na poszczególne ww. elementy. (…)” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „9. Zamawiający wymaga od Wykonawcy udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 20 lat na roboty konstrukcyjne i minimum 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia (niemedyczne i medyczne) stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 3 lata. Deklarowany okres gwarancji należy podać w pkt. 4.4 Formularza stanowiącego zał. nr 1 do SW Z. Brak wpisu oznaczać będzie udzielenie minimalnego ww miesięcznego okresu gwarancji na poszczególne ww. elementy zamówienia. 10. DOTYCZY DOKUMENTACJI TECHNICZNO-PROJEKTOW EJ (…) B. W ramach przedmiotu zamówienia jest wykonanie ścian fundamentowych typu szczelinowego dla inwestycji bryły D3. Należy je wykonać w oparciu o projekt techniczny wykonawczy geologiczno-inżynierski, którego wykonanie i koszt leży po stronie Wykonawcy. Projekt ten należy uzgodnić z Projektantem budynku, Nadzorem i Zamawiającym. (…) – usunięto zmianą SW Z z dnia 23 stycznia 2025 r. Zakres robót jest realizowany w ramach Programu inwestycyjnego p.n.: "Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie”. Przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje zakresu rzeczowego na podstawie U M O W Y nr DOI/FM/SIS/14/65/374/2023.” - „IV. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę – do 30-06-2027r. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „IV. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie przedmiotu zamówienia – do 30-06-2027r. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Nadzór i Zamawiającego.” - Załącznik nr 6 – Wzór wykazu wykonanych usług w zakresie projektowania – zmodyfikowany zmianą z dnia 21 stycznia 2025 r.: „Załącznik nr 6 – Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych.” Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ – projekt umowy: - „Przedmiot umowy § 1 1. Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania inwestycji polegającej na …………………………………zgodnie z projektem budowlanym i z zasadami wiedzy technicznej i oddania obiektu do użytkowania inwestorowi. 2. Zakres rzeczowy, technologia oraz warunki wykonania i odbioru robót budowlanych zawarte zostały w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, które stanowią Załącznik nr do SW Z. 3. Integralną częścią umowy jest oferta Wykonawcy z dnia …………..2024r i dokumentacja postępowania przetargowego nr…………… wraz z wyjaśnieniami udzielonymi Wykonawcom i modyfikacjami treści SWZ.” - „Obowiązki Wykonawcy § 2 1. Wykonawca przyjmuje na siebie między innymi następujące obowiązki: (…) r. Wykonawca opracuje harmonogram rzeczowo – finansowy robót, w uzgodnieniu z Zamawiającym i po akceptacji przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wartości poszczególnych robót podlegających odbiorowi i fakturowaniu częściowemu w terminie do 10 dni od daty zawarcia umowy. Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego pisemnego lub mailowego powiadamiania Inspektora Nadzoru o wystąpieniu obiektywnych okoliczności powodujących konieczność zmiany harmonogramu oraz przedłożenia Zamawiającemu zmienionego harmonogramu w terminie 7 dni roboczych od powiadomienia Zamawiającego o konieczności dokonania zmian. Harmonogram wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego. W harmonogramie należy przewidzieć odcinkowe wykonywanie robót.” - „Czas trwania umowy § 3 1. Ustala się następujące terminy wykonania robót: 1.1 Rozpoczęcie robót – w terminie do 7 dni od daty przekazania placu budowy 1.2 Zakończenie robót – do 30-06-2027r. 2. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „1. Ustala się następujące terminy wykonania robót: 1.1 Rozpoczęcie robót – niezwłocznie po przekazaniu placu budowy, jednak nie dłużej niż 10 dni od przekazania terenu. 1.2 Zakończenie robót – do 30-06-2027r 2. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” - „Wynagrodzenie i warunki płatności § 5 1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia, zgodnie z treścią SW Z jest wynagrodzenie ryczałtowe. (…) 3. Strony ustalają, że ryczałtowe wynagrodzenie umowne Wykonawcy będzie opłacane częściowo. Fakturowaniu podlegają etapy robót określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Podstawą wystawienia faktury częściowej jest protokół zaawansowania robót, a końcowej jest protokół odbioru końcowego robót, potwierdzony przez Inspektorów Nadzoru.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „3. Strony ustalają, że ryczałtowe wynagrodzenie umowne Wykonawcy będzie opłacane częściowo (np. fakturami miesięcznymi lub kwartalnymi), których suma nie będzie większa niż 90 % wynagrodzenia. Fakturowaniu podlegają etapy robót określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Podstawą wystawienia faktury częściowej jest protokół zaawansowania i odbioru robót, a końcowej jest protokół odbioru końcowego robót, potwierdzony przez Inspektorów Nadzoru. Pozostała kwota należności za przedmiot zamówienia zostanie zapłacona Wykonawcy po dokonaniu końcowego odbioru robót na podstawie faktury końcowej wystawionej w terminie nie dłuższym niż 35 dni od daty podpisania protokołu końcowego. Podstawą wystawienia faktury końcowej/ częściowej jest protokół odbioru robót końcowy/częściowy podpisany przez Inspektora Nadzoru, Zamawiającego i Wykonawcę. Dopuszcza się uznanie zakończenie robót z uwagami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, które to nie będą wadami trwałymi, oraz których usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu, bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” - „§ 6 Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na określone w niniejszym paragrafie wynagrodzenie.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „§ 6 Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy.” - „§ 7 1. Wykonawca udziela gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres 5 lat na roboty konstrukcyjne i 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Strony zgodnie ustalają, że gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 4 lat.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „§ 7 1. Wykonawca udziela gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres …….. lat, na roboty konstrukcyjne* i ……… lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Strony zgodnie ustalają, że gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia w tym urządzenia i wyroby medyczne stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 3 lata.” - „Kary Umowne § 8 1. Strony wprowadzają obowiązek zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) za zwłokę w wykonaniu robót, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy, za każdy dzień zwłoki, przy czym łączna wysokość kary nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego. (…)” - „ZMIANY TREŚCI UMOW Y §10 1. Zamawiający działając w oparciu o art. 455 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa następujące okoliczności, które mogą powodować konieczność wprowadzenia zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty: (…) 1.3 zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w szczególności w przypadku: konieczności wykonania robót wcześniej nie planowanych, zaistnienia okoliczności utrudniających wykonywanie robót budowlanych z powodu konieczności konsolidacji, zachowania kolejności prac lub ustąpienia pierwszeństwa wykonania robót podmiotowi, który realizować będzie równolegle roboty budowlane na tej samej bryle Szpitala itp., nie przekazania placu budowy Wykonawcy w uzgodnionym terminie lub z innych przyczyn niezależnych od Stron umowy, jeśli mogły one wpłynąć na termin zakończenia robót, (…) Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „1.3. zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w szczególności w przypadku: konieczności wykonania robót wcześniej nie planowanych, zaistnienia okoliczności utrudniających wykonywanie robót budowlanych z powodu konieczności konsolidacji, zachowania kolejności prac lub ustąpienia pierwszeństwa wykonania robót podmiotowi, który realizować będzie równolegle roboty budowlane na tej samej bryle Szpitala itp., nie przekazania placu budowy Wykonawcy w uzgodnionym terminie lub z innych przyczyn niezależnych od Stron umowy, jeśli mogły one wpłynąć na termin zakończenia robót i mogą być niezbędne do uzyskania celu przedmiotu zamówienia.” „5. W przypadku zmiany: a) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, b) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. c) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. d) stawki podatku od towarów i usług, wysokość należnego wynagrodzenia wykonawcy może ulec odpowiedniej zmianie, jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 a), b) c), d). (…)” 14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 8%. 15.Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty umowy i nie później niż 10 miesięcy przed zakończeniem umowy. Zmiana nie może następować częściej niż co 12 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do niniejszej umowy. 16. W przypadku wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 i 14 w trakcie okresu rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne podstawy naliczenia wynagrodzenia.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. 15. Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy i nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy. Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wystawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora, a ich wzrost przekroczy % wskaźnika o wartość wskazana w ust. 14. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Maksymalna, łączna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek musi wpłynąć do Zamawiającego najpóźniej do 20 dni od daty ogłoszenia komunikatu GUS. 16. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w ust. 14 i 15 mogą być dokonane wyłącznie w wyniku negocjacji Stron umowy i będą wprowadzone do umowy stosownym aneksem. W ramach negocjacji nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy kosztem ograniczenia zakresu robót 17. W przypadku wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 i 14 w trakcie okresu rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne podstawy naliczenia wynagrodzenia.” Dowody Odwołujący: - wstępny harmonogram prac dla przedmiotowej inwestycji, - wyciąg z uchwały Rady Ministrów wskazujący harmonogram inwestycji, - zestawienie inwestycji szpitalnych ze wskazaniem środków planowanych do wydatkowania na poszczególne lata dot. dofinansowania, na które powołuje się zamawiający. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości postanowień dokumentów zamówienia w zakresie określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną, uzależnienia końcowego odbioru robót od braku stwierdzenia usterek oraz wprowadzonej do projektu umowy waloryzacji wynagrodzenia. Analiza dokumentacji zamówienia, w tym zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie. Ad. Zarzut 2 – wyznaczenie daty końcowej realizacji umowy datą dzienną Zarzut potwierdził się. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że w jego ocenie nie wystąpiły obiektywne przyczyny uprawniające Zamawiającego do określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy pzp: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.” Przepis ustanawia więc zasadę określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu, od której odstąpienie stanowi wyjątek i jest możliwe wyłącznie w sytuacji wystąpienia uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Wprowadzenie powyższej regulacji niewątpliwie miało na celu ograniczenie procederu wkalkulowywania w ceny oferty ryzyka kontraktowego i kosztów związanych z terminem wykonania zamówienia. Wskazanie bowiem konkretnej daty realizacji determinuje po stronie wykonawców konieczność przewidywania czasu na realizację zamówienia w zależności od tego, kiedy spodziewają się, że zakończy się etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nastąpi podpisanie umowy. Przepis służy więc zwiększeniu porównywalności ofert. Ustawa nie precyzuje przy tym jakie obiektywne przyczyny mogą uzasadniać odstąpienie od tej zasady, dlatego też ocena prawidłowości takiego działania musi odbywać się w oparciu o okoliczności właściwe dla konkretnej sprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszego postępowania Izba po analizie stanowisk Stron oraz w oparciu o przedłożone dowody stwierdziła, że nie wystąpiła obiektywna przyczyna, która uprawniałaby Zamawiającego do odstąpienia od określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu. W tym zakresie Zamawiający powoływał się wyłącznie na okoliczność, że termin podany w SW Z wynika z zawartej ze Skarbem Państwa Ministrem Zdrowia Umowy nr DOI/FM/SlS/14/65/374/2023 na udzielenie dotacji celowej na finansowanie/dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie.” Zdaniem Izby okoliczność taka nie jest jeszcze wystarczająca dla stwierdzenia, że nastąpiła obiektywna przyczyna, o której mowa w art. 436 pkt 1 ustawy pzp. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu: „Opracowanie własne W SSD w Olsztynie” odbiór inwestycji, w tym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest planowane na II kwartał 2027 r. i jest zgodne z terminem wykonania zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w SW Z – 30.06.2027 r. Zamawiający nie przedstawił jednak dowodu, z którego wynikałoby, że termin ten jest nieprzekraczalny i nie jest możliwe jego przesunięcie, w tym nie wykazał okoliczności, na którą się powoływał, że niedotrzymanie tego terminu spowoduje utratę dotacji. Co więcej, jak słusznie podnosił Odwołujący, wybór generalnego wykonawcy, w tym zawarcie umowy o roboty budowlane dla Zadania I miało nastąpić w III kwartale 2024 r., natomiast rozpoczęcie prac budowlanych było planowane na IV kwartał 2024 r. Zamawiający ogłosił postępowanie dopiero w dniu 23 grudnia 2024 r., a więc w terminie późniejszym niż zakładano. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku i nie jest wiadome, kiedy nastąpi jego zakończenie i podpisanie umowy z wykonawcą. Jak wynika z Opracowania, roboty budowlane dla Zadania I powinny być już w trakcie realizacji a na ich wykonanie przewidywano 11 kwartałów, czyli 33 miesiące. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, że przygotowując ofertę wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, czy zakładany przez Zamawiającego termin – 30.06.2027 r. będzie możliwy do dotrzymania, mając na względzie obecne opóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów planu wynikającego z Opracowania. W konsekwencji, wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia powoduje przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do zawarcia umowy, przy czym nie jest wiadome, kiedy to nastąpi. W przypadku natomiast przekroczenia terminu wykonania zamówienia Zamawiający obciąży wykonawcę karami umownymi. Powyższe oznacza, że projektowane postanowienia umowne przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 3 ustawy pzp). Zamawiający podnosił na rozprawie, że planuje podpisanie umowy w marcu 2025 r. Gdyby to nastąpiło to mając na względzie termin wykonania zamówienia określony w SW Z – 30.06.2027 r. wykonawca miałby na realizację inwestycji 27 miesięcy, co jest terminem wystarczającym jak podnosił Odwołujący. Na pytanie Izby, dlaczego więc Zamawiający planując zakończenie postępowania na marzec 2025 r. nie uwzględnił zarzutu, aby określić termin wykonania zamówienia w jednostkach czasu Zamawiający argumentował, że mogą wydarzyć się nieprzewidziane sytuacje, w tym związane z przedłużeniem się procedury o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest zatem świadomy, że ewentualne skrócenie terminu wykonania zamówienia będzie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie niemniej jednak przerzuca ryzyko nieterminowej realizacji inwestycji na wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Izby potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający nie wykazał wystąpienia obiektywnej przyczyny pozwalającej na odstąpienie od określenia terminu wykonania zamówienia w jednostkach czasu, a dodatkowo przerzucił ryzyko nieterminowej realizacji inwestycji na wykonawcę pozostając w opóźnieniu z wykonaniem planu inwestycji wynikającego z Opracowania. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację SW Z przez określenie terminu wykonania zamówienia w jednostkach czasu – na minimum 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem Izby Odwołujący uzasadnił żądanie takiego okresu na wykonanie prac budowlanych złożonym dowodem (Opracowanie), z którego wynika, że na te prace zakładano pierwotnie 33 miesiące. Ponadto, Odwołujący przedłożył harmonogram robót budowlanych, który nie został merytorycznie zakwestionowany przez Zamawiającego, w tym nie została podważona zasadność żądania odwołania wskazania terminu 26 miesięcy. Uwzględniając ten zarzut Izba nie nakazała wprowadzenia konkretnych terminów odbiorowych jak żądał Odwołujący, mając na względzie, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy przedstawienie przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo – finansowego. Harmonogram ten ma przewidywać odcinkowe odbieranie robót, w tym (podobnie jak harmonogram załączony przez Odwołującego do odwołania) częściowe odbiory wraz z terminami, a realizacja inwestycji będzie przebiegała zgodnie z założeniami harmonogramu. W przypadku niedotrzymania przez Zamawiającego terminów poszczególnych odbiorów co będzie wpływało na ostateczny termin wykonania zamówienia, wykonawca będzie mógł wykazać, że nie pozostawał w zwłoce, a więc kara umowna z tego tytułu nie będzie miała zastosowania. Izba nie nakazała również wprowadzenia do projektu umowy postanowienia umożliwiającego przesunięcie terminu wykonania zamówienia w przypadku przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ modyfikacja terminu wykonania zamówienia na okres 26 miesięcy od dnia podpisania umowy czyni to żądanie bezprzedmiotowym. Ad. 4 zarzut dot. bezusterkowego protokołu odbioru Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił nieprecyzyjność postanowień dokumentów zamówienia dotyczących procedury odbiorowej przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że z zapisów dokumentacji można jedynie wywnioskować, że Zamawiający odbierze przedmiot umowy jak nie stwierdzi się żadnych wad np. wskazanie w rozdz. III pkt 9 SW Z, że gwarancja biegnie od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu umowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wnosił o uregulowanie procedury odbiorowej zgodnie z art. 647 k. c., gdyż obecne postanowienia dokumentów zamówienia pozostawiają Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania z przedmiotu umowy), co narusza także art. 99 ust. 1 ustawy pzp i złożenie porównywalnych ofert. W świetle zmodyfikowanych przez Zamawiającego postanowień projektu umowy z par. 5 ust. 3, które należało wziąć pod uwagę przy rozpoznaniu powyższego zarzutu (art. 552 ust. 1 ustawy pzp), Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. Zgodnie z art. 647 k. c.: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.” Z powyższego wynika, że Zamawiający jest zobowiązany odebrać roboty budowlane wykonane zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Izba podziela w całości rozważania orzecznictwa Sądu Najwyższego jak i Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu, że inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Niemniej jednak, zdaniem Izby wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia projektu umowy modyfikacją z dnia 21 stycznia 2025 r. nie stanowią już naruszenia art. 647 k. c. Jak wynika obecnie z par. 5 ust. 3: „Podstawą wystawienia faktury końcowej/ częściowej jest protokół odbioru robót końcowy/częściowy podpisany przez Inspektora Nadzoru, Zamawiającego i Wykonawcę. Dopuszcza się uznanie zakończenie robót z uwagami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, które to nie będą wadami trwałymi, oraz których usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu, bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” Mając na względzie powyższe Zamawiający doprecyzował postanowienia umowne dopuszczając odbiór końcowy z usterkami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, a więc w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Zamawiający w inny sposób niż żądał tego Odwołujący opisał, z jakimi usterkami będzie możliwy odbiór końcowy, niemniej jednak obecne brzmienie postanowień umowy nie narusza art. 647 k. c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 marca 2021 roku w sprawie o sygnaturze akt V CSKP 14/21:„Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie.” Zamawiający opisał natomiast dopuszczalne uwagi w protokole jako te, które „nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu”, „które to nie będą wadami trwałymi”, których „usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” Izba zauważa za Zamawiającym, że przedmiotem zamówienia jest budynek szpitala, a wystąpienie wad, których usunięcie wymagałyby wyłączenia części kluczowych pomieszczeń z użytku powoduje niewątpliwie, że przedmiot nie jest zdatny do umówionego użytku, co przekłada się na brak obowiązku po stronie Zamawiającego dokonania odbioru końcowego robót budowalnych. Słusznie podnosił Zamawiający w odniesieniu do argumentacji Odwołującego prezentowanej na rozprawie, że czym innym jest odbiór końcowy obiektu i stwierdzenie w jego trakcie wad istotnych (które uniemożliwiają odbiór) i nieistotnych (które pozwalają na taki odbiór), co determinuje zapłatę wykonawcy wynagrodzenia, a czym innym jest realizowanie uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi za wady, kiedy to usunięcie wad istotnych być może będzie wymagało czasowego wyłączenia pomieszczeń szpitala z użytku. Izba nie stwierdziła więc naruszenia art. 647 k.c. jak również art. 99 ust. 1 ustawy pzp, gdyż pomimo pozostawienia w par. 7 dotyczącym gwarancji stwierdzenia o jej liczeniu „od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie”, par. 5 ust. 3 regulujący kwestie odbiorów częściowych i końcowego i zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, (gdzie dla odbioru końcowego dotyczy to 10 % wynagrodzenia wykonawcy) niewątpliwie dopuszcza odbiór końcowy w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, czyli jak wskazał w odwołaniu Odwołujący - nie wpływających na sposób korzystania z przedmiotu umowy. Ad. 6 zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający w § 10 ust 14-16 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, w tym powołał się na nieadekwatny wskaźnik zmiany cen, podał wartość wskaźnika waloryzacji, który został ustalony na poziomie 8 %, sposób jego liczenia, terminy waloryzacji oraz jej maksymalną wartość, które to postanowienia w ocenie Odwołującego naruszają art. 439 ustawy pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zamawiający dokonał modyfikacji par. 10 ust. 14-17 projektu umowy, a obecne postanowienia, pomimo że nie tak rozbudowane jak w żądaniach odwołania realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 439 ustawy pzp: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.” Izba zauważa, że ustalona w par. 10 ust. 14-17 waloryzacja obejmuje wszystkie konieczne postanowienia umowne determinowane brzmieniem art. 439 ustawy pzp. Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej nieadekwatnego rodzaju wskaźnika dla przedmiotowego zamówienia, a więc wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych wskazania wymaga, że art. 439 ustawy pzp nie precyzuje jakie wskaźniki powinien zastosować zamawiający w konkretnym zamówieniu, pozostawiającym dowolność w tym zakresie. Przepis w ust. 2 pkt 2 podaje dwa sposoby ustalania zmiany wynagrodzenia: „a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.” Nawet więc jeśli podany przez Zamawiającego wskaźnik nie jest tym rekomendowanym dla określania wzrostów cen w budownictwie, jak wskazał Odwołujący w odwołaniu, to zdaniem Izby nie oznacza to naruszenia regulacji art. 439 ustawy pzp. Istotnym natomiast jest, aby taki sposób został w projekcie umowy przewidziany dając wykonawcom jednoznaczną informację w oparciu o jakie dane będzie dokonywana zmiana wynagrodzenia i takie postanowienia Zamawiający uregulował. Przechodząc do zarzutu nieodpowiedniej wartości wskaźnika CPI Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wskazuje on na pozorność zastosowanej przez Zamawiającego waloryzacji. Modyfikacją z dnia 21 stycznia 2025 r. Zamawiający obniżył wymagany poziom zmiany cen dla uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej z 8 na 7%. Wskazania także wymaga, że wprowadzenie odpowiednich i adekwatnych klauzul waloryzacyjnych ma na celu zapewnienie ochrony stronom kontraktu i urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji ma również sprzyjać prawidłowej realizacji umowy. Niemniej jednak nie oznacza to, że mechanizmy waloryzacyjne mają całkowicie wyłączać ryzyka stron związane ze zmianą cen materiałów bezpośrednio dotyczących realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut dąży do całkowitego wyrównania wynagrodzenia wykonawcy mając na względzie, że Odwołujący wnioskuje o zmianę postanowień waloryzacyjnych i jej umożliwienia w przypadku spadku wskaźnika o więcej niż 2% lub wzrostu wskaźnika o więcej niż 2%. Zarzuty odwołania są formułowane w sytuacji gospodarczej, w której zmienność kosztów jest ustabilizowana i możliwa do przewidzenia oraz wkalkulowania odpowiednich ryzyk. Dostrzega to sam Odwołujący podnosząc w odwołaniu, że „projekcja inflacji opublikowana 8 listopada przez Narodowy Bank Polski. Zgodnie z tą prognozą w pesymistycznym wariancie to jest w przypadku uwolnienia cen energii (co według najnowszych zapowiedzi rzędu nie wystąpi) Inflacja w skali roku ma wynieść 5,6 % w całym 2025 r i spaść do poziomu 2,7% w roku 2026.” W ocenie Izby, postanowienia umowy dotyczące waloryzacji spełniają wymogi art. 439 ustawy pzp i wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały dostosowane do sytuacji gospodarczej. Zamawiający przewidział waloryzację w przypadku zmiany wskaźnika o więcej niż 7%, a więc także w sytuacji, gdy wzrost cen może przewyższyć ryzyka wykonawcy wliczone w cenę oferty. Tym samym w sytuacji wystąpienia zjawisk dezaktualizujących stan stabilności kosztowej, klauzula waloryzacyjna, ustalająca minimalny próg zmienności kosztowej na poziomie 7% umożliwi przeprowadzenie waloryzacji. Izba nie stwierdziła także naruszenia ustawy pzp w zakresie ustalonego w postanowieniach projektu umowy sposobu liczenia oraz okresów waloryzacyjnych. Odwołujący podnosił ich nieprecyzyjność w zakresie sposobu porównywania wskaźników rocznych, limitu waloryzacji oraz okresów, w których waloryzacja będzie możliwa. Analizując zmodyfikowane postanowienia umowy w zakresie waloryzacji Zamawiający określił, że możliwa będzie zmiana cen materiałów w sytuacji, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. Jakkolwiek dwukrotne wskazanie na wskaźnik cen w ust. 14 par. 10 projektu umowy można by uznać za nieprecyzyjne, na co zwracał uwagę Odwołujący na rozprawie. Niemniej jednak, mając na względzie, że postanowienia umowy należy czytać łącznie to ust. 15 wyjaśnia, że Zamawiający będzie kierował się nie innym wskaźnikiem bliżej nie sprecyzowanym (zmiany cen materiałów) ale właśnie rocznym wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanym w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zamawiający określił więc zgodnie z art. 439 ustawy pzp poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, którego osiągnięcie będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia oraz sposób zmiany wynagrodzenia. Jeśli w danym roku (czyli w styczniu, jak podnosił Odwołujący na rozprawie, kiedy ogłaszany jest komunikat za rok poprzedni) roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego przekroczy 7%, a wykonawca stosownymi dokumentami wykaże także wpływ wzrostu tego wskaźnika na ceny materiałów budowlanych koniecznych dla realizacji przedmiotowej inwestycji i ich wzrost o ponad 7% to możliwa będzie waloryzacja tych cen o procent ww. wskaźnika. Zamawiający w ust. 15 sprecyzował: „Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wystawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora.” Zamawiający zdecydował więc, z którego momentu ceny materiałów lub kosztów będą brane pod uwagę, celem ustalenia czy doszło do ich zmiany do poziomu przekraczającego wartość wskazaną przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że brak będzie podstawy do waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji, gdy zmiana cen materiałów lub kosztów wynikająca z komunikatu GUS nie będzie wpływała na koszt wykonania przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający określił także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w zakresie cen materiałów jaką dopuszcza jednorazowo i wynosi ona „odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. ” Czyli jeśli ogłoszony w komunikacie GUS ww. wskaźnik osiągnie przykładowo poziom 8%, a wykonawca wykaże, że w okresie objętym zmianą wskaźnika nastąpił wzrost cen materiałów dotyczących zamówienia na poziomie przekraczającym 7% to wynagrodzenie wykonawcy będzie mogło zostać zwaloryzowane w zakresie wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy o wartość 8%. Zamawiający przewidział również maksymalną, łączną wartość takich zmian i wynosi ona „do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto.” Zdaniem Izby nie ma tutaj sprzeczności, gdyż jak słusznie podnosił Zamawiający jednorazowa zmiana dotyczy części wynagrodzenia obejmującego koszt materiałów a nie koszt całej realizacji zamówienia, który zawiera również m.in. koszty pracy, a których waloryzację Zamawiający przewidział w odrębnych postanowieniach umownych. Natomiast łączna wysokość zmian odnosi się do całkowitego wynagrodzenia wykonawcy w części niewykorzystanej. Zasadnie podnosił Zamawiający, że określając łączną wysokość takich zmian Zamawiający musiał mieć na uwadze plan finansowy przeznaczony na realizację przedmiotowego zamówienia, a odniesienie się do wartości niewykorzystanej przedmiotu umowy brutto nie stanowi naruszenia postanowień art. 439 ustawy pzp. Zamawiający dokonał również modyfikacji okresów, w których będzie możliwe dokonanie zmiany i ustalił, że pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy. Zamawiający słusznie podnosił, że jest to okres, w zakresie którego wykonawcy mogą oszacować w ofercie odpowiednie ryzyka. Zamawiający założył, że zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy, a ostatnia zmiana może zostać dokonana nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy. Jakkolwiek postanowienia waloryzacyjne w zakresie cen materiałów nie przewidują tak rozbudowanego mechanizmu, jak wynika z żądania odwołania to jednak zawierają wszystkie niezbędne w świetle art. 439 ustawy pzp elementy. Dlatego też Izba nie stwierdziła w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz przez Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, a także koszty dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę w wysokości 517,50 zł (łącznie 27.717,50 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 18.478,33 zł (27.717,50 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.122,00 zł, stanowiącą zaokrągloną do pełnych złotych różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 4041/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska .. po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 r. przez wykonawcę Partner D.A. sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kampinos postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Partner D.A. sp. z o.o. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 4041/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Kampinos prowadzi postępowanie na odbiór i zagospodarowanie poprzez odzysk lub unieszkodliwienie odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Kampinos. Wewnętrzny identyfikator: FZ.271.9.2024.EK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2024 r., pod nr: 2024/S 205-634388. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 31 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Partner D.A. Sp. z o.o. w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) w zw. z art. 16 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2 i pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm., dalej jako: „Ucpg”) i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1530, dalej jako: „Rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz; 2)art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 471 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 3b Ucpg i § 3 ust. 5 Rozporządzenia poprzez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 pkt 12 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) kar umownych za niewywiązanie się z obowiązki osiągnięcia poziomu odzysku odpadów w wysokości rażąco wygórowanej; pomimo że to Zamawiający jest odpowiedzialny za osiągnięcie tych poziomów, a ponadto działania wykonawcy mają zaledwie marginalny wpływ na osiągnięcie tych poziomów, których osiągnięcie zależne jest przede wszystkim od działań podejmowanych przez Zamawiającego oraz mieszkańców gminy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na zakres zamówienia, który nie obejmuje wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy Kampinos, wpływ Zamawiającego na uzyskiwane poziomy odzysku i recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy. W ocenie wykonawcy, takie działanie Zamawiającego narusza równowagę stron umowy oraz zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, na osiągnięcie których wykonawca nie ma wyłącznego wpływu, co jednocześnie jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego; 3)art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 2 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) obowiązku kierowania bioodpadów stanowiących odpady komunalne do instalacji posiadających dotychczas status RIPOK, w sytuacji gdy regionalizację w zakresie gospodarowania odpadami zniesiono z dniem 6 września 2019 r., na mocy ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, którą dokonano m.in. uchylenia art. 20 ust. 7 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach i co jednocześnie stanowi o obowiązku zagospodarowywania tych odpadów w instalacjach komunalnych a nie instalacjach dedykowanych do przetwarzania odpadów biodegradowalnych; Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących zmian treści SWZ: 1)w zakresie części II pkt 1 ppkt 1 SW Z poprzez wykreślenie słów: „„osiągnięcie wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (…) w tym w szczególności rozporządzenie z dnia 3 sierpnia 2021 r. Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1530)”, 2)w zakresie treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 11 do SW Z), na str. 1 poprzez wykreślenie słów: „osiągnięcie wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (…) w tym w szczególności rozporządzenie z dnia 3 sierpnia 2021 r. Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1530)”, 3)w zakresie treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 11 do SW Z), w pkt VI ust. 4 ppkt 4 (str. 9) poprzez wykreślenie słów: „w sposób zapewniający wywiązywanie Gminy z obowiązków nałożonych w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 ustawy z dn. 13 września 2012 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2023 r., poz. 399), tj.: a) rozporządzenie z dnia ” i zastąpienie ich obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 4)w zakresie treści istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) poprzez wykreślenie z § 1 ust. 2 słów: „osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz”, 5)w zakresie treści istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) poprzez wykreślenie postanowienia § 4 ust. 1 pkt 6, 6)w zakresie treści istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) poprzez wykreślenie postanowienia § 8 ust. 1 pkt 12, 7)w zakresie treści istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SWZ) poprzez wykreślenie z postanowienia § 4 ust. 1 pkt 2 słów: „posiadających dotychczas status RIPOK”. Jak zastrzegł, wniosek Odwołującego obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak uzasadnił w odwołaniu, w zakresie odnoszącym się do zarzutu 1 i 2, wprowadzony w dokumentach zamówienia (w części II ust. 1 ppkt 1 SW Z, § 1 ust. 2 istotnych postanowień umowy, § 4 ust. 1 pkt 6 istotnych postanowień umowy oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – na str. 1 oraz w pkt VI ust. 4 ppkt 4) obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powołał się również na mający zostać wprowadzony od 1 stycznia 2025 r. systemu kaucyjny, który jego zdaniem spowoduje odpływ opadów, które nadają się do recyklingu, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 3, Odwołujący podniósł, że w § 4 ust. 1 pkt 2 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) Zamawiający, kształtując opis przedmiotu zamówienia, nałożył na wykonawcę obowiązki nieznajdujące podstaw w powszechnie obowiązujących przepisach, skoro regionalizacja w zakresie gospodarowania odpadami została zniesiona z dniem 6 września 2019 r. – jak wskazał, na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy nowelizującej z 19 lipca 2019 r. „regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych” zostały przekształcone w „instalacje komunalne”, o których mowa w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach. W odpowiedzi z dnia 15 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnił zarzut nr 3 odwołania, w związku z czym dnia 8 listopada 2024 r. dokonał zmiany w zakresie § 4 ust. 1 pkt 2 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) poprzez zastąpienie odniesienia się do „instalacji posiadających dotychczas status RIPOK, odniesieniem się do „instalacji komunalnych”. W pozostałym zakresie, wniósł o oddalenie odwołania tj. co do zarzutów nr 1 i 2. Podniósł, że Gmina jako Zamawiający ma prawo, przenieść obowiązki nałożone na nią w art. 3b ust. 1 Ucpg na wykonawcę jako wyspecjalizowany podmiot gospodarczy, zapewniając sobie w ten sposób prawidłową realizację usług, skoro obowiązki wykonawcy opisane w Projekcie umowy są powieleniem obowiązków nałożonych na Gminę przez ustawodawcę. Dodał, że jego zdaniem, istotne postanowienia umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) nie zawierają postanowień naruszających zasady współżycia społecznego czy zaburzających równowagę stron umowy i nie obciążają nadmiernie wykonawcy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział karę umowną za niewywiązanie się z poziomu odzysku odpadów odpowiadającej ew. karze nałożonej na Gminę Kampinos, której wysokość zostałaby wyliczona zgodnie z przepisami Ucpg. Z drugiej strony, brak tego rodzaju zastrzeżeń umownych, zdaniem Gminy Kampinos spowodowałoby brak możliwości przymuszenia wykonawcy do wykonania ww. obowiązków i brak zainteresowania wykonawcy w tym zakresie. Podniósł ponadto, że Odwołujący się realizuje obecnie analogiczne zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów na podstawie umowy zawartej z Gminą Kampinos obejmującej lata 2023-2024 r., zaś w dokumentacji postępowania oraz łączącej strony umowie, Zamawiający przewidział tożsame kary umowne, jak te, które obecnie są przez Odwołującego kwestionowane. Dodał, że Odwołujący nie udowodnił, jakoby po wdrożeniu systemu kaucyjnego w 2025 r. znacząca ilość odpadów ze strumienia odpadów podlegających recyklingowi nie była już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą oraz jakiej ilości to dotyczy. Podtrzymując powyższą argumentację wskazał jednak, że wychodząc naprzeciw wnioskom odwołania dotyczącym zarzutu 1 i 2, w dniu 8 listopada 2024 r. dokonał modyfikacji istotnych postanowień umowy (załącznik nr 10 do SW Z) w zakresie dotyczącym § 7 ust. 2 pkt 1 i § 9 ust. 2 pkt c) wskutek czego, jego zdaniem zdefiniowana została otwartość Zamawiającego na współpracę przy opracowaniu właściwych mechanizmów działania będących odpowiedzią na faktyczne skutki wprowadzenia tzw. „systemu kaucyjnego”. Ponadto, ze względu na charakter motywacyjny kary umownej nie przychylił się do wniosku Odwołującego o całkowite wykreślenie § 8 ust. 1 pkt 12 istotnych postanowień umowy, lecz zmodyfikował sposób jej wyliczenia i przesłanki jej naliczenia oraz odstąpienia od jej naliczenia z uwzględnieniem interesu wykonawcy. W związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego w części do zarzutu 3, Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w tym zakresie. Nadto, oświadczeniem złożonym na rozprawie Odwołujący cofnął odwołanie w pozostałym zakresie. W postępowaniu odwoławczym nikt nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączenia dowodu przekazania odwołania zamawiającemu. Brak ten został uzupełniony prawidłowo w terminie wyznaczonym w wezwaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W pozostałym zakresie odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Zamawiający przed otwarciem rozprawy, w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że uwzględnia zarzut nr 3 odwołania, zaś w zakresie zarzutu 1 i 2 zmodyfikował niektóre postanowienia SW Z, jakkolwiek nie w sposób zgodny z wnioskami odwołania, to jednak w miarę możliwości wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego. W związku z dokonanymi zmianami w SW Z, częściowo uwzględniającymi interes Odwołującego, Partner D.A. Sp. z o.o. na rozprawie oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) i pkt 3) w zw. z art. 522 ust. 3 PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy. Z kolei, zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których to regulacji wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, zaś pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane i w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca - koszty, o których mowa w ww. rozporządzenia, znosi się wzajemnie i orzeka się o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W ocenie Izby, przepis ten nie uzależnia obowiązku zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od momentu wycofania przez niego pozostałych zarzutów odwołania, jeżeli wycofanie to pozostaje w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów w części przed otwarciem rozprawy. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt:KIO 3088/24 KIO 3187/24 KIO 3188/24 WYROK Warszawa, dnia 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Rafał Malinowski ........ Ernest Klauziński Protokolanci:Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 września, 3 października oraz 14 października 2024 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (KIO 3088/24), B.w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (KIO 3187/24), C.w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie (KIO 3188/24), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Prokuraturę Krajową przy udziale uczestników: 1.po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3088/24, wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie; 2.po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 3187/24, wykonawców: A.Comarch Polska S.A. w Krakowie, B.Eviden Polska S.A. w Warszawie, 3.po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 3188/24, wykonawców: A.Asseco Poland S.A. Rzeszowie, B.Eviden Polska S.A. w Warszawie, orzeka: KIO 3088/24 1.umarza postępowanie w części, tj. co do zarzutów 1 i 5 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie postanowień, z których będzie wynikać, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wykonawcy odpowiednich uprawnień w zakresie autorskich praw majątkowych niezbędnych do świadczenia usług w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego w pełnym zakresie wynikającym z SWZ, w tym do naprawy Błędów i usuwania Wad; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.rozdziela wpis stosunkowo 1:2, zasądzając od Zamawiającego, Prokuratury Krajowej na rzecz Odwołującego, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); 4.3.koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. KIO 3187/24 1.umarza postępowanie w części, tj. co do zarzutów 3-9, 11-15, 17, 18, 20, 21, 23-26 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutów 16, 19 i 22 i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru Umowy poprzez: 2.1.doprecyzowanie w § 5 ust. 4, że obowiązek poddania się kontroli nie dotyczy sytuacji, gdy podmiot trzeci zajmuje się interesami konkurencyjnymi wobec wykonawcy, ani gdy podmiot ten działa w imieniu lub na rzecz takiego podmiotu; 2.2.wykreślenie w § 6 ust. 13: „wyłącznie jeśli osoba wskazana jako członek Personelu Kluczowego nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, takich jak choroba, urlop macierzyński lub wychowawczy lub ustanie stosunku pracy lub innej podstawy prawnej zatrudnienia.”; 2.3.zastrzeżenie w § 11 ust. 2, że kary umowne w przypadku tego samego zdarzenia nie podlegają sumowaniu; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.rozdziela wpis stosunkowo 3:5, zasądzając od Zamawiającego, Prokuratury Krajowej na rzecz Odwołującego, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, kwotę 5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć złotych zero groszy); 4.3.koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. KIO 3188/24 1.umarza postępowanie w części, tj. co do zarzutów 2, 3, 5 i 6 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie postanowień, z których będzie wynikać, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wykonawcy odpowiednich uprawnień w zakresie autorskich praw majątkowych niezbędnych do świadczenia usług w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego w pełnym zakresie wynikającym z SWZ, w tym do naprawy Błędów i usuwania Wad; 3.oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.rozdziela wpis stosunkowo 1:2, zasądzając od Zamawiającego, Prokuratury Krajowej na rzecz Odwołującego, Comarch Polska S.A. w Krakowie, kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); 4.3.koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. Sygn. akt: KIO 3088/24, KIO 3187/24, KIO 3188/24 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa – Prokuratura Krajowaprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług utrzymania oraz rozwoju Systemu PROK-SYS”, znak sprawy: 1001-10.261.23.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 września 2024 r., pod nr: 2024/S 178-548377. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 3088/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie od czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) z naruszeniem przepisów prawa oraz zaniechaniu udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania w dniu ogłoszenia o zamówieniu . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 133 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) bezzasadne niezapewnienie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu na platformie bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do pełnej treści SW Z, tj. Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), mimo iż ograniczenie dostępu do tych dokumentów nie powinno mieć miejsca, gdyż Wzór umowy i OPZ nie mają poufnego charakteru, a brak ich udostępnienia na stronie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, wskutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, przez wskazanie w zakresie utrzymania rozwiązania gotowego firmy TIMSI, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców; 3.art. 128 ust. 5 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP, poprzez brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji; 4.art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób umożliwiający naruszenie zasad uczciwej konkurencji; 5.art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez określenie w Rozdziale V. SW Z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, poprzez określenie w pkt 7.2.2. SW Z w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, a w razie nieuwzględnienia ww. żądania, nakazanie dokonania modyfikacji SW Z w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie. Ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Na rozprawie dnia 3 października 2024 r. złożył fakturę kosztową na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym samym terminie, Zamawiający przedstawił fakturę na kwotę 10 800 zł, w tym kwotę 3 600 zł obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 3088/24. Jak uzasadnił w odwołaniu, w dniu 16 sierpnia 2024 r., Zamawiający, za pośrednictwem platformy zakupowej eZamówienia, udostępnił część dokumentacji postępowania. Następnie, w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający udostępnił kolejną część dokumentacji postępowania (całość dokumentacji nie została udostępniona do dnia wniesienia odwołania). Niniejszym odwołaniem objęto dokumentację udostępnioną w dniu 16 sierpnia 2024 r. oraz niewielki zakres dokumentacji udostępnionej w dniu 21 sierpnia 2024 r. Pozostała część Odwołujący objął odwołaniem w sprawie o sygn. KIO 3187/24. W tym kontekście, Odwołujący sformułował zarzut nr 1, dotyczący Rozdziału III pkt 4 SW Z. Jego zdaniem, zastrzeżenie dostępu do dokumentów zamówienia, zawarte w pkt 5.1.11 SW Z, Zamawiający uzasadnił lakonicznym, gołosłownym i niepopartym żadnymi argumentami stwierdzeniem, że przedmiotowe działanie wynika z „Ochrony informacji szczególnie chronionych”, zaś zasada jawności postępowania jest „jednym z podstawowych instrumentów służących poszanowaniu zasady przejrzystości oraz umożliwiającym zapewnienie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców i każdy przypadek jej niezastosowania powinien znaleźć swoje uzasadnienie”, przez co możliwość skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 PZP wymaga wykazania przez zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny. W ocenie Odwołującego, tego obowiązku Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wypełnił. Wg Asseco Poland istotne jest, że „System Informatyczny PROK-SYS, którego utrzymanie jest przedmiotem niniejszego postępowania, został zbudowany i wdrożony przez Zamawiającego w ramach realizacji projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych (iSDA 2.0)”, a co za tym idzie, Zamawiający już w październiku 2018 roku upublicznił informacje związane z posiadanym oprogramowaniem, w oparciu o które należy zbudować system PROK – SYS, jak również dane o obszarach funkcjonalnych, które system PROK – SYS zobowiązany jest spełniać. Powyższe informacje w sposób szczegółowy zostały opisane wówczas w Załączniku nr 1 i 2 do zapytania skierowanego do wykonawców w ramach rozeznania rynku oraz w celu oszacowania wartości. Wspomniane dokumenty dostępne są na stronie internetowej Zamawiającego (…). Kolejno Zamawiający udostępnił ww. informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obejmującego swym zakresem budowę i wdrożenie systemu PROK – SYS- (…).” Odwołujący nie znalazł również podstaw do zastrzeżenia poufności Załączników do SW Z i do OPZ, bowiem jego zdaniem, w zakresie dotyczącym: „1) Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy OPZ – dokument ten zawiera ogólne informacje, doprecyzowujące warunki usług, będących przedmiotem postępowania; 2) Załącznika nr 1.2 do OPZ Podręcznik Użytkownika Wewnętrznego Systemu PROK – SYS – jest to klasyczny podręcznik użytkownika, nie zawiera danych logowania, ani opisów infrastruktury (jedynie sposób logowania); 3) Załącznika nr 1.3 do OPZ - Podręcznik Użytkownika Portalu Zewnętrznego Prokuratury – z tożsamych powodów jak wskazane w pkt 2; 4) Załącznika nr 3 do OPZ – Wykaz komponentów PROK-SYS - wykaz ten zawiera wyłącznie listę komponentów aplikacyjnych i nie zawiera informacji poufnych; 5) Załącznika nr 6 do OPZ – Procedury Podsystemu Wsparcia Eksploatacji i Helpdesk – jak sam Zamawiający wskazał w tym Załączniku, Procedury zostały przygotowane z uwzględnieniem zbioru najlepszych praktyk zarządzania usługami IT ITIL, które są wspierane przez wdrożone oprogramowanie ITSM. ITIL (IT Infrastructure Library) to kodeks postępowania dla działów informatyki. To zbiór dobrych praktyk, jak efektywnie i skutecznie oferować usługi informatyczne. ITIL jest zarejestrowanym znakiem towarowym OGC (Office of Government Commerce). 6) Załącznika nr 7 do OPZ – Dokumentacja powykonawcza Podsystemu Wsparcia eksploatacji i Help Desk (PW EiH) – System PW EiH realizuje procesy wg zbioru najlepszych praktyk zarządzania usługami IT ITIL, które są wspierane przez wdrożone oprogramowanie. Dokumentacja opisuje typowe procesy serwisowe (utrzymaniowe) i nie zawiera informacji poufnych ani specyficznych dla Prok-Sys. 7) Załącznika nr 9 do OPZ – Zasady modelowania – dokument zawiera zasady przyświecające tworzeniu modelu i służy zapewnieniu jakości produktów; 8) Załącznika nr 10 do OPZ – Wykaz Dokumentacji Systemu PROK – SYS – jak sama nazwa wskazuje, w tym Załączniku wymieniono dokumenty opisujące system – wskazano ich nazwy i liczbę stron; 9) Załącznika nr 11 do OPZ - Zestawienie zleceń rozwojowych w trakcie realizacji – dokument opisuje przedmiot realizowanych aktualnie zleceń rozwojowych w sposób bardzo ogólny, ponownie bez informacji o charakterze poufnym.” Podobnie, zdaniem Asseco Poland, Wzór umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) nie powinien podlegać utajnieniu bowiem jego postanowienia nie odbiegają od umów standardowo stosowanych przez zamawiających i mógłby znaleźć zastosowanie jako wzór umowy dla innych zamówień na świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemów informatycznych. Co więcej, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający do dnia dzisiejszego nie udostępnił Odwołującemu pełnej dokumentacji systemu. Odwołujący podniósł również, że zakres zamówienia na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie został przez Zamawiającego określony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż finalny „kształt” systemu będzie znany dopiero za kilka miesięcy. Jak wynika bowiem z Załącznika nr 11 do SW Z aktualnie prowadzone są prace rozwojowe systemu w zakresie dotyczącym 18 usług rozwojowych. Jak wskazano w odwołaniu, nieuprawione ograniczenie dostępu wykonawców do dokumentów koniecznych do przygotowania oferty stanowi faworyzowanie wykonawcy aktualnie utrzymującego system PROK – SYS, który od momentu ogłoszenia o zamówieniu ma wiedzę, którą inni wykonawcy mogli pozyskać dopiero później, po spełnieniu warunków formalnych. Skróceniu dla tych wykonawców uległ także czas na zapoznanie się z dokumentami postępowania i na zadawanie pytań oraz generalnie czas na przygotowanie oferty. W efekcie, zdaniem Odwołującego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, skoro ma ona charakter nieusuwalny. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. W zakresie zarzutu 2, Odwołujący Asseco Poland podniósł, iż opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie w zakresie utrzymania rozwiązania gotowego firmy TIMSI, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców. Oprogramowanie to, wskazane wprost w OPZ jest oprogramowaniem „Gotowym” w ramach podziału rodzajów oprogramowania użytkowanego w ramach zamówienia. Zgodnie z OPZ ma być ono utrzymane na takich samych zasadach jak „Dedykowane”, do którego Zamawiający posiada prawa autorskie majątkowe i które ma być utrzymywane w pełnym zakresie, jednak w tym pierwszym przypadku, Zamawiający nie zapewnia wykonawcy prawnych i faktycznych możliwości świadczenia usługi utrzymania i rozwoju dla takiego oprogramowania z uwagi np. na brak stosownych uprawnień licencyjnych. W załączniku nr 2 do OPZ – Wykaz i charakterystyka Podsystemów PROK-SYS w tabeli, na wymienione podsystemy objęte usługą utrzymania, poza oprogramowaniem dedykowanym, składa się cały szereg aplikacji stanowiących oprogramowanie gotowe na licencji firmy komercyjnej TIMSI. Odwołujący zwrócił uwagę na konkretne zobowiązania wynikające z OPZ, które obligują wykonawców do świadczenia pełnej usługi utrzymania (także naprawy błędów) wobec oprogramowania Gotowego (TIMSI), zawarte np. w Załączniku nr 1 do OPZ pkt 3.3.2.1 lub pkt 3.3.3 ppkt c) zobowiązujące do naprawy Błędów i Wad oraz dostosowywania oprogramowania do zmian wynikających z modyfikacji. Wobec powyższego, wykonawca będzie zmuszony do nabycia oprogramowania TIMSI wraz z określonymi usługami od komercyjnej firmy IT, w celu złożenia oferty. Stanowi to – zdaniem Asseco Poland – poważne ograniczenie konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Jeżeli Zamawiający chce, aby wykonawca utrzymywał Oprogramowanie Gotowe wraz z naprawą błędów, zobowiązany jest zapewnić wykonawcy warunki do realizacji takich usług, w tym upoważnić go w oparciu o licencję od TIMSI m.in. do ingerencji w kod źródłowy oraz zapewnić warunki faktyczne, tj. realność wykonania usług. „Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie zapewnia również wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych, co faworyzuje TIMSI (jeżeli złoży ofertę) lub podmiot blisko współpracujący z TIMSI, gdyż oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie TIMSI. W związku z tym uznać należy za zasadne, aby Zamawiający zapewnił na swój koszt wszelkie licencje do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia.” Odwołujący określił tę sytuację określeniem Vendor Lock-in, która według niego jest krytykowana, powołał się w tym zakresie na rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny” Tom II „OPZ i przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny” (dostępne na stronie UZP). Dodał, że wskazywał na to ryzyko Zamawiającemu już na etapie rozeznania rynku. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany w Załączniku nr 1 do SW Z (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej: „SOPZ”) zakresu obowiązków wykonawcy w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego, poprzez wskazanie, że wykonawca nie będzie zobowiązany do naprawy błędów i usuwania wad Oprogramowania Gotowego, 2) zapewnienia wykonawcy licencji do Oprogramowania Gotowego, umożliwiających zestawienie środowisk u Wykonawcy oraz świadczenie usług w zakresie wskazanym w zdaniu powyższym, 3) odpowiednie dostosowanie pozostałych elementów dokumentacji postępowania, ewentualnie (żądanie alternatywne) nakazanie Zamawiającemu zapewnienia w SW Z, że posiada odpowiednie uprawnienia (np. prawa autorskie majątkowe) oraz gwarantuje realną możliwość świadczenia usług dla Oprogramowania Gotowego tak jak dla Oprogramowania Dedykowanego, poprzez udzielenie szerokiej licencji wykonawcy (wraz z możliwością modyfikacji kodów źródłowych i udostępnieniem pełnej dokumentacji analitycznej, technicznej) Oprogramowania Gotowego, która ubędzie uprawniać wykonawcę do świadczenia usług utrzymania w pełnym zakresie, wynikającym z SWZ. Co do zarzutu 3 odwołania odnoszącego się do wywodzonego przez Odwołującego z art. 128 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 1 PZP wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, Asseco Poland wskazał, iż w pozycji Wykazu usług pt. „Nazwa (firma) i adres Zamawiającego, dla którego wykonano zamówienie” należy zawsze wpisać rzeczywistego użytkownika systemu, a nie podmiot pośredniczący, u którego system nie został przecież wdrożony. W ocenie Odwołującego, obecne brzmienie Wykazu jest niewystarczające wobec praktyki, jaka jego zdaniem upowszechnia się w ostatnim czasie, w przedstawianiu wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. „Otóż wykonawcy w wykazach usług nie podają rzeczywistych beneficjentów, rzeczywistych użytkowników systemów – ale podają podmiot pośredniczący, który nie korzysta ani nie użytkuje systemu referencyjnego. Oczywistym jest, że taki podmiot nie może potwierdzić prawidłowości wykonania danego systemu, ani też nie może potwierdzić jego rzeczywistych cech architektonicznych (wykorzystywanych technologii) czy parametrów eksploatacyjnych (np. liczby użytkowników). Co więcej – w ramach wskazanej praktyki wskazywane są takie projekty referencyjne, które realizowane przez spółki z grupy kapitałowej danego wykonawcy – a zatem pozyskiwanie jakichkolwiek informacji o projekcie na mocy art. 128 ust. 5 PZP od takiego podmiotu jest obarczone brakiem obiektywności.” Ponadto, Odwołujący podniósł, iż analogiczne zarzuty były już przedmiotem badania w wyroku KIO 442/24, utrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy i Odwoławczy – Sąd Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 59/24, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że domaganie się przez zamawiającego podania w wykazie usług faktycznych danych o podmiocie użytkującym system jest zarówno dozwolone jak i zasadne. Mając to na uwadze, Asseco Poland wniosło o nakazanie Zamawiającemu dodania w Załączniku nr 11 do SW Z – „Wykaz wykonanych usług” komentarza pod tabelą: „W sytuacji, w której Zamawiający, dla którego wykonano zamówienie, nie jest podmiotem, który rzeczywiście użytkuje system informatyczny w kolumnie „Zamawiającego, dla którego wykonano zamówienie” należy podać dane dla 2 podmiotów: a) Podmiot, z którym wykonawca ma zawartą umowę; b) Podmiot rzeczywiście użytkujący system – spełniający warunki: • co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych lokalizacjach (miejscowościach) i/lub • posiadający minimum 2.000 użytkowników.” Uzasadniając zarzut 4, Odwołujący podał, że wskazane w Rozdziale V pkt 8 ppkt 3 SW Z wymogi odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie postanowienia dotyczące potwierdzenia przez członków Personelu Kluczowego posiadania określonych umiejętności w drodze przedstawienia określonych certyfikatów lub certyfikatów równoważnych narusza wskazane w zarzucie przepisy, bowiem definicja certyfikatu równoważnego zawarta w tym postanowieniu jest zdaniem Odwołującego nieostra i nieprecyzyjna. W szczególności, zdaniem Odwołującego, celem zachowania uczciwej konkurencji, konieczne wydaje się dookreślenie kręgu podmiotów uprawnionych do ich wystawiania w taki sposób, by zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, w tym poprzez zapewnienie, że nie będzie możliwe przedstawienie certyfikatów równoważnych wystawionych np. przez samego wykonawcę albo podmiot z nim powiązany. Wobec tego, Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu zmiany przedmiotowego zdania SW Z w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2 in fine w sposób następujący: „Przez certyfikat równoważny Zamawiający rozumie dokument potwierdzający nabycie podobnej wiedzy jak certyfikaty wskazane w odniesieniu do poszczególnych ról w procesie zakładającym formalną metodę weryfikacji wiedzy osoby legitymującej się dokumentem (np. egzamin weryfikujący wiedzę), przy czym wykluczone są dokumenty wystawione przez wykonawcę lub podmiot powiązany z wykonawcą.” Zarzutem 5 Odwołujący objął niedopuszczalne, jego zdaniem, określenie w Rozdziale V SW Z warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez określenie w pkt 7.2.2. SW Z w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Asseco Poland, Zamawiający błędnie traktuje certyfikaty CCBA (Certification of Competency in Business Analysis) lub CBAP (Certified Business Analysis Professional) jako równoważne.„Oba certyfikaty są zaawansowane i dedykowane dla wiodących analityków z doświadczeniem powyżej 7 lat. Wystawcą certyfikatów jest International Institute of Business Analysis z siedzibą w Kanadzie”, lecz oba certyfikaty cechują znaczne różnice, na co Odwołujący wskazał szczegółowo w tabeli w odwołaniu, np. certyfikat CCBA potwierdza minimum 3.750 godzin doświadczenia zawodowego w obszarze analizy biznesowej w ciągu ostatnich 7 lat, w ramach tego doświadczenia minimum 900 godzin w każdym z 2 z 6 obszarów wiedzy przewodnika BABOK Guide lub minimum 500 godzin w każdym z 4 z 6 obszarów wiedzy BABOK Guide, zaś certyfikat CBAP – minimum 7.500 godzin doświadczenia zawodowego w obszarze analizy biznesowej w ciągu ostatnich 10 lat, w ramach tego doświadczenia minimum 900 godzin w 4 z 6 obszarów wiedzy przewodnika BABOK, łącznie co najmniej 3.600 z wymaganych 7.500 godzin. Odwołujący wyjaśnił, iż takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego, nie ma żadnego uzasadnienia dla stawiania oczekiwania, aby w składzie kluczowego personelu znajdowało się aż 4 analityków biznesowych (wiodących) o najwyższych kwalifikacjach z tak zaawansowanymi certyfikatami szczególnie, że zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA - Wykaz i charakterystyka Podsystemów PROK-SYS – na system PROK-SYS składa się 17 podsystemów, a rolę analityka biznesowego Zamawiający przypisał jedynie do 12 z tych 17 podsystemów, zaś nie oczekuje analityka dla pozostałych 5 podsystemów, w tym tak istotnych jak podsystem analizowania i raportowania czy podsystem OAS (na który składa się szereg modułów i aplikacji) oraz wymaga dedykowanego analityka biznesowego dla podsystemu e-Evidence, który jest podsystemem nieistotnym, „technicznym” służącym do integracji systemu PROK-SYS z systemem e-Evidence Komisji Europejskiej. Co więcej, Odwołujący wskazał, iż skoro Zamawiający wymaga różnych certyfikatów, to nie wiadomo jak definiować i do czego odnosić warunek równoważności. Nadto, w składzie Kluczowego Personelu nie uwzględniono roli analityka systemowego, co może według Odwołującego skutkować koniecznością realizacji prac w obszarze analizy systemowej przez doświadczonych analityków biznesowych z zaawansowanymi certyfikatami, do czego nie są dedykowani ani przygotowani. Odwołujący Asseco Poland podniósł również w tym zakresie argument niezasadności ekonomicznej, wskazując, że analitycy posiadający tego typu certyfikaty stanowią wysoki koszt, a Zamawiający oczekuje aż 4 takich osób w składzie Personelu Kluczowego, nadto wykonawca zobowiązany jest do zachowania trwałości Personelu Kluczowego (Załącznik nr 2 do SW Z – wzór Projektowanych Postanowień Umowy), zaś co najbardziej istotne wg Odwołującego, Zamawiający gwarantuje dokonanie zamówień na poziomie zaledwie 10% maksymalnej pracochłonności usług wsparcia eksperckiego i usług rozwoju, co nie uzasadnia utrzymywania tak zaawansowanego personelu, w takiej liczbie przez cały okres trwania umowy. W świetle powyższego, Asseco Poland wniosło o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian SW Z w ww. zakresie poprzez: zwiększenie liczby analityków z 4 do 8,dodanie roli Analityka wiodącego (1 osoba) legitymującego się certyfikatem CBAP, który będzie odpowiedzialny za prace analityczne w projekcie i nadzór nad pozostałymi analitykami dedykowanymi dla poszczególnych obszarów dziedzinowych systemu, ograniczenie analityków biznesowych do 3 wraz z modyfikacją wymagań, dodanie roli Analityka systemowego (4 osoby), a w konsekwencji zmianę brzmienia postanowienia pkt 8 ppkt 2 lit. e) Rozdziału V SWZ na następujące: e1) Analityk Wiodący Pozycja Wymaganie Rola Analityk Wiodący Liczba specjalistów Wymagane doświadczenie 1 W ciągu ostatnich 5 lat realizował zadania w min. 3 projektach o wartości min. 2 mln zł każdy, w których pełnił ww. rolę Wiodącego lub Starszego Analityka Biznesowego. Posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży informatycznej, rozumiane jako staż pracy w podmiotach świadczących usługi informatyczne. W ciągu ostatnich 3 lat brał udział w minimum jednym projekcie budowy lub utrzymania i rozwoju systemu informatycznego wspierającego procesy biznesowe z zakresu postępowań sadowych lub prokuratorskich w roli Projektanta/Eksperta/Starszego/Wiodącego Analityka Biznesowego. a) analiza biznesowa b) zarządzanie i negocjowanie wymagań c) modelowanie wykorzystując notację UML i BPMN d) wsparcie w projektowaniu relacyjnych baz danych i aplikacji opartych o SOA e) posługiwanie się narzędziem Sparx Systems Enterprise Architect/Visual Paradigm f) stosowanie metodyk testowania g) pozyskiwanie i dokumentowanie wymagań h) zarządzaniem defektami (standardy ISTQB lub REQB lub IREB) Certyfikat IIBA Certified Business Analysis Professional (CBAP) lub równoważny Wymagana wiedza i umiejętności Wymagane certyfikaty e2) Analityk Biznesowy Pozycja Rola Liczba specjalistów Wymagane doświadczenie Wymagana wiedza i umiejętności Wymaganie Analityk Biznesowy 3 W ciągu ostatnich 3 lat realizował zadania w min. 3 projektach, w których pełnił rolę Analityka Biznesowego W ciągu ostatnich 3 lat brał udział w minimum jednym projekcie budowy lub utrzymania i rozwoju systemu informatycznego wspierającego procesy biznesowe z zakresu postępowań sadowych lub prokuratorskich w roli Analityka/Eksperta/Starszego/Wiodącego Analityka Biznesowego. a) analiza biznesowa b) zarządzanie i negocjowanie wymagań c) modelowanie wykorzystując notację UML i BPMN d) posługiwanie się narzędziem Sparx Systems Enterprise Architect/Visual Paradigm e) stosowanie metodyk testowania f) pozyskiwanie i dokumentowanie wymagań Wymagane certyfikaty e3) Analityk Systemowy Pozycja Rola Liczba specjalistów Wymagane doświadczenie • OMG-Certified UML Professional (OCUP/OCUP2) - Advanced Level lub równoważny • Zaświadczenie lub dyplom lub certyfikat lub inny dokument potwierdzający ukończenie szkolenia lub kursu z analizy biznesowej BABOK lub równoważny Wymaganie Analityk Systemowy 4 W ciągu ostatnich 3 lat realizował min. 2 projekty o wartości min. 1 mln zł każdy, w których pełnił ww. rolę specjalisty Analityka Systemowego Minimum 4-letnie doświadczenie w roli Analityka Systemowego Wymagana wiedza i umiejętności a) analiza systemowa b) modelowanie wykorzystując notację UML i BPMN c) wsparcie w projektowaniu relacyjnych baz danych i aplikacji opartych o SOA d) testowanie systemów e) tworzenie specyfikacji systemowych f) posługiwanie się narzędziem Sparx Systems Enterprise Architect lub Visual Paradigm. Wymagane certyfikaty OMG-Certified UML Professional (OCUP/OCUP2) lub równoważny W odpowiedzi z dnia 17 września 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, nie zgadzając się z treścią odwołania i zaprzeczając wszelkim twierdzeniom w nim zawartym. W odniesieniu do zarzutu 1 wskazał, że w przepisach Pzp, a w szczególności w tych powołanych przez Odwołującego brak jest regulacji, które zawierałyby obowiązek wykazania poufnego charakteru zastrzeganych informacji. Wyjaśnił nadto, iż: „Podejmując decyzję o zakresie dokumentów ujawnianych w ramach postępowania Zamawiający uwzględnił zakres usług realizowanych przez System PROK-SYS oraz powiązane z nim ewentualne niebezpieczeństwo przełamania zabezpieczeń Systemu, a także skutki takich naruszeń. (…) System PROK-SYS realizuje usługi informatyczne związane z prowadzeniem postępowań przygotowawczych w sprawach karnych przez 433 jednostki organizacyjne prokuratury (Prokuratury Rejonowe, Prokuratury Okręgowe, Prokuratury Regionalne i Prokuraturę Krajową). (…) W Systemie znajdują się dane dotyczące kilku milionów spraw karnych (…). System realizuje szereg usług dla jego użytkowników, z których najbardziej newralgiczne dla postępowania karnego są: gromadzenie szczegółowych danych spraw – obejmujących m.in. dane osobowe pokrzywdzonych, świadków, podejrzanych i innych osób, gromadzenie zdigitalizowanych akt postępowań, umożliwienie komunikacji z systemami zewnętrznymi. W związku z tymi usługami w ramach Systemu gromadzone są ogromne ilości danych wrażliwych, w tym dane dotyczące pokrzywdzony, dane osobowe świadków, informacje o karalności osób, dane o dowodach rzeczowych, dane biegłych, dane o czynnościach podjętych w danym postępowania itp.” Zamawiający podkreślił, iż biorąc to pod uwagę, System ten jest szczególnie narażony na ataki podmiotów zainteresowanych zakłóceniem działania Systemu, ujawnieniem danych w nim zgromadzonych lub manipulacją treściami przechowanymi w Systemie. Powołał się na dane otrzymane z Biura Bezpieczeństwa Wewnętrznego Prokuratury Krajowej, z których wynika, że w roku 2023 i w pierwszej połowie 2024 roku miał miejsce cały szereg prób przełamania zabezpieczeń technicznych Systemu. Zamawiający uznał, że informacje na temat procesów realizowanych w związku z utrzymaniem oraz rozwojem systemów informatycznych prokuratury, zawarte np. we wzorze umowy lub też innych dokumentach, mogą być wykorzystywane do przełamywania zabezpieczeń Systemu przy wykorzystywaniu metod socjotechnicznych. W tym kontekście, zdaniem Zamawiającego, poufny charakter zastrzeżonych należy odnosić nie tylko po poszczególnych pojedynczych informacji, ale również rozpatrywać go w kontekście całości informacji dotyczących zarówno aspektów technicznych, jak też organizacyjnych, związanych z funkcjonowaniem Systemu oraz procesów związanych z rozwojem i utrzymaniem Systemu. W ocenie Zamawiającego, nietrafny jest argument Odwołującego, że brak zastrzeżenia poufności informacji udostępnionych w postępowaniu na budowę wdrożenie Systemu PROK-SYS oznacza, że obecnie zbędne jest zastrzeżenie informacji udostępnianych w niniejszym postępowaniu, gdyż są to postępowania odmienne, skoro informacje zawarte w dokumentacji postępowania z 2018 r. miały jedynie charakter wymagań Zamawiającego, w oparciu o które Wykonawca miał zbudować konkretne rozwiązanie techniczne, zaś informacje zastrzeżone obecnie stanowią informacje techniczne oraz organizacyjne dotyczące funkcjonowania użytkowanego konkretnego systemu informatycznego, który został już stworzony. Co więcej, od momentu dokonania odbioru Systemu w grudniu 2021 r. wdrożone zostały liczne zmiany w odniesieniu do funkcjonalności, jak również rozwiązań technicznych Systemu. Zamawiający wskazał również, że wszystkie dokumenty zostały udostępnione Odwołującemu zgodnie z SW Z. Zdaniem Zamawiającego, który powołał się w tym względzie m.in. na pkt 3.2.2. ppkt 1 OPZ, Odwołujący pominął, iż udostępnieniu nie podlegały na tym etapie wszystkie dokumenty składające się na Dokumentację Systemu. „Informacje zawarte w tych dokumentach które nie zostały udostępnione Odwołującemu (np. dokumentacja administratora lub scenariusze testów akceptacyjnych) nie są niezbędne do określenia zakresu obowiązków i wyceny Wykonawcy. Pierwszy z tych dokumentów określa procedury obowiązujące administratorów po stronie Zamawiającego, a drugi jest wykorzystywany w procesie testowania nowych wersji. W żadnym z nich nie są opisane właściwości Systemu ani sposób realizacji obowiązków Wykonawcy.” Z kolei, w związku z zarzutem Odwołującego, iż zakres prac nie został precyzyjnie określony ze względu na zamieszczenie wykazu niezakończonych, a wszczętych w momencie ogłoszenia postępowania prac rozwojowych – jak wskazał Zamawiający – uwzględniając interes Odwołującego w tym zakresie, w dniu 17 września 2024 r. zmodyfikował treść Załącznika 11 do OPZ, ujmując w nim pełny opis zleceń rozwojowych oraz określoną pracochłonność. Odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, Zamawiający wskazał, że w sytuacji stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia informacji z uwagi na brak waloru tajemnicy zwyczajnie następuje ich ujawnienie, a nie tak daleko idący skutek, jakim jest unieważnienie całego prowadzonego postępowania. W odniesieniu do zarzutu 2 wyjaśnił, iż Zamawiający posiada licencje do poszczególnych komponentów podsystemów opierających się na Oprogramowaniu Gotowym, co jasno i wprost wynika ze wzoru Umowy. Tym samym niesłuszne są argumenty Odwołującego odnoszące się do zaistnienia sytuacji vendor lock-in. Zdaniem Zamawiającego, każdy podmiot realizujący usługi informatyczne jest w stanie świadczyć w oparciu o posiadane przez Zamawiającego uprawnienia licencyjne, usługi utrzymania oraz rozwoju Systemu PROK-SYS, również na zasadzie sublicencji. Jak wskazał: „W związku z powyższym nie ma podstaw do tego, aby wyłączać z obowiązków Wykonawcy, objętych przedmiotem zamówienia czynności usunięcia Błędu lub Wady, występujących na skutek funkcjonowania Oprogramowania Gotowego.” Zamawiający podkreślił ponadto, że podstawową funkcją umowy utrzymaniowej systemu informatycznego jest zapewnienie zamawiającemu prawidłowo działającego systemu. Co do zarzutu 3, Zamawiający wyjaśnił, iż w świetle art. 128 ust. 5 PZP, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów się o wyjaśnienia. Nie jest to obowiązek, który został nałożony na zamawiającego, zaś Odwołujący próbuje „zmusić” Zamawiającego, aby dopuścił wpisanie do Wykazu usług danych innego podmiotu niż Zamawiający na rzecz którego były realizowane usługi w ramach doświadczenia, którym legitymuje się Odwołujący, aby następnie za jego pośrednictwem był zobowiązany do weryfikacji danych podanych w ww. Wykazie. Tym samym, Zamawiający powołał się na brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 pt. „Wykaz usług” innego podmiotu, gdyż przepis do którego referuje zarzut nie zawiera takiego zobowiązania po stronie Zamawiającego, a jedynie uprawnienie do skorzystania z niego w kontekście badania podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania przedstawionego w zarzucie 3 naruszenia. W kontekście zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego, wykonawca Asseco nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które powołuje w treści zarzutu, ani powiązania pomiędzy brakiem wykluczenia z definicji dokumentów wydanych przez wykonawcę lub podmiot powiązany z wykonawcą a naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Dodał, że to Zamawiający, jako gospodarz prowadzonego postępowania posiada przywilej kształtowania wymagań funkcjonujących w ramach prowadzonego postępowania, z poszanowaniem przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Podkreślił, że kluczowym przy badaniu równoważności nie jest rodzaj podmiotu wydającego dany certyfikat, a badanie zakresu wiedzy nabywanej w ramach procesu certyfikacji, do którego odwołują się warunki udziału w postępowaniu. Za niespójne logicznie – w zakresie zarzutu 5 – Prokuratura Krajowa uznała twierdzenia Odwołującego, który z jednej strony wskazuje, że nieproporcjonalnym jest żądanie od wykonawcy dysponowaniem w składzie zespołu 4 analitykami biznesowymi, a przy tym jednocześnie wnosi o zwiększenie liczby analityków do 8 osób, w tym jednego analityka wiodącego, trzech analityków biznesowych oraz 4 analityków systemowych. Wyjaśnił, iż: „(…) rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie obsługuje uzasadnionego interesu Zamawiającego, który na podstawie dotychczasowej praktyki identyfikuje potrzebę dedykowania co najmniej jednego analityka dla poszczególnych grup podsystemów, który po stronie Wykonawcy będzie dysponował wiedzą na temat procesów biznesowych, przebiegających w tych podsystemach. Jednocześnie ze względu na szeroki zakres procesów, które realizowane są za pomocą Systemu PROK-SYS Zamawiający uznaje za niemożliwe nabycie wiedzy przez jedną osobę (analityka wiodącego) na temat wszystkich procesów realizowanych w Systemie. Ponadto Zamawiający nie widzi potrzeby angażowania postulowanych przez Odwołującego analityków systemowych, gdyż po analizie ich obowiązków wnioskować można że ich zadania powinny być realizowane przez architekta, który jest przewidziany jako osobna rola w zespole Wykonawcy.” Prokuratura Krajowa podkreśliła, iż przeprowadził analizę własnych potrzeb i wymagań, która ma odzwierciedlenie w określonym składzie i organizacji zespołu wykonawcy, w oparciu o prognozę rozwoju określonych podsystemów w przyszłości (przyszłe prognozowane potrzeby), co do których wykonawca nie ma wiedzy. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 3 zgłosił Comarch Polska S.A. w Krakowie. W piśmie procesowym z dnia 17 września 2024 r. wniósł o oddalenie zarzutu 3 odwołania Asseco Poland, wskazując, iż obecne odwołanie Asseco Poland jest czwartym z kolei, znanym Przystępującemu, odwołaniem tego wykonawcy w przedmiocie zarzucanego różnym zamawiającym rzekomego naruszenia przez nich PZP we wskazany sposób. Jak wskazał: „wykonawca ponawia, gdzie się da, te same zarzuty”, lecz co najbardziej istotne to to, że Asseco Poland wybiórczo wskazuje na zapadłe rozstrzygnięcia, ograniczając się do: „jedynego korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Izby z dnia 29 lutego 2024 roku sygn. KIO 442/24 (oraz popierającym je orzeczenie Sądu XXXIII Zs 59/24), pomijając przeciwny wyrok Izby z dnia 24 lipca 2024r. sygn. KIO 2105/24).” Wg oceny Przystępującego, „uporczywe podnoszenie przedmiotowego zarzutu przez Odwołującego (w różnych postępowaniach o zamówienie) jest świadomie obraną praktyką Asseco, jak się wydaje wykreowania określonej, korzystnej utylitarnie wyłączenie dla Asseco (a nie bynajmniej dla Zamawiających) linii orzeczniczej, której końcowym efektem byłoby – gdyby utrzymał się kierunek orzeczniczy orzeczenia KIO 442/24, a nie orzeczenia KIO 2105/24 - poszerzenie katalogu informacji, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach (…) - ponad zbiór informacji, przewidziany przepisami Pzp i Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych.” Na uzasadnienie swojego stanowiska, Comarch Polska powołał się na treść trzech odwołań Asseco Poland w tożsamych przedmiocie jak zarzut 3, tj.: 1) odwołanie w sprawie o sygn. KIO 3498/23 i następnie odwołanie Comarch Polska, sygn. KIO 3774/23, w postępowaniu prowadzonym przez ARIMR na Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”. Numer referencyjny: DPiZP.2610.25.2023, w ramach którego żądanie Asseco Poland nie zostało uznane za zasadne; 2) odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 83/24, w postepowaniu prowadzonym przez ZUS na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, znak postępowania: 993200/271/17/2023 oraz następnie oddalone odwołanie Comarch Polska o sygn. akt KIO 442/24, na które powołuje Odwołujący w obecnym odwołaniu (główną tezą tego orzeczenia jest uznanie, że informacje o użytkownikach końcowych mieszczą się pojęciu przedmiotu zamówienia „sensu largo”), a także oddalający skargę Comarch Polska wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII ZS 59/24); 3) odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2105/24 oddalone prawomocnym wyrokiem z dnia 24 lipca 2024 r. W odniesieniu do jedynego korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia powołanego wyżej w pkt 2, Przystępujący zwrócił uwagę, iż charakter tego rozstrzygnięcia jest jednorazowy, wpadkowy, nie istnienie żadna ugruntowana linia orzecznicza i nie doszło – jak dowodzi Asseco – do żadnej „zmiany otoczenia prawnego. Comarch Polska podziela zaś w całości wywód prawny zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby sygn. KIO 2105/24, dotyczący rozpoznania przedmiotowego zarzutu Asseco (powołanego wyżej w pkt 3). Wyjaśnił ponadto, iż jego zdaniem, praktyka „celowego i świadomego ukrywania przed Zamawiającymi” informacji w postępowaniu (o użytkownikach końcowych) nie istnieje, w tym sam Comarch Polska zaprzecza, by ukrywał przed Zamawiającymi odbiorców końcowych świadczonych usług, Zamawiający formułując treść Wykazu nie naruszył przepisów PZP, użycie wymaganych w rozszerzonym w tym zakresie Wykazie może mieć przeciwny skutek do zamierzonego oraz zarzut ten nie może być uwzględniony w oparciu o domniemane, hipotetyczne wątpliwości co do podmiotowych środków dowodowych ofert konkurentów jeszcze nie złożonych. Dnia 17 września 2024 r. Odwołujący złożył replikę na pismo procesowe Comarch Polska. Zamawiający odniósł się zarówno do pisma procesowego Comarch Polska, jak też repliki Odwołującego – w piśmie procesowym z dnia 25 września 2024 r. Pismem procesowym z dnia 26 września 2024 r., Asseco Poland oświadczyło, że cofa zarzut 5 dotyczący naruszenia art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez określenie w Rozdziale V. SW Z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, poprzez określenie w pkt 7.2.2. SW Z w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na posiedzeniu dnia 3 października 2024 r., Odwołujący oświadczył, ze cofa zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 4 oraz art. 133 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez bezzasadne niezapewnienie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu na platformie bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do pełnej treści SWZ, tj. Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). KIO 3187/24 W dniu 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. w zakresie dotyczącym niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Ww. czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez brak udostępnienia kluczowych informacji bezpośrednio wpływających na oszacowanie kosztów świadczenia usługi Utrzymania oraz poprzez udostępnienie informacji o systemie w sposób uniemożliwiający oszacowanie nakładów pracy (a co za tym idzie kosztów) niezbędnych do poniesienia w Okresie Przejęcia Systemu; 2.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie długości Okresu Przejściowego w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Okresu Przejściowego w sposób niejasny, co prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zobowiązań wykonawcy w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, co prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczących zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez wykonawcę; 5.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez wykonawcę 6.naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty, nadmiarowy, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez wykonawcę; 7.art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez niejasny i otwarty opis przedmiotu zamówienia i ukształtowanie przesłanki odstąpienia od umowy w sposób naruszający zasady odpowiedzialności określone w Kodeksie Cywilnym; 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 433 pkt 3) PZP w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez brak wyłączenia odpowiedzialności (tj. wstrzymaniu Czasu Naprawy) za błędy oprogramowania, które utrzymuje wykonawca w sytuacji, gdy Czas Naprawy ulega wydłużeniu z przyczyn niezależnych od wykonawcy w szczególności spowodowanych nieprawidłowym działaniem infrastruktury Zamawiającego (ITS); 9.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób otwarty, niedookreślony, bez uwzględnienia koniecznych zobowiązań Zamawiającego, które umożliwiają wycenę oferty i realizację zamówienia przez wykonawcę; 10.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez niezgodne z PZP określenie wymagań związanych z realizacją obowiązków dotyczących Oprogramowania Systemowego oraz innych produktów podmiotów trzecich, tj.: 1)określenie obowiązków wykonawcy w sposób otwarty, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac oraz 2)błędne zaklasyfikowanie usług modyfikacji Systemu jako prac realizowanych w ramach wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania Systemu; 11.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i dokonanie alokacji ryzyka niezidentyfikowania zakresu obowiązków w zakresie zarządzania ryzykiem na wykonawcę, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 12.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i dokonanie alokacji ryzyka niezidentyfikowania zakresu obowiązków w zakresie zarządzania ryzykiem na wykonawcę, co prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności prowadzi do uprzywilejowania obecnego wykonawcy; 13.art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1 i 3 PZP, w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, a tym samym zachodzi niemożność oszacowania oferty; 14.art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego i art. 480 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie zakresu i zasad zlecenia przez Zamawiającego wykonania niezbędnych czynności na koszt (i ryzyko) wykonawcy w sposób całkowicie dowolny oraz przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, co prowadzi do uznania Umowy w niezmienionym kształcie za naruszający równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego oraz godzący w zasady ustawy PZP, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji; 15.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego poprzez określenie zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty i niemożliwy do realizacji, m.in. w zakresie dostawy licencji na Oprogramowanie Gotowe i Oprogramowanie Systemowe, bez postanowień o rozliczaniu tych świadczeń; 16.art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 k.c., art. 354 Kodeksu cywilnego w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez brak ograniczenia podmiotów mogących dokonywać kontroli, a co za tym idzie, mogących pozyskać wiedzę w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy; 17.art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia przewidującego zastrzeżenie, które wpływa na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, a przez to właściwe realizowanie Przedmiotu Umowy, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego przerzucania na wykonawcę obowiązku identyfikowania przedmiotu zamówienia, uniemożliwiając w znacznym stopniu złożenie przez wykonawców ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen; 18.art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji oraz w sposób niemożliwy do realizacji, co powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności postępowania; 19.art. 431 PZP i art. 433 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez niedopuszczalne ograniczenie zmiany składu Personelu, naruszające uczciwą konkurencję; 20.art. 462 PZP poprzez wymóg wskazania zamkniętej listy podwykonawców i uzależnienie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy od zgody Zamawiającego; 21.art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie nieokreślonych reguł odpowiedzialności wykonawcy, które nie zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, a których językowe brzmienie wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka, także niezależną od winy wykonawcy, co prowadzi do ryzyka przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za wszelkie okoliczności, także takie za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; 22.art. 99 ust. 1 PZP i art. 433 pkt 3 PZP w związku 16 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy postanowienia, że kary umowne podlegają sumowaniu, są niezależne od siebie i należą się Zamawiającemu w pełnej wysokości nawet w przypadku, gdy z powodu jednego zdarzenia została naliczona więcej niż jedna kara umowna, co prowadzi do uznania Umowy w niezmienionym kształcie za naruszającą zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności oraz prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego; 23.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego poprzez zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia licencji na Oprogramowanie Gotowe lub Systemowe, podczas gdy wykonawca nie ma wpływu na to, czy producent Oprogramowania Gotowego lub Systemowego udzieli w ogóle licencji i na jakich warunkach, co czyni wskazane w Umowie postanowienia niemożliwymi do realizacji; 24.art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 433 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ustalenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu czynności, jego podwójne sankcjonowanie oraz określenie tej kary w odniesieniu do niedookreślonej okoliczności faktycznej, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszający przepisy ustawy PZP oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 25.art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do zakresu naruszenia i wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego; 26.art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób rażąco wygórowany i nieproporcjonalny do wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego; 27.art. 439 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 28.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez uregulowanie we wzorze Umowy takiej procedury wystawiania faktur, zgodnie z którą nie jest możliwe terminowe i zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług wystawianie faktur za usługi. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący Asseco Poland wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji SWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Na rozprawie dnia 14 października 2024 r. przedstawił fakturę na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym samym terminie, Zamawiający powołał się na złożoną fakturę na kwotę 10 800 zł, w tym kwotę 3 600 zł obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 3187/24. Odwołujący – w zakresie zarzutu 1 – podniósł, że Zamawiający nie udostępnił mu całości dokumentacji. Jak podał, w dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający, za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia, udostępnił część dokumentacji postępowania w tym Ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, szablon kalkulacji cenowej, wzory oświadczeń, oraz wzory Wykazów usług i osób, zaś w dniu 21 sierpnia 2024 r., za pośrednictwem rozwiązań Microsoft SharePoint oraz Microsoft OneDrive udostępnił Odwołującemu dwa załączniki do SW Z (wzór umowy oraz OPZ) oraz 17 załączników do OPZ. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy (ani za pośrednictwem platformy zakupowej, ani w żaden inny sposób) kodów źródłowych Systemu PROK-SYS. Zgodnie zaś z pkt 1.5 Załącznika nr 10 do OPZ – Wykaz Dokumentacji Systemu PROK-SYS, dostępna Dokumentacja Systemu powinna obejmować: PT-03 Projekt Wykonawczy Systemu PROK-SYS (1.360 stron), PT-04 Projekt wykonawczy Integracji (814 stron), PT-11 Scenariusze i przypadki Testów Akceptacyjnych Podsystemów (1.911 stron), PT-29 Dokumentacja powykonawcza Systemu PROK-SYS (3.285 stron), tj. łącznie 7.370 stron dokumentacji. Po przeanalizowaniu dokumentacji, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu: Scenariuszy i przypadków Testów Akceptacyjnych Podsystemów oraz Dokumentacji powykonawczej Systemu PROK-SYS, przy czym w ramach tej Dokumentacji udostępnił 1.815 z 2.546 stron PT-17 Podręcznik Użytkownika Wewnętrznego Systemu PROK-SYS_v2.32, zaś zamiast Podręcznika Libra v.0.7. udostępnił Podręcznik Użytkownika Portalu Zewnętrznego Prokuratury bez oznaczenia numeru wersji o liczbie stron 51 – prawdopodobnie inny dokument. Tj. łącznie, Zamawiający udostępnił Odwołującemu 3.989 stron dokumentacji zamiast 7.370 stron. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego niemożliwe jest sporządzenie oferty, zaś dodatkowo sytuacja to prowadzi do o do niedopuszczalnego faworyzowania obecnego Wykonawcy, który zbudował i aktualnie rozwija oraz utrzymuje System PROK-SYS. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) udostępnienia wykonawcom pełnej i aktualnej Dokumentacji Systemu PROK-SYS, w tym brakujących scenariuszy testowych i dokumentacji powykonawczej (w szczególności repozytorium EAP oraz dokumentacja administratora) w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich, 2) udostępnienia kodów źródłowych poprzez zapewnienie środków technicznych i organizacyjnych oraz wprowadzenie procedury zapoznania się z kodem źródłowym w siedzibie Zamawiającego w wymiarze nie mniejszym niż 32 godziny robocze przez nie mniej niż 4 pracowników wykonawcy, 3) ustalenie Terminu Składania Ofert minimum 4 tygodnie od dnia udostępnienia całości dokumentów i kodów źródłowych. Uzasadniając zarzut 2, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zdefiniował Okres Przejściowy zarówno w SOPZ (pkt 3.2.1. ppkt 3) jak też w Umowie, a ponadto w pkt 3.2.3 SOPZ zawarł bardzo szeroki katalog zobowiązań wykonawcy do zrealizowania w trakcie Okresu Przejściowego (de facto nieodpłatnego), w tym nie tylko typowe czynności, lecz również trzy czynności niezwiązane z przygotowaniem się wykonawcy do świadczenia usług objętych Umową – są to, zdaniem Odwołującego – usługi o konkretnej wartości, tj.: przygotowanie środowiska Repozytorium Usług UDDI w infrastrukturze Wykonawcy i Zamawiającego (lit. g), przeszkolenie administratorów Repozytorium Usług UDDI Zamawiającego (lit. h), dokonanie migracji środowiska projektowego oraz środowiska zarządzania testami wraz z jego zawartością merytoryczną (lit. j). Ponadto, w pkt 3.2.1 SOPZ zastrzegł, że z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług wykonawca powinien przejąć odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu i jakość Dokumentacji Systemu. Skonkludował, iż mając na uwadze zakres systemu PROK-SYS oraz zakres czynności, które nowy wykonawca musi zrealizować w Okresie Przejściowym, długość Okresu Przejściowego wynoszącą 2 miesiące od dnia podpisania Umowy należy uznać za zdecydowanie niewystarczającą, jednocześnie, jego zdanie, stawia to w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz Zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do realizacji kolejnej Umowy. Podniósł, iż standardem na rynku IT dla tak złożonych systemów IT jest, że Okres Przejściowy trwa 3-12 miesięcy i wskazał na przykładowe zestawienie innych postępowań prowadzonych przez ARiMR, ZUS i Lasy Państwowe. Ponadto, podkreślił, że Zamawiający w Umowie w § 5 pkt 14 zobowiązał się do przekazania pełnej dokumentacji systemu w ciągu 14 dni od podpisania umowy, zaś w odniesieniu do kodów źródłowych Zamawiający nie określił żadnego terminu ich przekazania – aby zaś możliwa była realizacja zobowiązań określonych przez Zamawiającego dla Okresu Przejściowego, to konieczne jest posiadanie przez wykonawcę pełnej dokumentacji systemu PROK-SYS oraz kodów źródłowych tego systemu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian: 1) wydłużenia Okresu Przejściowego do 6 miesięcy, 2) wprowadzenia terminu 7 dni od dnia zawarcia Umowy na: i. przekazanie całości kodów źródłowych ii. przekazanie całości dokumentacji systemu iii. nadanie uprawnień do środowisk i systemów informatycznych objętych przedmiotem usług z zastrzeżeniem, że niedochowanie w/w terminu powoduje zawieszenie trwania Okresu Przejściowego do czasu realizacji w/w obowiązków, 3) doprecyzowania w Załączniku 1 do SW Z pkt. 3.2.2. „Przekazanie wiedzy przez Zamawiającego” zakresu i wymiaru transferu wiedzy oraz zobowiązań Zamawiającego poprzez określenie przynajmniej: a. Wymiaru warsztatów b. Liczby osób, od których należy pozyskać wiedzę c. Dostępności osób/administratorów Zamawiającego, okien godzinowych, dni tygodnia d. Możliwych kanałów kontaktu oraz planowanej formy warsztatów, 4) w Załączniku 1 do SW Z w punkcie 3.2.3 Obowiązki Wykonawcy w Okresie Przejściowym w ppkt 1 usunięcie lit. g), h) i j) i przeniesienie tego zakresu usług na etap realizacji umowy po zakończeniu Okresu Przejściowego do usług eksperckich wraz z odpowiednią zmianą SWZ w zakresie usług eksperckich. W zakresie zarzutu 3, Odwołujący podniósł, że z interpretacji SOPZ pkt 3.2.1. wynika, że wykonawca ma przejąć odpowiedzialność nie tylko za System (co jest uzasadnione ze względu na świadczenie usług utrzymania), ale także za jakość dotychczas wytworzonej dokumentacji, a wg interpretacji Odwołującego, Zamawiający oczekuje również poprawienia posiadanej dokumentacji przez nowego wykonawcę, co jest zadaniem wykraczającym poza zakres usług utrzymania i nie nadającym się do wyceny na obecnym etapie postępowania, oznacza to również, że brak jest ustalonego punktu odniesienia wskazującego, jakie jest prawidłowe działanie Systemu. Nadto, z umiejscowienia tego postanowienia wynika, że obowiązek ten ciąży na wykonawcy w Okresie Przejściowym – co jest oczywiście sprzeczne z ideą Okresu Przejściowego, w którym wykonawca nie świadczy żadnych usług na rzecz Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1) zmianę postanowienia z Zał. 1 do SW Z pkt. 3.2.1 ustęp 4 poprzez usunięcie odpowiedzialności wykonawcy za jakość dokumentacji wytworzonej przez osobę trzecią: „4. Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy Systemu zostały wytworzone przez Wykonawcę.”; 2) usunięcie treści ust. 4 z działu 3.2. „Przygotowanie do świadczenia usług. Przejęcie Systemu od dotychczasowego Wykonawcy w Okresie Przejściowym” i zamieszczenie jej w dziale 3.3.6 Wymagania związane ze świadczeniem Usługi Wsparcia eksperckiego wykonawcy. Przedmiotem zarzutu 4 Odwołujący uczynił zawarte w SOPZ oraz Umowie w Rozdziale „Definicje”, definicje „Błędu Krytycznego”, „Błędu Niekrytycznego” oraz „Błędu Niskiej Kategorii”. Zdaniem Odwołującego, są one niejednoznaczne i rażąco naruszają regulację art. 99 ust. 1 PZP, bowiem wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną zakwalifikowane jako Błędy, a które nie, a jeśli zostaną zakwalifikowane jako Błędy, to której kategorii, nadto wykonawca nie jest w stanie oszacować liczby zgłoszeń błędów danej kategorii na podstawie danych historycznych bowiem nie zostały one skategoryzowane. Jak podniósł, obecnie Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ceny oferty – koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania Błędów są całkowicie niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Wobec tego Odwołujący wniósł o: 1) zmianę w Umowie oraz SOPZ definicji Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego i Błędu Niskiej Kategorii w sposób następujący: Błąd Krytyczny Błąd Niekrytyczny Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji, skutkujący: ·uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, ·zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu, ·działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Po udostępnieniu Obejścia Błąd Krytyczny staje się Błędem Niekrytycznym Nieprawidłowość działania Systemu polegająca na niemożliwości realizacji funkcjonalności w sposób wskazany w Dokumentacji Systemu (możliwość wykonania funkcjonalności istnieje wyłącznie w sposób alternatywny, przy zastosowaniu Obejścia) oraz zidentyfikowane w trakcie testów bezpieczeństwa naruszenia bezpieczeństwa na poziomie Medium oraz nadmierne obciążenie bazy danych, powodujące spadek wydajności jej przetwarzania i wynikające z nieprawidłowej architektury struktur baz danych (np. obciążenie generowane przez nieoptymalne zapytanie spowodowane brakiem indeksu lub indeksów na strukturach bazy danych, użycia błędnego typu zmiennej itp.) oraz brak możliwości uzyskania danych z systemów zewnętrznych w obszarze DRZ. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który prowadzi do: ·utrudnionej realizacji procesów biznesowych; ·utrudnienia efektywnego wykorzystania Systemu lub funkcjonalności Systemu; Po udostępnieniu Obejścia Błąd Niekrytyczny staje się Błędem Niskiej Kategorii. Błąd Niskiej Kategorii Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika, które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. Jako Błąd Niskiej Kategorii należy rozumieć również nieprawidłowość działania Systemu zidentyfikowaną w trakcie testów bezpieczeństwa naruszenia bezpieczeństwa na poziomie Low i Info. 2) dodanie do SW Z statystyk błędów w podziale na kategorie Błędów definiowanych przez SOPZ. Przedmiotem zarzutu 5 Odwołujący uczynił z kolei, zawarte w SOPZ oraz w Umowie w Rozdziale „Definicje”, definicje: „Czasu Naprawy” oraz „Czasu Reakcji”, które jego zdaniem są nieścisłe i nieostre zaś, w połączeniu z zawartymi w pkt 3.3.2.5 SOPZ wymaganiami związanymi z naprawdę Błędów i Wad stoi w sprzeczności z dodatkowymi obowiązkami wykonawcy, w szczególności bowiem do potwierdzenia lub wykluczenia istnienia Błędu lub Wady wymagana jest zaawansowana diagnoza, której nie wykonuje się w ramach Czasu Reakcji, to samo tyczy się przypisania lub wykluczenia odpowiedzialności za obsługę zgłoszenia. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o: 1) zmianę w SOPZ oraz Umowie Definicji „Czasu Naprawy” i „Czasu Reakcji” wraz z dodaniem definicji Zgłoszenia w sposób następujący: Czas Naprawy Czas Reakcji Okres czasu, jaki upłynie od momentu potwierdzenia otrzymania zgłoszenia przez Wykonawcę do momentu rozwiązania zgłoszenia, rozumianego jako usunięcie Błędu lub Wady, określony dla poszczególnych kategorii Błędów i Wad w pkt 3.3.2.4. OPZ, pomniejszony o okresy jego wstrzymania. Okres czasu, jaki upłynie od momentu przekazania zgłoszenia do Wykonawcy do momentu potwierdzenia otrzymania zgłoszenia przez Wykonawcę, określony dla poszczególnych kategorii Błędów i Wad w pkt 3.3.2.4. OPZ, pomniejszony o okresy jego wstrzymania. Zgłoszenie Pod pojęciem zgłoszenia rozumie się obiekt zarejestrowany w systemie zgłoszeniowym Zamawiającego zawierający opis Błędu lub Wady wraz z listą uszczegóławiających go parametrów min takich jak osoba zgłaszająca, czas wystąpienia, kategoria, podkategoria, komunikaty błędów, załączniki. 2) dodanie w punkcie 3.3.2.3 SOPZ nowego ppkt. 8 o treści: „8. Po dostarczeniu Obejścia czas Naprawy ulega wydłużeniu o 1 Dzień roboczy.” 3) zmianę w punkcie 3.3.25 SOPZ treści ppkt 20 na: „Jeśli po przeprowadzeniu przez Zamawiającego testów Zamawiający ustali, że dokonana naprawa jest wadliwa (m.in. nie usuwa Błędu lub Wady, generuje powstanie innych Błędów lub Wad lub nie usuwa skutków powstałego Błędu lub Wady) Zamawiający przekazuje stosowną informację Wykonawcy. W takim wypadku Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć niewadliwą nową wersję Systemu lub poprawkę w Czasie Naprawy liczonym od momentu dokonania pierwotnego zgłoszenia, przy czym bieg terminu ulega zawieszeniu na czas od dostarczenia rozwiązania Zgłoszenia do czasu przekazania przez Zamawiającego informacji o jej nieskuteczności.” Uzasadniając zarzut 6, Asseco Poland wskazał, iż określone w pkt 3.1.2 SOPZ, § 7 Umowy oraz pkt 3.3.2.5 SOPZ uprawnienia Zamawiającego są tak szerokie, nieprecyzyjne i niejednoznaczne, iż nie są spotykane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ani w umowach IT zawieranych na rynku komercyjnym. „Stanowią one zbyt daleko idące uprawnienie i ingerencję Zamawiającego w wewnętrzną organizację wykonawcy. (…) Odwołujący nie tylko nie jest w stanie zwymiarować kosztów realizacji przedmiotowych obowiązków ale nie rozumie również celu i intencji powyższych uprawnień Zamawiającego.” Wobec powyższego Odwołujący wniósł o wykreślenie: 1) punktu 3.1.2 w SOPZ; 2) podpunktu 15 w SOPZ w pkt. 3.3.2.5 Wymagania związane z naprawą Błędów i Wad. Procedura obsługi Zgłoszeń Błędów i Wad oraz przygotowania poprawek; 3) ustępu 4 w Umowie w § 7. Realizacja usług utrzymania Systemu. Co do zarzutu 7, Odwołujący wskazał na nadmierną jego zdaniem przesłankę odstąpienia od Umowy opisaną w pkt 3.2. ppkt 3.2.1 ust. 2 SOPZ, która pozwala Zamawiającemu – z uwagi na ogólny i nieprecyzyjny jej opis – wobec własnego uznania, bez obowiązku jakiejkolwiek weryfikacji i zachowania obiektywizmu, odstąpić od Umowy, nawet w sytuacji, gdy dana osoba po prostu „nie spodoba się” Zamawiającemu. Przesłanki odstąpienia od umowy, jako najdalej idącej sankcji, powinny być zaś opisane bardzo konkretnie. Wobec tego, Odwołujący wniósł o zmianę w SOPZ w pkt 3.2.1. ppkt 2 zd. 2 w następujący sposób: „W przypadku gdy w Okresie Przejściowym Zamawiający zidentyfikuje brak zdolności Wykonawcy do realizacji Umowy, przez co rozumie się: a) brak dysponowania osobami wchodzącymi w skład Personelu Kluczowego b) potwierdzony dokumentami brak kompetencji określonych w warunkach udziału w postępowaniu osób delegowanych do realizacji Umowy, stanowić to będzie podstawę do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego na zasadach określonych w Umowie.” Odnosząc się do zarzutu 8, Odwołujący podniósł, iż w dokumentacji postępowania brakuje jednoznacznej deklaracji Zamawiającego, zgodnie z którą Wykonawca nie będzie odpowiadał, za błędne działanie Infrastruktury Zamawiającego. Wobec powyższego wniósł o wpisanie do pkt 3.3.2.4 OPZ postanowienia: „Do czasów wskazanych powyżej nie wlicza się czasów niedostępności wynikającej z zatrzymania lub zakłócenia pracy Systemu, spowodowanych awarią Infrastruktury Zamawiającego, tj. awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią Oprogramowania Systemowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Czas realizacji Zgłoszeń naprawy Błędów lub Wad Systemu oraz skutków Błędów lub Wad Systemu, naprawy bazy danych będzie liczony odpowiednio od chwili przywrócenia transmisji, zakończenia naprawy sprzętu komputerowego, wdrożenia poprawki Oprogramowania Systemowego lub dostarczenia Wykonawcy poprawnych danych do odtworzenia Systemu. Każde takie zdarzenie zostanie udokumentowane poprzez sporządzenie notatki zawierającej informację o momencie rozpoczęcia i zakończenia jego występowania.” W zakresie zarzutu 9 Odwołujący zwrócił uwagę na brak sprecyzowania w SW Z zobowiązań Zamawiającego w zakresie wykonywania kopii zapasowych, z którym powiązane są opisane w pkt 3.3.2.5 SOPZ i § 7 Umowy obowiązki wykonawcy wraz z opisaną w § 11 ust. 5 lit. s) Umowy karą umowną. Powyższe powoduje, że SW Z nie jest wyczerpujący i narusza zasadę przejrzystości, a także utrudnia uczciwą konkurencję (dotychczasowy Wykonawca posiada wiedzę na ten temat) przez co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. „Do realizacji obowiązków Wykonawcy niezbędne jest współdziałanie Zamawiającego w zakresie wykonywania kopii zapasowych oraz przywracania danych na wypadek ich utraty. Wykonawca samodzielnie nie może wykonywać kopii zapasowych oraz przywrócić danych, które nie zostały objęte backupem (kopią bezpieczeństwa).” Wobec tego, Odwołujący wniósł o: 1) dodanie w Umowie § 5. Oświadczenia i zobowiązania Stron ust. 15 o treści: „15. Kopie zapasowe wykonuje Zamawiający na podstawie obecnie obowiązujących procedur, które zostaną przekazane Wykonawcy w ciągu 7 dni od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca jest uprawniony do zgłoszenia swoich rekomendacji zmian do obecnie obowiązujących procedur wykonywania kopii zapasowych, a w przypadku braku procedur do przedstawienia ich propozycji. Odtwarzanie danych, Oprogramowania Dedykowanego, Oprogramowania Gotowego oraz Oprogramowania Systemowego będzie wykonywane przez Zamawiającego przy współpracy z Wykonawcą przy wykorzystaniu kopii zapasowych udostępnionych przez Zamawiającego.”; 2) dokonanie modyfikacji obecnego brzmienia Umowy - § 11. Kary umowne w ust. 5 lit. s) na: „w przypadku nieodwracalnej utraty danych przez Zamawiającego bez możliwości ich odtworzenia z kopii zapasowej, spowodowanych działaniami lub zaniechaniami Wykonawcy w wysokości 100 000 zł za każdy zidentyfikowany przypadek utraty danych przez Zamawiającego spowodowanych działaniami lub zaniechaniami Wykonawcy;”. Co do zarzutu 10, Odwołujący podniósł, iż niezgodne z art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP jest określenie przez Zamawiającego wymagań związanych z realizacją obowiązków dotyczących Oprogramowania Systemowego oraz innych produktów podmiotów trzecich, gdyż obowiązki wykonawcy zostały określone w sposób otwarty, tj. przedmiot zamówienia jest niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac, nadto usługi modyfikacji Systemu zostały zdaniem Asseco Poland błędnie zaklasyfikowane jako prace realizowane w ramach wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania Systemu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wskazał na nieograniczoną liczbę wniosków o dokonanie certyfikacji, a brak konkretnego określenia tego zakresu skutkuje brakiem możliwości dokonania przez wykonawcę realnej wyceny kosztów takiej usług. Nadto, wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, ile razy w czasie realizacji umowy producenci Oprogramowania Systemowego zmienią wersję systemów operacyjnych, baz danych, serwerów aplikacyjnych i pozostałego oprogramowania systemowego, narzędziowego oraz usług infrastrukturalnych, od których zależy prawidłowe działanie Systemu PROK-SYS. Błędem – w kontekście pkt 3.4.2 SOPZ i definicji ITS / Infrastruktury Zamawiającego – jest również, w ocenie Asseco Poland, zakwalifikowanie ww. usług do kategorii usług utrzymaniowych, zamiast do kategorii usług rozwojowych. Odwołujący podniósł również, że nie jest w stanie świadczyć wymaganych usług w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego, ponieważ Zamawiający nie zapewnił wykonawcy warunków do realizacji tych usług - m.in. wykonawca nie ma uprawnień do ingerencji w kod źródłowy. W odniesieniu do wymogu przewidzianego w ppkt 3.3.3. ust. 9 lit. c Odwołujący wskazał, że wersja Windows 12, do której w ciągu pierwszych 15 miesięcy realizacji Umowy ma zostać zaktualizowany System, jest obecnie niedostępna na rynku, wobec czego nie ma możliwości dokonania realnej wyceny tej usługi. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1) uzupełnienie ppkt 3.3.3. ust. 3 o zagwarantowanie przez Zamawiającego udostępnienia środowisk do przeprowadzenia testów, 2) zmianę zapisu ppkt 3.3.3. ust. 8 zgodnie z poniższym: „8. W sytuacji, gdy wdrożenie nowej wersji Oprogramowania Systemowego wymaga dostosowania Oprogramowania Dedykowanego, Wykonawca zobowiązany jest wdrożyć odpowiednie modyfikacje Systemu na zasadach określonych dla realizacji prac rozwojowych Systemu.”; 3) w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 powyżej, tj. w przypadku utrzymania klasyfikacji usług określonych w ppkt 3.3.3. ust. 8 jako usług utrzymaniowych – o zmianę ppkt 3.3.3. ust. 6 poprzez określenie maksymalnej liczby wniosków o dokonanie certyfikacji, jakie Zamawiający może skierować do wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy; 4) wykreślenie z ppkt 3.3.3. ustępu 9 litery c, tj. słów: „c) podniesienia wersji Windows 11 do Windows 12,”. Uzasadniając zarzut 11, Asseco Poland wskazał, iż jego przedmiotem jest opis zawartego w Rozdziale 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2.3 SOPZ procesu zarządzania ryzykiem. Zdaniem Odwołującego, postanowienie SOPZ w zakresie, w jakim stawia wykonawcy niemożliwy do realizacji wymóg, tj. wymóg identyfikacji wszystkich możliwych ryzyk, wykracza poza granice należytej staranności, do zachowania której na podstawie obowiązujących przepisów zobowiązany jest wykonawca. Mając to na uwadze, Asseco Poland wniósł o wykreślenie z Rozdziału 3. Punkt 3.4. Podpunkt 3.4.2.3. ust. 4, tj. zdania: „4. Brak lub nieprawidłowa identyfikacja ryzyka oraz brak lub niewłaściwie podjęte działania zaradcze w przypadku materializacji ryzyka są równoznaczne z niedochowaniem należytej staranności przez Wykonawcę i wykluczają możliwość powoływania się na daną okoliczność jako na okoliczność, za którą Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.” W zakresie dotyczącym zarzutu 12, Odwołujący Asseco Poland podniósł, że Zamawiający nie określił skali modyfikacji Systemu, tj. nie podał żadnych informacji, które mogłyby umożliwić wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca dokonać szacowania oferty. Nadto, zdaniem Odwołującego niezbędne jest wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym usługa utrzymania będzie świadczona dopiero po upływie jakiegoś czasu od uzyskania przez nowego wykonawcę dokumentacji i kodów źródłowych, taki minimalny czas to 1 miesiąc. „Brak takiego zapisu spowoduje, że de facto tylko dotychczasowy wykonawca mógłby z dnia na dzień świadczyć usługę utrzymania dla modyfikacji wskazanych w Załączniku 11.” Wobec tego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zamieszczenia w Załączniku 11 do SOPZ pełnego i szczegółowego opisu modyfikacji; 2) podania w Załączniku 11 do SOPZ wielkości każdej modyfikacji (np. w roboczogodzinach wskazanych w zleceniu wykonania modyfikacji); 3) wprowadzenia do SW Z postanowienia, że poszczególne Modyfikacje wskazane w Załączniku 11 zostaną objęte usługami wykonawcy w terminie 30 dni od dnia udostępnienia wykonawcy kodów źródłowych i dokumentacji danej modyfikacji, nie wcześniej niż po zakończeniu Okresu Przejściowego. W odniesieniu do zarzutu 13, Asseco Poland wskazał, że w § 2 ust. 1 lit. a) i b) wzoru Umowy, w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, Zamawiający użył słów: „w szczególności” pozostawiając opis przedmiotu zamówienia otwartym. Wobec tego zażądał wykreślenia zwrotu „w szczególności” z ww. postanowień Umowy. W zakresie dotyczącym zarzutu 14, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób całkowicie dowolny w § 5 ust. 3 wzoru Umowy określił zasady zlecania przez Zamawiającego i zakres wykonania niezbędnych czynności na koszt (i ryzyko) wykonawcy oraz przewidział odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, co prowadzi do uznania wzoru Umowy w niezmienionym kształcie za naruszający równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego oraz godzący w zasady PZP, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. W szczególności, sprzeczne z art. 480 § 1 Kodeksu cywilnego jest ww. postanowienie wzoru Umowy, w zakresie, w jakim zezwala na zlecenie wykonania czynności na koszt i ryzyko wykonawcy w każdym przypadku braku wykonania wskazanego zobowiązania, w tym bez względu na koszt wykonania. Wykonawca jest również obciążony ryzykiem nałożenia na niego kary umownej w wysokości 20.000 zł za każdy zidentyfikowany przypadek naruszenia wskazanego obowiązku. Podobnie, regulacja § 7 ust. 9 wzoru Umowy, w ocenie Odwołującego narusza art. 433 pkt 1 PZP oraz art. 480 § 1 KC, jako że przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jak również stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy powodując, że wykonawca zobowiązany jest wziąć na siebie nielimitowany zakres ryzyka, który jest niemożliwy do rzetelnej wyceny. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie z § 5 ust. 3 Wzoru umowy zdań: „W przypadku braku wykonania zobowiązania wskazanego w niniejszym ustępie Zamawiający może zlecić wykonanie niezbędnych czynności na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności pozyskania zgody sądu. Nie narusza to innych praw Zamawiającego, w tym do naliczenia kar umownych, zgodnie z § 11 Umowy.” 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany brzmienia § 7 ust. 9 zdania pierwszego Wzoru umowy zgodnie z poniższym: „W przypadku zwłoki Wykonawcy w usunięciu Błędu lub Wady o co najmniej 1 miesiąc, Zamawiający jest uprawniony do zamówienia usług lub dostaw niezbędnych do usunięcia Błędu lub Wady (wykonanie zastępcze), bez konieczności uzyskania upoważnienia Sądu po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia Błędu lub Wady pod rygorem zastosowania niniejszego postanowienia oraz braku usunięcia Błędu lub Wady przez Wykonawcę w terminie do 7 dni.” Co do uzasadnienia zarzutu 15, Odwołujący wskazał, iż zobowiązania wykonawcy w zakresie dostawy licencji na Oprogramowanie Gotowe i Systemowe zostały określone nieprawidłowo, bez postanowień o rozliczaniu tych świadczeń. Powołał się na brzmienie § 2 ust. 1 wzoru Umowy oraz pkt 3.4.2. ppkt 2 SOPZ i Załącznik 4 do SW Z „Kalkulacja cenowa oferty” pkt 4, wskazując że zarówno oferta wykonawcy jaki i wzór Umowy przewidują jedynie rozliczenie usług rozwoju wycenianych w oparciu o stawkę Roboczogodziny, czyli odnoszą się do pracochłonności związanej ze świadczeniem usług, a nie obejmują dostaw licencji lub innych uprawnień do oprogramowania, które powinny być niezależnie wycenione i rozliczone, podobnie jak w przypadku łącznego maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy wskazanego w § 10 ust. 5 wzoru Umowy. Wobec tego, Odwołujący wniósł o: 1) zmianę § 8 ustęp 3 wzoru Umowy (Załącznik 2 do SW Z) w następujący sposób: „3.Wartość Zleceń rozwojowych określana jest w oparciu o ustaloną przez Strony pracochłonność (w roboczogodzinach) oraz koszt roboczogodziny określony w Ofercie (kalkulacji cenowej) Wykonawcy;”, 2) zmianę w Załączniku 1 do SW Z pkt 3.4.2 ppkt d) na następujący: „d. specyfikowanie oraz wdrożenie Oprogramowania Gotowego lub Oprogramowania Systemowego, niezbędnego do funkcjonowania lub poprawiającego efektywność funkcjonowania Systemu”, 3) dodanie w Załączniku 1 do SW Z pkt 3.4.2 ppkt 5 o treści: „5. Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia na własny koszt sprzętu oraz Oprogramowania Gotowego lub Oprogramowania Systemowego, niezbędnego do funkcjonowania lub poprawiającego efektywność funkcjonowania Systemu zgodnie ze specyfikacją przedstawioną przez wykonawcę w ramach realizacji zleceń rozwojowych.”, 4) dostosowanie innych postanowień Umowy i OPZ do powyższych zmian. W odniesieniu do zarzutu 16, Asseco Poland wskazał na wynikające ze wzoru Umowy wadliwe, jego zdaniem, zobowiązania dotyczące kontroli realizacji obowiązków wykonawcy. Mowa o § 5 ust. 4 wzoru Umowy, gdzie Zamawiający nakazał m.in. współpracę z dowolnym podmiotem trzecim wskazanym przez Zamawiającego i udostępnienie mu „wszelkich informacji, danych i wyjaśnień dotyczących realizowanych obowiązków oraz (…) wszelkie rezultaty wykonywanych prac”, co zdaniem Odwołującego jest zbyt daleko idącym uprawnieniem Zamawiającego, bowiem część informacji dotyczących realizacji Umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są to informacje, które wykonawca ma prawo i obowiązek chronić. Wobec powyższego, wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania w § 5 ust. 4 Wzoru umowy postanowień stanowiących, że: 1) podmiot trzeci działający na rzecz Zamawiającego to podmiot profesjonalnie zajmujący się doradztwem projektowym i/lub przeprowadzaniem audytów umów informatycznych; 2) podmiot trzeci działający na rzecz Zamawiającego nie może stanowić konkurencji wobec wykonawcy i nie może współpracować w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec wykonawcy. Odnosząc się z kolei do uzasadnienia zarzutu 17, Odwołujący zakwestionował w nim otwarty sposób określenia zobowiązań wykonawcy, wskazany we wzorze Umowy w § 5 ust. 10. Zdaniem Asseco Poland, stanowiąc, że: „W przypadku gdy określony sprzęt, oprogramowanie lub inne uprawnienia okażą się niezbędne do zrealizowania określonego Zlecenia rozwojowego, a Wykonawca nie zidentyfikuje tej okoliczności przy akceptacji Zlecenia rozwojowego, Wykonawca będzie zobowiązany do zakupu na swój koszt i dostarczenia Zamawiającemu odpowiednich licencji oprogramowania, sprzętu lub zapewnienia Zamawiającemu innych uprawnień w terminie umożliwiającym prawidłowe wykonanie Zlecenia rozwojowego.”, Zamawiający – działając w sprzeczności z zasadami wypływającymi bezpośrednio z ustawy Prawo zamówień publicznych – przerzuca na wykonawcę swój obowiązek, polegający na jednoznacznym i nie budzącym wątpliwości przedstawieniu w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, obarczając wykonawcę ryzykiem związanym z brakiem zidentyfikowania działań koniecznych do należytego wykonania usług, tj. dostarczenia określonego sprzętu, oprogramowania, czy uzyskania wymaganych uprawnień. Stąd, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 5 ust. 10 Umowy. Zarzut 18, Odwołujący odniósł do brzmienia § 5 ust. 14 Umowy dotyczącego przekazania Dokumentacji Systemu po zawarciu Umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Umowy § 5 ust. 14. Zarzut 19 dotyczy § 16 ust. 13 wzoru Umowy, w świetle którego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w nieuzasadniony sposób odmawia wykonawcy kształtowania zespołu Personelu Kluczowego, poprzez dopuszczenie zmiany członka zespołu wyłącznie, jeśli osoba ta nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków z przyczyn niezależnych od wykonawcy, takich jak choroba, urlop macierzyński lub wychowawczy lub ustanie stosunku pracy lub innej podstawy prawnej zatrudnienia. „Zdaniem Odwołującego takie uprawnienie Zamawiającego co do wpływu na skład zespołu wykonawcy jest zarówno nieuzasadnione, jak i pozbawione podstawy prawnej. Przede wszystkim nie obejmuje przypadków, gdy dana osoba nie chce dalej pracować przy danym projekcie lub Wykonawca uzna, że dana osoba, mimo posiadania wymaganych kompetencji, nie radzi sobie w projekcie na zadowalającym poziomie i w celu polepszenia/usprawnienia realizacji projektu chciałaby ja zamienić na inną, również posiadającą wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i kompetencje. Obecnie taka osoba po prostu musi się zwolnić lub zostać zwolniona przez Odwołującego – po porostu musi odejść do innej firmy – gdyż wykonawca nie jest w stanie przesunąć jej do innego projektu.” Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o wykreślenie w § 6 ust. 13 wzoru Umowy postanowienia w części: „wyłącznie jeśli osoba wskazana jako członek Personelu Kluczowego nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, takich jak choroba, urlop macierzyński lub wychowawczy lub ustanie stosunku pracy lub innej podstawy prawnej zatrudnienia”. Uzasadniając zarzut 20 Odwołujący wskazał na wadliwe jego zdaniem postanowienia wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 18 i 19, w zakresie powierzenia zamówienia podwykonawcom poprzez wymóg wskazania zamkniętej listy podwykonawców i uzależnienie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy od zgody Zamawiającego. Wniósł o wnosi o wykreślenie z § 6 ust. 18 Wzoru umowy sformułowania: „- w pozostałym zakresie Wykonawca wykona Przedmiot Umowy samodzielnie, to jest bez udziału Podwykonawców.” oraz z ust. 19 Wzoru umowy zdania: „Zamawiający w terminie 7 dni wyrazi zgodę na danego Podwykonawcę lub z uzasadnionych przyczyn odmówi wyrażenia zgody na danego Podwykonawcę. W przypadku braku zgody Zamawiającego Wykonawca nie może powierzyć realizacji żadnych obowiązków na podstawie Umowy Podwykonawcy lub pracownikom Podwykonawcy, w odniesieniu do którego Zamawiający nie wyraził zgody na jego zaangażowanie w realizację Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 21, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ze Wzoru Umowy § 9 ust. 7 oraz z ust. 10 zdania: „W odniesieniu do Zleceń rozwojowych odbiory dokonywane przez Zamawiającego muszą się zakończyć w terminie realizacji określonego Zlecenia rozwojowego.”, podnosząc, iż postanowienia te są niejednoznaczne i nie definiują jasno reguł odpowiedzialności wykonawcy, a nadto przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie okoliczności, za które wyłączną winę ponosi Zamawiający. W zakresie dotyczącym zarzutu 22, Asseco Poland podniósł, iż w § 11 ust. 2 Umowy Zamawiający przewidział możliwość wielokrotnego karania wykonawcy za tę samą okoliczność co w świetle podstawowych zasad prawa cywilnego oraz poglądów Sądu Najwyższego, zdaniem Odwołującego jest niedopuszczalne. Z tych względów wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 2 wzoru Umowy poprzez wskazanie, że: „2. Kary umowne w przypadku tego samego zdarzenia nie podlegają sumowaniu.” oraz zmianę ust. 3 wzoru Umowy poprzez wskazanie, że: „3. Kary umowne nie podlegają sumowaniu także w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej wypowiedzenia.” Odnosząc się do zarzutu 23 wskazał, że treść § 13 wzoru Umowy uniemożliwia mu złożenie oferty, nie ma bowiem możliwości przewidzenia, czy producenci Oprogramowania Gotowego i Systemowego wyrażą wolę udzielania licencji na określone oprogramowania oraz nawet jeżeli licencja zostanie udzielona, wykonawca nie będzie miał wpływu warunki tej licencji, a zgodnie z ust. 9 wzoru Umowy wykonawca wyraża zgodę na korzystanie z Oprogramowania Gotowego i Systemowego w celu wykonania testów, zaś aby wykonawca mógł takiej zgody udzielić, sam musi posiadać stosowne oświadczenia od podmiotu posiadającego prawa autorskie majątkowe do określonego oprogramowania. Z uwagi na powyższe, wniósł o nakazanie wykreślenia z § 13. Załącznika nr 2 do SW Z (Umowy) zobowiązania wskazanego w ust. 1 pkt 1b oraz w ust. 8 i 9 oraz doprecyzowania, że jeżeli w toku realizacji zamówienia niezbędne będzie skorzystanie z Oprogramowania Gotowego lub Oprogramowania Systemowego to Zamawiający we własnym zakresie uzyska licencje na Oprogramowanie Gotowe lub Oprogramowanie Systemowe. W zakresie dotyczącym zarzutu 24, Odwołujący wskazał na wadliwe jego zdaniem postanowienie § 11 ust. 5 lit. k) wzoru Umowy dotyczące kar umownych, które jego zdaniem powinno zostać wykreślone, nieprzekazanie raportu w terminie lub zawarcie w nim informacji nieprawdziwych lub niepełnych jest już bowiem penalizowane w przedmiotowej Umowie w inny sposób (brakiem możliwości otrzymania wynagrodzenia). Zdaniem Odwołującego, kwestionowana kara umowna jest ponadto niezależna od zawinienia wykonawcy. Wobec tego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 11 ust. 5 lit. k) wzoru Umowy. W uzasadnieniu zarzutu 25 Odwołujący wskazał na rażąco wygórowane jego zdaniem kary umowne wynikające z § 11 ust. 5 lit. n) wzoru Umowy, a dotyczące przypadku „niedotrzymania terminów realizacji Zlecenia rozwojowego, wskazanego w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 3.4.3.9. OPZ w wysokości 2% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 3.4.3.9. OPZ za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary umownej, o której mowa w § 11 ust. 5 lit. n) z 2% na 0,2%. Podobne uzasadnienie dotyczy zarzutu 26, w którym Odwołujący kwestionuje karę umowną, wynikającą z § 11 ust. 5 lit. t) wzoru Umowy przewidzianą na wypadek: „nieuprawnionego ujawnienia informacji poufnej, z naruszeniem obowiązków wynikających z § 14 w wysokości 1% wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 10 ust. 5, za każdy zidentyfikowany przypadek naruszenia wskazanego tu obowiązku”. Wg Odwołującego, kara za każdy przypadek naruszenia, przy tak sformułowanym postanowieniu Umowy, wynosić będzie powyżej 1 milion złotych. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary umownej, o której mowa w § 11 ust. 5 lit. t) z 1% na 0,1%. W uzasadnieniu zarzutu 27, Odwołujący wskazał na wadliwe jego zdaniem postanowienia wzoru Umowy - § 16 ust. 6-13 – dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Jego zdaniem, postanowienia te nie realizują celów przepisu art. 439 PZP, gdyż w szczególności, dla dokonania waloryzacji poziom zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia musi osiągnąć co najmniej 10%, przy czym łączna wysokość zmian wynagrodzenia w wyniku waloryzacji nie może przekroczyć 20% wartości umowy, nawet jeżeli koszty realizacji umowy wzrosną o 40%. Odwołujący wniósł wobec tego o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 16 ust. 6 wzoru Umowy poprzez wskazanie, że: „Strony przewidują zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w wypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (dalej “koszty umowy”), jakie były brane pod uwagę przez Wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia Umowy lub w wypadku kolejnej zmiany, względem kosztów ustalonych przy ostatniej takiej zmianie. Zmiana wynagrodzenia w tym trybie nie może prowadzić do wzrostu zysku Wykonawcy, a jedynie do zrekompensowania kosztów jakie będzie ponosił w związku z realizacją Umowy” oraz dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 16 w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy: a) Wzrost Kosztów Umowy na potrzeby niniejszej umowy będzie ustalany w oparciu o wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; b) zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy będą następować w wypadku zmian Kosztów Umowy względem poziomu tych cen, jakie były brane pod uwagę przez Wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia Umowy lub w wypadku kolejnej zmiany, względem kosztów ustalonych przy ostatniej takiej zmianie; c) Wykonawca złoży do Zamawiającego wniosek o zmianę wynagrodzenia, w którym przedstawi odpowiednie wyliczenia sporządzone na podstawie wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wzrost oraz wskaże kwotę, o jaką wynagrodzenie ulega zmianie; d) łączna wysokość zmian wynagrodzenia w wyniku waloryzacji nie przekroczy 50% wartości Umowy. e) Likwidacja minimalnego poziomu zmiany, który obecnie wynosi 10%, a który umożliwia złożenie wniosku o waloryzację. Co do zarzutu 28, Odwołujący podkreślił, że postanowienia § 7 ust. 13, § 9 ust. 16 oraz § 10 ust. 9 wzoru Umowy, a także pkt 3.3.7 ppkt 1 i 3 OPZ – dotyczące fakturowania Usług utrzymania Systemu są jego zdaniem wadliwe, gdyż naruszają przepisy prawa podatkowego. W szczególności, zgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), wykonawca ma obowiązek wystawienia faktury nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. Wobec tego, Asseco Poland wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany brzmienia § 10 ust. 9 Wzoru umowy zgodnie z poniższym: „9. Płatność wynagrodzenia, określonego w ust. 2 będzie zrealizowana w częściach po zakończeniu miesięcznych okresów rozliczeniowych, na podstawie faktury VAT, wystawionej nie później niż do 15 dnia miesiąca następującego po upływie okresu rozliczeniowego, przy czym zapłata należności wynikającej z faktury nastąpi w terminie do 30 dni od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru raportów z wykonania Usług utrzymania, na podstawie § 7 ust. 13, za każdy z miesięcy danego okresu rozliczeniowego.” W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Prokuratura Krajowa – wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 PZP z uwagi na to, iż zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie oraz ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania podniósł, iż zostało ono wniesione wobec treści SW Z, zaś w takim przypadku znajduje zastosowanie przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. Zamawiający opublikował SW Z za pośrednictwem platformy e-Zamówienia w dniu 16 sierpnia 2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP rozpoczął bieg w dniu publikacji SW Z na platformie i stronie internetowej Zamawiającego, tj. w d…

…Sygn. akt: KIO 3394/24 WYROK z dnia 11 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 roku przez wykonawcę Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale Przystępującego - IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania A). 1, 2, 3, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 35, 36, 39, 41, 42 wzoru umowy z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania A). 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 18, 20, 27, 28, 31, 38 z uwagi na ich wycofanie prze Odwołującego; 3. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania A). 13 i A). 40 i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku; a także dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie podwykonawcy; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 4 506 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy pięciuset sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz Odwołującego – Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 4 736 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy siedmiuset trzydziestu sześciu dwóch złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 2/5 kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Członkowie: KIO 3394/24 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) na Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego (ORSK), Szpitala Klinicznego im. Karola Jonschera (SKKJ) oraz UCSM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 5337592024. Dnia 14 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz załącznikami (dalej jako „SWZ”). Zdaniem Odwołującego zapisy SWZ ukształtowano w sposób: a) kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, b) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia, c) utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, d) naruszający szczegółowe regulacje ustawy Pzp, powołane w uzasadnieniu zarzutów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: A) art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie zapisów niejednoznacznych, a także przepisów wskazanych w uzasadnieniu poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek wprowadzenia w treści Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznika nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji zapisów: 1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 2 Awaria. Pojęcie Awarii zostało zdefiniowane jako „wykryta wada polegająca na nieprawidłowej pracy, uniemożliwiająca Zamawiającemu tymczasowo lub trwale korzystać z SYSTEMU w całości lub jego części”. Jednocześnie inny typ wady stanowiący Błąd jest zdefiniowany w pkt 3 Projektu Umowy jako „zakłócenie pracy SYSTEMU, spowodowane brakiem działania lub niewłaściwym działaniem SYSTEMU, w szczególności polegającym na ograniczeniu lub uciążliwości w realizacji jednej z funkcji SYSTEMU. Wyróżnia się następujące rodzaje błędów: 1) Błąd krytyczny a) Następuje zatrzymanie pracy SYSTEMU na czas powyżej 1 godziny lub b) Nie ma żadnej możliwości realizacji co najmniej jednego procesu biznesowego przez okres ponad 1 godziny i nie istnieje możliwość obejścia problemu, lub c) Nie ma żadnej możliwości realizacji jednej z jego funkcji, w wyniku czego SYSTEM lub jego część nie nadaje się do zastosowania w bieżącej działalności Zamawiającego. (…)” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Awarii z pkt 2 Definicji Projektu Umowy, także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 9 Definicji Projektu Umowy: 9. Gwarancja - dedykowane wsparcie świadczone przez Wykonawcę, w ramach wynagrodzenia za wykonanie SYSTEMU, polegające na realizacji świadczeń gwarancyjnych w celu zapewnienia poprawnego działania SYSTEMU i usuwaniu Błędów Zwykłych, Ważnych i Krytycznych w czasie i na zasadach opisanych w niniejszej umowie oraz w Dokumencie Gwarancji stanowiącym załącznik nr 9 do umowy oraz pkt 32 Definicji Projektu Umowy: 32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia Wad (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. 2. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 27 Wada. Pojęcie Wady zostało zdefiniowane w Definicjach, w pkt 27 Projektu Umowy jako „Wada – nieprawidłowe działanie SYSTEMU występujące w postaci: Błędu krytycznego, ważnego lub zwykłego.” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Wady z pkt 27 Definicji Projektu Umowy, a także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 32 Definicji Projektu Umowy: 32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. z § 1 ust. 1 pkt 2) lit e) Projektu Umowy: e) świadczenie usługi Utrzymania SYSTEMU obejmującej m.in. aktualizacje wynikające ze zmian przepisów prawa oraz Usług Gwarancji obejmującej m.in. usuwanie Błędów wykrytych w trakcie użytkowania SYSTEMU, Oraz we wszystkich przypadkach występujących w załączniku nr 9 do Projektu umowy, a także o: - zmianę w § 12 ust. 3 pkt 4 - 6) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. 5) W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag w czasie odbioru, Zamawiający wyznaczy termin na usunięcie przedmiotowych wad i/lub zastrzeżeń/uwag, wyznaczając jednocześnie termin ponownego zgłoszenia do odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag podczas trzeciej próby odbioru, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy i żądania kary umownej w wysokości 1% wartości brutto wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. 6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy. - zmianę w § 16 ust. 3 pkt 1) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 1) Gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce z usunięciem wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag stwierdzonych w trakcie któregokolwiek odbioru, w tym częściowego, w stosunku do terminów ich usunięcia wyznaczonych przez Zamawiającego – w wysokości 0,1% wartości brutto określonego w § 3 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 3. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela). Zgodnie z treścią pkt 9 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, 9. W przypadku stwierdzenia bądź ujawnienia Wady lub Błędu, Wykonawca (Gwarant) usunie tę Wadę lub Błąd zgodnie z zasadami SLA (Service Level Agreement) zawartymi w poniższej Tabeli: Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny 1 8 Błąd ważny 2 8 24 Błąd zwykły 2 24 40 Inne problemy 12 - 112 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie ostatniego wiersza tabeli z pkt 9 zapis Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji: 4. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela). Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Błąd krytyczny 1 Błąd ważny 2 8 Błąd zwykły 2 24 Inne problemy 12 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów i dokonanie Naprawy zgodnie z następującymi propozycjami: Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) 8 24 40 112 na zastosowanie Obejścia Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny Błąd ważny Błąd zwykły 1 2 2 16 48 16 48 80 5. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 12. Zgodnie z pkt 12 Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do: 1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości, 2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności SYSTEMU, 4) W przypadku ustalenia i potwierdzenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł rozliczyć naprawę z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.” ŻĄDANIE „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do: 1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości, 2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności SYSTEMU, 4) W przypadku ustalenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie mógł rozliczyć czynności opisane w pkt 1) – 3) z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.” 6. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 13, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 13, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne serwisowanie SYSTEMU rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w zakresie serwisowania SYSTEMU, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz przekazywanie na bieżąco przez Wykonawcę w trakcie użytkowania SYSTEMU pełnych rozwiązań zgłoszonych Wad lub Błędów. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.” ŻĄDANIE: Odwołujący wnosi o zmianę pkt 13 pkkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne konfigurowanie SYSTEMU i zmianę dostępnych w nim parametrów oraz rozwiązywanie problemów wynikających z błędnych działań użytkowników, rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w ww. zakresie, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.” 7. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 14, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 14, ppkt 3) „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 14 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego i produkcyjnego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.” 8. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 15, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 15, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, jednakże nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 15 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, w terminie 21 dni roboczych od daty opublikowania kompletu niezbędnych aktów prawnych oraz innych dokumentów niezbędnych do wprowadzenia danej zmiany, dokładając starań, by dostosowanie to miało miejsce nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.” 9. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty, pod pojęciem korekt należy rozumieć: „1) Korekty - proces poprawy wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności lub dokumentacji. Proces Korekty musi zostać zakończony w terminie wskazanym przez Zamawiającego (do 7 Dni Roboczych; termin ten może być przedłużony przez Zamawiającego).” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie przedmiotowej definicji jako zbędnej i bezprzedmiotowej. 10. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 5 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia podpisania umowy do dnia odbioru końcowego.” Z kolei stosownie do § 2 ust. 2 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.”, podczas gdy w myśl §1 8 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie świadczył Usługi na rzecz rozwoju SYSTEMU od dnia podpisania umowy, do dnia zakończenia umowy włącznie.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia odbioru Etapu III do dnia 31 lipca 2028 r.” 11. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 8. Zgodnie z § 1 ust. 8 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do ich uwzględnienia w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 8 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia zasadnych zastrzeżeń Zamawiającego w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, o ile nie wykraczają poza przedmiot zamówienia.” 12. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust.11. Zgodnie z § 1 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z Prawa opcji w sytuacji, w której będzie to leżało w interesie Zamawiającego i będzie wynikało z jego bieżących potrzeb.” ŻĄDANIE Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie jest wstanie samodzielnie określić, w jakich przypadkach Zamawiający potrzebuje skorzystać z tego uprawnienia. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 1 ust. 11 – 17 Projektu Umowy, które to regulacje dotyczą prawa opcji. 13. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2. Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1. Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku. 2. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1) Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 2 Projektu Umowy w następujący sposób: „§ 2 Termin wykonania umowy 12. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1 Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia odbioru Etapu III do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” 14. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.1 Zgodnie z § 3 ust. 1 Projektu Umowy, „Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można należycie wykonać umowy.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 1 Projektu Umowy w następujący sposób: „1. Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia.” 15. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust. 5 Zgodnie z § 3 ust. 5 Projektu Umowy: „Ustalone wynagrodzenie zapis ryczałtowe jest ostateczne i niezmienne do zakończenia należytego wykonania Przedmiotu umowy.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 5 Projektu Umowy w następujący sposób: „Ustalone wynagrodzenie ryczałtowe może podlegać zmianom na zasadach wynikających z zapisów niniejszej Umowy oraz obowiązujących przepisów prawa.” 16. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.6 Zgodnie z §3 ust. 6 Projektu Umowy: „Strony wyłączają stosowanie do Umowy art. 632 § 2 kodeksu cywilnego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie §3 ust. 6 Projektu Umowy 17. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.3 Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt umowy: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim i języku angielskim.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim. Zamawiający dopuszcza przekazanie dokumentacji w języku angielskim w przypadku zastosowania oprogramowania lub sprzętu pochodzącego od podmiotów trzecich, które to produkty nie posiadają oryginalnej dokumentacji w języku polskim.” 18. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.6 Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 – Załącznika nr 1 do SWZ –wzór umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentów Wykonawcy związanych z realizowaną umową.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 6 Projektu Umowy 19. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.9 Stosownie do treści § 5 ust. 9 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy: „W przypadku niezastosowania się do wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 9 Projektu Umowy w następujący sposób: „W przypadku niezastosowania się do uzasadnionych wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.” 20. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.10 Stosownie do treści zapisu zawartego w § 5 ust. 10 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy o treści: „Zamawiający może posługiwać się osobami trzecimi w każdym czasie i przy każdej czynności oraz przekazywać tym osobom wszelkie informacje i dokumenty uzyskane od Wykonawcy, zlecać analizy i testy itp.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 10 Projektu Umowy 21. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.16. Zgodnie z treścią § 5 ust. 16 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 bądź dokumentów ZUS, ZUA zanonimizowanych w zakresie adresu zamieszkania i wysokości wynagrodzenia. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 438 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 16 Projektu Umowy, w następujący sposób: „16. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć: - oświadczenia zatrudnionego pracownika, - oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, - do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 zawierających wyłącznie imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” 22. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 5. Zgodnie z treścią § 6 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy). Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.” Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zapis narusza art. 16 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 5 Projektu Umowy, w sposób: „5. Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych, jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.” 23. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.6. Zgodnie z § 6 ust. 6 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509), zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji, (…)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 6 w sposób: „6. W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) , zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji – z wyjątkiem programów komputerowych, w tym stanowiących rozszerzenia specyfikacji funkcjonalnej programów już funkcjonujących w obrocie gospodarczym, (…)”. 24. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.15. Zgodnie z § 6 ust. 15: „Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy: 1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 15, w: „15. Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy: 1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” (po prawomocnym ogłoszeniu przez Sąd upadłości Wykonawcy)”. 25. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 16 pkt 10. Stosownie do treści § 6 ust. 16 pkt 10: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, niewywiązywania się z umowy bądź zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających, problemów prawnych Wykonawcy uniemożliwiających realizację umowy, a także w przypadku niewywiązania się z warunków licencyjnych oprogramowania bądź wystąpienia siły wyższej, która uniemożliwia realizację umowy” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 16 pkt 10 Projektu Umowy, w następujący sposób: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: prawomocnego ogłoszenia przez Sąd upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, odstąpienia od umowy z powodu rażącego niewywiązywania się z umowy bądź z powodu rażącego zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,” 26. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 3 Zgodnie z zapisem § 10 ust. 3 pkt 3: „takiej realizacji zamówienia, żeby SYSTEM mógł być wykorzystany w działalności Zamawiającego bez konieczności jego poprawiania lub uzupełnienia, chyba że poprawki lub uzupełnienia będą wynikiem zmian organizacyjnych u Zamawiającego” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 3 Projektu Umowy. 27. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 16. Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 16: „wykonania wszystkich innych niewymienionych zadań i prac, jakie Wykonawca uzna za niezbędne do realizacji przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 3 ust. 2,” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 16 Projektu Umowy 28. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 17. Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 17: „współpracy z audytorem, w przypadku powołania przez Zamawiającego audytora Wdrożenia, polegającej na przekazywaniu wskazanych przez audytora dokumentów oraz udzielanie wyjaśnień dotyczących dokumentacji SYSTEMU, produktów końcowych poszczególnych etapów oraz postępów prac. Cała dokumentacja SYSTEMU może zostać udostępniona przez Zamawiającego audytorowi. Audytor będzie mógł uczestniczyć we wszystkich spotkaniach i pracach wdrożeniowych w charakterze obserwatora,” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 431 PZP oraz art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 17 Projektu Umowy. 29. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 4 Zgodnie z § 10 ust. 4: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego.” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 4 Projektu Umowy, w sposób: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie wysuwał do Wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu, jeżeli w przypadku wystąpienia incydentu utraty danych Wykonawca przywróci dane do stanu danych z momentu wykonanej przez Zamawiającego kopii danych. Przywrócenie przez Wykonawcę danych do stanu zapisanego w kopii danych lub niemożność wykonania tej operacji z powodu wadliwości kopii danych wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za utratę danych w pełnym zakresie, jak również wszelkie następstwa tejże.” 30. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 5 Zgodnie z § 10 ust. 5: „Zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 5 Projektu Umowy 31. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 11 ust. 10 Zgodnie z § 11 ust. 10: „Zamawiającemu przysługuje jednokrotna, podczas trwania umowy, zmiana Kierownika Projektu Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, na pisemny wniosek, w przypadku problemów dotyczących bieżącej współpracy lub problemów komunikacyjnych.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 11 ust. 10 Projektu Umowy 32. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 4 i 6: „4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez Wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. 6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania Wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.” Odwołujący wskazał na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 643 k.c. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Projektu Umowy, w sposób - poprzez usunięcie pkt 6, oraz pkt 4 nadaniu brzmienia: „4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. Zamawiający dokona także odbioru w przypadku występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które pozostają bez wpływu lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do: - odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, lub - wyznaczenia terminu do usunięcia istniejących wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.” 33. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2 Zgodnie z § 14 ust. 2 : „Jeśli Wykonawca powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości przedmiotu zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów): 1) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: 2) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: …………………………….…….”. Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy. 34. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5 Zgodnie z § 14 ust. 5: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.” Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy. 35. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 1 pkt 6 Zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 6: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie, ewentualnie o zmianę § 16 ust. 1 pkt 6) Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych dla danego zadania godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” 36. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 2 pkt 1 Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 1:„uzyskania dostępu przez nieuprawnionego przedstawiciela Wykonawcy lub nieuprawnionego pracownika Zamawiającego do danych innego pracownika Zamawiającego, w szczególności jego danych osobowych wynikającego z błędów konfiguracji Oprogramowania”. Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 16 ust. 2 pkt 1 Projektu Umowy. 37. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 6 Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych z zastrzeżeniem, że odszkodowanie to nie obejmuje utraconych korzyści..” 38. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 17 ust. 9 Zgodnie z § 17 ust. 9: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że po upływie 12 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem w którym zawarto Umowę, wzrośnie lub spadnie o więcej niż 15%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”. Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 439 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 17 ust. 9 w sposób: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem odniesienia (dla pierwszej waloryzacji to miesiąc w którym zawarto Umowę), wzrośnie lub spadnie o więcej niż 5%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 6 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%” 39. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 4 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 4: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 18 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową, pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego, w którym szczegółowo wskazano rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową sposób wykonywania zamówienia oraz wyznaczono odpowiedni, nie krótszy niż 14 dni termin do zmiany sposobu wykonywania zamówienia.” 40. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 5 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu 41. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 2 Zgodnie z § 20 ust. 2: „Wszelka dokumentacja stworzona w ramach wykonania umowy i korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą w języku polskim” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 2 Projektu Umowy: „Wszelka korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą będzie prowadzona w języku polskim” 42. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 3 Zgodnie z § 20 ust. 3: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 61 oraz 95 – 96 k.c. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 3 Projektu Umowy: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 – przy czym w przypadku korespondencji kierowanej do Wykonawcy każdorazowo musi być to co najmniej adres Kierownika projektu i Zastępcy kierownika projektu - drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wobec sformułowanych zarzutów wnosił o: a) uwzględnienie odwołania; b) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w zaskarżonych zapisach zgodnie z żądaniami wskazanymi w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu dla każdego zaskarżonego zapisu. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem zaskarżone postanowienia SWZ nie pozwalają Odwołującemu na złożenie oferty lub ograniczają możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co prowadzić będzie do możliwości poniesienia szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i pozyskania środków finansowych (wynagrodzenia) na skutek jego realizacji. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 5 września 2024. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba w ramach ustalenia stanu historycznego sprawy przytoczyła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów pozostałych do rozpoznania merytorycznego, w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutów ograniczono do przedstawienia podstawy prawnej i żądań odwołania. Uzasadniając podtrzymane zarzuty wskazano dodatkowo, że: 13. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2. Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1. Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku. 2. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1) Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” Między postanowieniami § 2 ust 1 a ust. 2 zachodzi niespójność. Według ust. 1 termin obowiązywania umowy, mającej charakter umowy o dzieło, został określony datą sztywną, podczas gdy w ust. 2 w większości przypadków – datami względnymi. Dodatkowo termin gwarancji, w trakcie której umowa musi obowiązywać, określany jest przez wykonawców w ofercie, więc na etapie przygotowania projektu umowy Zamawiający nie jest wstanie określić okresu jej obowiązywania. Nadto w przypadku umowy o dzieło określanie terminu obowiązywania umowy jest bezprzedmiotowe – umowa powinna obowiązywać do czasu wykonania dzieła lub odstąpienia od umowy przez jedną ze stron. Tymczasem sztywne określenie terminu obowiązywania może jedynie przysporzyć wątpliwości interpretacyjnych, w sytuacji np. gdy projekt ulegnie przedłużeniu i nagle w trakcie jego realizacji nadejdzie nieprzedłużony przez Strony termin obowiązywania umowy, który oznacza, ze po jego upływie nie ma podstaw do realizacji umowy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę § 2 Projektu Umowy w sposób podany w żądaniach. 33. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2. Zgodnie z § 14 ust. 2– Załącznika nr 1 do SWZ – Projektu Umowy: „Jeśli powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów): 1) Podwykonawca: ……………………………., część li Wykonawca przedmiotu zamówienia: 2) Podwykonawca: ……………………………., część Odwołujący wskazuje ponadto na naruszenie art. 462 PZP. Wykonawca zobowiązany jest wraz ze złożeniem oferty wskazać podwykonawców, którzy są mu znani na dzień składania oferty. Tym samym Zamawiający dysponuje pełną informacją o tych podwykonawcach i nie ma uzasadnienia do zamieszczania ich nazw ani zakresu w treści umowy. Żaden przepis PZP nie uprawnia Zamawiającego do żądania od Wykonawcy nazw i zakresów wszystkich podwykonawców, dając Wykonawcy pełną swobodę co do angażowania podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem stosownie do treści art. 462 pzp, 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wprowadzony przez Zamawiającego zapis mógłby zostać potraktowany w toku realizacji zamówienia jako uniemożliwiający skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w Umowie, zatem – dla zachowania zgodności z art. 462 PZP winien zostać usunięty. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy: 34. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5. Zgodnie z § 14 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.” Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP Przepis art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako zasadę „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy.” - wyrok z dnia 13 marca 2023 r. KIO 507/23, „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.” - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22), zaś art. 464 PZP umożliwia żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na roboty budowlane, to wprowadzenie zaskarżonego zapisu umownego nie ma podstawy prawnej i należy go uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 5 Projektu Umowy. 37. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust.6. Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” Zawarty zapis przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za utratę dofinansowania, która nie pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z niewykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zwrócił na to uwagę Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 11 września 2014 r., I C 114/14 stwierdzając że „Jednocześnie można kwestię odpowiedzialności pozwanego rozpatrywać́ również w płaszczyźnie braku związku przyczynowego, jeśli założyć, że utratę dotacji można byłoby zakwalifikować jako samodzielną szkodę. Wtedy bowiem owo pozbawienie (cofnięcie) środków pomocowych nie pozostawałoby w istocie w zwyczajnym, adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania, przy czym w ocenie Sądu założenie, iż do szkody doszło jest tu chybione w świetle poczynionych wcześniej uwag. Niemniej jednak jeśli już tylko poczynić takie hipotetyczne założenie (iż stanowi to jakąś formę szkody), to wtedy nie sposób uznać, iż w całym łańcuchu następstw, owa utrata była normalnym następstwem nienależytego wykonania zobowiązania.” Ewentualne kary umowne przewidziane we wzorcu umownym, które zostaną naliczone wykonawcy w związku z niedotrzymaniem terminu wykonania umowy, pomniejszają koszty dofinansowania, ale jednocześnie stanowią przychód zamawiającego stanowiący podstawę sfinansowania wynagrodzenia wykonawcy choćby w drodze potrącenia. Przy projektowanym zapisie § 16 ust. 6 Zamawiający z definicji usiłuje obciążyć wykonawców podwójną odpowiedzialnością za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, obciążając jednocześnie karą umowną i odszkodowaniem za utratę dofinansowania. Na problem ten zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Łomży Wydział I Cywilny w wyroku z dnia 1 marca 2017 r. sygn. akt I C 702/15. Niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia nie stanowi jedynej przyczyny ewentualnej utraty dofinansowania. Inną przyczynę może stanowić zbyt późne ogłoszenie lub zakończenie postępowania, co powoduje, że Zamawiający nie pozostawia odpowiedniego marginesu między planowanym terminem zakończenia realizacji umowy a maksymalnym terminem wydatkowania środków, który zabezpieczyłby ewentualne skutki niedotrzymania terminu wykonania zamówienia i możliwość usuwania ewentualnych wad. W efekcie kwestionowanym zapisem Zamawiający stara się przerzucić na wykonawców odpowiedzialność za okoliczności leżące po jego stronie. Sformułowanie § 16 ust. 6 wzoru umowy stanowi w istocie rodzaj dodatkowej kary umownej (z góry określonej kwoty do zapłaty na wypadek zaistnienia określonego zdarzenia w postaci niedotrzymania terminu wykonania umowy), co z jednej strony oznacza niedopuszczalne dublowanie kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania umowy, z drugiej zaś przekroczenie limitu kar umownych określonych w § 16 ust. 5, co stanowi naruszenie art. 436 pkt 3 PZP, gdyż roszczenie o dochodzenie utraconego lub zwróconego dofinansowania staje się swoistego rodzaju karą umowną, w dodatku przy przejęciu odpowiedzialności za działania/zaniechania Zamawiającego, które mogą prowadzić do utraty dofinansowania. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy, w sposób: podany w żądaniach odwołania. 40. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust.3 pkt 5. Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.” Odwołujący wskazał dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP Zgodnie z brzmieniem art. 462 PZP, Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepisy PZP umożliwiają żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na roboty budowlane (art. 464 PZP). Uwzględniając zatem, że art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako zasadę, a przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22). Wprowadzenie zapisu umownego ustanawiającego zawarcie aneksu do Umowy jako warunek dopuszczalności skorzystania z podwykonawcy należy uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców, szczególnie że Umowa nie przewiduje obowiązku zawarcia przez Zamawiającego aneksu w tym zakresie, ani żadnej procedury z której Wykonawca mógłby skorzystać – co może prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca przez bierność Zamawiającego (brak reakcji na wniosek o zawarcie aneksu) zostanie pozbawiony możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, co uniemożliwi mu realizację umowy bądź całkowicie bądź wpłynie na niemożliwość realizacji w terminie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu Umowy. W świetle argumentacji, zdaniem Odwołującego zarzuty postawione uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienie złożył Wykonawca IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów w całości lub w części. Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wskazał, że uwzględnienie w części zarzutów jest dla niego satysfakcjonujące i uznaje zmiany dokonane przez Zamawiającego za wyczerpujące żądania odwołania, ponadto Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu części zarzutów. Wobec zgodnych stanowisk Stron Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części, co odzwierciedlają punkty 1 i 2 sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie na uwzględnienie zasługiwał zarzut ujęty w punkcie A).13, A). 40 odwołania, co odzwierciedla punkt 3 sentencji orzeczenia. Inne zarzuty zdaniem Izby nie potwierdziły się, co wynika z punktu 4 sentencji orzeczenia. Zarzut A). 13 zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie dokonuje zmiany tego zapisu. Data określona w § 2 ust. 1 Umowy wynika z terminu realizacji projektu, na który Zamawiający otrzymał dofinansowanie. Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie zauważył, iż uregulowania odnoszące się do momentu zakończenia obowiązywania umowy są niespójne w odniesieniu do kolejnych norm czasowych, które wprowadził Zamawiający. Jest to zwłaszcza widoczne w przypadku możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usług gwarancyjnych. Poprzez umieszczenie w postanowieniach ogólnych tego paragrafu daty 31 lipca 2028 roku, powstaje wrażenie, że odnosi się ona do wszystkich elementów umowy, w tym do czasu obowiązywania gwarancji i możliwości korzystania z prawa opcji. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie data dzienna wprowadzona do wzoru umowy – 31 lipca 2028 roku – związana jest z końcową datą rozliczenia projektu. Jednocześnie Zamawiający nie przeczy, iż możliwość skorzystania z prawa opcji i świadczenia usług gwarancyjnych nie jest ograniczona tą datą. Odwołujący z drugiej strony nie zaprzecza, iż etapy od 1 do 6 muszą zamknąć się w dacie 31 lipca 2028 roku. Tym samym Zamawiający i Odwołującego prezentują zgodne stanowisko, lecz ustalony przez Zamawiającego wzór umowy tego stanowiska nie odzwierciedla. W ocenie Izby określenie datą dzienną wykonania etapów I-VI nie narusza art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest to obiektywna potrzeba Zamawiającego wynikająca z umowy o dofinansowanie. Natomiast brak spójności pomiędzy ust. 1 § 2 wzoru umowy, a pozostałymi ustępami tego paragrafu, jak i wymaganiami dotyczącymi terminu gwarancji powodują, że wykonawcy w różny sposób mogą interpretować wpływ § 2 ust. 1 na czas trwania całości zamówienia, co powoduje, że warunki zamówienia stają się nieprzejrzyste i mogą skutkować nieporównywalnością ofert, a zatem godzą w zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp. Oczywistym wydaje się dla wszystkich, że skorzystanie z prawa opcji może mieć miejsce w ciągu 24 miesięcy od zakończenia gwarancji i będzie regulowane będzie następować na podstawie odrębnego oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, natomiast rozpoczęcie świadczenia gwarancyjnego będzie miało miejsce po zakończeniu procesu wdrożenia i uruchomienia przedmiotu zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zapisy dokumentów w postępowaniu wymagają doprecyzowania i nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku, zaś odrębne kwestie w odniesieniu do terminów stanowią prawo opcji i gwarancja. Zarzuty A). 33, 34 i 40. Izba rozpoznała powyższe kwestie łącznie, ponieważ dotyczą one jednego zagadnienia, mianowicie możliwości posługiwania się podwykonawcami. Izba doszła do przekonania, że punkt A). 40 zasługiwał na uwzględnienie, w pozostałym zakresie nie podzielono argumentacji odwołania. Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Z dalszych regulacji ustawy Pzp wynika, że Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 3 także w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Izbie nie wykazano jakie normy narusza treść wzoru umowy, gdzie Zamawiający wymaga podania oznaczenia podwykonawcy i podania jaką część zamówienia będzie wykonywał, skoro Zamawiający już na etapie złożenia oferty może żądać informacji o częściach zamówienia wykonywanych przez podwykonawcę, a gdy wykonawcy znany jest już z nazwy podwykonawca – istnieje możliwość jego wskazania w ofercie. Skoro więc już na etapie ofertowania znane są nazwy podwykonawców, Izba nie widzi przeszkód, by nazwy te przenieść do umowy. Nawet jeżeli przyjąć, że w momencie składania oferty Wykonawca wie, że określoną część powierzy do wykonania podmiotowi trzeciemu, ale nie wie jeszcze dokładnie, który to będzie podmiot, to z pewnością w momencie podpisania umowy musi znać nazwę takiego podmiotu, inaczej trudno sobie wyobrażać w jaki sposób dokonano należytej kalkulacji ceny ofertowej. Poza tym przywołane przez Izbę regulacje ustawowe odnoszą się do momentu przystąpienia do wykonania zamówienia, co Odwołujący w swoich wywodach całkowicie pomija. Zatem w momencie podpisywania umowy Zamawiający jak najbardziej posiada uprawnienia do wymagania, by Wykonawca podał nazwy, przedstawicieli, dane kontaktowe znanych mu podwykonawców. Co więcej, Odwołujący całkowicie w swoim stanowisku pomija, że art. 462 ustawy Pzp, na którego naruszenie się powołuje odnosi się także do usług. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia odwołania, że przepis ten dotyczy tylko robót budowlanych. Jeżeli zaś mamy do czynienia z usługami, zamawiający może żądać podania nazw podwykonawców, jeżeli są znani. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że zapisy wskazane w § 14 ust. 2 wzoru umowy można było potraktować jako uniemożliwiające skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w umowie. Następnie, według art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było uznać, że postanowienia § 14 ust. 5 wzoru umowy mają charakter nadmierny. Stąd zarzuty oznaczone jako A). 33 i A). 34 uznano za niezasadne. Izba uznała natomiast, że postanowienia § 18 ust.3 pkt 5 wzoru umowy, z których wynika, że Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach wymienionych w umowie, w tym gdy „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu” za naruszające regulację wynikającą z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut oznaczony jako A). 40). Zgodnie z przywołanym przepisem, do obowiązków Wykonawcy należy zawiadomienie zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji podanych w momencie zawarcia umowy w zakresie wskazanych podwykonawców. Tym samym uprawnienie Zamawiającego odstąpienia od umowy, ponieważ nie zawarto w przypadku zmiany podwykonawcy odpowiedniego aneksu ma charakter nadmierny. Obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie (zgłoszenie) Zamawiającemu zmiany podmiotu będącego podwykonawcą. Z regulacji natury ustawowej nie wynika, iż wówczas Wykonawca ma obowiązek aneksować umowę. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wymóg nałożony w § 18 ust.3 pkt 5 wzoru umowy ma jedynie charakter informacyjny. Jest wręcz odwrotnie, Zamawiający jest bowiem uprawniony do odstąpienia od umowy, gdyby Wykonawca nie zawarł odpowiedniego aneksu. Jest to więc skutek najdalej idący. Dlatego też Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie podwykonawcy. Zarzut A). 37 okazał się niezasadny. W § 16 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zaznaczył, że „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” W ocenie Izby wykreślenie z powyższego postanowienia umownego zdania zaczynającego się od „(…) W szczególności (…)”, zgodnie z żądaniem Odwołującego, nie zmieni zakresu odpowiedzialności wykonawcy i możliwości dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. Zdanie odnoszące się do utraty pozyskanego dofinansowania jest tylko jednym z przykładowych sytuacji, w której Zamawiający może dochodzić swoich praw w odrębnym procesie. W ocenie Izby to zdanie ma bardziej charakter informacyjny. Ma ono uświadomić Wykonawcy możliwy zakres odpowiedzialności związany z rzeczywistą szkodą poniesioną przez Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie, logicznie i spójnie, bazując na zapisach umowy o dofinansowanie, złożonej w poczet materiału dowodowego, wykazał, że realizowany etap w ramach dofinansowanego projektu jest kluczowy dla możliwości realizacji całości założeń projektowych. Wyjaśnił jakie elementy nabywane będą w ramach realizowanego zamówienia i w jaki sposób ich skuteczne i należyte wykonanie przekłada się możliwość realizacji pozostałych kamieni milowych. Z mocy prawa (art. 471 kc) jeśli szkoda jest wynikiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to wykonawca jest zobowiązany ją naprawić, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 473 § 2 kc nie można wyłączyć odpowiedzialności odszkodowawczej jeśli jest wynikiem winy umyślnej wykonawcy, natomiast dopuszczalne jest umowne rozszerzenie odpowiedzialności na okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Tu Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca będzie odpowiedzialny za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym nie doszło do rozszerzenia odpowiedzialności na okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi lub na te, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący zaś nie podnosił braku tożsamości pomiędzy „przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy”, a „okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca”. Tym samym Izba nie mogła poddać analizie zakresów pojęciowych tych sformułowań, wykroczyłaby bowiem poza granice postawionych zarzutów. Odwołujący zasadniczo podnosił jedynie możliwą dysproporcję pomiędzy wartością spornego zamówienia, a wysokością potencjalnie utraconego lub zwróconego dofinansowania. Kodeks cywilny, ani ustawa Pzp nie limitują odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a w szczególności nie ograniczają go do wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy, stąd nie zostało wykazane jaki przepis ustawy Zamawiający swoim działaniem naruszył. Oczywistym jest, że w przypadku wystąpienia z roszczeniem, Zamawiający zobowiązany będzie wykazać, że utrata dofinansowania nastąpiła z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co podlegało będzie ocenie sądu w postępowaniu odszkodowawczym. Zatem żadna ze stron stosunku zobowiązaniowego nie będzie pozbawiona możliwości obrony. By pociągnąć sprawcę do odpowiedzialności za szkodę niezbędnym jest – zgodnie z zasadami obowiązującymi w prawie cywilnym – wykazanie przez poszkodowanego trzech przesłanek: szkody, zdarzenia, które ją spowodowało oraz adekwatnego związku przyczynowego między nimi. Tak długo, jak długo wszystkich tych elementów nie uda się udowodnić, poszkodowany nie uzyska rekompensaty doznanego uszczerbku. Dalej podkreślić należy, iż Zamawiający wyłączył możliwość dochodzenia utraconych korzyści i swoje uprawnienia ograniczył do wysokości utraconego dofinansowania. Tym samym w granicach adekwatnego związku przyczynowego, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawieniem szkody Zamawiający objął straty, które poszkodowany poniósł (szkoda rzeczywista). Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego odszkodowanie ustala się z jednej strony respektując zasadę pełnego odszkodowania, z drugiej zaś nie przekraczając wysokości faktycznie doznanej przez poszkodowanego szkody, tak, aby nie dopuścić do jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Zgodnie z art. 361 § 2 KC, szkoda może polegać albo na stracie, którą poniósł poszkodowany, albo na pozbawieniu go korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Ustalenie jej wysokości następuje poprzez porównanie dwóch wartości, czyli stanu majątku poszkodowanego istniejącego po zdarzeniu, z którego szkoda wynikła, z hipotetycznym stanem majątku poszkodowanego, który istniałby, gdyby owo zdarzenie nie nastąpiło (tak wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 czerwca 2005 roku, IV CK 731/04 oraz uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 10 lipca 2008 roku, III CZP 62/08). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w częściach 3/5 (5 zarzutów rozpoznawanych z odwołania, z czego 2 zarzuty zostały uwzględnione, 3 zarzuty oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 4 506 zł (3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego do akt postępowania odwoławczego, 136 zł – koszty opłaty za autostradę oraz 770 zł – koszty dojazdu według kilometrówki). Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 23 106 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3/5 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 13 864,00 zł. Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 2/5 kwoty rozliczanej, czyli 9 242,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 736,00 zł (18.600,00 zł – 13 864,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 4 736 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4 506 zł + 4736 zł = 9 242,00 zł). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 736,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając wynik do pełnych złotych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: 33 …

…Sygn. akt: KIO 3063/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Andrzej Niwicki Robert Skrzeszewski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralną Komisję Egzaminacyjną z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt: KIO 3063/24 Uzasadnienie Zamawiający Centralna Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego ONE w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące”, numer referencyjny: CKE/5/2024 (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem: 487506-2024. W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp , art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9), pkt 20) ustawy Pzp w związku z art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353¹ kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 §2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SWZ - w zakresie wskazanym w odwołaniu - przez zmianę zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu; 2) dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania - w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje: I. ZARZUTY ODWOŁANIA – SWZ 1. OPZ Rozdział I – Definicje Zamawiający w Rozdziale I OPZ określił definicje m.in. definicję Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego czy Naprawy. W ocenie Odwołującego wskazane w Rozdziale I OPZ są niejasne i nieprecyzyjne, co w konsekwencji spowodowało, że dokumentacja postępowania zawiera niejasny opis przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym wymogu świadczenia przez wykonawcę usług na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, pomimo tego, że zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i związanych z jego realizacją obowiązków wykonawców w sposób umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty. Wykonawca na etapie sporządzania oferty powinien mieć możliwość szacowania liczby Błędów Krytycznych czy Błędów Niekrytycznych, które mogą zaistnieć w systemie w okresie realizacji umowy. Można takiego szacowania dokonać jedynie w przypadku, gdy określone przez Zamawiającego są jednoznaczne i wyczerpujące, odwołują się do obiektywnych czynników, a nie subiektywnych odczuć Zamawiającego czy użytkownika. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzez opisanie określonych definicji, doprowadził do sytuacji w której opis przedmiotu umowy jest nieprawidłowy i narusza, w szczególności art. 99 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. a) Definicja Błędu Krytycznego. Zamawiający jako definicję Błędu Krytycznego określił: „Błąd Krytyczny oznacza Wadę uniemożliwiającą całkowicie pracę ONE lub poszczególnych Modułów, uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika, w szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie.” Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania systemu u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu może wynikać np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp w zakresie stwierdzenia, że Błędem Krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika systemu ONE. Postanowienie, iż Błędem krytycznym może być brak działania funkcji u jednego użytkownika oznacza, że definicja ta ma charakter otwarty - w oparciu o aktualną definicję Błędu Krytycznego, dowolne zgłoszenie może zawsze zostać zaklasyfikowane jako Błąd Krytyczny. Odwołujący wnosi o ograniczenie definicji Błędu krytycznego do określonej grupy użytkowników, którzy nie mogą korzystać z funkcjonalności systemu, co będzie oznaczało realny wpływ na brak możliwości realizacji funkcjonalności lub błędna realizację funkcjonalności systemu. Co więcej – Zamawiający wskazuje, że Błędem Krytycznym jest również „Wada uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika oraz w szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie.” Odwołujący podkreśla, że alternatywna metoda wykonania danej operacji powinna być potraktowana jako Naprawa Błędu Krytycznego, wobec osiągnięcia celu tej operacji. W związku z powyższym, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie określenia Błędu Krytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Krytycznego w następujący sposób: • Błąd Krytyczny oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania wszystkich funkcji systemu ONE w danym momencie przez co najmniej 50% użytkowników. 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. b) Definicja Błędu Niekrytycznego. Zamawiający jako definicję Błędu Niekrytycznego określił: „Oznacza zakłócenie działania ONE lub poszczególnych Modułów, polegające na nienależytym działaniu lub niedziałaniu jednej z funkcji lub na wystąpieniu uciążliwości w korzystaniu z ONE, które jednak nie uniemożliwia Użytkownikom normalnego korzystania z ONE.” Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także zgodne z dokumentacją) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowanym „nienależytym” działaniem lub niedziałaniem jednej z funkcji lub niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnych użytkowników. W efekcie przykładowo dwa zgłoszenia subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 15 000 użytkowników systemu ONE, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi zamówieniami Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze wszystkimi tego konsekwencjami. Z definicji wynika, że użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością lub nienależytym działaniem (ocena subiektywna), a wykonawca ma obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji dopuszcza też sytuację, gdy działanie zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd Niekrytyczny. W związku z powyższym, obecna definicja Błędu Niekrytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia prawidłowej oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 3) zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Niekrytycznego w następujący sposób: Błąd Niekrytyczny – to działanie systemu ONE niezgodne z dokumentacją, dla którego nie istnieje obejście i blokujące wykonywanie procesów biznesowych przez grupę co najmniej 10 użytkowników. 4) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. c) Definicja Naprawy. Zamawiający jako definicję Naprawy określił: „Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z Wymaganiami. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu nie jest uznawane za Naprawę.” Ponadto, zgodnie z Rozdziałem IV OPZ ust. 10 pkt. 10 ppkt. c), Zamawiający wskazał: „c) Za termin przekazania Naprawionego Oprogramowania uznaje się poniższą datę i godzinę z uwzględnieniem minut: - powiadomienia w Systemie Obsługi Zgłoszeń o fakcie udostępnienia właściwego dla zgłoszenia Naprawionego Oprogramowania w serwisie internetowym Wykonawcy, - rozpoczęcia jego przesyłania na serwer Zamawiającego; Wykonawca zobowiązany jest do przesłania powiadomienia drogą mailową zawierającego numer zgłoszenia i lokalizację udostępnienia Naprawionego Oprogramowania oraz jego identyfikację (w przypadku wskazania innej formy naprawy niż serwis produkcyjny). d ) Za termin usunięcia Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki uznaje się datę i godzinę przywrócenia realizacji zakładanej funkcjonalności dostarczonej przez Wykonawcę.” Jednocześnie wprowadzona jest definicja Czasu Naprawy w rozdziale I Definicje Załącznika nr 1 do SWZ: „Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego awarię o jej usunięciu.” Z wyżej wymienionych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadza dublujące się definicje i pojęcia dotyczące Czasu Naprawy (Naprawy Oprogramowania), co powoduje niejasność w zakresie zobowiązań wykonawcy. Należy przyjąć jedną definicję Czasu Naprawy. W związku z powyższym, obecne brzmienie SWZ narusza przepis art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia prawidłowej oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Naprawy w następujący sposób: „Naprawa - Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji systemu ONE. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę.” „Czas Naprawy - Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady do dnia i godziny usunięcia Wady liczonej jako powiadomienie zgłaszającego o jej usunięciu.” 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. OPZ – Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10. Zamawiający w Rozdziale I – Definicje określił pojęcia Dzień roboczy oraz Godziny Robocze. Dzień roboczy Godziny Robocze Dzień od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2020 poz. 1920 ze zm.). Godziny od 7:00 do 18:00 w Dni Robocze Jako godziny robocze, Zamawiający wskazał godziny od 7:00 do 18:00 w Dni robocze tj. w dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1951 o dniach wolnych od pracy. Odwołujący wskazuje, że pomimo określenia pojęcia Godzin roboczych, Zamawiający w żadnym miejscu OPZ, ani w załącznikach do OPZ nie odnosi się do zdefiniowanego pojęcia Godzin Roboczych. Natomiast zgodnie z ust. 10 Rozdziału V SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług SLA zgodnie z określonymi w tym postanowieniu zasadami. W trakcie sesji egzaminacyjnej Wykonawca zobowiązany jest świadczyć SLA zgodnie z poniższymi zasadami: Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny do 1 godziny do 4 godzin Czas Gotowości Pn-Czw. 12:0022:00 Pt-Nd 6:00-22:00 Błąd Niekrytyczny Usterka Zgłoszenie do 2 godzin do 8 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) do 4 godzin do 4 godzin do 24 godzin do 24 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) 8x7 (8:00 - 16:00) Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy w trakcie sesji egzaminacyjnej Natomiast poza sesją egzaminacyjną wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi SLA zgodnie z poniższymi zasadami: Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny Błąd do 24 godzin do 48 godzin 8x5 (8:00 16:00) do 48 godzin do 72 godzin 8x5 (8:00 16:00) Usterka do 72 godzin do 96 godzin Zgłoszenie do 72 godzin do 96 godzin Niekrytyczny Czas Gotowości 8x5 (8:00 16:00) 8x5 (8:00 16:00) Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy poza sesją egzaminacyjną Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w powyższych tabelach odnosi się do Czasu Gotowości, który nie jest zdefiniowany przez Zamawiającego. Wobec powyższego należy wskazać, że ww. postanowienia są nieprecyzyjne, przez co nie jest w sposób konkretny określony zakres obowiązków wykonawcy w zakresie świadczenia usług SLA. Jeżeli Zamawiający wymaga, aby wykonawca świadczył usługi SLA na określonym poziomie, to powinien w sposób szczegółowy i precyzyjny zasady niezbędne do świadczenia usług. Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji w jaki sposób wykonawca ma świadczyć usługi SLA ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może inaczej interpretować m.in. czas gotowości. Przykładowo, wykonawca przy tak ukształtowanych wymaganiach nie posiada wiedzy w jaki sposób powinien liczyć Czas Gotowości np. dla Błędów Krytycznych w okresie sesji egzaminacyjnej tj. czy od poniedziałku do czwartku dla zgłoszeń, które zostaną zarejestrowane przed godziną 12:00, SLA liczy się tylko pomiędzy godzinami 12:00 – 22:00. Odwołujący wskazuje, że niezbędne jest doprecyzowanie powyższych aspektów, aby wykonawca mógł prawidłowo realizować świadczenie usług SLA w ramach umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie postanowień dotyczących świadczenia usług SLA poprzez precyzyjne ustalenie zasad SLA, w tym w szczególności: - Zdefiniowanie pojęcia “Czas Gotowości” poprzez określenie że jest to wyłącznie czas, w którym biegnie termin realizacji zobowiązań wykonawcy. oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. OPZ – Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10. Zamawiający w ust. 10 Rozdziału IV OPZ określił również kategorie zgłoszeń. Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny do 1 godziny do 4 godzin Czas Gotowości Pn-Czw. 12:0022:00 Pt-Nd 6:00-22:00 Błąd Niekrytyczny Usterka Zgłoszenie do 2 godzin do 8 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) do 4 godzin do 4 godzin do 24 godzin do 24 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) 8x7 (8:00 - 16:00) Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy w trakcie sesji egzaminacyjnej Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy {w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny Błąd do 24 godzin do 48 godzin 8x5 (8:00 16:00) do 48 godzin do 72 godzin 8x5 (8:00 16:00) Usterka do 72 godzin do 96 godzin Zgłoszenie do 72 godzin do 96 godzin Niekrytyczny Czas Gotowości 8x5 (8:00 16:00) 8x5 (8:00 16:00) Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy poza sesją egzaminacyjną Zamawiający w ramach kategorii zgłoszeń wyodrębnił następujące pozycje: • Błąd Krytyczny • Błąd Niekrytyczny, • Usterka, • Zgłoszenie. Odwołujący wskazuje, że Zgłoszenie wskazane w ostatniej pozycji nie dotyczy procesu Naprawy Wad. Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowe Zgłoszenie stanowi bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego i nie może podlegać reżimowi zasad świadczenia usługi SLA, w tym czasów Naprawy. Zgłoszenia winny być realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie z tabeli wskazanej w ust. 10 Rozdziału IV OPZ wiersza z pozycją „Zgłoszenie”. 4. OPZ - Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt. 5) Zamawiający w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt a) OPZ wskazał, aby maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika w trakcie sesji egzaminacyjnej nie przekroczył 2 s. Lp. Wymaganie Wartość 1. Maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika 2s Tabela 3 - wymagania dodatkowe w trakcie sesji egzaminacyjnej Również w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt. a) OPZ, Zamawiający wskazał, aby maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika poza sesją egzaminacyjną również nie przekroczył 2 s. Lp. Wymaganie Wartość 1. Maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika 2s Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienia jest nieprecyzyjne. Wykonawcy nie wiedzą co obejmuje maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie to Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które to są najczęstszymi powodami problemów wydajnościowych. Ponadto systemy integrują się z zewnętrznymi na których czas odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu. Ponadto w obecnym systemie są funkcjonalności które z definicji są długo trwającymi zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek. Precyzyjne opisanie tego wymagania jest o tyle istotne, że Zamawiający w przypadku stwierdzenia przekroczenia maksymalnego czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika przewidział możliwość naliczenia kary umownej zgodnie z § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4 wzoru umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ poprzez dodanie że czas jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej, i dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2s z wyłączeniem tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych systemów. 5. OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 9 Zamawiający w Rozdziale IV ust. 9 OPZ wskazał: „9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez wskazane osoby. Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.” Powyższe postanowienie umowy świadczy o nadużyciu prawa przez zamawiającego. Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, bo jak inaczej traktować uczestnictwo pracowników w świadczeniu usług, co powinno być ujęte jako dodatkowa usługa, za oddzielne wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego „oddelegowania”. Odwołujący podkreśla, że skierowania do pracy pracowników musi być dokonane z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. DXC jako pracodawca, ponosi odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im odpowiednich warunków pracy. Obowiązek przyjęcia do swojego zespołu wymaga szczegółowego uregulowania zasad na jakich miałoby się to odbyć np. przeszkolenie pracowników np. w zakresie BHP, kwestie odpowiedzialności za wypadki przy pracy. Ponadto z ww. postanowienia nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych kosztów. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zaskarżonego postanowienia: „9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez wskazane osoby. Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.” 6. OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 15. Zamawiający w Rozdziale IV OPZ ust. 15 wskazał: „15. Jeżeli jakikolwiek fragment ONE lub oprogramowanie zewnętrzne, o którym mowa w ust. 11, zostanie w trakcie trwania umowy objęty płatną licencją, Wykonawca zobowiązany jest w terminie 3 miesięcy od zajścia zmiany w licencjonowaniu: 1) zmodyfikować ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub 2) zmodyfikować ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach lub 3) ponosić w imieniu Zamawiającego koszty niezbędnych licencji do momentu zakończenia realizacji umowy lub realizacji zadania, o którym mowa w pkt. 1) lub 2) lub, 4) wystąpić do Zamawiającego o zgodę na poniesienie kosztów niezbędnych licencji; po uzyskaniu zgody Zamawiającego Wykonawca jest zwolniony z realizacji obowiązków, o których mowa w pkt. 1) – 3).” Ponadto, Zamawiający w § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazał: „7. W sytuacji, gdy jakikolwiek fragment systemu w okresie obowiązywania umowy na realizację niniejszego zamówienia zostanie objęty płatną licencją lub jego aktualizacja wymaga wykorzystania oprogramowania dostępnego na płatnej licencji, Wykonawca ma obowiązek zaproponować Zamawiającemu zmianę w systemie obejmującą wymianę tego komponentu na inny. Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzania modyfikacji do propozycji zmiany złożonej przez Wykonawcę lub do niewyrażenia zgody na zmianę w postaci zaproponowanej przez Wykonawcę. Zamawiającemu przysługuje prawo akceptacji odpłatnej licencji. W takiej sytuacji koszty licencji ponosi Zamawiający.” Zgodnie z przedmiotowym wymaganiem, w sytuacji, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęty płatną licencją wykonawca zobowiązany jest do m.in. do zmodyfikowania systemu ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania określonych, dodatkowych prac, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem pracy, który to koszt wykonawca musi uwzględnić również w cenie oferty. Jednocześnie w żadnym miejscu dokumentacji postępowania, Zamawiający nie gwarantuje, że za wykonane prace wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący podkreśla, że nieprecyzyjny zakres zobowiązania wykonawcy, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności ma wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty. Odwołujący wskazuje również, że np. wprowadzanie zmian w systemie ONE w zakresie wynikającym ze zmian przepisów prawa, wprowadzanie takich zmian będzie odbywało się odpłatnie i zostało uregulowane w Procedurze zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ). Wobec tego, zasadnym jest, aby również konieczność wprowadzenia zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji była uregulowana w podobny sposób jak wprowadzenie zmian wynikających ze zmian przepisów prawa. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: - Doprecyzowanie i dodanie postanowień w dokumentacji postępowania, że w przypadku, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęte płatną licencją, a wykonawca będzie zobowiązany do wykonania określonych prac, to przedmiotowe prace zostaną wykonane w ramach procedury wskazanej w załączniku nr 1 do OPZ i rozliczone w ramach roboczogodzin za wprowadzanie zmian do systemu tj. wprowadzenie do Procedury zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ) odpowiednich postanowień, jak w przypadku uregulowania zmian wynikających z przepisów prawa. - oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. OPZ Rozdział XII Zgodność z normami ust. 1 Zamawiający w ust. 1 Rozdziału XII OPZ wskazał: „1. Zamawiający wymaga, aby system ONE i sposób projektowania i wdrażania zmian w tym systemie były stale zgodne z następującymi normami: 1) PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych, 2) PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web, 3) PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,, 4) PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy, 5) ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji. Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie jest nadmierne w zakresie spełnienia wymogu, aby system ONE był zgodny z ww. normami. Obecnie dostarczany system, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), który obowiązuje na podstawie poprzedniego postępowania z 2020 r. tylko w trakcie projektowania interfejsów graficznych, Zamawiający wymagał uwzględnienia następujących norm: 1. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie stosowania przy projektowaniu systemu informatycznego rozwiązań ukierunkowanych na usprawnienie interakcji człowieka z systemem interaktywnym w całym cyklu życia komputerowych systemów interaktywnych; 2. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web" , 3. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie wskazówek dotyczących użyteczności i wykorzystania jej w procesie zaprojektowania i wykonania systemu interaktywnego; 4. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsu użytkownika opartego na formularzach. Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał, aby projektowane interfejsy graficzne były zgodne z ww. normami. Odwołujący podkreśla, że wykonawca, który będzie realizował umowę w przedmiotowym Postępowaniu nie jest w stanie zagwarantować, aby cały system ONE był zgodne z ww. normami. Obecne wymagania w zakresie zgodności z normami powinno być związane tylko z przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu, aby system ONE był zgodny z określonymi normami tj. określenie postanowienia w następujący sposób: „1. Zamawiający wymaga, aby sposób projektowania i wdrażania zmian w systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami: 1) PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych, 2) PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web, 3) PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,, 4) PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy, 5) ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji. 8. Rozdział V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ Zamawiający w treści Rozdziału V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu w wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 15 000, z możliwością zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin. Oznacza to, że w przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 15 000 roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści. Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku następnym zgodnie z § 3 ust. 2 umowy.” Odwołujący wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu OPZ wyznaczenie przez Zamawiającego minimalnej roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy na poziomie 15 000, stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie co uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację oferty. Zakreślenie możliwości ograniczenia liczby roboczogodzin do poziomu 15 000 skutkuje w kontekście art 99 ust. 1 ustawy Pzp znaczącą trudnością w wycenie oferty z uwagi na niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane, a także ustalenie wysokości ryzyka. Przyjęcie ograniczenia liczby roboczogodzin na poziomie 15 000 jest skrajnie nieproporcjonalne, godzące w zasady współżycia społecznego i praktycznie uniemożliwiające rzetelną wycenę oferty. Każdy z wykonawców oczekuje stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada się na cenę jego oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ i nadanie im następującej treści: „Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu w wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 28 500, z możliwością zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin. Oznacza to, że w przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 28 500 roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści. Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku następnym zgodnie z §3 ust. 2 umowy.” oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. OPZ Załącznik nr 2 - Procedura zgłaszania i obsługi błędów w Azure DevOps. Zamawiający jako Załącznik nr 2 do OPZ dołączył procedurę zgłaszania i obsługi błędów, która odbywa się w Azure DevOps. Odwołujący wyjaśnia, że w przypadku wcześniejszego postępowania z 2020 r., którego przedmiotem zamówienia było opracowanie systemu ONE, usługa Azure Devops była świadczona przez wykonawcę realizującego umowę. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, Zamawiający prowadzi postępowanie pn. “Dostawa pakietów umożliwiających wykorzystanie zasobów chmury obliczeniowej na potrzeby rozwiązań informatycznych”, numer postępowania: CKE/4/2024, którego przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa, wg potrzeb Zamawiającego, pakietów umożliwiających wykorzystanie zasobów chmury obliczeniowej, w ramach i na zasadach określonych w umowie Server and Cloud Enrollment (SCE) lub równoważnej, w okresie kolejnych 36-ciu miesięcy od dnia podpisania ww. umowy z Dostawcą zasobów chmurowych. Odwołujący podkreśla, że postanowienia SWZ, w szczególności opis przedmiotu zamówienia nie określa kto w niniejszym Postępowaniu powinien zapewnić usługę Azure Devops. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że usługa Azure Devops jest to produkt, który łączy się z poniesieniem przez wykonawcę określonych kosztów. Oznacza to, że w przypadku konieczności zapewnienia ww. usługi przez wykonawcę, będzie on zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty. Brak informacji w zakresie kto zapewnia przedmiotową usługę niezbędną do realizacji umowy, skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego przygotowania oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o precyzyjne wskazanie w dokumentacji Postępowania kto dostarczy będzie odpowiedzialny za zapewnienie usługę Azurę Devops (Zamawiający czy wykonawca). 10. Wzoru umowy § 2.3 ust. 8. Zamawiający w § 2.3. ust. 8 wzoru umowy wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego kontaktu z każdym z członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze, od momentu tego powiadomienia, z wyłączeniem uzgodnionych z Zamawiającym okresów, w których członek zespołu nie będzie dostępny dla Zamawiającego, (np. zaplanowany urlop) a także z wyłączeniem dostępności członka zespołu z przyczyn losowych.” Przedmiotowe postanowienie stanowi nieuzasadnione oczekiwanie Zamawiającego. Z powyższego wynika, że Zamawiający w dowolnym czasie, w terminie wyznaczonym przez siebie oczekuje, że każdy pracownik wykonawcy skierowany do realizacji umowy będzie dostępny dla Zamawiającego. Nie jest również jasne na jakich zasadach (czy za wynagrodzeniem czy bezpłatnie), w jakim celu i w jakim charakterze Zamawiający oczekuje bezpośrednich kontaktów z każdym z członków z zespołu. Osobą wskazaną do kontaktów ze strony wykonawcy jest Kierownik Projektu, co Zamawiający sam przewidział w dalszych postanowieniach umowy. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy: „Osobą odpowiedzialną za realizację Umowy ze strony Zamawiającego jest osoba upoważniona przez Dyrektora. Ze strony Wykonawcy osobą odpowiedzialną za realizację i nadzór nad prawidłowym wykonaniem umowy jest Kierownik Projektu wskazany w Załączniku nr 3 do Umowy.” W ocenie Odwołującego, kontakt Zamawiającego z Kierownikiem Projektu, który zajmuje się zarządzaniem projektem czuwa nad wszystkimi etapami realizacji projektu, zarządza zespołem oraz zadaniami, a tym samym posiada największą wiedzę o całości projektu jest zupełnie wystarczające do weryfikacji przez Zamawiającego o prawidłowej realizacji umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego kontaktu z każdym z członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze, od momentu tego powiadomienia, z wyłączeniem uzgodnionych z Zamawiającym okresów, w których członek zespołu nie będzie dostępny dla Zamawiającego, (np. zaplanowany urlop) a także z wyłączeniem dostępności członka zespołu z przyczyn losowych.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Wzór umowy § 6. Określone przez Zamawiającego kary umowne naruszają przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 353(1) KC w z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP w art. 431 i 433 pkt 2 PZP poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia. Ponadto, należy wskazać, że Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł liczne kary umowne, których podstawa oraz wysokość wykracza poza ramy swobody kontraktowej określonej w art 353 (1) k.c., nadto narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wskazane w umowie kary są oderwane od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Wskazane przez Zamawiającego kary umowne naruszają też art. 16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. a) Wzór umowy §6 ust 1 pkt. 1. Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 1 wzoru umowy wskazał: 1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar umownych: 1) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. a) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 10 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 2 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 500 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 500 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy. 2) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. b) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 800 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 500 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 200 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 200 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,” Wskazana przez Zamawiającego kara umowna jest nadmierna i nie określona została bez wyraźnego uzasadnienia wynikającego z charakterystyki konkretnego zamówienia. Odwołujący podkreśla, że kara umowna nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Odwołujący podkreśla, że np. w przypadku Błędu Krytycznego kara umowna naliczana jest za każdą rozpoczętą godziną. Tak więc w przypadku konieczności naprawy wynoszącej dobę kara umowna wyniesie 240 000, co oznacza dla wykonawcy, że jedna doba może spowodować utratę jakiekolwiek opłacalności wykonania świadczenia. Tak więc, w przypadku konieczności dokonania naprawy przekraczającej o 10 h reżim określony w umowie, wykonawcy może zostać naliczona kara umowna w wysokości 100 000 zł. Przedmiotowe wymaganie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo dokonać kalkulacji ceny ofertowej, w przewidzenie ryzyk związanych z możliwością naliczenia przez Zamawiającego kary umownej w przypadku zwłoki czasu naprawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację postanowienia w następujący sposób: 1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar umownych: 1) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. a) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 1 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 200 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 50 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 50 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy. 2) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. b) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 80 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 50 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 20 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 20 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,” 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. b) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 7 Zamawiający wskazał: „7.W przypadku niedotrzymania ustalonego kalendarza prac uzgodnionego przez Strony w ramach zlecenia realizowanego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE - załącznik nr 1 do OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego kalendarza prac;” Odwołujący wskazuje, że ww. wymaganie jest wymaganiem nadmiernym. Wykonawca nie może być karany za każde przekroczenie każdego terminu względem ustalonego prac. Odwołujący wskazuje, że kara umowna powinna być liczona od zwłoki w przekroczeniu całościowego terminu, a nie jego poszczególnych etapów. Ponadto, kara umowna jest rażąco wygórowana. co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez modyfikację zaskarżonego postanowienia w następujący sposób: „7.W przypadku niedotrzymania ustalonego terminu wprowadzenia zmiany do systemu, prac uzgodnionego przez Strony w ramach zlecenia realizowanego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE - załącznik nr 1 do OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego terminu wprowadzenia zmiany;” c) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 7 Zamawiający wymaga: „7) W przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.” Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tym postanowieniem Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kar umownych w przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest kumulowanie kar umownych tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną. Odwołujący podkreśla, że kara umowna wskazana chociażby w § 6 ust. 1 pkt. 7 zawiera już w sobie karę umowną przewidzianą w tym postanowieniu. Powyższe narusza przepis art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp w art. 431 i 433 pkt 2 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia. Wszystkie w/w kary są oderwane od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Powyższe narusza też art. 16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez ukształtowanie w/w postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia: „7) W przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.” d) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 6. Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy wskazał: “6. W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę nieprecyzyjną karę umowną, polegającą na niewykonaniu lub wadliwym wprowadzeniu PBI w ramach zlecenia zmian w systemie. Odwołujący podkreśla, że opisana kara umowna jest sposób ogólny i nieprecyzyjny. Zamawiający raz wskazuje, że kara umowna odnosi się do wady, następnie wskazuje na uchybienie. Ponadto, Zamawiający przewidział już naliczanie kar umownych za ww. obowiązek w § 6 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy. Odwołujący podkreśla, niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania dwóch różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia: 1) W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady. e) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 22 Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 22 wzoru umowy wskazał: „22) Za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt. 121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za każdy obowiązek wykonawcy wynikający z treści umowy lub OPZ. Przede wszystkim, zgodnie z art. 433 pkt. 2 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.” Odwołujący podkreśla, że niektóre obowiązki wykonawcy nie są związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Ponadto, ww. wymaganie jest niezgodne z kontraktowym celem kar umownych oraz zasadami współżycia społecznego. Objęcie karą umowną każdego potencjalnego naruszenia, stanowiącego zbiór otwarty, które to nadto stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy kalkulacji ryzyka w ramach przygotowania oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia: „22) Za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt. 121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł”. f) Wzór umowy § 6 ust. 2 Zamawiający wskazał w § 6 ust. 2 wzoru umowy: „2. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt. 1- 22, nie przekroczy 40% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) Umowy.” Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: brak jest w umowie jakichkolwiek postanowień w zakresie odpowiedzialności Zamawiającego za odpowiedzialność kontraktową. Odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, jednak limit kar umownych jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powinien mieć świadomość, że tak wysokie limity kar umownych przełożą się wprost na ceny ofert – każdy racjonalnie działający wykonawca musi bowiem ująć w cenie oferty ryzyka związane z zapłatą kar umownych. Skoro Zamawiający dopuszcza, aby łączna wysokość kar umownych mogła wynosić 40% wartości wynagrodzenia wykonawcy, to powinien liczyć się z tym, że Wykonawca odpowiednio wysokie ryzyka ujmie w cenie oferty. Odwołujący wskazuje również, że są to kary umowne, które liczone są od całości utrzymania systemu ONE i określenie takiego limitu jest zasadne. Niemniej jednak, w ocenie wykonawcy, w związku z tym, że podstawowa usługa utrzymania w ruchu systemu rozliczana będzie na podstawie stawki miesięcznej, zasadne jest aby kary umowne również były limitowane w okresach miesięcznych. Przedmiotowe postanowienia SWZ naruszają art. 326 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy PZP oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający – autorytarnie określając postanowienia umowne – powinien się liczyć z tym, że takie niespotykane na rynku IT wysokie limity kar umownych wpłyną na podniesienie przez wykonawców ceny ofert. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne postanowienia Umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dodanie w § 6 wzoru umowy dodać postanowienie o treści: „Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych, o których mowa w ust. pkt. 1 – 22, za świadczenie usług w ramach Umowy, wynosi 40% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 3 Umowy.” oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy § 4 ust. 7-11. Zamawiający w § 4 ust. 7-11 wzoru umowy wskazał: „7 . Każda ze Stron nie częściej niż raz na 12 miesięcy i nie wcześniej niż w lutym 2026 r. jest uprawniona do złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia tj. zmianę cen jednostkowych wskazanych w ust. 3,4 i 5 oraz wynagrodzenia określonego w ust. 1. Podstawą do dokonania ww. zmian będzie zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym roku w stosunku do roku poprzedniego, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny (odnotowanie inflacji lub deflacji). 8. Wykonawca może żądać zmiany wynagrodzenia, zgodnie z treścią ust. 7, kiedy odnotowany poziom inflacji będzie wyższy niż 6%. W przypadku gdy poziom inflacji przekroczy 6%, ceny jednostkowe wskazane w ust. 3,4 i 5 ulegną zwiększeniu o odnotowany wskaźnik inflacji ponad 6%, a wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie zwiększone odpowiednio. 9. Zamawiający może żądać zmiany wynagrodzenia, zgodnie z treścią zapisów ust. 7, kiedy odnotowany poziom deflacji będzie wyższy niż 6%. W przypadku gdy poziom deflacji przekroczy 6%, ceny jednostkowe wskazane w ust. 3, 4 i 5 ulegną zmniejszeniu o odnotowany wskaźnik deflacji ponad 6%, a wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie zmniejszone odpowiednio. Zmiana będzie dotyczyła wyłącznie wynagrodzenia za usługi niewykonane do dnia dokonania waloryzacji. 10. Zmiany, o których mowa w ust. 7-9 wymagają sporządzenia aneksu do umowy. Aneks zostanie sporządzony i podpisany nie później niż 30 dni roboczych od dnia złożenia wniosku przez Stronę. 11. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1, w związku ze zmianą, o której mowa w ust. 7 – 10 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia wskazanego w treści umowy w dniu jej zawarcia.” Odwołujący wskazuje, że kwestia zapewnienia waloryzacji należnego mu wynagrodzenia ma szczególne znaczenie w długoterminowych umowach jak np. przedmiotowa umowa, która zawierana jest na okres 45 miesięcy. Przesłanki waloryzacji określone w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie realizacji umowy. Odwołujący podkreśla, że zadaniem waloryzacji jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie waloryzacji ma na celu nie tylko umożliwienie wykonawcy zachowania rynkowych, przynoszących racjonalny zysk stawek przez cały okres wykonywania zamówienia, ale przede wszystkim zapewnienie zamawiającym pewności, że dzięki możliwości dostosowania ceny do bieżących realiów gospodarczych wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienia w całości i nie będzie zmuszony do zaprzestania jego realizacji z przyczyn ekonomicznych. Odwołujący podkreśla, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest absolutna, gdyż zgodnie z art. 353 (1) k.c. treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tak sformułowane zasady dotyczące waloryzacji, określone wzory do wyliczenia oraz limit oznacza, że waloryzacji nie będzie się stosowało w przypadku, kiedy odnotowany poziom inflacji będzie niższy niż 6%. Zgodnie z opublikowanymi prognozami NBP przewidywana w kolejnych latach inflacja będzie niższa niż wskazany przez Zamawiającego poziom, co w praktyce oznacza brak możliwości skorzystania z tych postanowień. Przyjęty we wzorze umowy parametr 6% nie odpowiada realiom rynkowym. Wprowadzenie limitu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia 10% spowoduje, że waloryzacja w praktyce waloryzacja będzie mogła być dokonana tylko raz, tym samym wykonawcy nie mogą liczyć na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne dane GUS, w trakcie trwania kilkuletniej umowy, co może skutkować nawet niemożliwością kontynuacji realizacji umowy na pewnym jej etapie w zależności od sytuacji gospodarczej i wpływie zmiany cen na koszty realizacji zamówienia. Brak prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej w umowie zmusza wykonawców do ujęcia w wyliczeniu ceny oferty własnych założeń wzrostu cen i kosztów w nadchodzących latach, co może przyczynić się do zarzutów o nierealność cen, przeszacowanie lub niedoszacowanie cen ofertowych, a nawet nieporównywalności ofert. Dlatego aby zachować zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców Zamawiający powinien dokonać zmiany zasad waloryzacji, zgodnie z obecnie panującą sytuacją rynkową i danymi wskaźnikowymi GUS. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 436 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 431 ustawy Pzp, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie projektu umowy z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, przewidywana waloryzacja jest nieproporcjonalna, nie doprowadzi do urealnienia wydatków wykonawcy, a także określona jest wbrew zasadom współżycia społecznego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Wykonawca wnioskuje o usunięcie limitu waloryzacji 6% i ustalenie zasad waloryzacji w sposób gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz usunięcie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej na poziomie 10% tj. usunięcie §11 ust. 11 wzoru umowy 13. Wzór umowy § 2.2 ust. 2. Zgodnie z par. 2.2. ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał: 2. Strony dokonują odbioru wdrożonych zmian, o których mowa w ust. 1, przez podpisanie protokołu odbioru. Podstawą podpisania protokołu odbioru przez Zamawiającego jest przekazanie przez Wykonawcę Zamawiającemu Dokumentacji powykonawczej, wraz z rozliczeniem godzin, które zostały wykorzystane w związku z wprowadzoną zmianą (godziny wszystkich osób uczestniczących we wprowadzeniu zmiany). W przypadku, gdy w ocenie Zamawiającego całkowita liczba godzin pracy poszczególnych osób przy wykonaniu zmiany jest zawyżona przez Wykonawcę, Zamawiający może skorzystać z usług niezależnego rzeczoznawcy w celu oceny konieczności zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez Wykonawcę i ich zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie. Wykonawcy przysługuje prawo do dyskusji z rzeczoznawcą i zgłoszenia uwag do jego opinii. W przypadku wniesienia takich uwag i po ich rozpatrzeniu przez rzeczoznawcę, ostateczna liczba godzin wskazana przez rzeczoznawcę jest wiążąca dla stron. W przypadku gdy wynagrodzenie (ostateczna liczba godzin ustalona przez rzeczoznawcę x stawka określona w § 4 ust. 4 Umowy) będzie niższe o 15% od wynagrodzenia wskazanego przez Wykonawcę, koszt wynagrodzenia rzeczoznawcy poniesie Wykonawca a w przypadku odmowy zostanie on potrącony z wynagrodzenia Wykonawcy za realizację niniejszej umowy. Podpisanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń stanowi podstawę do wystawienia faktury.” Zgodnie z powyższym w celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie sporządzania lub rozliczania godzin wprowadzonych w ramach zleconych zmian, Zamawiający powoła “niezależnego” rzeczoznawcę w celu oceny konieczności zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez wykonawcę i ich zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie. Odwołujący kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności przez rzeczoznawcę, jedynie na bazie postanowień umowy, skoro będzie on powoływany tylko przez jedną stronę tj. Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący wyjaśnia, że zmiany, które wykonawca wprowadza w systemie ONE każdorazowo są uzgadniane i akceptowane przez Zamawiającego na podstawie Ramowej procedury zgłaszania zmian w ramach rozwoju i prawa opcji w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ). Co oznacza, że ww. postanowienie i dokonywanie kolejnej weryfikacji na etapie odbioru wdrożonych zmian jest wymaganiem nadmiarowym Zamawiającego. Zamawiający każdorazowo akceptuje prace wykonywane przez wykonawcę przed przystąpieniem wykonawcy do realizacji prac. Wobec tego, niezasadne jest kwestionowanie przez Zamawiającego ponownie na końcowym etapie rozliczenia liczby godzin niezbędnych do wykonania prac. Biorąc po uwagę powyższe Odwołujący wnosi o modyfikację zaskarżonego postanowienia tj. wykreślenie konieczności powołania usług niezależnego rzeczoznawcy tj.: „2.Strony dokonują odbioru wdrożonych zmian, o których mowa w ust. 1, przez podpisanie protokołu odbioru. Podstawą podpisania protokołu odbioru przez Zamawiającego jest przekazanie przez Wykonawcę Zamawiającemu Dokumentacji powykonawczej, wraz z rozliczeniem godzin, które zostały wykorzystane w związku z wprowadzoną zmianą (godziny wszystkich osób uczestniczących we wprowadzeniu zmiany. Podpisanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń stanowi podstawę do wystawienia faktury.” 14. Wzór umowy § 3 ust. 2. Zamawiający w § 3 ust. 2 wzoru umowy wskazał: „2. Zamawiający zastrzega, że do dnia 11 grudnia każdego roku trwania umowy, począwszy od roku 2024, poinformuje pisemnie Wykonawcę o kontynuacji realizacji umowy w roku następnym. Zgoda Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym warunkowana jest dysponowaniem przez Zamawiającego kwotą na jej sfinansowanie. W przypadku braku ww. informacji albo poinformowania przez Zamawiającego, że umowa nie będzie kontynuowana w roku następnym, roszczenie, w tym odszkodowanie za utracone korzyści z tytułu wcześniejszego rozwiązania umowy. W przypadku wyrażenia zgody przez Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym, wartość niewykorzystanych usług, o których mowa w §4 ust. 1, przechodzi na następny rok.” Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnego oświadczenia o braku kontynuacji umowy w kolejnym roku obowiązywania umowy, oznacza, że wykonawca nie jest w stanie przygotować prawidłowej oferty, gdyż ww. postanowienia stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający również w zakresie wynagrodzenia w § 4 ust. 6 wskazał minimalne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy: „6. Minimalne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy będzie nie mniejsze niż …. zł brutto (słownie: ………), co wynika z iloczynu stawki, o której mowa w ust. 3 oraz liczby miesięcy obowiązywania umowy w 2024 roku (minimalne wynagrodzenie Wykonawcy).” Odwołujący wskazuje, że wskazuje, że w skrajnym przypadku może praktycznie nie dojść do świadczenia usług w ramach umowy, jeżeli Zamawiający poinformuje wykonawcę, że od 2025 r. umowa nie będzie kontynuowana. Odwołujący podkreśla, że np. kary umowne wskazane w § 6 wzoru umowy np. w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający będzie naliczał od wartości wynagrodzenia wykonawcy. Podobnie w przypadku zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy wymaga, aby wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia maksymalnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Należy również zauważyć, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Odwołujący pragnie zauważyć, że Zamawiający na podstawie postanowień umownych oraz przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 456 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp może odstąpić od umowy. Okres świadczenia usług jest jednym z kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to niezależnie od branży, bierze pod uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia usług oraz związane z tym koszty. W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym, że wykonawcom nie jest znany zakres zamówienia, gdyż pomimo określenia czasu trwania umowy, § 3 ust. 2 wzoru umowy, w obecnym brzmieniu powoduje, że w żaden sposób wykonawca sporządzając ofertę nie może przewidzieć przez jaki okres będzie świadczył usługi na podstawie umowy. Należy również zwrócić uwagę, że cena jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości przedmiotu umowy, wykonawca może skalkulować wyższą lub niższą cenę za świadczenie usług. Wobec tego, wykonawca musi mieć pewność, że zrealizuje w przyszłości zamówienie przez określony czas. Jednocześnie wykonawca narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres trwania umowy. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wymaga skierowania do realizacji umowy specjalistów z wysokimi kwalifikacjami oraz doświadczeniem. Wobec powyższego, należy wskazać, że postanowienie z § 3 ust. 2 wzoru umowy uniemożliwia kalkulację i rzetelne przygotowanie oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „2. Zamawiający zastrzega, że do dnia 11 grudnia każdego roku trwania umowy, począwszy od roku 2024, poinformuje pisemnie Wykonawcę o kontynuacji realizacji umowy w roku następnym. Zgoda Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym warunkowana jest dysponowaniem przez Zamawiającego kwotą na jej sfinansowanie. W przypadku braku ww. informacji albo poinformowania przez Zamawiającego, że umowa nie będzie kontynuowana w roku następnym, roszczenie, w tym odszkodowanie za utracone korzyści z tytułu wcześniejszego rozwiązania umowy. W przypadku wyrażenia zgody przez Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym, wartość niewykorzystanych usług, o których mowa w §4 ust. 1, przechodzi na następny rok.” oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. W dniu 9 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający przedstawił następujące stanowisko: Zarzut nr 1 OPZ- Rozdział I- Definicje– naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, w związku z przyjętymi przez Zamawiającego definicjami w treści OPZ: a) Błędu Krytycznego, b) Błędu Niekrytycznego, c) Naprawy. a) W zakresie definicji Błędu Krytycznego Odwołujący wskazuje, że: za Błąd Krytyczny może być uznany brak działania systemu u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu może wynikać np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Dalej Odwołujący wskazuje, że wnosi o ograniczenie definicji Błędu Krytycznego do określonej grupy użytkowników, którzy nie mogą korzystać z funkcjonalności systemu, co będzie oznaczało realny wpływ na brak możliwości realizacji funkcjonalności lub błędną realizację funkcjonalności systemu i proponuje zdefiniować Błąd Krytyczny jako wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania wszystkich funkcji systemu ONE w danym momencie przez co najmniej 50% użytkowników. Stanowisko Zamawiającego ad definicji Błędu Krytycznego: Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że istotą klasyfikacji Wad/błędów ? jest wpływ tej Wady/błędu? na osiągnięcie celu, jaki stawia sobie Zamawiający zlecając usługę utrzymania systemu ONE w ruchu. Egzaminatorzy, na chwilę obecną, stanowią większość użytkowników systemu - ok. 87%. Każdy egzaminator ma przydzielone określone zadanie do wykonania ocenę konkretnych prac. W przypadku gdy egzaminator nie może skorzystać z danej funkcjonalności (funkcjonalność nie działa lub działa nieprawidłowo) i nie może wykonać przydzielonego zadania nie ma możliwości przydzielenia tego zadania innemu użytkownikowi. W przypadku nie wykonania zadania przez egzaminatora nie ma możliwości zamknięcia sesji egzaminacyjnej i w konsekwencji wydania świadectw. A zatem nawet w przypadku braku możliwości skorzystania z funkcjonalności przez jednego użytkownika mamy do czynienia z błędem krytycznym. Dodatkowo jeżeli u jednego z użytkowników wystąpią określone błędy to istnieje prawdopodobieństwo, że błędy te mogą powtórzyć się u innych użytkowników. Są też tacy użytkownicy, którzy swoją rolę wypełniają w danym momencie jednoosobowo lub w gronie maksymalnie kilku osób (np. Administrator systemu, Koordynator Krajowy). Brak możliwości wypełniania przez nich swojej funkcji w danym momencie skutkuje brakiem możliwości zakończenia pracy przez innych użytkowników (np. Przewodniczący Zespołu Egzaminatorów. Należy podkreślić specyfikę procesu oceniania, którą Zamawiający opisał w rozdziale III OPZ cyt. „Charakter wykonywanych w systemie czynności przez egzaminatorów skutkuje ich aktywnością przede wszystkim poza godzinami pracy oraz w weekendy”, co w połączeniu z obowiązującymi Zamawiającego terminami publikacji wyników egzaminów nakłada na Zamawiającego obowiązek przyłożenia szczególnej wagi do usuwania ewentualnych przeszkód organizacyjno-technicznych w procesie oceniania. Wymagania Zamawiającego są zatem proporcjonalne do potrzeb, jakie wynikają z zastosowania systemu ONE do realizacji zadań ustawowych i statutowych Zamawiającego. Zarzut zbyt restrykcyjnego określenia SLA jest zatem chybiony – Zamawiający zamawia usługę o określonych parametrach wynikających z potrzeb Zamawiającego i jest świadom, że wyższe parametry takie jak Czas Reakcji i Czas Naprawy mogą powodować wyższe wymagania wobec Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwraca również uwagę, że w sytuacji, o której pisze Odwołujący, tj. braku działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu wynikającego np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co Wykonawca nie ma żadnego wpływu, nie znajdą zastosowania zapisy § 6 ust. 1 pkt 1) lub 2) załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy, które uzależniają ewentualne naliczenie kary umownej od zaistnienia przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ponadto, w przypadku gdyby po analizie Wykonawcy ustalono, że zaistniała sytuacja nie nosi znamion Błędu Krytycznego w rozumieniu definicji z rozdziału I OPZ, Zamawiający przewidział w rozdziale IV ust. 6 OPZ procedurę zmiany kategorii Wady lub Zgłoszenia, a w sytuacji, gdy zgłoszenie Zamawiającego nie nosi znamion Wady zastosowanie znajdzie dodatkowo zapis rozdziału IV ust. 10 pkt. 2) OPZ – automatyczne zaklasyfikowanie takiej sytuacji jako Zgłoszenie. Zamawiający podkreśla, że sami egzaminatorzy stanowią 87% użytkowników systemu. Przyjmując taką definicję Błędu Krytycznego, jaką proponuje Odwołujący, nie byłoby możliwe zaklasyfikowanie żadnej z Wad dotyczących nieprawidłowego funkcjonowania systemu ONE dla użytkowników pełniących funkcje administracyjne, w tym pracowników i przedstawicieli Zamawiającego z uwagi na małą ich liczbę. Odwołujący, jako twórca systemu ONE oraz podmiot, który świadczył i świadczy nadal usługi utrzymania systemu ONE (umowa nr CKE-WAG/10/2021 z dnia 1 marca 2021 r.) podczas jego wykorzystania do elektronicznego oceniania egzaminu maturalnego z języka rosyjskiego i języka niemieckiego w maju 2024 r. doskonale zdaje sobie sprawę z takiego stanu rzeczy. Na marginesie, definicje błędów w kontraktach łączących Zamawiającego z Odwołującym były tożsame z definicję przyjętą w postępowaniu. Propozycja Odwołującego prowadzi zatem do pozbawienia Zamawiającego jednego z mechanizmów zabezpieczenia prawidłowej realizacji przyjętych przez Zamawiającego podstawowych założeń funkcjonowania systemu ONE. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie uwzględnia odwołania w tym zakresie, albowiem nie może zmienić zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony przez Odwołującego. b) W zakresie definicji Błędu Niekrytycznego Odwołujący wskazuje, że: Za Błąd Niekrytyczny może być uznane każde działanie aplikacji (także zgodne z dokumentacją), jeśli skutkuje niezdefiniowanym „nienależytym” działaniem lub niedziałaniem jednej z funkcji lub niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnych użytkowników. Dalej Odwołujący stwierdza, że z ww. definicji wynika, że użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością lub nienależytym działaniem (ocena subiektywna), a wykonawca ma obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy, zatem ww. definicja jest nieprecyzyjna i niejednoznaczna i dopuszcza sytuację, gdy działanie zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd Niekrytyczny. Jednocześnie Odwołujący proponuje zdefiniować błąd Niekrytyczny jako działanie systemu ONE niezgodne z dokumentacją, dla którego nie istnieje obejście i blokujące wykonywanie procesów biznesowych przez grupę co najmniej 10 użytkowników. Stanowisko Zamawiającego ad definicji Błędu Niekrytycznego - Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w tym zakresie. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w tym zakresie albowiem nie może zmienić zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony przez Odwołującego. Aktualna jest argumentacja Zamawiającego podniesiona ad. definicji Błędu Krytycznego, stąd w piśmie zaniechano jej powielania. Zamawiający podkreśla, że w zakresie zarzutów Odwołującego, analogicznie jak w przypadku definicji Błędu Krytycznego, w sytuacji, o której pisze Odwołujący, tj. braku ponoszenia odpowiedzialności za niedogodność lub obiektywny brak niedogodności, nie znajdą zastosowania zapisy § 6 ust. 1 pkt 1) lub 2) załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy, które uzależniają ewentualne naliczenie kary umownej od zaistnienia przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ponadto, w przypadku gdyby po analizie Wykonawcy ustalono, że zaistniała sytuacja nie nosi znamion Błędu Niekrytycznego w rozumieniu definicji z rozdziału I OPZ, Zamawiający przewidział w rozdziale IV ust. 6 OPZ procedurę zmiany kategorii Wady lub Zgłoszenia, a w sytuacji, gdy zgłoszenie Zamawiającego nie nosi znamion Wady zastosowanie znajdzie dodatkowo zapis rozdziału IV ust. 10 pkt. 2) OPZ – automatyczne zaklasyfikowanie takiej sytuacji jako Zgłoszenie. Zamawiający wskazuje ponadto, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność cyt. (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) również podlega ocenie wg mechanizmów przewidzianych w rozdziale IV ust. 26 OPZ (por. odpowiedź na Zarzut nr 4). Ponadto, Zamawiający zastrzegł obowiązek Wykonawcy przeprowadzenia testów wydajnościowych jako warunku podpisania protokołu gotowości do świadczenia usługi, zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 24 pkt 5) i ust. 25 OPZ. Zamawiający zwraca uwagę, że procedura przeprowadzania testów wydajnościowych została precyzyjnie opisana w rozdziale IX OPZ i zapewnia Wykonawcy możliwość reakcji na zauważone ryzyka związane z potencjalnie niedostateczną wydajnością skutkującą spowolnioną pracą systemu poprzez możliwość wskazaną w rozdziale IX ust. 2 OPZ, zgodnie z którą Wykonawca, po przeprowadzeniu testów wydajnościowych, może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zwiększenie parametrów wydajnościowych infrastruktury, przedstawiając szczegółowe, udokumentowane uzasadnienie odnoszące się do wyników tych testów i wykonanych w toku testów pomiarów przedstawionych w raporcie. Zapis rozdziału IX ust. 4 OPZ zabezpiecza również Wykonawcę przed następstwami braku zgody Zamawiającego na zwiększenie parametrów wydajnościowych bez wcześniejszego wskazania przez Zamawiającego zastrzeżeń do uzasadnienia Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający zastrzegł, żeby sposób projektowania i wdrażania zmian w systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami: 1) PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych (rozdział XII ust. 1 pkt 1) OPZ), 2) PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web (rozdział XII ust. 1 pkt 2) OPZ), 3) PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności (rozdział XII ust. 1 pkt 3) OPZ), 4) PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy (rozdział XII ust. 1 pkt 4) OPZ). Dodatkowo, Zamawiający wskazuje, że jednym z obowiązków Wykonawcy zgodnie z zapisami rozdziału VIII ust. 11 lit. a) OPZ jest przeprowadzenie audytu WCAG o zakresie określonym w rozdziale VIII ust. 2 OPZ, obejmującym w szczególności: 1) sprawdzenie szybkości działania serwisu na łączach o różnej prędkości (ust. 2 pkt 2) lit. c) ), 2) badanie ergonomii serwisu wykonane przez lub z udziałem osób z niepełnosprawnościami (ust. 2 pkt 4) lit. a) ), 3) badanie przystępności treści zawartych w serwisie wykonane przez lub z udziałem osób z niepełnosprawnościami (ust. 2 pkt 4) lit. d) ), 4) badanie czytelności nawigacji wykonane przez lub z udziałem osób z niepełnosprawnościami (ust. 2 pkt 4) lit. e) ), 5) sporządzenie raportu z audytu zawierającego co najmniej rekomendacje i zalecenia z przypisanymi priorytetami ew. luk, np. krytyczna, zalecana optymalizacja, minimalny wpływ wraz ze wskazaniem kolejności wdrażania/implementowania zaproponowanych zmian/usprawnień (ust. 3 pkt 12) ). Wykonawca zobowiązany będzie również, zgodnie z rozdziałem V ust. 9 OPZ do przedstawienia w trybie opisanym w ust. 4-6 propozycji zmiany polegającej na dostosowaniu ONE do WCAG 2.1 na poziomie AA wraz z szacowaniem czasochłonności. Zamawiający zawarł powyższe wymogi w celu minimalizacji ryzyka wystąpienia sytuacji, gdzie subiektywne wrażenie użytkownika mogłoby prowadzić do skutecznego zgłoszenia takiej sytuacji jako Wady lub uznania, że zgłoszona sytuacja powstała z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wykonanie przytoczonych czynności da również Wykonawcy możliwość wpływania na sposób funkcjonowania systemu tak, aby był on przejrzysty dla użytkowników jeszcze przed pierwszą sesją egzaminacyjną w maju 2025 r. c) W zakresie definicji Naprawy Odwołujący wskazuje, że: Zamawiający wprowadził dublujące się definicje i pojęcia dotyczące Czasu Naprawy (Naprawy Oprogramowania), co powoduje niejasność w zakresie zobowiązań wykonawcy i wnioskuje o doprecyzowanie definicji Naprawy, przyjęcie jednej definicji Czasu Naprawy i proponuje przyjęcie następujących definicji: „Naprawa - Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji systemu ONE. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę.” „Czas Naprawy - Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady do dnia i godziny usunięcia Wady liczonej jako powiadomienie zgłaszającego o jej usunięciu.” Stanowisko Zamawiającego ad definicji Naprawy : Po analizie argumentacji podniesionej w Odwołaniu Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował OPZ w zakresie rozdziału IV ust. 10 pkt. 9 (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) w taki sposób, że dodał lit. i) treści: i) W przypadku stwierdzenia, że Wykonawca podczas Naprawy Błędu Krytycznego udostępnił alternatywny sposób wykonywania funkcjonalności, której brak działania był podstawą do zgłoszenia tego Błędu Krytycznego, w terminie wynikającym z Czasu Naprawy Błędu Krytycznego, Błąd ten staje się Błędem Niekrytycznym. Udostępnienie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności nie jest czynnością wystarczającą do uznania Naprawy Błędu Krytycznego za zakończoną. oraz zmodyfikował postanowienia Rozdziału I załącznika nr 1 do SWZ – OPZ w zakresie definicji pojęcia „Czas Naprawy” w następujący sposób: Czas Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny Naprawy usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego Wadę lub Zgłoszenie o jej usunięciu. Czas ten jest mierzony od dnia i godziny zgłoszenia, a w przypadku gdy zgłoszenie nastąpiło poza okresem obowiązywania Czasu Gotowości, od momentu rozpoczęcia obowiązywania Czasu Gotowości. W trakcie sesji egzaminacyjnej Czas Naprawy po potwierdzeniu przez Wykonawcę przystąpienia do usunięcia Wady lub realizacji Zgłoszenia nie ulega przerwaniu przez zakończenie Czasu Gotowości. oraz zmodyfikował OPZ w zakresie rozdziału IV ust. 10 pkt. 9) lit. c) w następujący sposób: c) Za termin przekazania Naprawionego Oprogramowania uznaje się datę i godzinę z uwzględnieniem minut modyfikacji oprogramowania w taki sposób, że nie zawiera ono Wady. oraz zmodyfikował OPZ w zakresie rozdziału IV ust. 10 pkt. 9) lit. d) poprzez wykreślenie tego zapisu. Zamawiający wskazuje, że pojęcie Czas Naprawy występuje w treści OPZ wyłącznie w tabelach określających SLA (rozdział IV ust. 10 pkt. 5) i z uwagi na uwzględnienie w tych tabelach Zgłoszenia (co do zasady nie będącego Wadą) definicja ta musi obejmować również inne czynności niż samą Naprawę w rozumieniu definicji zawartej w rozdziale I OPZ. Do sytuacji, w których mamy do czynienia z Wadą znajduje zastosowanie definicja Naprawy jako czynności wymaganej od Wykonawcy aby móc powiedzieć o zakończeniu Czasu Naprawy, co wynika bezpośrednio z treści tej definicji. Istotą propozycji Odwołującego w definicji Naprawy jest zmiana w zdaniu drugim, polegająca na uznaniu, że „Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę”. Zamawiający nie może się zgodzić z taką definicją, ponieważ gdyby wprowadzanie alternatywnych sposobów wykonywania funkcjonalności kończyło zobowiązanie Wykonawcy, prowadziłoby to do niekontrolowanego przez Zamawiającego procesu realizacji zmiany funkcjonalności systemu ONE. Zamawiający przewidział i opisał ten proces w rozdziale V OPZ oraz w załączniku nr 1 do OPZ, w szczególności zastrzegając sobie zgodnie z rozdziałem V ust. 6 OPZ prawo do wymagania od Wykonawcy w ramach wprowadzonej zmiany w systemie przeprowadzenia jednodniowego szkolenia (dla maksymalnie 30 osób w maksymalnie 3 grupach po maksymalnie 10 osób) lub konferencji (dla maksymalnie 4 000 osób) w trybie zdalnym z obsługi nowych lub zmienionych funkcjonalności. Zamawiający uznał za zasadne przyjęcie stanowiska, że zastosowanie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności jest rozwiązaniem zastępczym, tymczasowym, które może być stosowane jedynie do czasu wykonania docelowej Naprawy. Jednocześnie z uwagi na fakt, że zastosowanie rozwiązania alternatywnego w danym momencie niweluje problem Zamawiający wprowadził modyfikacją ( załącznik nr 3 ) zapis pozwalający na potraktowanie takiej sytuacji jako Błędu Niekrytycznego, co znacząco zmniejsza wysokość potencjalnych kar dla Wykonawcy. Zarzut nr 2 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 - brak precyzyjnego określenia SLA z uwagi na brak zdefiniowanego pojęcia „ Czas Gotowości" W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że pomimo określenia pojęcia Godzin roboczych, Zamawiający w żadnym miejscu OPZ, ani w załącznikach do OPZ nie odnosi się do zdefiniowanego pojęcia Godzin Roboczych. Natomiast zgodnie z ust. 10 Rozdziału V SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług SLA w Czasie Gotowości, który nie został zdefiniowany przez Zamawiającego. Niedoprecyzowanie zaś zakresu wymaganych informacji w jaki sposób wykonawca ma świadczyć usługi SLA ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może inaczej interpretować m.in. czas gotowości. Z uwagi na powyższe wnosi aby wprowadzić definicję pojęcia “Czas Gotowości” poprzez określenie że jest to wyłącznie czas, w którym biegnie termin realizacji zobowiązań wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienia Rozdziału I załącznika nr 1 do SWZ – OPZ w następujący sposób (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) 1) wykreśla się definicję pojęcia „Godziny Robocze”, 2) dodaje się, po definicji pojęcia „CKE”, definicję „Czas Gotowości”: Czas Czas, w którym Wykonawca zobowiązany jest do przyjmowania, obsługi i naprawy Błędów Krytycznych, Gotowości Błędów Niekrytycznych, Usterek oraz Zgłoszeń w rozumieniu parametrów SLA zapisanych w rozdziale IV. 3) modyfikuje się definicję pojęcia „Czas Naprawy” w następujący sposób: Czas Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny Naprawy usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego Wadę lub Zgłoszenie o jej usunięciu. Czas ten jest mierzony od dnia i godziny zgłoszenia, a w przypadku gdy zgłoszenie nastąpiło poza okresem obowiązywania Czasu Gotowości, od momentu rozpoczęcia obowiązywania Czasu Gotowości. W trakcie sesji egzaminacyjnej Czas Naprawy po potwierdzeniu przez Wykonawcę przystąpienia do usunięcia Wady lub realizacji Zgłoszenia nie ulega przerwaniu przez zakończenie Czasu Gotowości. 4) modyfikuje się definicję pojęcia „Czas Reakcji” w następujący sposób: Czas Czas pomiędzy zgłoszeniem Wady lub Zgłoszenia a potwierdzeniem przyjęcia tej Wady lub Zgłoszenia. Czas Reakcji ten jest mierzony od dnia i godziny zgłoszenia, a w przypadku gdy zgłoszenie nastąpiło poza okresem obowiązywania Czasu Gotowości, od momentu rozpoczęcia obowiązywania Czasu Gotowości. Zarzut nr 3 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 - dot. umiejscowienia przez Zamawiającego w kategorii zgłoszeń podlegających rygorowi SLA Zgłoszenia, które nie dotyczy procesu Naprawy. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zgłoszenie nie dotyczy procesu naprawy wad. Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowe Zgłoszenie stanowi bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego i nie może podlegać reżimowi zasad świadczenia usługi SLA, w tym czasów Naprawy. Zgłoszenia winny być realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnioskuje o wykreślenie z tabeli wskazanej w ust. 10 Rozdziału IV załącznika nr 1 do SWZ – OPZ wiersza z pozycją „Zgłoszenie”. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie zarzutu w tym zakresie. Uzasadnienie Pojęcie Zgłoszenia zostało w sposób jednoznaczny zdefiniowane w OPZ. Sama definicja i charakter Zgłoszenia nie budzą wątpliwości Odwołującego. Odwołujący opiera zarzut na niczym nie popartym twierdzeniu, że Zgłoszenie jako bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego nie może podlegać warunkom SLA. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 6 OPZ, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do dokonania klasyfikacji Zgłoszenia poprzez przypisanie mu jednego ze zdefiniowanych typów Wad (Błąd Krytyczny lub Błąd Niekrytyczny lub Usterka, zgodnie z definicją Wady) - rozdział IV ust. 6 OPZ w związku z rozdziałem I OPZ (definicja Wady). Jednocześnie ten sam zapis (rozdział IV ust. 6 OPZ) daje Wykonawcy możliwość zawnioskowania o zmianę klasyfikacji Wady lub Zgłoszenia, co pozwala m.in. na zmianę klasyfikacji Błędu Krytycznego lub Błędu Niekrytycznego lub Usterki na Zgłoszenie w przypadku, gdy Wykonawca w swoim wniosku wykaże, że dane Zgłoszenie nie stanowi Wady. Podkreślić należy, że bez wystąpienia Wady, nie może być mowy ani o Błędzie Krytycznym, ani o Błędzie Niekrytycznym, ani o Usterce. W celu więc obsługi zgłoszeń nie stanowiących Wady (pierwotnie lub po zmianie klasyfikacji zgłoszenia) konieczne jest, dla zapewnienia należytej współpracy pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym, wprowadzenie mechanizmu, który zapewni Zamawiającemu pewność, że zlecenie Wykonawcy zadań polegających na zmianie konfiguracji ONE lub Infrastruktury, wykonania czynności administracyjnych w ONE lub Infrastrukturze, pozyskania informacji z ONE, udzielenia odpowiedzi na pytanie Zamawiającego dotyczące funkcjonowania ONE, będą obsługiwane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy w określonych maksymalnych ramach czasowych. Z uwagi na ww. wyodrębniono dodatkowy rodzaj potrzeby, które w OPZ zostało nazwane Zgłoszeniem. Bez wyodrębnienia ww. rodzaju zgłoszenia Zamawiający nie mógłby prawidłowo realizować usług utrzymania systemu ONE w pełnym zakresie, wynikającym z definicji zawartej w rozdziale II OPZ ust. 2, w tym w szczególności zakresie wynikającym z zapisów rozdziału IV OPZ. Naraziłby się również na dodatkowe koszty (przy każdym zgłoszeniu) lub w skrajnym wypadku odmowę świadczenia ww. usług przez Wykonawcę. Zamawiający podkreśla, że postulat Wykonawcy, aby Zgłoszenia były realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach jest zrealizowany poprzez zastosowanie zapisów rozdziału IV ust. 10 pkt 5) OPZ, cyt. „Zamawiający na uzasadniony wniosek Wykonawcy może wyrazić zgodę na wydłużenie Okna Serwisowego oraz wyrazić zgodę na wydłużenie Czasu Naprawy dla każdej Wady oraz Zgłoszenia.”. Podkreślić należy, że zastrzeżony Czas Naprawy Zgłoszenia jest na tyle długi (do 24 godzin w sesji egzaminacyjnej, do 96 godzin poza sesją egzaminacyjną), że realizacja prostych czynności administracyjnych, będących istotą Zgłoszenia, nie powinna Wykonawcy deklarującemu wymagany w postępowaniu potencjał nastręczać żadnych trudności. Z uwagi na powyższe ww. zarzut postawiony przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadny zaś żądanie wykreślenia pojęcia „Zgłoszenie” nieuzasadniony. Jednocześnie Zamawiający w celu zniwelowania obaw Odwołującego zmodyfikował zapis ust. 6 rozdziału IV OPZ ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie ) w taki sposób, że przyjmuje on brzmienie: 6. W przypadku przekazania Wykonawcy Zgłoszenia Zawierającego informacje o Wadzie, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do dokonania klasyfikacji Zgłoszenia poprzez przypisanie mu jednego ze zdefiniowanych typów Wad. Na wniosek Wykonawcy i za zgodą Zamawiającego może nastąpić zmiana kategorii Wady lub Zgłoszenia, w tym w szczególności zmiana Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki na Zgłoszenie. Realizacja komunikacji zawierającej w/w proces dokonywana jest przez SOZ, a w przypadku braku możliwości skorzystania z SOZ przez dokonanie Zgłoszenia pocztą elektroniczną lub drogą telefoniczną; Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmodyfikował w Rozdziale IV ust. 10 OPZ pkt 5) nazwę/nagłówek kolumny 3 w tabelach 2 i 5 oraz opis pod ww. tabelami, w sposób następujący: 1) dot. tabeli 2: a) nazwa kolumny 3 otrzymuje brzmienie: Gwarantowany Czas Naprawy lub realizacji Zgłoszenia (w Czasie Gotowości); b) opis pod ww. tabelą otrzymuje brzmienie: Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji, Czasu Naprawy i realizacji Zgłoszenia w trakcie sesji egzaminacyjnej 2) dot. tabeli 5: c) nazwa kolumny 3 otrzymuje brzmienie: Gwarantowany Czas Naprawy lub realizacji Zgłoszenia (w Czasie Gotowości); d) opis pod ww. tabelą otrzymuje brzmienie: Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji, Czasu Naprawy i realizacji Zgłoszenia poza sesją egzaminacyjną. Zarzut nr 4 OPZ- Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt 5) - brak doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika”. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie (dla sesji egzaminacyjnej i poza nią) są nieprecyzyjne, gdyż nie wie co obejmuje maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie wskazuje, że: 1) to Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które są najczęstszymi powodami problemów wydajnościowych; 2) System One integruje się z zewnętrznymi systemami na których czas odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu; 3) w obecnym systemie są funkcjonalności które z definicji są długo trwającymi zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek.; co z uwagi na możliwość naliczenia przez Zamawiającego kary umownej określonej w § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4 wzoru umowy wymaga doprecyzowania. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnioskuje o dodanie że ww. czas 2 sekund jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej, i dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2 sekund, z wyłączeniem tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych systemów. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienia Rozdziału I– OPZ ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) w następujący sposób: 1) dodaje się, po definicji pojęcia „Czas Naprawy”, definicję „Czas odpowiedzi na działania użytkownika ”: Czas odpowiedzi na działania użytkownika Czas mierzony od momentu wykonania operacji w interfejsie do pobrania wszystkich danych przez przeglądarkę i zakończenia ich wyświetlania w interfejsie użytkownika. Zamawiający zmodyfikował Rozdział IV OPZ w następujący sposób: 1) wykreśla się z ust. 10 pkt. 5) lit. a) Tabelę 3, 2) wykreśla się z ust. 10 pkt. 5) lit. b) Tabelę 6, 3) dodaje się ust. 26 następującej treści: 26. Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania wydajności systemu ONE tak, aby zapewnić spełnienie wymagań w zakresie czasu wykonania akcji użytkownika zgodnie z poniższymi zapisami: 1) Czas wykonania akcji użytkownika (np. aktualizacja danych, wyświetlenie tabeli w odpowiedzi na np. naciśnięcie przycisku) powinien być nie mniejszy niż 2s dla 95% prób mierzonych przy 300 pracujących równocześnie w systemie użytkowników, którzy dysponują daną funkcjonalnością w swoim interfejsie. 2) Dopuszcza się dłuższe wykonywanie wybranych, uzgodnionych między Zamawiającym a Wykonawcą operacji takich, jak: szyfrowanie plików, generowanie raportów, upload lub download plików, przy czym możliwe jest ustalenie obowiązującego progu czasu wykonania akcji użytkownika dla każdej z tych czynności indywidualnie lub zbiorowo, jednak nie krótszego niż 2s, 3) Komputer kliencki, na którym mierzone są powyższe wartości, powinien działać w oparciu o Windows 10 lub 11, macOS Big Sur lub Ubuntu 20.04 (lub nowsze) i mieć zainstalowany co najmniej procesor o wartości benchmarku publikowanego przez PassMark Software min. 5000 i 4GB RAM, dysponujący połączeniem internetowym o przepustowości co najmniej 10 Mbit/s w obu kierunkach. 4) Zamawiający wymaga, aby kod interfejsu użytkownika (pliki Javascript i CSS) zostały zminifikowane, 5) Wykonawca zobowiązany jest do wskazywania Zamawiającemu ryzyk związanych z zapewnieniem niedostatecznych zasobów Infrastruktury lub koniecznością modyfikacji kodu systemu ONE, mogących skutkować niedotrzymaniem warunków, o których mowa w pkt. 1) - 4), 6) Brak reakcji Zamawiającego na ryzyka, o których mowa w ust. 5) zwalnia Wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu niezachowania czasu odpowiedzi na działania użytkownika, 7) Jeżeli Czas odpowiedzi na działania użytkownika dla danej funkcjonalności zależy od komunikacji z zewnętrznym systemem informatycznym lub od działań wykonywanych asynchronicznie poprzez kolejkowanie nadchodzących zdarzeń (z powiadomieniem), Wykonawca jest zwolniony z odpowiedzialności za przekroczenie wymaganego Czasu odpowiedzi na działania użytkownika dla tej funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmodyfikował załącznik nr 6 do SWZ – wzór umowy, wykreślając zapisy § 6 ust. 1 pkt. 3) i 4). Zamawiający podkreśla, że wymóg czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika był Odwołującemu znany, ponieważ wymóg ten został zawarty w wymaganiach dotyczących budowy systemu i nie był kwestionowany przez Odwołującego (Załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu CKE/13/2020, rozdział 21 Wymogi gwarancyjne), a oferta Odwołującego została wybrana w ww. postępowaniu i zamówienie zostało zrealizowane. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że w związku ze współfinansowaniem budowy systemu ONE ze środków Unii Europejskiej oraz wymogiem utrzymania produktów projektu Ocenianie na ekranie: Opracowanie systemu do oceniania prac egzaminacyjnych z wykorzystaniem technologii informatycznej, w ramach którego system ONE został wytworzony, odstąpienie od wymogu dotyczącego czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika rodziłoby dla Zamawiającego ryzyko pogorszenia parametrów wydajnościowych systemu ONE w trakcie okresu, gdy jest zobowiązany do zachowania trwałości produktów i rezultatów projektu. Zarzut nr 5 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 9 nadużycie prawa przez Zamawiającego poprzez nałożenie na Wykonawcę dodatkowych obowiązków . W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający kształtując treść Rozdziału IV ust. 9 OPZ nałożył na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, co zdaniem Odwołującego jest nadużyciem prawa Zamawiającego. Powyższe Odwołujący argumentuje tym, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego „oddelegowania”. Odwołujący podkreśla, że skierowanie do pracy pracowników musi być dokonane z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa gdyż pracodawca, ponosi odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im odpowiednich warunków pracy np. przeszkolenie pracowników w zakresie BHP, kwestie odpowiedzialności za wypadki przy pracy. Ponadto Odwołujący podnosi, że z treści ust. 9 nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych kosztów. Z uwagi na ww. okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. ust. 9. Stanowisko Zamawiającego Po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienie IV ust. 9 OPZ poprzez jego usunięcie ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie). Zarzut nr 6 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 15 - braku wynagrodzenia za konieczność zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji -zmodyfikowanie systemu ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podnosi, że treść Rozdziału IV ust. 15 OPZ oraz § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazuje, że Zamawiający nie określił sposobu wypłaty wynagrodzenia za ww. zamiany w zakresie licencji, co zdaniem Odwołującego ma wpływ na…

…Sygn. akt: KIO 2838/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy NDI S.A. w Sopocie, C. wykonawcy PORR S.A. w Warszawie, D. wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, E. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….………… Sygn. akt: KIO 2838/24 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC, w związku z art. 54 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez zastrzeżenie w ramach projektowanych postanowień Umowy Klauzuli Sprzeczności Interesów, opartej na zasadzie gwarancyjnej (niezależnie od winy wykonawcy), stanowiącej w przewidzianym przez Zamawiającego kształcie wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2); 3) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, 3531 KC poprzez uwzględnienie w ramach projektowanych postanowień Umowy definicji wyjątkowo niesprzyjających warunków atmosferycznych, która praktycznie eliminuje możliwość zaistnienia potrzeby zmiany umowy z powodu ich wystąpienia, co stanowi przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób sprzeczny z jego naturą oraz stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że wartość kosztów pośrednich w odpowiednich zakresach nie może przekroczyć wskazanej przez Zamawiającego procentowej kwoty, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania postanowił zmienić postanowienie Załącznika nr 13 ust. 3) pkt 1) i 2) i nadać im następujące brzmienie: "Bieg okresu gwarancji jakości rozpoczyna się: 1) z chwilą odbioru końcowego Prac przez Zamawiającego 2) w zakresie Prac dotkniętych Wadami stwierdzonymi w protokole odbioru końcowego, bieg gwarancji rozpoczyna się z chwilą potwierdzenia usunięcia Wad przez Zamawiającego odpowiednim protokołem;”. 2) w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania postanowił zmienić postanowienie ust. 5 pkt 5.2 ppkt. 8 lit. h) Załącznika nr 17 do Umowy nadając mu następujące brzmienie: „(h) wystąpią wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne, tj. warunki atmosferyczne, które łącznie spełniają następujące przesłanki: (i) spowodują zakłócenia w wykonywaniu przedmiotu Umowy lub brak możliwości kontynuowania wykonywania przedmiotu Umowy, (ii) liczba dni, w których wystąpiły takie warunki atmosferyczne w danym miesiącu kalendarzowym, jest większa od średniej dla takiego samego miesiąca kalendarzowego w ostatnich 10 latach liczonych od dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu zakończonym podpisaniem Umowy;” Dodatkowo, w odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, w dniu 9 września 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści ust. 6 pkt 6.4 ppkt 1) Załącznika nr 17 do Umowy. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2024 r. oświadczył, że uznaje, iż zarzut nr 3 stał się bezprzedmiotowy i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w związku ze zmianą w dokumentacji wprowadzoną przez Zamawiającego. Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2024 r. odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1 odwołania w nieuwzględnionym zakresie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Dodatkowo w trakcie posiedzenia Izby w dniu 10 września 2024 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 10 września 2024 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że wobec ww. modyfikacji zarzut nr 4 stał się bezprzedmiotowy i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w związku ze zmianą w dokumentacji wprowadzoną przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Wobec modyfikacji postanowień SWZ zaskarżonych odwołaniem rozpoznawanie odwołania częściowo stało się zbędne, co nie było sporne między stronami. W pozostałym zakresie odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio przepis § 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………….………… 6 …

…Sygn. akt: KIO 2660/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 sierpnia 2024 r. odwołania wniesioniego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę CTL Północ Sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CTL Północ Sp. z o.o. w Gdyni, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2660/24 Uzasadnienie Zamawiający, PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę bocznic kolejowych oraz urządzeń rozładowczych w PGE Energia Ciepła oddział Wybrzeże w Gdańsku. Wewnętrzny identyfikator: POST/PEC/PEC/UZK/00524/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lipca 2024 r., pod nr: 2024/S 139-433224. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CTL Północ Sp. z o.o. w Gdyni wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieprecyzyjnym, niekompletnym i uniemożliwiającym prawidłową wycenę oferty opisaniu przedmiotu zamówienia, a także opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności w zakresie dotyczącym postanowienia § 4 pkt 4.1 Załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) – Projektu umowy oraz § 20 pkt 20.3 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy; zaniechanie polegające na braku przewidzenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o Zamówieniu lub dokumentach Zamówienia warunków zmiany umowy polegającej na ograniczeniu wielkości (wartości) realizowanego Zamówienia z zachowaniem wymogów określonych w przepisach; ewentualnie zaniechanie polegające na braku przewidzenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o Zamówieniu lub dokumentach Zamówienia prawa opcji polegającego na możliwości ograniczenia wielkości (wartości) realizowanego Zamówienia z zachowaniem wymogów określonych w przepisach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 433 pkt 4) w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 16 pkt 2 PZP poprzez wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania - w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych - warunków wprowadzenia zmian („Zarzut 1”); ewentualnie 2.art. 433 pkt 4) w zw. z art. 441 PZP i art. 16 pkt 2 PZP poprzez wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia o korzystaniu przez Zamawiającego z prawa opcji oraz bez opisania wszystkich wymaganych przepisami warunków skorzystania z prawa opcji („Zarzut 2”); 3.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu, w sposób który nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję i jednocześnie w sposób nie spełniający zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności („Zarzut 3”); 4.art. 742 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 750 Kodeksu cywilnego, art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 PZP, art. 431 PZP, art. 7 pkt 32 PZP, art. 433 pkt 3 PZP przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego polegające na wprowadzeniu do projektu umowy postanowień pozwalających Zamawiającemu na jednostronne ograniczanie wartości realizowanego Zamówienia aż o 70%, bez jednoznacznego określenia warunków takiej zmiany, co stanowi przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania Zamawiającego i w konsekwencji może doprowadzić do ponoszenia przez wykonawcę wydatków na wykonanie zamówienia bez zwrotu ich wartości przez Zamawiającego („Zarzut 4”). Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał zmiany treści SW Z poprzez usunięcie treści akapitu 4 z § 4 pkt 4.1 oraz zdania ostatniego z pkt 20.3 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy lub modyfikacji tych postanowień w zakresie, w jakim nie określają one w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny warunków zmiany umowy co do ograniczenia wartości umowy o zamówienie. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający opisał przedmiot Zamówienia w sposób, który zezwala mu na jednostronne (bez zgody wykonawcy), dowolne ograniczanie zakresu wykonania umowy o zamówienie w przedziale pomiędzy 100% a 30% wartości przedmiotu zamówienia, bez konieczności zmiany umowy o zamówienie i wystąpienia przesłanek do takiej zmiany. Taki opis jest nieprawidłowy i stanowi naruszenie wskazanych w Zarzucie 1 przepisów. Ponadto, jego zdaniem de facto ww. postanowienie stanowi prawo opcji i jego wprowadzenie nastąpiło z naruszeniem art. 433 pkt 4) PZP w zw. z art. 441 i art. 16 pkt 2 PZP (Zarzut 2), skoro Zamawiający nie przewidział prawa opcji ani w ogłoszeniu o Zamówieniu, ani w dokumentach zamówienia i nie określił także okoliczności, w jakich może nastąpić ograniczenie wartości zamówienia (tj. okoliczności skorzystania z prawa opcji). Odnośnie Zarzutu 3, podniósł, że wprowadzenie przez Zamawiającego do SW Z postanowienia § 4 pkt 4.1 akapitu 4 PU oraz zdania ostatniego w pkt 20.3 PU spowodowało, że opis przedmiotu zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i nie pozwala wykonawcom, w tym Odwołującemu, na dokonanie rzetelnej wyceny ofert. Ponadto, wprowadzenie ww. postanowień spowodowało naruszenie przez Zamawiającego zasad przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, wykorzystując swoją pozycję dominującą organizatora przetargu, rażąco uprzywilejował w treści projektu umowy pozycję Zamawiającego, czym naruszył art. 742 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 750 Kodeksu cywilnego, art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 PZP, art. 431 PZP, art. 7 pkt 32 PZP, art. 433 pkt 3 PZP, co stanowi uzasadnienie Zarzutu 4. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Odwołujący cofnął wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Odwołujący, przed wyznaczonym terminem rozprawy, oświadczył na piśmie, że cofa w całości odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. .......... …

…Sygn. akt: KIO 408/24 WYROK z dnia 29 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 roku ​przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 3 – uwzględnionego przez Zamawiającego; 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 – wycofanego przez Odwołującego; 3.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów umowy ​i pozostałych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) przez modyfikację zapisów paragrafu 9 wzoru umowy dotyczących odbioru robót ​ w sposób proponowany przez Odwołującego w treści żądania zamieszczonego ​ w odwołaniu; b)z uwzględnieniem okoliczności, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego ​ w wyniku zastosowania waloryzacji nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego; c) zmiana wynagrodzenia w wyniku zastosowania waloryzacji nastąpi procentowo ​ o wartość ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 5%. 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach w następujący sposób: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 591 zł 60 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gminy Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego – Gminę Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach na rzecz Odwołującego – Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 408/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Budowa przedszkola z oddziałem żłobkowym w Dębnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00075626. Dnia 5 lutego 2024 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”), tj.: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejasnych w postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, oraz poprzez uzależnienie, w ramach projektowanych postanowień Umowy, dokonania zakończenia robót i rozliczenia prac od dokonania odbioru częściowego i końcowego bez wad i usterek (bezusterkowy odbiór robót), nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, a tym samym ukształtowania postanowień uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i​ zwrotu części wniesionego zabezpieczenia, od odbioru bez wad, tj. odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2)art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując nieefektywność i nierealność mechanizmu waloryzacji, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3)art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez Zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób wypaczający ideę waloryzacji i sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4) lit. b ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym stanowiąc obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących wprowadzenia obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, ​art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 KC, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji, gdy zmiany te będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, tj. jednoznaczności i kompletności wykonanej przez Zamawiającego dokumentacji (przedmiaru robót), stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasadę ekwiwalentności świadczeń oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i treści ogłoszenia ​ sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. w Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp o KC interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający poprzez wprowadzenie do dokumentacji przetargowej postanowień niezgodnych z​ powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację postępowania w dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinna być tak ukształtowana aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i​ obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (​ np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko ​ tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na w wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zarzut nr 1 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę odbioru robót: § 9 ust 2. Umowy „Odbiór częściowy prowadzi Inspektor nadzoru inwestorskiego przy udziale przedstawiciela Zamawiającego. Podstawą formalną odbioru częściowego jest podpisany przez upoważnionych przedstawicieli stron protokół odbioru elementu robót wraz z opracowanym przez Wykonawcę stanem zaawansowania prac, ujętych w harmonogramie rzeczowo –finansowym”. § 9 ust 3. Umowy „Strony postanawiają, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy.” § 9 ust 4. Umowy „Odbiór końcowy dokonany będzie przez przedstawicieli Zamawiającego przy udziale Inspektora nadzoru inwestorskiego i przedstawiciela Wykonawcy.” § 9 ust 11. Umowy „Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: − gdy wady nadają się do usunięcia, wówczas czynności odbioru zostaną przerwane przez Zamawiającego i wyznaczy on Wykonawcy termin na usunięcie wad, − gdy wady nie nadają się do usunięcia, wówczas: a)jeżeli nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem Zamawiający może dokonać odbioru, obniżając odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b)jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru, żądając wykonania umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy.” § 9 ust 12. Umowy „Żądając usunięcia stwierdzonych wad lub wykonania umowy po raz drugi, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin. Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad lub wykonania umowy po raz drugi bez względu na wysokość związanych z tym kosztów.” § 9 ust 13 Umowy „W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę zgłoszonej wady lub niewykonania umowy po raz drugi w wyznaczonym terminie, Zamawiający może usunąć wadę w zastępstwie i na koszt Wykonawcy, po uprzednim pisemnym jego zawiadomieniu.” § 9 ust 14 Umowy „Odbiór robót budowlanych wraz wymaganymi dokumentami zostanie potwierdzony podpisaniem protokołu odbioru końcowego przynajmniej przez przedstawicieli stron, o których mowa w § 6.” § 12 ust. 1 Umowy „W przypadku nie wykonania przez Wykonawcę całego zakresu zleconych prac Zamawiający może zlecić je do wykonania innemu Wykonawcy. Wówczas nastąpi obniżenie wynagrodzenia proporcjonalnie do wykonanego zakresu robót, co nie wyklucza naliczenia kar umownych”. - z procedurą odbioru bezusterkowego skorelowany jest również początek okresu gwarancji: § 14 ust. 2. Umowy „Okres gwarancji i rękojmi ustala się na ……….. miesięcy licząc od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy” - zapłata wynagrodzenia wykonawcy i odpowiedzialność: § 11 ust. 3. Umowy „Podstawą formalną odbioru częściowego jest protokół odbioru częściowego robót wraz z opracowanym przez Wykonawcę stanem zaawansowania prac, ujętych w harmonogramie rzeczowo–finansowym, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli stron” § 11 ust. 4 Umowy „Podstawę do wystawienia faktury końcowej w 2025 roku stanowi protokół odbioru końcowego robót, podpisany przez upoważnionych przedstawicieli stron, dokument formalno-prawny umożliwiający użytkowanie obiektu oraz kosztorys powykonawczy” § 11 ust. 8 Umowy „Zapłata wynagrodzenia nastąpi przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy, w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru robót” § 11 ust. 15 Umowy „Do czasu zakończenia odbioru końcowego Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wykonane roboty”. - oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy: § 8 ust. 3. Umowy „2. Strony zgodnie postanawiają, że : - część zabezpieczenia (70%) tj. kwota ..................................... zł (słownie : .................) gwarantująca zgodne z​ umową wykonanie robót, zostanie zwrócona lub zwolniona w ciągu 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane” Z powyższych postanowień wprost wynika, że Zamawiający w sposób niekonsekwentny traktuje kwestię odpowiedzialności za wady i dalszych konsekwencji ich wystąpienia. Pojęcie „Wada” w ogóle nie zostało zdefiniowane, co w istocie prowadzi do wystąpienia daleko posuniętej niepewności po stronie wykonawców w zakresie tego, co istotnie należy rozumieć przez to pojęcie. Zamawiający zdaje się w sposób niekonsekwentny odróżniać wady istotne od nieistotnych. W rezultacie Zamawiający kreuje swoje uprawnienie do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad – także nieistotnych (usterek, braków formalnych). Wystąpienie jakichkolwiek wad o charakterze nieistotnym może być w związku z tym podstawą do wstrzymania czynności odbiorowych, ​ tym odbioru końcowego. Powyższe okoliczności wskazują na fakt, że Zamawiający wprowadził więc de facto za w pośrednictwem tych postanowień odbiór bezusterkowy, sankcjonowany i wyłączony w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony bowiem Zamawiający dopuszcza usterkowy odbiór końcowy przedmiotu umowy, wprost ustalając procedurę, w której jeżeli wady nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy Zamawiający może dokonać odbioru obniżając odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy (§ 9 ust. 11 tiret 2 lit. a) umowy (Dodatek nr 6 do SW Z Projektowane postanowienia umowy). Z drugiej zaś strony w § 9 ust. 11 Umowy Zamawiający tak uregulował swoje uprawnienia dotyczące odbioru, że de facto może za każdym razem wyznaczać termin na usunięcie wad, gdy nadają się do usunięcia (tj. nawet wad nieistotnych), a wykonawca nie może odmówić usunięcia wady bez względu na wysokość związanych z tym kosztów. Tym samym Zamawiający może nie dokonać (w tym wielokrotnie) odbioru przedmiotu umowy także w przypadku występowania wad nieistotnych. Ustalając w taki sposób procedurę odbiorową Zamawiający wprowadził de facto bezusterkowy odbiór częściowy oraz bezusterkowy odbiór końcowy, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie jednolitego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień ​ w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego wykonawca nie mógłby uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. W przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranej przez siebie daty odbioru. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata za zrealizowane prace. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. Tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia ​ sytuacjach zidentyfikowania w przedmiocie umowy wad nieistotnych, obowiązują tak w ​ przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych (odbiorów branżowych). W przypadku w odbioru częściowego jest to uzasadnione tym bardziej, że odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego. Niektórzy komentatorzy wskazują wręcz, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Co za tym idzie, również w przypadku odbioru częściowego, warunkiem wypłaty wynagrodzenia częściowego, nie może być ocena wykonania danego odcinka robót bez jakichkolwiek wad (tak istotnych jak i nieistotnych). Wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia” wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC), wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. W takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638§1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i​ wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, ​ szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie w realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o​ roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. ​W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych: wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt II CNP 70/06; wyrok SA w Białymstoku z​ 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; s​ ygn. akt I ACa 1302/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19). Takie uregulowanie procedury odbioru końcowego, uzależnionego od bezusterkowych odbiorów branżowych, ma dalej idące konsekwencje, gdyż od bezusterkowego protokołu odbioru technicznego końcowego przedmiotu Umowy lub odpowiednio protokołu usunięcia usterek stwierdzonych w toku odbioru technicznego końcowego przedmiotu Umowy zaczyna biec termin okresu gwarancji oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zamawiający nie tylko nie ma prawa do dowolności podejmowanych działań przy stwierdzeniu wad o charakterze nieistotnym, ale też nie ma uprawnienia do wstrzymywania wypłaty jakiejkolwiek części wynagrodzenia przy ich wystąpieniu, dążąc do konieczności uzyskania przez wykonawców protokołów bezusterkowych. Wykonawca postuluje o usunięcie/korektę postanowień związanych z procedurą odbiorową by dostosować ją do wymogów prawa i zapewnić, że z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego Wykonawca otrzyma należne wynagrodzenie oraz zwrot części zabezpieczenia, a także rozpocznie się bieg okresu gwarancji. Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) i nadanie jej następującego brzmienia: § 9 ust 11. Umowy „Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, przy czym za wadę istotną uznaje się właściwość powodującą niemożność używania lub korzystania w pełni lub w części z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: − gdy wady nadają się do usunięcia, wówczas czynności odbioru zostaną przerwane przez Zamawiającego i wyznaczy on Wykonawcy termin na usunięcie wad, − gdy wady nie nadają się do usunięcia, wówczas: a)jeżeli nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem Zamawiający może dokonać odbioru, obniżając odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b)jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru, żądając wykonania umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy.” § 9 ust 12. Umowy „Żądając usunięcia stwierdzonych istotnych wad lub wykonania umowy po raz drugi, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin. Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad lub wykonania umowy po raz drugi bez względu na wysokość związanych z tym kosztów.” § 9 ust 13 Umowy „W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę zgłoszonej istotnej wady lub niewykonania umowy po raz drugi w wyznaczonym terminie, Zamawiający może usunąć istotną wadę w zastępstwie i na koszt Wykonawcy, po uprzednim pisemnym jego zawiadomieniu.” Zarzut nr 2 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę waloryzacji wynagrodzenia umownego: § 20 ust. 1 Umowy „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 10 ust. 1 Umowy w niżej wskazanych przypadkach, jeżeli okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), 5)zmiana umownego wynagrodzenia – maksymalna zmiana nie wyższa niż 5% całkowitego wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy ​ w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy uwzględnieniu jednocześnie warunków: –początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zawarcia niniejszej umowy, – zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o wartość procentową ustaloną na podstawie zmiany średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud na czas wnioskowania o zmianę w stosunku do średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud w kwartale, w którym zawarta została niniejsza umowa, –gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 20%, –dokonywana maksymalnie jeden raz w półroczu, –zmiana ceny materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia” Mimo iż ustawodawca dał Zamawiającemu względną swobodę co do ustalenia szczegółów związanych z wprowadzanym mechanizmem waloryzacyjnym, w tym określenia poziomu zmian ceny uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia, to swoboda Zamawiającego nie ma w tym przypadku charakteru nieograniczonego. Taka swoboda podyktowana była bowiem wyłącznie tym, że Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę co do specyfiki zamówienia, mając możliwość dobrania najskuteczniejszych wskaźników waloryzacyjnych. Postanowienia waloryzacyjne nie mogą jednak sprowadzać się jedynie do formalnego wypełnienia obowiązku ich zawarcia ​ umowie, lecz powinny pozwalać na rzeczywiste ich zastosowanie podczas realizacji zamówienia. Przykładowe w klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa, opracowanym pod auspicjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych: „W obecnej sytuacji rynkowej ​ sektorze budownictwa, charakteryzującej się m.in. dynamicznymi zmianami cen towarów w i​ usług, problemami z realizacją dostaw produktów i ich komponentów, a także brakami kadrowymi, prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych”. Wprowadzając klauzule waloryzacyjne w ramach umowy o zamówienie publiczne Zamawiający podporządkowany jest temu, aby mechanizm ten realnie działał podczas danej realizacji. Idea mechanizmu waloryzacyjnego musi być więc każdorazowo skutecznie wdrożona, nie mogąc być limitowaną poprzez dowolnie wprowadzane warunki, ograniczające bądź wyłączające jej skuteczność. Formułując klauzule waloryzacyjne Zamawiający podporządkowany jest też zasadzie proporcjonalności i przejrzystości, która powinna ustalić czy określony przez Zamawiającego poziom zmiany ceny (poziom wahania cen) pozwoli na realne przywrócenie równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że uregulowane w treści art. 439 ustawy Pzp przesłanki waloryzacji stanowią konkretne narzędzie dostosowania stosunku prawnego ​ celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, który może w zostać zachwiany ze względu na istotne czynniki zewnętrzne, na które żadna ze stron stosunku prawnego nie ma wpływu. Istnienie konieczności uwzględnienia ​ umowach o zamówienie publiczne tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” z zasady ma niwelować więc stan podwyższonego w ryzyka występującego w odniesieniu do stron stosunku prawnego, ale też ma za zadanie minimalizować negatywne konsekwencje zaistnienia okoliczności, na które strony nie mają wpływu. Ostatecznie, uwzględnienie klauzuli waloryzacyjnej urealnia poziom wynagrodzenia wykonawcy w porównaniu z rzeczywiście wykonanymi przez niego pracami, których wartość była oszacowana na wcześniejszym etapie, tj. zanim doszło do istotnej zmiany. Urealnienie poziomu wynagrodzenia wykonawcy i zapewnienie równego (czy choćby symetrycznego) rozkładu ryzyk kontraktowych zyskuje na znaczeniu w szczególności ​ aktualnej sytuacji gospodarczej. Ostatnie kilkanaście miesięcy przyniosło branży budowlanej wiele kluczowych zmian, w które w istotny sposób zmieniły podejście wykonawców do składanych w postępowaniach ofert. Negatywne skutki trwającej wojny nie tylko nie omijają rynku budowlanego, ale oddziałują na niego w sposób i w skali dotychczas niewystępującej, co wiąże się chociażby z wahaniami cen surowców i materiałów czy zwiększonymi kosztami pozyskania siły roboczej. W konsekwencji, wykonawcy przystępując do procesu ofertowania tym bardziej muszą mieć pewność realnych gwarancji minimalizacji skutków ekonomicznych związanych z możliwymi dalszymi zmianami sytuacji gospodarczej, których nie można obecnie przewidzieć, a które mogą wystąpić w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił uchybienia dotyczące zastosowania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia na podstawie klauzuli waloryzacyjnej uzależnionego od zaistnienia wahania cen materiałów lub kosztów dopiero po przekroczeniu poziomu 20%. Jednocześnie Zamawiający ukształtował możliwość zmiany wynagrodzenia maksymalnie do 5% całkowitego wynagrodzenia umownego. Postanowienia dotyczące mechanizmu waloryzacyjnego powinny odnosić się do kluczowych materiałów czy kosztów związanych z daną inwestycją i nie mogą być oderwane od terminu, zakresu i skali realizacji oraz celu wprowadzanego mechanizmu, bazującego przede wszystkim na adekwatności i realności. Jak podkreśla się w tym aspekcie w doktrynie: Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom) (…). Również zmiany cen materiałów muszą dotyczyć tych, które znajdują zastosowanie do wykonania zamówienia, przy czym wydaje się, że pojęcie materiałów należy rozumieć szeroko. W przypadku umowy na roboty budowlane będą to m.in. wszelkie materiały budowlane, instalacyjne, elektryczne, ale też surowce czy nawet urządzenia do wbudowania (…) [tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022]. Według źródeł publikujących uśrednione notowania wzrostów cen, jak np. Sekocenbud (uwzględniony także w klauzuli waloryzacyjnej przez Zamawiającego), wzrosty cen za ostatni rok w budownictwie wyniosły około 18,7%, czyli ponad trzykrotność proponowanego przez Zamawiającego limitu waloryzacji (nie więcej niż 5%). ​Natomiast poziom inflacji w 2023 r. wyniósł około 6,5 %, a w grudniu około 6,2 % - jak wynika z wykresów opublikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (źródło: https://stat.gov.pl/wykres/1.html). Wskazując na obowiązujące w budownictwie infrastrukturalnym tendencje rynkowe, Odwołujący podkreślił, że największy publiczny Zamawiający w kraju, tj. GDDKiA przewiduje obecnie limit waloryzacji na poziomie 15%. Taka tendencja obserwowana jest zresztą również u innych publicznych zamawiających zlecających zamówienia typu infrastrukturalnego. Podkreślono także, że nawet wskazany 15% limit waloryzacji, stanowiący obecnie pewną „normę” rynkową jest wartością absolutnie adekwatną do obecnych realiów rynkowych, co obrazują obecne postulaty branży budowlanej, która domaga się podwyższenia limitu waloryzacji nawet do 20%, co – zgodnie z wiedzą Odwołującego – stanowi obecnie przedmiot rozmów i ustaleń z przedstawicielami strony zamawiającej (vide np.https://www.muratorplus.pl/biznes/wiesciz-rynku/zbyt-niska-waloryzacja-w- budownictwiezagraza-tysiacom-firm-branza-domaga-sie-zmian-rzad-milczy-aa-pUan79ykwAJ9.html). Odwołujący zwrócił uwagę, że w ciągu ostatnich kilku tygodni na rynku głośnym echem odbiły się deklaracje rządu dotyczące dodatkowych środków na waloryzację ​ budownictwie infrastrukturalnym i podjęcie przez wielu wykonawców branży budowlanej negocjacji m.in. z GDDKiA w dotyczących podwyższenia limitu waloryzacji z obowiązujących 10% do 15% i 20%. W wielu przypadkach zostały już podpisane aneksy do umów zwiększające limit waloryzacji właśnie do 15% . W ocenie Odwołującego tak ukształtowana przez Zamawiającego w klauzuli waloryzacyjnej maksymalna zmiana wynagrodzenia nie przekraczająca 5 % wynagrodzenia umownego i wahania cen materiałów i kosztów (tj. na poziomie powyżej 20%) jest zupełnie oderwana od realiów rynkowych, i jednocześnie wahania cen materiałów lub kosztów powyżej poziomu 20% są scenariuszem niemożliwym do wystąpienia w trakcie realizacji umowy. Ukształtowanie mechanizmu waloryzacyjnego na założeniach poczynionych przez Zamawiającego sprawia, że rzeczony mechanizm waloryzacyjny jest de facto pozorny, i​ w konsekwencji stojący w sprzeczności z założeniem ustawodawcy i treścią przepisu art. 439 ustawy Pzp, bowiem wszystkie przesłanki określone w § 20 ust. 1 pkt 5) Umowy muszą zostać spełnione, aby wykonawca mógł wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia umownego. Jednocześnie zmiana wynagrodzenia i tak nie będzie mogła przekroczyć 5% całkowitego wynagrodzenia umownego. Mechanizm ten abstrahuje też od realiów rynkowych i tendencji makroekonomicznych, które zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2022 r. (sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22) stanowią jeden z​ elementów będących podstawą oceny prawidłowości działań Zamawiającego w tym zakresie. Proponowany przez Zamawiającego poziom zmiany wynagrodzenia i poziom wahania cen materiałów i kosztów czyni przewidziany mechanizm waloryzacyjny nieefektywnym. Takie działanie nie zasługuje na aprobatę również z tego względu, że nieefektywny mechanizm waloryzacyjny oznaczać będzie, że rezerwy wynikające tak z braku możliwości waloryzowania cen materiałów i elementów kosztotwórczych, wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia postępowania, jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Doprowadzenie do takiej sytuacji w sposób oczywisty niweczy też cel przepisu art. 439 ustawy Pzp, którego zadaniem było zabezpieczenie interesów obu stron umowy, w tym również interesów Zamawiającego. Prawidłowe stosowanie klauzul waloryzacyjnych pozwala Zamawiającemu na ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych narzutem związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022). Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 20 ust. 1 Umowy „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 10 ust. 1 Umowy w niżej wskazanych przypadkach, jeżeli okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), 5 ) zmiana umownego wynagrodzenia – maksymalna zmiana nie wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy ​ przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy uwzględnieniu jednocześnie w warunków: –początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zawarcia niniejszej umowy, – zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o wartość procentową ustaloną na podstawie zmiany średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud na czas wnioskowania o zmianę w stosunku do średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud w kwartale, w którym zawarta została niniejsza umowa, –gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 5%, –dokonywana maksymalnie jeden raz w półroczu, –zmiana ceny materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia” Zarzut nr 3 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę waloryzacji wynagrodzenia umownego: „§ 20 ust. 1 Umowy „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 10 ust. 1 Umowy w niżej wskazanych przypadkach, jeżeli okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) (…)” oraz wskazał, że: § 20 ust. 5 Umowy „Maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4 jaką dopuszcza Zamawiający wynosi 5% wartości umownej brutto”. Odwołujący zaznaczył, że art. 436 pkt 4) lit. b ustawy Pzp w przeciwieństwie do mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia określonego w art. 439 ustawy Pzp, nie przewiduje możliwości wskazania przez Zamawiającego maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia umownego wykonawcy w przypadku gdy zmienią się koszty realizacji zamówienia wynikające ze zmian wprowadzonych w przepisach prawa wskazanych w art. 436 pkt 4) lit. b ustawy Pzp. Wysokość zmian regulowana jest w tym przypadku przez ustawodawcę, a nie przez Zamawiającego w treści umowy. Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy o​ zamówienie publiczne zasady zmiany wynagrodzenia i odpowiednio zmienić wynagrodzenie umowne wykonawcy po wykazaniu przez wykonawcę wpływu tych zmian na koszty realizacji zamówienia, w sposób limitowany przepisami prawa, a nie treścią umowy. Wprowadzone postanowienia pokazują, że Zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę szereg ryzyk, które w istotny sposób wpływają na prawidłowe oszacowanie wartości ofert wykonawców, starając się jednocześnie uchylić od prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu, również przy sposobie wynagrodzenia jaki wskazał Zamawiający, wykonawcy powinni być w stanie wyliczyć potencjalny koszt związany z ryzykiem zmian w prawie. Należy jednakże wskazać, że na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe takie hipotetyczne wycenienie potencjalnych zmian. Odwołujący nie jest nawet w najmniejszym stopniu choćby wstępnie oszacować ile i​ jakich zmian może być po zawarciu umowy, i które z nich będą mieć bezpośredni wpływ na wykonanie umowy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia postępowania, jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok Sąd Okręgowy ​ Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs w 146/21). „ Obowiązki nakładane na wykonawców za pośrednictwem wprowadzonych postanowień umownych dalece wykraczają poza możliwy do wyceny zakres, sugerując odpowiedzialność wykonawcy również za te elementy, które ani pośrednio ani bezpośrednio z udostępnionej dokumentacji nie wynikają, a związane są wprost z czynnikami niezależnymi od stron. Zgodnie z utartą praktyką orzeczniczą i realizacją, wyłącznie elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej dokumentacji, a nie hipotetycznych przypuszczeń, mogą stanowić maksymalną granicę wyznaczającą zobowiązanie nałożone na wykonawcę. Co więcej, uwzględnienie w dokumentacji postępowania omawianych postanowień daje Zamawiającemu możliwość wykreowania de facto nowych obowiązków, które co istotniejsze – mają być już ujęte w zaoferowanej przez wykonawców cenie. Taka konstrukcja postanowienia umownego świadczy o nadużywaniu przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Swoboda w kształtowaniu postanowień umowy przez Zamawiającego nie ma charakteru nieograniczonego, jest ograniczona zakresem zmian wprowadzonych ​ przepisach prawa. Wprowadzenie przez Zamawiającego postanowienia § 20 ust. 5 Umowy, które ogranicza w możliwość zmian wynagrodzenia maksymalnie do wartości 5 % brutto umowy, stanowi wprost naruszenie przepisów ustawy Pzp i wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez usunięcie postanowienia § 20 ust. 5 Umowy. Zarzut nr 4 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził następujące postanowienia regulujące procedurę zmiany umowy i wysokości wynagrodzenia umownego: §19 ust. 2. „Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany Umowy w trybie przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w poniższym zakresie oraz po spełnieniu warunków: (…) e) zmiana umownego wynagrodzenia, a w przypadku zwiększenia wynagrodzenia – o​ nie więcej niż 15% wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy jeżeli będzie to wynikało z kosztorysu powykonawczego zatwierdzonego przez Inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego, sporządzonego zgodnie z obmiarem wykonanych robót”. Przedmiotem umowy jest zamówienie realizowane w trybie „zbuduj”. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania robót budowlanych zgodnie ze złożoną ofertą. Natomiast oferta przygotowywana i kalkulowana jest na podstawie opracowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz z uwzględnieniem zakresu prac podanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich robót zawartych w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Jednak to Zamawiający odpowiada za treść przekazanej wykonawcy dokumentacji (przedmiaru robót). Tym samym w przypadku, gdy z dokumentacji (przedmiaru robót) wynika znacznie mniejszy zakres prac (niezbędnych do wykonania robót) niż z​ rzeczywistego zakresu wynikającego z obmiaru wykonanych robót, to wykonawca powinien otrzymać wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną pracę (rzeczywiście wykonany zakres robót). Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w tym przypadku, nie powinna być ograniczona tak niską wartością wskazaną przez Zamawiającego, tj. zmianą wynagrodzenia o nie więcej niż 15 % wynagrodzenia umownego. W tym przypadku również, wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową odpowiednio koszty ryzyka. Sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia postępowania, jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez usunięcie postanowienia wskazanego w §19 ust. 2 Umowy. Alternatywnie, w przypadku braku wyrażenia zgody Zamawiającego na powyższe, Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 19 ust. 2. „Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany Umowy w trybie przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w poniższym zakresie oraz po spełnieniu warunków: (…) e) zmiana umownego wynagrodzenia, a w przypadku zwiększenia wynagrodzenia – o nie więcej niż 50% wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy jeżeli będzie to wynikało z kosztorysu powykonawczego zatwierdzonego przez Inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego, sporządzonego zgodnie z obmiarem wykonanych robót”. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący prawidłowo przedstawił stan faktyczny w odwołaniu i nie zachodziła potrzeba jego ponownego przywoływania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 3 a​ w pozostałym zakresie wnosił o jego oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 4 odwołania, w pozostałym zakresie potrzymał zarzuty. Odwołanie podlegało umorzeniu z uwagi na uwzględnienie zarzutu przez Zamawiającego (zarzut nr 3) i wycofaniu zarzutu przez Odwołującego (zarzut nr 4), c​ o odzwierciedlają punkty 1 i 2 sentencji niniejszego orzeczenia. W pozostałym zakresie odwołanie zostało uwzględnione, co odzwierciedla punkt 3 sentencji niniejszego orzeczenia. Zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w odwołaniu, że w paragrafie 9 Zamawiający przez określone ukształtowanie zapisów umowy uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 kodeksu cywilnego, który czyni jednym z podstawowych obowiązków inwestora dokonanie odbioru robót. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad ​ wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym w blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko ​ takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w ​ pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia w z​ nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Linię tę prezentują następujące wyroki Sądu Najwyższego: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90); wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12. Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo przywołane w odwołaniu. Ujawnienie podczas odbioru nieistotnych wad (usterek), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie powinno uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejęcie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że przykłady przywołane w odpowiedzi na odwołanie nie wskazują na wystąpienie usterek o nieistotnym charakterze. Oznacza to więc, że Zamawiający błędnie identyfikuje klasyfikację i powagę usterek, uznając, że w przypadku stwierdzenia wad obiektu o istotnym znaczeniu, Zamawiający „zmuszony” będzie niejako do dokonania odbioru, zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy i użytkowania obiektu z wadami. Nic bardziej mylnego. Jeśli wystąpią wady o istotnym znaczeniu dla możliwości korzystania z obiektu, Zamawiającemu przysługuje możliwość przerwania odbioru i skorzystania z uprawnień przysługujących inwestorowi na podstawie zasad kodeksu cywilnego. Tymczasem Zamawiający niejako z góry zakłada, że przystąpienie do obioru końcowego może nastąpić, jeżeli wszystkie uchybienia zostaną najpierw usunięte. Ustalenie takich zasad dla całego obiektu w ocenie składu orzekającego Izby nie jest właściwe. Zdaniem Izby wprowadzenie zapisów proponowanych przez Odwołującego nie spowoduje, że Zamawiający pozbawiony zostanie możliwości egzekwowania obowiązków nałożonych na wykonawcę, czy też że zapisy te nie zabezpieczają interesów Zamawiającego. Zapisy te nie spowodują również możliwości uchylania się przez wykonawców od należytego wykonania przedmiotu umowy, ponieważ tylko takie wykonanie gwarantuje możliwość uzyskania należnego wynagrodzenia i odbioru przedmiotu umowy. Zamawiający dąży jednak, ustalając treść paragrafu 9 wzoru umowy, do ograniczenia zasad uniemożliwiających inwestorom wymaganie odbioru bezusterkowego. Celem stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie się każdej ze stron z jej obowiązków kontraktowych, ukształtowanych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa. Z tych względów Izba, biorąc pod uwagę treść art. 554 ust. 6 ustawy Pzp (Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści), nakazała Zamawiającemu modyfikację zapisów wzoru umowy oraz pozostałych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proponowany przez Odwołującego w treści żądania zamieszczonego w odwołaniu, przykładowo: „§ 9 ust 11. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, przy czym za wadę istotną uznaje się właściwość powodującą niemożność używania lub korzystania ​ pełni lub w części z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiającemu przysługują następujące w uprawnienia: − gdy wady nadają się do usunięcia, wówczas czynności odbioru zostaną przerwane przez Zamawiającego i wyznaczy on Wykonawcy termin na usunięcie wad, − gdy wady nie nadają się do usunięcia, wówczas: a) jeżeli nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem Zamawiający może dokonać odbioru, obniżając odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru, żądając wykonania umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy. § 9 ust 12. Żądając usunięcia stwierdzonych istotnych wad lub wykonania umowy po raz drugi, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin. Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad lub wykonania umowy po raz drugi bez względu na wysokość związanych z tym kosztów. § 9 ust 13 W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę zgłoszonej istotnej wady lub niewykonania umowy po raz drugi w wyznaczonym terminie, Zamawiający może usunąć istotną wadę w zastępstwie i na koszt Wykonawcy, po uprzednim pisemnym jego zawiadomieniu.” Zarzut nr 2 zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dalej z regulacji ustawowej wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, ​ szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub w b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający ​ efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. w Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych ​ umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku w do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z​ wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, ż​ e stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz ​ . Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. A Jak wynika z zapisów wzoru umowy przekazanego przez Zamawiającego, ustalił on, że zmiana wynagrodzenia umownego jest możliwa do maksymalnej wysokości nie przekraczającej 5% całkowitego wynagrodzenia umownego, a także uruchomienie procesu waloryzacji nastąpi, gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 20%. Dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca dopuścił możliwość wprowadzenia do umowy zapisów, z których wynika maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, j​ aką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zatem co do zasady Zamawiający miał możliwość limitowania procentowego, do którego możliwe będzie korzystanie z waloryzacji oraz ustalenie procentu, kiedy proces waloryzacji może zostać uruchomiony. Wyjaśnić więc należało, czy ustalone przez Zamawiającego progi są określone w sposób prawidłowy, zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, a także zgodnie z zasadami określonymi w kodeksie cywilnym, a odnoszącymi się do zachowania równowagi stron dla stosunków kontraktowych. Izba podziela pogląd, że klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować ​ momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania w wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z​ momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Jednakże sam sposób ustalenia zasad nie może mieć jedynie charakteru formalnego, zaś ustalenie poszczególnych limitów procentowych umożliwiających skorzystanie z​ waloryzacji powinno nastąpić proporcjonalnie i adekwatnie do przedmiotu zamówienia, czasu obowiązywania umowy i uwzględniać zasady równowagi ekonomicznej stron umowy. Klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Z materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego wynika, co de facto potwierdza materiał Analiza zmian cen w budownictwie – złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie, że osiągnięcie progu 20% zmian w zakresie cen materiałów lub kosztów nie było w ostatnich latach notowane. Jedynie w 2022 roku wzrost cen wynosił 18,71%, co było spowodowane wystąpieniem okoliczności nadzwyczajnych, jak epidemia Covid oraz wybuch wojny w Ukrainie. Inne lata charakteryzują się wzrostem cen na poziomie 4-5%. ​ atem ustalony przez Zamawiającego próg 20% nie jest możliwy do osiągnięcia. Z ​To zaś oznacza, że z dużym prawdopodobieństwem Wykonawcy nigdy nie będzie przysługiwało uprawnienie do skorzystania z waloryzacji wynagrodzenia. Takie zapisy wzoru umowy nie świadczą o realności ustalonych zasad waloryzacji i czynią możliwość skorzystania z waloryzacji przez wykonawców po prostu iluzoryczną. Podają analizie wysokość maksymalnego progu wynagrodzenia umownego, do którego nastąpić może waloryzacja wynagrodzenia, Izba wzięła pod uwagę, że materiały złożone przez Odwołującego wykazują, że progi stosowane przez różnych zamawiających przy budowie obiektów budowlanych przedmiotowo zbliżonych do budowanego przez Zamawiającego uwzględniają znacznie niższy poziom dopuszczający zmianę wynagrodzenia, uwzględniając rzeczywiste prognozy wynikające z przyjętego sposobu przeprowadzania waloryzacji, czy to przy zastosowaniu wskaźników GUS, czy odpowiednich publikatorów, jak w przypadku Zamawiającego – Sekocenbud. Ze złożonych przez Odwołującego materiałów wynika również, że wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego t​ j. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu w przypadku ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia doszło do tego rodzaju naruszeń, a Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czyniąc ze swego prawa użytku, który można uznać za sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz a​ rt. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca: ……................................. …

…Sygn. akt: KIO 3498/23 KIO 3500/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Katarzyna Poprawa Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 23 listopada 2023 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 3498/23), B.w dniu 23 listopada 2023 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 3500/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy udziale A.wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3498/23 po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3500/23 po stronie odwołującego, C.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3500/23 po stronie odwołującego, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze toczące się pod sygn. KIO 3498/23, 2.Umorzyć postępowanie odwoławcze toczące się pod sygn. KIO 3500/23, 3.W zakresie postępowania o sygn. akt KIO 3498/23 nakazać zwrot z rachunku bankowegoUrzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 14 438 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), stanowiącej równowartość części wpisu od odwołania; 4.W zakresie postępowania o sygn. akt KIO 3500/23 nakazać zwrot z rachunku bankowegoUrzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3498/23 KIO 3500/23 Uz asadnienie Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus ”, nr ref.: DPiZP.2610.25.2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 218/2023 00688542-2023 w dniu 13 listopada 2023 r. KIO 3498/23 W dniu 23 listopada 2023 r. Odwołujący – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Odwołujący Asseco), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej „ustawą Pzp”), wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wadliwym sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący Asseco podniósł naruszenie następujących przepisów: 1.art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez brak określenia w Załączniku nr 5 do SW Z „Oświadczenie – Wykaz usług”, w Załączniku nr 6A do SW Z „Oświadczenie – wykaz osób”, w Załączniku nr 6B do SW Z „Oświadczenie – wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji; 2.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez określenie w pkt. 2.1.5 Umowy definicji Błędu Niekrytycznego w sposób otwarty i niepełny, dopuszczenie otwartego zakresu obowiązków Wykonawcy w zakresie usuwania Wad; 3.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt. 3.10 Umowy zakresu obowiązków wykonawcy w sposób uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty – zakres obowiązków jest określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 354 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne określenie w pkt. 4.16 Umowy zakresu odpowiedzialności Zamawiającego za działania pracowników spółki Agro Aplikacje sp. z o.o. i tym samym naruszenie przez Zamawiającego obowiązku lojalności kontraktowej i zasady współdziałania stron; 5.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez określenie w pkt. 17.4 oraz 17.5 Umowy zobowiązań Wykonawcy wynikających gwarancji jakości w sposób otwarty i niepełny, dopuszczenie otwartego zakresu obowiązków Wykonawcy w zakresie gwarancji jakości; 6.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie w Załączniku nr 4A6 do Umowy „Wzór harmonogramu ramowego” zakresu obowiązków Wykonawcy w sposób uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty, zakres obowiązków został określony w sposób niejednoznaczny; 7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 8 ustawy Pzp poprzez określenie w Załączniku nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne” kar umownych w sposób naruszający zasady przejrzystości i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 8.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez określenie w pkt. 5.4.7 Umowy zmiany priorytetu Zgłoszenia – zakres obowiązków jest określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia i SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W dniu 27 listopada 2023 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: odpowiednio Przystępujący Comarch albo Odwołujący Comarch). W dniu 5 grudnia 2023 r., Zamawiający w wykonaniu zobowiązania Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o dokonaniu zmian w treści SW Z objętej zarzutami o numerach 3, 4, 5, 6, oraz 8 odwołania i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że zaskarżone czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieją, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów o numerach 1, 2 oraz 7 odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W dniu 5 grudnia 2023 r., wpłynęło pismo Przystępującego Comarch, zgodnie z którym Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów o numerach 1 i 2. W dniu 5 grudnia 2023 r. Odwołujący Asseco złożył pismo, w którym w związku z dokonanymi przez Zamawiającego modyfikacjami treści SW Z uwzględniającymi część wniosków Odwołującego, cofnął odwołanie w pozostałym zakresie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący Asseco doprecyzował, ż​ e w zakresie zarzutów o numerach 3, 4, 5, 6 oraz 8 Zamawiający dokonując modyfikacji merytorycznie uwzględnił zarzut i że nie ma sporu pomiędzy stronami w tym zakresie. Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. KIO 3500/23 W dniu 23 listopada 2023 r. Odwołujący Comarch, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności sformułowania treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia - sformułowanych niezgodnie z ustawą Pzp. Odwołujący Comarch podniósł naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj, Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania obecnego lub wyeliminowania niektórych wykonawców; 2.art. 134 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. oraz w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - poprzez narzucenie wykonawcom w SW Z w ramach sposobu obliczenia ceny minimalnej wartości udziału ceny usług Modyfikacji w cenie zamówienia podstawowego, jak i maksymalnych wartości udziału cen usług jednorazowych tj. „wejścia” i „wyjścia” tzn. Usług Okresu Przejściowego oraz Usług przekazania w cenie innych usług – w takiej wysokości, która uniemożliwia wykonawcy realną kalkulację ceny za te usługi, a tym samym realną kalkulację ceny całej oferty, a ponadto jednocześnie uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę (Asseco), co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez opis przedmiotu zamówienia w zakresie testów kompetencji warunkujących odbiór Okresu Przejściowego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania obecnego wykonawcy lub wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący Comarch wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie uwierzytelnionej kopii warunków licencji LIDS oraz – w razie uwzględnienia odwołania – o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Comarch wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia i SW Z w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, doprecyzowanym pismem z dnia 30 listopada 2023 r. W dniu 27 listopada 2023 r., tj. w ustawowym terminie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Asseco oraz wykonawcę Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 5 grudnia 2023 r., Zamawiający w wykonaniu zobowiązania Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której poinformował o dokonaniu zmian w treści SW Z w zakresie zarzutów 1 oraz 3 odwołania, jak również zadeklarował zmianę SW Z w sposób określony odpowiedzi w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że zaskarżone czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieją, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Odwołujący Comarch pismem z dnia 5 grudnia 2023 r. cofnął zarzuty nr 1 oraz 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania, wobec faktu niedokonania zapowiedzianej modyfikacji, jak również braku oświadczenia o uwzględnieniu tegoż zarzutu, Odwołujący Comarch oświadczył, że złoży odpowiednie oświadczenie procesowe po zapoznaniu się z zapowiedzianymi czynnościami Zamawiającego, ewentualnie z innym stanowiskiem procesowym Zamawiającego w tym zakresie. W dniu 6 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał wiadomość mailową, w której poinformował o dokonanych zmianach dotyczących zarzutu nr 2 odwołania i wskazał na bezprzedmiotowość postępowania w tym zakresie. Odwołujący Comarch złożył pismo także w dniu 6 grudnia 2023 r., w którym cofnął zarzut nr 2 odwołania. Izba zważyła, co następuje. KIO 3498/23 W zakresie zarzutów o numerach 1, 2 oraz 7 odwołania, Odwołujący Asseco złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, w związku z czym postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W zakresie zarzutów o numerach 3, 4, 5, 6 oraz 8 odwołania, Zamawiający – mimo braku formalnego złożenia oświadczenia o uwzględnieniu odwołania - dokonał modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia, które zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Asseco przesądziły o braku sporu stron co do podniesionych zarzutów. W konsekwencji postępowanie odwoławcze także podlegało umorzeniu, w myśl art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania w niniejszej sprawie wyraża się w dokonaniu zmian ogłoszenia i dokumentów zamówienia przez Zamawiającego w Postępowaniu, a także w braku sporu pomiędzy stronami, co unicestwia substrat zaskarżenia, czyniąc bezprzedmiotowym dalsze postępowanie odwoławcze. Izba wydając orzeczenie – zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), stosunkowo co do każdej z podstaw umorzenia. Z uwagi na cofnięcie trzech (3) z ośmiu (8) zarzutów odwołania, Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a w zw. z § ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W zakresie pozostałych pięciu (5) z ośmiu (8) zarzutów odwołania, Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego koszty znoszą się wzajemnie – w takim przypadku Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu – Asseco Poland S.A. tej części kwoty uiszczonej tytułem wpisu. KIO 3500/23 Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy zarówno w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, jak i w przypadku cofnięcia w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2961/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 roku przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie orzeka: Umarza postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; w pozostałym zakresie oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - Impel Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2961/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Świadczenie usług sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych w budynkach IAS w Warszawie oraz podległych jednostek organizacyjnych woj. Mazowieckiego”. Postępowanie podzielono na (7) części zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 186 - 582385 z dnia 27.09.2023 r. Dnia 6 października 2023 roku w prowadzonym postępowaniu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605) – dalej: „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na ustaleniu warunków umownych dotyczących warunków waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy Pzp; 2.art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz. U. 1964.16.94 z zm.) – dalej kc poprzez: a)wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b)nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy ​ i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać; c)sformułowanie klauzuli w przedmiocie zmiany wysokości wynagrodzenia ​ z tytułu zmiany wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, która nie spełnia wymogów art. 439, gdyż nie zawiera obligatoryjnych postanowień ​ w przedmiocie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy, tj. postanowień ​ o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z poprzez: 1.zmianę § 12 ust. 16 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia ​ w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp tj. nadanie § 12 ust. 16 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ) na przykład następującej treści: Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 3 nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego ​ § 5 ust. 1 Umowy. w 2.zmianę § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp, tj. nadanie § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SW Z) na przykład następującej treści: 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji w każdym kwartale kalendarzowym realizacji zamówienia, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego ​ i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 0,2 punktów procentowych; 2)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła wynagrodzenia wykonawcy pomniejszonego o koszty płac osób realizujących zamówienie zatrudnionych według stawek minimalnych wynikających z aktualnego rozporządzenia wydanego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała od pierwszego dnia miesiąca, następującego po dniu publikacji komunikatu, o którym mowa w pkt 1; 4)wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi wskaźnika, wskazanego w pkt 1 i będzie dokonywana: a)w przypadku pierwszej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, określonego w umowie; b)w przypadku każdej kolejnej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, ustalonego w wyniku poprzedniej waloryzacji. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i przepisów Kodeksu cywilnego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a​ ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego uzyskania realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu ewentualnej realizacji zamówienia. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 27.09.2023 roku. Wobec powyższego odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania ​ wysokości 15 000 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana w Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że aktualne postanowienia dokumentacji postępowania są niezgodne z ustawą Pzp, oraz przepisami ustawy Kodeks cywilny. 1.OKREŚLENIE MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ W KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 12 pkt 2, 3 i 16 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ: 1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1, w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług; 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 4)zmiany przepisów dotyczących zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że postanowienie zawarte w § 12 ust. 16 wzoru umowy jest niezgodne z ustawą Pzp, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy postanowienia jest uwolniony od zmiany waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ponad wartość (limit) wskazany w § 12 ust. 16 wzoru umowy. Zgodnie z​ literalnym brzmieniem § 12 ust. 16 wzoru umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy dotyczy zarówno zmiany dokonywanej w wyniku zastosowania klauzuli wymaganej na podst. art. 439 Ustawy, jak i 436 Ustawy. Art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy nie zawiera uprawnienia umożliwiającego Zamawiającemu limitowanie wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy. Przeciwnie, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz celem, który realizuje art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, wprowadzanie we wzorze umowy postanowień ograniczających wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest niedozwolone. Powtarzając za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, Odwołujący podnosił, że na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej (wykonawcy), nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Wobec powyższego oraz zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący, t​ o zastrzeżenie umowne jest niezgodne z Ustawą i Kodeksem cywilnym. Zastrzeżenie to jest również nieważne jako niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego a​ ponadto stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień umownych. Zamawiający nadużył przywołanego prawa, gdyż poprzez wskazanie limitu wartości waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, do czego nie jest uprawniony na podstawie przywołanego przepisu ustawy. Zamawiający wbrew ​art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy przerzuciła na wykonawcę obowiązek finansowania kosztów, które w myśl przepisu powinny być finansowane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne z​ celem przepisu. Powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a​ w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Na temat przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (​ KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność ​ obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty w minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące ​ ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne w o​ charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie ​ ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, w zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. ​ efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów W i​ usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z​ treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: -stawki podatku od towarów i usług; -wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; -wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. 2.WADLIW E OKREŚLENIE W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ W PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH ​ Z REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Zgodnie z § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ): 3.Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)waloryzacja wartości umowy brutto może nastąpić raz w roku i dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6 miesiąca obowiązywania umowy; 2)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 5 punktów procentowych; 3)Wykonawca wykaże, że wzrost wskaźnika, o którym mowa w pkt 2, będzie miał wpływ na koszty wykonania przedmiotu zamówienia; 4)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy; 5)zmiana wartości umowy brutto wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku, który powinien zawierać: a)uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian w wartości umowy brutto wraz ze szczegółowym opisem proponowanych zmian, b)szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto, c)dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że klauzula jest niezgodna z ustawą Pzp oraz Kodeksem cywilnym, gdyż rzeczywistym jej celem jest uwolnienie Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zgodnie, z klauzulą waloryzacja jest możliwa: 1)wyłącznie jeden raz w toku realizacji zamówienia (§ 12 ust. 15 pkt 1 – pierwsza część zdania przywołanego postanowienia umownego); 2)po upływie zastrzeżonego w umowie okresu bezwaloryzacyjnego (§ 12 ust. 15 pkt 1 – druga część zdania przywołanego postanowienia umownego) oraz pod warunkiem, że 3)wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) w ujęciu kwartalnym wzrośnie o więcej niż 5%. Ponadto Odwołujący wskazywał, że klauzula: 4)nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. W zakresie powyższego pkt 1) Literalna treść art. 439 ustawy Pzp nie uprawnia Zamawiającego do zastrzegania ​ umowie jakichkolwiek okresów bezwaloryzacyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego we w Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, dotyczący analogicznego zagadnienia, rozstrzygniętego na kanwie art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy. Zgodnie, z przywołanym wyrokiem: w ocenie Sądu, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej, nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Zgodnie z​ treścią przywołanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Tymczasem strona pozwana narzuciła ograniczenie dotyczące momentu, kiedy strona pozwana mogłaby złożyć wniosek o waloryzację, co w świetle wykładni przepisu art. 436 pkt 4 lit. b PrZamPubl., powinno zostać ocenione jako bezskuteczne, albowiem w przypadku zmiany przepisów regulujących m.in. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, gdy zmiana ta ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę – co pozostaje aktualne w niniejszej sprawie – zmiana wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego staje się niezbędna. Zdaniem Sądu, rzeczona zmiana nie powinna być zatem odwlekana w czasie przez narzucenie ograniczeń w zakresie możliwości złożenia stosownego wniosku o dokonanie waloryzacji. W piśmiennictwie podkreśla się, iż przepis art. 436 pkt 4 lit. b Pr.zam.publ. przewiduje automatyczną waloryzację w przypadku zmian w nim określonych (zob. M.Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, teza 7 do art. 436). W wyroku z dnia 4 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem regulacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły ​ życie (zob. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18). w Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił również, uwagę, że użyte w treści a​ rt. 439 ust. 1 pkt 1 sformułowanie, że w umowie określa się (…) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia nie stanowi podstawy do wprowadzania do umów okresów bezwaloryzacyjnych. Sformułowanie to oznacza, że początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia winien zostać określony poprzez wskazanie danego punktu w czasie, który posłuży do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia, jak również do ustalenia, czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną w umowie. (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWOZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf). Odwołujący dodał, że punkt ​ czasie określa par. 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Punktem tym jest badany przez GUS kwartał kalendarzowy w poprzedzający zmianę umowy. Odwołujący podnosił również, że wybrany przez Zamawiającego wskaźnik GUS dowodzi także, że w umowie zostały określone okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia. Okresami tymi są okresy kwartalne w ujęciu kalendarzowym, które to ujęcie jest stosowane przez GUS przy obliczaniu poziomu wskaźnika inflacyjnego. Wobec powyższego, zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy, na mocy, którego waloryzacja może dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6​ miesiąca obowiązywania umowy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania treści umowy oraz zmierza do obejścia przepisów prawa. Opisany sposób formułowania postanowień umownych stanowi obejście prawa, ponieważ skutkuje czasowym uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku stosowania art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia stosowania art. 439 Ustawy dla pewnych części kontraktu znaczonych, np. poprzez wskazanie terminu nie mieści ​ granicach swobody określenia zasad, o których mowa w art. 439 Ustawy. Zgodnie w z​ art. 439 Ustawy zasady aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy powinny być bezpośrednio związane z metodą służącą wykazaniu zmiany cen lub materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zastrzeżony w umowie okres bezwaloryzacyjny nie służy zbadaniu zmiany cen, ale wyłącznie ma na celu zniesienie obowiązku zmiany wynagrodzenia ​ oznaczonym okresie – zgodnie z par. 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy pierwszych sześciu (6) miesięcy obowiązywania w umowy. Postanowienie to nie stanowi technicznych zasad, według których strony umowy będą wyliczać/sprawdzać wysokość wskaźnika warunkującego zmianę wynagrodzenia jako taką, ani też zasad według, których dokonywana będzie zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi wyłącznie ograniczenie dotyczące momentu, kiedy wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację. Zastrzeżenie umowne nie mieści się i nie stanowi zasad zmiany wynagrodzenia, o których mowa w art. 439 ust. 2 Ustawy. Zastrzeżenie to jest dodatkowym warunkiem waloryzacyjnym, który wykracza poza wymogi art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie to jest niezgodne z Ustawą i kodeksem cywilnym oraz stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. W zakresie powyższego pkt 2) Odwołujący podnosił, że ustalony we wzorze umowy faktyczny zakaz waloryzacji ​ okresie stanowiącym 75% czasu trwania umowy (przez 9 z 12 miesięcy obowiązywania umowy), jest sprzeczny z w celem art. 439 Ustawy. Ustalenie tak długiego terminu oczekiwania na waloryzację oznacza, że wykonawca samodzielnie finansuje wszelkie zmiany cen ​ okresie 3/4 okresu realizacji umowy. Tymczasem postępowania prowadzone jest w ​ okresie dynamicznych zmian gospodarczych. Powszechnie wiadomym jest, że okresie najbliższego i kolejnego roku w nie jest przewidywana stabilizacja gospodarcza. Przeciwnie, analizy podają, że recesja będzie się pogłębiać a wskaźniki makro i mikroekonomiczne nie są stabilne i przewidywalne. W związku z powyższych, urealnienie cen ofertowych i​ uzyskanie porównywalnych ofert, wymaga zaprojektowania w umowie mechanizmu, umożliwiającego rozsądny podział ryzyk kontraktowych pomiędzy wykonawcą a​ Zamawiającym. Projekt umowy takiego mechanizmu nie zawiera. Aktualne postanowienia umowne obciążają wyłącznie wykonawcę ryzkiem zmian kontraktowych przez kolejne 9​ miesięcy realizacji umowy a z uwagi na wysokość wskaźnika warunkującego przeprowadzenie waloryzacji – przez cały okres realizacji zamówienia. Przepis art. 439 Ustawy zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że przymiotu racjonalności, proporcjonalności, przejrzystości, efektywności oraz rzeczywistej woli partycypacji w zmienionych kosztach realizacji zamówienia nie można przypisać zachowaniu polegającemu na uchylaniu się przez okres 3/4 terminu obowiązywania kontraktu od skutków zjawisk gospodarczych. Odwołujący podkreślał, że poszanowanie zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach wymaga, aby zasady (w tym terminy) aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. W zakresie powyższego pkt 3): Odwołujący podał, że zmiana wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5% jak dotychczas nie występowała. Tak wysoka zmiana wskaźnika nie występowała nawet w okresie nadzwyczajnie wysokiego wzrostu wskaźnika, tj. w 2022 r., czy chociażby w okresie pandemii covid-19. Ponadto tego rodzaju wzrosty nie występowały nigdy w czasie zwykłego (pozbawionego zdarzeń nadzwyczajnych) funkcjonowania gospodarki. W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany umowy od wystąpienia zjawisk o charakterze siły wyższej, co jest niezgodne z celem art. 439 Ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że usunięciu skutków oddziaływania siły wyższej na realizację kontraktu służy art. 455 ust. 1 pkt 4 Ustawy a nie art. 439. Określenie wskaźnika wzrostu cen na poziomie charakterystycznym dla zjawiska nadzwyczajnego i nieprzewidywalnego jako warunku waloryzacji służy obejściu przepisów prawa. Warunek ten jest wygórowany i jego wyłącznym celem jest przerzucenie na wykonawcę całkowitego ryzyka zmiany cen na rynku. Celem art. 439 Ustawy jest ustalenie rozsądnych i związanych z powszechnie występującymi czynnikami gospodarczymi przesłanek i warunków waloryzacji. Tym samym poziom wzrostu ustalony w klauzuli, w ocenie Odwołującego, ze względu na ową „niewystępowalność” oraz nadzwyczajność, powoduje, że klauzula została sformułowana sprzecznie z przepisem art. 439 Pzp i przepisami Kodeksu cywilnego. Tak ustalony wymóg co do wzrostu cen powoduje, że uzyskanie waloryzacji jest niemożliwe. Klauzula zawiera więc warunek niemożliwy do spełnienia. Tego rodzaju zastrzeżenie jest niezgodne z art. 58 kodeksy cywilnego i nadto jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Zgodnie z art. 94 ustawy Kodeks cywilny warunek niemożliwy, jak również warunek przeciwny ustawie lub zasadom współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej, gdy jest zawieszający; uważa się za niezastrzeżony, gdy jest rozwiązujący. Wobec powyższego umowa w ogóle nie zawiera wymaganej w art. 439 Ustawy klauzuli waloryzacyjnej. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący przedstawił dane historyczne oraz prognozę inflacji określoną przez NBP dotyczące wskaźnika wybranego przez Zamawiającego. ​ podanych informacji wynika, że zmiana wskaźnika na poziomie 5% nie występowała W ​ przeszłości i nie jest przewidywane, aby wystąpiła w okresie przewidywanego w SWZ terminu realizacji zamówienia. w Odwołujący zaznaczył także, że z powodu występujących obecnie zjawisk gospodarczych ponoszone przez Odwołującego bezpośrednie koszty wykonania zamówień identycznych co do przedmiotu zamówienia wzrosły na niższym poziomie niż określony przez Zamawiającego we wzorze umowy. W zakresie powyższego pkt 4) Proponowana klauzula nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. Klauzula nie zawiera regulacji o sposobie ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Z tego powodu klauzula ta jest niezgodna z Ustawą. Przywołana klauzula nie odsyła do żadnego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, ani też do innej podstawy, która ma służyć do dokonania zmiany (aktualizacji) wynagrodzenia wykonawcy. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie został w ogóle wskazany klauzuli. Zamawiający poprzestał na sformułowaniu wobec wykonawcy obowiązku wykazania wzrostu wykazania wzrostu kosztów wykonania zamówienia spowodowanej zmianami w cenach. Powyższy obowiązek wykonawcy wynika z par. 12 ust. 15 pkt 5 wzoru umowy. W zakresie dotyczącym informacji o sposobie ustalenia zmiany wynagrodzenia, Zamawiający poprzestał na ogólnym stwierdzeniu zawartym w par. 12 ust. 15 pkt 4, że zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy. Przywołane postanowienie, ani żadne inne postanowienie umowne nie zawiera informacji o konkretnej metodzie, która będzie stosowana o obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy spełni się określony w umowie warunek zawieszający. Wykonawca na podstawie postanowień umownych nie wie jak zostanie obliczona wysokość waloryzacji. Nie jest również wiadomym jakie kryteria Zamawiający będzie stosował do oceny złożonego wniosku waloryzacyjnego, jakie dokumenty Zamawiający uważa za potwierdzające żądanie sformułowane we wniosku; w jaki sposób ma być wykorzystywana i czemu ma służyć żądana od wykonawcy symulacja wzrostu kosztów. Zamawiający wbrew art. 439 ust. 2 pkt 2 Ustawy nie wskazał w umowie w sposób jednoznaczny i precyzyjny jaką część zmienionych kosztów wykonania zamówienia będzie finansował. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (…). Klauzula wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy nie zawiera takich regulacji. Na podstawie klauzuli waloryzacyjnej nie wiadomo w jaki sposób i na jakich zasadach wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zindeksowanie. Sposób waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie został wskazany w umowie. Powyższe oznacza, że sposób zostanie wskazany przez Zamawiającego po podpisaniu, albo ustalony przez strony w drodze negocjacji stron. Oba z powyższych sposobów są niezgodne z Ustawą. Odwołujący zaznaczył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Ustawy nie ma charakteru negocjacyjnego. Klauzula ta musi zwierać jednoznacznie określone miary i wskaźniki, zgodnie z którymi przeprowadzona zostanie indeksacja wynagrodzenia wykonawcy. Ustawa wymaga, aby wskazane parametry (miary i wskaźniki) zostały ujawnione w treści SW Z. Zastosowanie odmiennej interpretacji przepisu art. 439 Ustawy jest sprzeczne nie tylko z jego literalną wykładnią, ale także z art. 454 i 455 Ustawy. Przepisy zakazują bowiem dokonywania dowolnej zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany o​ charakterze istotnym. Zgodnie z Dyrektywą Klasyczną Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, z ​ odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub w klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej (...). (Preambuła dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), pkt 111). Ze względu na powyższe niezgodne z prawem jest formułowanie klauzul waloryzacyjnych niedookreślonych, negocjacyjnych lub umożliwiających stronom dowolną konwersję postanowień umowy. Niedopuszczalnym jest więc pozostawianie niedookreślonych, lub nieopisanych elementów klauzuli indeksacyjnej określających sposób wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy po aktualizacji. Zgodnie z art. 439 ust. 2 i 3 Ustawy, wykonawca na podstawie postanowień wzorca umowy, powinien uzyskać wiedzę jaki poziom ryzyka związanego ze zmianą poziomu cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia zobowiązany będzie sfinansować samodzielnie, a w której części ryzyka i w jakiej wysokości będzie partycypował Zamawiający. Klauzula zawarta we wzorze umownym nie zawiera tych informacji. Tym samym klauzula sformułowana przez Zamawiającego jest również z tego powodu wadliwa. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z art. 439 ust. 2 Ustawy nie jest dopuszczalne wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne zapisu „otwartego”, umożliwiającego zmianę wynagrodzenia na zasadach ustalonych (sprecyzowanych, zdefiniowanych) przez strony po zawarciu umowy lub jednostronnie przez Zamawiającego. Wprowadzenie do SW Z tego typu „otwartych” postanowień nie stanowi wykonania przez Zamawiającego obowiązków, o których mowa w art. 439 Ustawy. Sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej jak uczynił to Zamawiający jest czynnością sprzeczną z Ustawą, która jako taka wywołuje skutek, o którym mowa w art. 58 § 1 kc. Ponadto sformułowanie takiej klauzuli waloryzacyjnej jest również niezgodne z art. 353(1), gdyż stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne, przejawiające się ​ kształtowaniu niedozwolonych ze względu na przepisy Ustawy klauzul waloryzacyjnych, które nie gwarantują w ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron. Odwołujący zaznaczył równocześnie, że przepis art. 439, w tym także art. 439 ust. 2 Ustawy na charakter ius cogens. Wobec powyższego Zamawiający nie jest uprawniony ​ drodze jednostronnego oświadczenia lub decyzji zwolnić się z obowiązków sformułowania w treści SW Z postanowień w wymaganych dyspozycją przywołanego przepisu. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r. (sygn. akt: KIO 3600/21) oraz zawarte w wyroku uzasadnienie zgodnie, z którym: „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy ​ stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na w skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność ​ kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące w dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z​ wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz ​ . Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. A Dodatkowo, jak słusznie zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i​ sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z​ poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych ​ sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod w uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego ​ wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.”. w Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b w zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 uzasadnienia odwołania, 2. wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części. Zamawiający podał, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b ​ zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 w uzasadnienia odwołania. Wobec braku wskazania w treść zarzutu jednoznacznego odniesienia się do wskaźnika inflacji i w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości uwzględnienie zarzutu dotyczy wyłącznie określenia wskaźnika inflacji, o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Analiza treści odwołania w tym zakresie wskazuje, że przyjęcie wskaźnika na poziomie wskazanym we wzorze umowy mogłaby prowadzić do braku możliwości zastosowania postanowień waloryzacyjnych podczas realizacji zamówienia. Jednocześnie nie można uznać wniosku Odwołującego co do określenia wskaźnika na poziomie 0,2%. Określenie wskaźnika na takim poziomie w istocie wypaczałoby sens klauzuli waloryzacyjnej, co wynika z przedstawionych danych w treści odwołania. ​Jak wskazał Odwołujący warunek wskazany przez Zamawiającego jest wygórowany i przerzuca na wykonawcę ryzyka zmiany cen na rynku. Podobnie jest w przypadku wniosku Odwołującego o zmianę zapisu do poziomu wzrostu o 0,2%. Zmiana tak ma jedynie na celu ochronę wykonawcy i nie może zostać uwzględniona. Zamawiający zaznaczył, że dokona zmiany treści wzoru umowy poprzez określenie poziomu wskaźnika inflacji na poziomie 2 punktów procentowych, a tym zapis § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy otrzyma brzmienie: wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i​ ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) z​ a kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 2​ punkty procentowe; W pozostałym zakresie Zamawiający uważa, że odwołanie jest niezasadne. Zamawiający opisał zasady waloryzacji wynagrodzenia w § 12 wzoru umowy, uczynił to zgodnie z przepisami Ustawy PZP uwzględniając aktualną sytuację rynkową oraz czas na jaki zostaje zawarta umowa oraz przede wszystkim własne możliwości w zakresie finansowania zamówienia. Zamawiający podkreślił, że usługa sprzątania ma obejmować czas dłuższy niż 6​ miesięcy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł ​ umowie postanowienia związane z wypełnieniem obowiązku określonego w art. 439 ust. 1 PZP w zakresie umów na w czas dłuższy niż 6 miesięcy. W przepisie tym nałożono bowiem na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach, niż w tych określonych przepisem art. 436 pkt 4 PZP, tj. dotyczących umów na czas dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający nie miał obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych na podstawie art. 436 ust. 4 lit. b PZP. Wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowie zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy nie może zatem być postrzegane jako naruszenie art. 436 pkt 4 pkt b w zw. z art. 16 i 17 PZP oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Trzeba wyraźnie rozróżnić instytucje uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b PZP oraz w art. 439 PZP. Stanowią one odrębne podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Pierwszy z​ przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy na czas dłuższy niż 12 miesięcy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych, czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (por. wyr. KIO z 2.12.2022 r., KIO 2984/22). Skoro Zamawiający pomimo braku ustawowego obowiązku wprowadził zasady zmiany wynagrodzenia dotyczące m.in. zmiany stawki podatku VAT, minimalnego wynagrodzenia, składek społecznych oraz PPK to możliwe było wskazanie łącznego limitu dla waloryzacji na podstawie art. 439 PZP oraz zasad waloryzacji, która nie wynika z​ obowiązku ich zawarcia na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Tym samym zarzut w tym zakresie jest zupełnie bezpodstawny, gdyż wprowadzenie zasad waloryzacji w zakresie w przypadku umowy zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy – nawet w przypadku wskazania limitu jest korzystny dla wykonawców. Projektowane postanowienia umowy mogłyby nie zawierać klauzul waloryzacyjnych w tym zakresie. Argumentacja odwołania została oparta na błędnym założeniu, że Zamawiający był zobowiązany do wprowadzenia zasad na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b PZP. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP miał obowiązek określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Określanie przez Zamawiającego maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia podyktowane jest m.in. wartością środków jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i​ dokonane zostało w ramach dyspozycji art. 439 ustawy PZP, który określa obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający to jednostka sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z​ perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Zamawiający może ustalić tę wartość zarówno jako maksymalny procent liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jaki i maksymalna kwotę. Z przepisów art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 PZP nie wynika, że zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia (wyrok KIO z 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21). W zakresie zarzutu wadliwego określenia we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zmawiający nie podziela stanowiska odwołującego. Opisane przez Zamawiającego zasady waloryzacji odpowiadają wymogom ustanowionym w przepisach PZP, są zatem opisane prawidłowo. Zamawiający ma pełne prawo określać w umowie okresy waloryzacji co jest motywowane okresem na jaki jest zawarta umowa czyli okres jednego roku. Zamawiający stoi na stanowisku że wykonawca jako profesjonalny podmiot szacujący i prognozujący zmienne na rynku zamówień jest w stanie oszacować należycie pierwsze 6 miesięcy świadczenia usługi wraz z potencjalnym ich wzrostem. Dotyczy to prognoz inflacyjnych ​ zakresie kosztów materiałów oraz w szczególności prognoz pozostałych kosztów w tym w ​ szczególności kosztów pracy. Zamawiający zaznaczył, że wiedza o wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku w 2024 jest aktualnie znana uczestnikom rynku w tym Odwołującemu i powinien ją uwzględnić w szacunkach swojej oferty. Zgodnie art. 439 ust. 1 PZP wprost wynika że klauzule waloryzacyjne zastrzega się jeżeli okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zamawiający wywodzi że celem ustawodawcy wprowadzenie przepisu było uregulowanie okresu, który te 6 miesięcy przekracza. Co za tym idzie koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie świadczenie usług nie przekraczającym pierwszacy 6 miesięcy powinny być oszacowane z należytą starannością przez Wykonawców. Tym samym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający ustanowił okresy bez waloryzacyjne Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 6 maja 2022 r, sygn. akt KIO 1048/22, w który Izba stwierdziła, że przepis art. 439 ust. 1 PZP nie określa momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z żądaniem i okresów, ​ których może następować taka zmiana. Przeciwnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP wynika, w ż​ e to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia i​ z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający określa okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Zarzut Odwołującego, że klauzula waloryzacyjne zastrzeżona przez Zamawiającego nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP należy zdaniem Zamawiającego uznać za nieuzasadniony. Obligatoryjne elementy, z jakich powinno składać się postanowienie waloryzacyjne, zostały określone w art. 439 ust. 2 PZP. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia, dostępność wiarygodnych i​ aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (por. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający zawarł we wzorze umowy wszelkie zasady ustalania wysokości waloryzacji, do których był zobowiązany przepisami prawa. ​Aby zastosować klauzulę waloryzacyjną nie jest wystarczający sam wzrost cen materiałów lub kosztów. Niezbędne jest także ustalenie wpływu zmiany cen użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie. Wykazanie spoczywa na stronie która wnioskuje o waloryzację czyli na wykonawcy, ma on w tym zakresie swobodę dowodzenia okoliczności na które się powołuje. Co za tym idzie metoda ustalenia zmiany cen na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę nie jest wyznaczana przez Zamawiającego, jest to obowiązek wyłącznie wykonawcy, który jako profesjonalny uczestnik rynku szacuje rentowność własnej działalności. Dobór metod którymi będzie posługiwać się wykonawca uwiarygadniając wniosek waloryzacyjny nie jest ograniczony w umowie przez Zamawiającego. Zgodnie z art.439, Zamawiający zawarł ​ klauzuli waloryzacyjnej opisanej wzorem umowy wszystkie wymogi które zgodnie z tym przepisem zobowiązany jest w zawrzeć. Nie jest prawdziwym twierdzenie, że wysokość waloryzacji będzie ustalał Zamawiający, w umowie wyraźnie wskazano zasady w której waloryzacja będzie się odbywać, które określa w sposób wyczerpujący § 12 ust. 15 wzoru umowy. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty, poza uwzględnionym procentowym określeniem wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy, odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający wnosił jak na wstępie. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. ZARZUT OKREŚLENIA MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP W Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 436 pkt 4b ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające ​ szczególności: w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: w b​ ) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: ‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, ‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, ‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (​ Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) ‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Nie było sporne między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu umowa nie będzie przekraczała okresu 12 miesięcy. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wobec powyższego, nie było on zobowiązany do stosowania art. 436 pkt 4b ustawy Pzp wprost. Zamawiający, bazując jednak na treści przywołanej regulacji, postanowił, że poza ustawowym obowiązkiem określenia zasad waloryzacji, będzie jej dokonywał także w przypadkach podanych w § 12 wzoru umowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że skoro nie jest on zobowiązany do stosowania określonego przepisu, nie może być mowy o stwierdzeniu jego naruszenia. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy dodatkowe przesłanki, które będą umożliwiały Wykonawcy waloryzację wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający bazował na brzmieniu przywołanej regulacji ale nie powtórzył jej we wzorze umowy wprost. Zamawiający określił samodzielnie, wzorując się na określonym przepisie, w jakich sytuacjach Wykonawcom będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia. Skoro więc Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do wzoru umowy zasad waloryzacji opisanych w art. 436 pkt 4b ustawy Pzp, to miał zatem możliwość określenia dodatkowych zasad, w ramach których dokonywał będzie oceny zasadności wniosków waloryzacyjnych. Taką zasadą jest w ocenie Izby wprowadzenie limitu sumarycznej wartości zmiany wartości umowy brutto. Owszem, w przypadku stosowania wprost przywołanego przepisu, ustawa Pzp nie dopuszcza limitowania zmian wynagrodzenia związanego z wystąpieniem okoliczności niezależnych od wykonawców, ale Zamawiający, nie będąc zobowiązanym do stosowania reguł określonych w ustawie Pzp, miał prawo samodzielnie określić przesłanki, według których zmiana wynagrodzenia w określonych przypadkach będzie miała miejsce. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy narusza równowagę stron lub stanowi przekroczenie uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że skoro Zamawiający posiłkował się treścią określonego przepisu, choć nie był zobowiązany do jego stosowania, to wówczas winien on stosować wszystkie reguły wynikające z treści danej regulacji. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że rozszerzył we wzorze umowy uprawnienia przysługujące Wykonawcom, umożliwiając zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia elementów nie objętych regulacją ustawową. Dodatkowo, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wiarygodnie uzasadnił, dlaczego postanowił wprowadzić kwestionowany limit, podając, że mamy do czynienia z jednostką sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Warto także zaznaczyć, że ogóle zasady waloryzacyjne, opisane w art. 439 ustawy Pzp uprawniają zamawiających do określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszczą w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Tym samym Zamawiający kierując się zasadami ogólnymi, ​ ocenie Izby uprawniony był do zastosowania kwestionowanego w odwołaniu limitu. w Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego t​ j. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do tego rodzaju naruszeń, a​ Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z​ zasadami współżycia społecznego. ZARZUT WADLIW EGO OKREŚLENIA W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH W ​ REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Z Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (…). W ocenie Izby z treści przywołanych przepisów wynika, że w umowie określa się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, pośrednio wynikających z odpowiedzi na odwołanie, że terminem tym jest właśnie upływ 6 miesięcy, w trakcie których waloryzacja wynagrodzenia nie przysługuje. ​Tym niemniej, jak stanowi przepis ustalenie terminu początkowego jest uprawnieniem zamawiającego. Ustawodawca wprost pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku możliwości ustalenia okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia. Początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić od razu po podpisaniu umowy, może być terminem późniejszym, może być także krótszy niż 6 miesięcy. Ważne jest, by zamawiający przysługujących mu uprawnień nie nadużywał, czyniąc możliwość ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził zasadę, że w pierwszych 6 miesiącach nie można dokonać waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu szeroko rozwodził się nad orzecznictwem, które niestety nie dotyczy treści art. 439 ustawy Pzp. Poza tym wskazywał na przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień oparte na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego. Niestety z uzasadnienia zarzutu nie wynika, dlaczego takie działanie stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. Odwołujący w ocenie izby w żaden sposób zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. W opozycji do wywodów Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie podkreślił, że wykonawca składając ofertę jest w stanie dokonać szacowania ryzyka wystąpienia zmian mających wpływ na koszty w okresie pierwszych 6 miesięcy umowy oraz, że może te elementy ująć w cenie ofertowej. Przedmiotowa umowa zawierana jest na stosunkowo krótki czas. Izba wyraża przekonanie, że Odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, znane czynniki, które mogą spowodować wzrost kosztów wykonania przedmiotu zamówienia (chociażby wzrost płacy minimalnej). Natomiast klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować ​ momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania w wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z​ momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Dlatego też Izba uznała, że wprowadzony zapis umowny nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, czy wzór umowy zawiera wszystkie niezbędne elementy związane ze sposobem ustalenia zmiany, Izba nie podzieliła argumentacji odwołania. W ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób uregulował elementy odnoszące się do możliwości ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający podał, że wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o określoną ilość punktów procentowych. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca będzie musiał wykazać, że wzrost wskaźnika wpłynął na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, a sama zmiana będzie mogła dotyczyć tylko cen materiałów lub kosztów poniesionych w związku z wykonywaniem umowy. Zamawiający określił, ze podstawą dokonania waloryzacji będzie złożenie wniosku, w którym Wykonawca powinien uzasadnić konieczność wprowadzenia zmian i szczegółowo je opisać. Wniosek ma także zawierać szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto oraz dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. Zdaniem Izby wiadomym jest jaki zakres stanowi przedmiot zamówienia. Wziąć pod uwagę należy, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, tym samym ustalone jest jakie pomieszczenia z jakimi materiałami wyczerpują zakres przedmiotowy obowiązków umownych Wykonawcy. Opis przedmiotu zamówienia zawiera charakterystykę poszczególnych jednostek, w których Wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy. Obowiązkiem wykonawcy z momentem podpisania umowy będzie złożenie wykazu preparatów i kart charakterystyk. Wykonawca wie także w jakiej ilości personelem musi dysponować i na jakich zasadach personel ten ma być zatrudniony. Opis przedmiotu zamówienia odnosi się także do zapewnienia profesjonalnego sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, myjących, czyszczących, dezynfekujących, i toaletowych w ilościach niezbędnych do utrzymania obiektów w stałej czystości, w tym także worków na śmieci i​ worków do niszczarek. Zamawiający podał również liczbę osób zatrudnionych ​ poszczególnych jednostkach oraz liczbę podatników korzystających z jednostek Zamawiającego. W ocenie Izby bez w pokrycia pozostają twierdzenia odwołania, że nie jest możliwe zidentyfikowanie cen i kosztów jakich materiałów poniesionych w związku z​ wykonywaniem umowy mogą dotyczyć zmiany. Te elementy Wykonawca musi wziąć pod uwagę szacując cenę oferty, co oznacza, że jeżeli cena lub ich koszt ulegną zmianie o​ określoną ilość punktów procentowych, a Wykonawca wykaże, że ma to wpływ na wysokość wynagrodzenia, uprawniony będzie do złożenia wniosku o waloryzację. Natomiast w zakresie środków dowodowych Zamawiający zostawia Wykonawcom dowolność. Skład orzekający Izby uważa, że elementy opisane przez Zamawiającego we wzorze umowy wypełniają obowiązki wynikające z art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają ​ uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów znajdujących się w w tej samej sytuacji. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2235/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Muzeum Niepodległości z siedzibą w Poznaniu. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, wskazanych w odwołaniu: 1) w punkcie II.1. podpunkt 1 litera: a) - w zakresie odnoszącym się do § 1 ust. 1 wzoru umowy, c), d), f), g) – w zakresie odnoszącym się do § 2 pkt 49 wzoru umowy, h), j), m), o), q) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 9 lit. a) oraz § 17 ust. 21 pkt 1 wzoru umowy, r) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 13 lit. b wzoru umowy, 2)w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: f), j), 3)w punkcie II.2. podpunkt 1 i 3. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k). 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wielkopolskiego Muzeum Niepodległości z siedzibą w Poznaniukwotę 4 617 zł 26 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemnaście złotych dwadzieścia sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczony termin rozprawy. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2235/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Wielkopolskie Muzeum Niepodległości z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”, numer referencyjny: FA.261-4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 lipca 2023 roku pod numerem 2023/S 137-437133. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 31 lipca 2023 r. wniósł odwołanie wobec Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym Załącznika nr 1 do SW ZProjektowane postanowienia umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc, art. 560 § 1, § 3 oraz art. 561 § 3 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez: 1) Nieprecyzyjne określenie przedmiotu Umowy poprzez: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń (§ 1 ust. 1 lit. a) oraz § 2 pkt 23 § 13 ust. 5 Umowy), bez doprecyzowania, że obowiązek ten obejmuje to tylko te decyzje, zezwolenia, uzgodnienia i zatwierdzenia, których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej) co uniemożliwia oferentom precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań; b) objęcie przedmiotem zamówienia bliżej niesprecyzowanych robót rozbiórkowych, nie ujętych w dokumentacji projektowej, oraz nałożenie na wykonawcę niezrozumiałych zobowiązań np. opracować Program Badań Archeologicznych wraz z decyzją (§ 5 ust. 1 pkt 6) lit b)) co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania tych prac (Załącznik nr 2 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia); c) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania robót zgodnie decyzjami, które nie są znane na dzień złożenia oferty, a które będą dopiero wydane przez odpowiednie organy w związku z Inwestycją (§ 1 ust. 1 lit. a) Umowy) co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania tych robót; d) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania robót zgodnie z dokumentacją (Projektem Wnętrz, który zgodnie z definicją jest elementem Dokumentacji Projektowej), która nie jest dostępna na dzień złożenia oferty i będzie dopiero przekazana Wykonawcy (§ 2 pkt 16) Umowy) co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania robót; e) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania wszelkiego rodzaju dokumentacji, która okaże się niezbędna dla prawidłowego i zgodnego z prawem i Umową wykonania Przedmiotu Umowy, co w rzeczywistości stanowi niedozwolone obciążenie wykonawcy ryzykiem braków dokumentacji projektowej, za którą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym winien być odpowiedzialny Zamawiający (§ 2 pkt 23 Umowy); f) uzależnienie terminu realizacji Etapu II Przedmiotu Umowy od czynności niezależnych od wykonawcy, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu, w tym od działań podmiotów, które nie są związane z Wykonawcą jakąkolwiek Umową tj. podpisanie wszystkich branżowych protokołów odbioru końcowego przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, zaakceptowanie przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego kompletnej dokumentacji powykonawczej budowy lub sporządzenia odpowiednich protokołów (§ 3 ust. 2 lit. B Umowy); g) objęcie definicją Terenu Budowy terenów przyległych do terenu budowy, skutkiem czego jest zobowiązanie wykonawcy do doporowadzenia terenów przyległych, które nie są we władaniu wykonawcy do należytego stanu i porządku, i to niezależnie od tego czy wykonawca spowodował jakiekolwiek uszkodzenia lub zabrudzenia tego terenu przyległego, co jest równoznaczne ze znaczącym rozszerzeniem odpowiedzialności wykonawcy (§ 2 pkt 49, § 4 ust. 10 oraz § 25 ust. 4 Umowy); h) nieuzasadnione rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie szkody wynikłe w trakcie wykonywania robót na Terenie Budowy, oraz wyrządzone osobom trzeci, a także za ryzyka, których nie obejmuje ryzyko Zamawiającego (i to nawet w okresie, w którym wykonawca nie znajduje się już na terenie budowy), a nie tylko za szkody i ryzyka, za które wykonawca byłby odpowiedzialny na podstawie obowiązujących przepisów ustawy kodeks cywilny (§ 25 ust. 3 oraz § 25 ust. 7 Umowy); i) zobowiązanie wykonawcy do naprawienia wszelkich szkód wyrządzonych w elementach, instalacjach i infrastrukturze, niezależnie od winy wykonawcy oraz niezależnie od tego czy ww. elementy instalacje i infrastruktura były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji dostarczonej rzez Zamawiającego, bez zagwarantowania Wykonawcy zwrotu poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te czynności jak i przedłużenia terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez Wykonawcę działania dotyczą lub wynikają z elementów nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego co skutkuje przejęciem odpowiedzialności za dokumentację dostarczona przez Zamawiającego (§ 25 ust. 6 Umowy); j) zobowiązanie wykonawcy do wykonania wszelkich innych, bliżej nieokreślonych świadczeń, prac i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te, prace i czynności które wynikają z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej), a nawet wskazanie że dotyczy to tych robót i prac, które nie są na wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej (§ 5 ust. 1 pkt 12, § 8 ust. 12 oraz ust. 12 pkt 2 oraz ust. 13 Umowy Umowy); k) nałożenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia spełnienia wymagań gestorów sieci, w tym także w zakresie nadzoru nad prowadzonymi pracami oraz odbioru przez gestorów sieci przebudowanych elementów infrastruktury, w szczególności zobowiązania wykonawcy do udostępnienia Terenu Budowy i skoordynowania realizacji robót objętych zakresem Umowy z planowanymi przez gestorów sieci i właścicielami nieruchomości sąsiednich robotami budowlanymi w obszarze Inwestycji zgodnie z informacjami i warunkami określonymi w SW Z i OPZ, przy czym szczegółowy zakres powyższych obowiązków oraz okres ich realizacji, a także zakres koordynacji nie zostały określone w dokumentacji przetargowej, a warunki gestorów sieci załączone do Umowy (za wyjątkiem warunków udzielnych przez Veolia Energia Poznań S.A.) są już nieważne, co uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych i konkurencyjnych ofert, i rodzi niemożliwe do oceny na dzień złożenia oferty ryzyko związane z terminem i zakresem zobowiązań wykonawcy (§ 5 ust. 1 pkt 12, § 21 ust. 3 Umowy), l) nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonywania wszelkich czynności przed właściwymi organami administracji niezbędnych do uzyskania Pozwolenia na Użytkowania lub innych Pozwoleń, a także nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania zmian, modyfikacji lub dodatkowych elementów itp., w terminie 3 dni w przypadku, kiedy na skutek zaleceń organów zewnętrznych konieczne będzie ich dokonanie i to pod rygorem powierzenia ich wykonania podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy, bez jednoczesnego doprecyzowania, że powyższe zobowiązanie obejmuje tylko te czynności, których wykonanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej); m) zobowiązanie wykonawcy do sporządzenia docelowej organizacji ruchu tj. realizacji obowiązków, za które zwyczajowo wykonawca robót budowlanych nie odpowiada i które co do zasady objęte jest kompetencją projektanta, podczas gdy przedmiotowe zamówienie realizowane jest formule „wybuduj”. Nadto wskazać należy, przedmiotowa docelowa organizacja ruchu została już sporządzona przez Zamawiającego, a jej wyniki zostały załączone do dokumentacji przetargowej (Załącznik nr 2 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt II podpunkt 1); n) zobowiązanie wykonawcy do wykonania bliżej nieokreślonych świadczeń nie związanych z przedmiotem Umowy, których szczegółowy zakres nie został sprecyzowany, co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 18 pkt 1.2 Umowy); o) zobowiązanie wykonawcy do wykonania świadczeń dodatkowych niesprecyzowanych w dokumentacji przetargowych obejmujących zapewnienie utrzymanie w stanie niepogorszonym budynków zlokalizowanych w sąsiedztwie Terenu Budowy, w tym również utrzymanie niepogorszonej czystości fasad budynków z Terenem Budowy, podczas gdy za obiekty sąsiadujące Wykonawca powinien odpowiadać na zasadzie winy (§ 13 ust. 2 pkt 2 oraz § 25 ust. 5 Umowy); p) zobowiązanie wykonawcy od wykonania modeli rzeczywistych (Mock’up) w skali 1:1 wskazanych fragmentów zewnętrznych i wewnętrznych elementów wykończenia budynków bez konkretnego wskazania jakich elementów ten obowiązek dotyczy (obowiązek odnosi się do katalogu otwartego) (§ 14 ust. 7 Umowy); q) wprowadzenie postanowień, które w rzeczywistości prowadzą do bezusterkowego odbioru robót, m. in. uzależnienie odbioru od zaakceptowania kompletu dokumentów wymaganych od wykonawcy (§ 14 ust. 4 Umowy), uzależnienie odbioru Robót od potwierdzenia, że wszelkie stwierdzone w nich usterki, wady nieistotne oraz zalecenia zostały odebrane z wynikiem pozytywnym (§ 17 ust. 7 pkt 2, § 17 ust. 9 lit. a), § 17 ust. 15, § 17 ust. 21 pkt 1 i 4 Umowy); r) uzależnienie dokonania odbioru Robót od działań podmiotów trzecich, niebędących stroną umowy, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu np. od udzielenia akceptacji przez projektanta bądź przez inspektorów działających na bezpośrednie zlecenie Zamawiającego (§ 17 ust. 8 pkt 3 lit. d), § 17 ust. 9 lit c), § 17 ust.10 pkt 1) lit. i) i j), § 17 ust. 13 lit b) Umowy, § 17 ust. 14 pkt 12); s) zobowiązanie wykonawcy do wykonywania wszelkich modyfikacji dot. Przedmiotu Umowy na podstawie polecenia zmiany wydanego przez Inżyniera Kontraktu bez prawa wykonawcy do żądania zmiany terminów realizacji Przedmiotu Umowy na podstawie polecenia wykonania takiej zmiany (postanowienia Umowy uprawniają lecz nie zobowiązują Zamawiającego do zlecenia aktualizacji HRF jedynie w przypadku gdy polecenie zmiany będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy), co w konsekwencji wiąże się z ryzykiem naliczenia kar umownych wobec wykonawcy, a także ryzykiem konieczności poniesienia dodatkowych kosztów związanych z dłuższym niż to pierwotnie zakładano terminem realizacji przedmiotu Umowy, bez uprawnienia do żądania zwrotu poniesionych z tego tytułu dodatkowych kosztów, a także może stanowić naruszenie art. 15 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (§ 27 ust. 1 oraz ust. 8 Umowy), t) przyjęcie zasady, iż w przypadku gdy roboty wynikające z wprowadzonych poleceniem zmiany, odpowiadają opisowi pozycji OTER, TER (lub kosztorysu ofertowego wykonawcy), cena jednostkowa określona w tych dokumentach, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany, i to bez możliwości jej waloryzacji, co w konsekwencji wiąże się z nieuzasadnionym przeniesieniem na wykonawcę ryzyka wzrostu cen za zakres prac, który nie jest przedmiotem zamówienia i nie jest znany Wykonawcy w dniu złożenia oferty (§ 27 ust. 5 w zw. z § 34 ust. 1 pkt 10 Umowy), u) nieprecyzyjny opis wymogów w zakresie poziomu uszczegółowienia danych dot. Modelu BIM (pkt 4 Załącznika nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM), który uniemożliwia wykonawcy określenie sowich zobowiązań w tym zakresie w dniu złożenia oferty; 2) ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: a) uzależnieniu faktu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy od uzgodnienia przez Strony Umowy oraz Inżyniera Kontraktu (a zatem podmiotu nie będącego Stroną Umowy dla Wykonawcy) Tabeli Elementów Rozliczeniowych (§ 8 ust. 6 lit. a) oraz § 2 pkt 27 i 29 Umowy), co uniemożliwia ustalenie w dniu złożenia oferty momentu otrzymania zapłaty; b) uzależnieniu wystawienia faktury końcowej od uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co może skutkować naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego (w tym ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług), które nakazują wykonawcy wystawienia faktury w terminie 30 dni od wykonania usługi budowlanej, a nadto obciąża wykonawcę nieuzasadnionym ryzykiem prawidłowości dokumentacji projektowej w kontekście możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie; c) ukształtowaniu zobowiązań dotyczących rękojmi w sposób niezgodny z uregulowaniami ustawy kodeks cywilny, w tym w szczególności art. 560 § 1, § 3 oraz art. 561 § 3 ustawy kodeks cywilny skutkujące: i) koniecznością zadośćuczynienia żądaniu Zamawiającego i to według jego wyboru, nawet jeżeli doprowadzenie do zgodności z Umową rzeczy wadliwej w sposób wybrany przez Zamawiającego jest niemożliwy albo w porównaniu z drugim możliwym sposobem doprowadzenia do zgodności z Umową wymagałoby nadmiernych kosztów, oraz ii) koniecznością zwrotu całości lub odpowiedniej części zapłaconego wykonawcy wynagrodzenia nawet gdy wada nie pozbawia Zamawiającego z możliwości korzystania z wadliwej części przedmiotu Umowy, co w sposób istotny wykracza poza ramy wynikające z instytucji obniżenia ceny wynikającej z art. 560 ustawy kodeks cywilny (§ 28 ust. 4 Umowy, pkt 2 Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); d) zobowiązaniu wykonawcy do usuwania wad i usterek w terminach nierealnych, niemożliwych do dotrzymania, sztywno określonych w Umowie, bez uwzględnienia innych okoliczności, w szczególności charakteru wady, obiektywnej możliwości jej usunięcia tj. w ciągu 24 godzin od momentu powiadomienia przez Zamawiającego w przypadku wystąpienia wad zagrażających bezpieczeństwu zasobu muzealnego, lub w terminie 7 dni od dnia ich zgłoszenia przez Zamawiającego w pozostałych przypadkach (§ 28 ust. 6 i 9 Umowy, pkt 3, 7 i 8 Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); e) zobowiązaniu wykonawcy do uwzględnienia i stosowania postanowień szczegółowych instrukcji opracowanych dla zabezpieczenia zasobu muzealnego w sytuacjach awaryjnych podczas gdy przedmiotowe instrukcje nie zostały uwzględnione w dokumentacji przetargowej, a dodatkowo ani karta gwarancyjna ani Umowa nie definiuje co należy rozumieć przez tryb awaryjny (pkt 9 Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); f) sprzeczność postanowień Umowy (§ 7 ust 2 Umowy) zgodnie, z którymi wykonawca nie jest zobowiązany do wymiany materiałów eksploatacyjnych ulegających normalnemu zużyciu oraz postanowień karty gwarancyjnej zgodnie z którymi koszty materiałów eksploatacyjnych, które wymagają bieżącej wymiany w okresie gwarancyjnym, ponosi Gwarant tj. Wykonawca (pkt 16 lit. e) Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); g) uprawnieniu Zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wypłaty zabezpieczenia w pełnej kwocie z dotychczasowej gwarancji należytego wykonania Umowy lub z gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub z poręczenia w przypadku nie złożenia przez wykonawcę Zamawiającemu zmienionego zabezpieczenia zgodnie z § 29 ust. 5 Umowy bez wskazania, że wypłacona kwota zabezpieczenia zostanie zwrócona wykonawcy w niewykorzystanej części, oraz bez wskazania warunków zwrotu takiej niewypłaconej części zabezpieczenia (§ 29 ust. 6 Umowy); h) wprowadzeniu zasady, zgodnie z którą w przypadku wystąpienia przeszkód opisanych w § 33 ust. 2 pkt 1 Umowy termin ulegnie przesunięciu o liczbę dni, w których z powodu zaistnienia takiej przeszkody brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy, podczas gdy w rzeczywistości, mając na względzie harmonogram, konieczność mobilizacji oraz inne zewnętrzne okoliczności czas ten może być dłuższy (§ 33 ust. 2 pkt 1 Umowy); i) nie przewidzeniu możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia przeszkód opisanych w § 33 ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 Umowy podczas gdy jest oczywistym, że okoliczności te mogą mieć wpływ na wartość wynagrodzenia (w § 33 ust. 3 Umowy); j) zobowiązaniu wykonawcy do zawarcia dedykowanej pod kontrakt o nazwie „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) na warunkach określonych w Załącznik nr 12a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń", i utrzymania jej w mocy co najmniej przez okres związania Umową (tj. od dnia podpisania umowy, do wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych), podczas gdy instytucją przewidzianą w ustawie PZP na zabezpieczenie roszczeń jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy, a zobowiązanie wykonawcy do utrzymania w mocy takiego ubezpieczenia do momentu wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych znacznie wykracza poza standardy rynkowe. Dodatkowo z uwagi na długi okres, w którym ww. polisa ma obowiązywać, koszt jej uzyskania utrzymania jest znaczący, a jednocześnie trudny do przewidzenia w dniu złożenia oferty, co wprowadza niepewność w zakresie ofert wykonawców (pkt 2 Załącznika nr 12a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń") ; k) ustanowienie wymogu, zgodnie z którym wykonawca ma być związany ofertą do dnia 18 grudnia 2023 r. tj. przez okres 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert, podczas gdy aktualna sytuacja ekonomiczna w kraju i na świecie, i niepewność związana z inflacją oraz wojną na Ukrainie sprawia, iż na rynku ciężko jest uzyskać oferty od podwykonawców bądź dostawców na okres dłuższy niż 30 dni; l) nieuzasadnione przeniesienie na wykonawcę błędów projektowych w zakresie kolizji instalacji międzybranżowych poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku koordynacji międzybranżowej w zakresie BIM (Załącznik nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM). 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) ustawy PZP poprzez: 1) wprowadzenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) (dotyczy Kierownika ds. akustyki) i 12) (dotyczy Kierownika ds. Elektroakustyki) SW Z nieuzasadnionego ograniczenia w postaci konieczności wykazania się wykształceniem technicznym; 2) wprowadzenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 2) (dotyczy Kierownika Robót Sanitarnych) SW Z oraz kryterium oceny ofert w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika Robót Sanitarnych, o którym mowa w Rozdziale XV.Ust. 3 SW Z lit c) nieuzasadnionego wymogu dla nabywania wymaganych kompetencji w postaci konieczności wykazania się na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu i w celu zdobycia punktów w ramach kryterium Dodatkowego (Doświadczenie Personelu Wykonawcy- Dodatkowe doświadczenie Kierownika robót sanitarnych) doświadczeniem zawodowym (a) co najmniej 120- miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi sanitarnymi; oraz (b) wyłącznie w ramach realizacji minimum 2 zakończonych inwestycji polegających na budowie budynku o wartości nie mniej niż minimum 50 000 000,00 zł brutto każda z inwestycji; 3) wprowadzenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10) (dotyczy Specjalisty ds. rozliczeń) SW Z nieuzasadnionego ograniczenia w postaci konieczności wykazania się doświadczeniem zawodowe w rozliczeniu min. 2 inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym dla Zamawiającego o wartości minimum 50 000 000,00 zł brutto każda podczas gdy przedmiot umowy z wykonawcą nie będzie obejmował rozliczania inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym albowiem obowiązki te wykonywać będzie Zamawiający/Inżynier Kontraktu, co stanowi postanowienia nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie dyskryminujące wykonawców i naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu następujących zmian w treści: 1.1. Umowy w § 1 ust 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” zlokalizowanego przy ulicy Północnej i Księcia Józefa w Poznaniu. Budynek jest projektowany na terenie działek nr 69/6 ark. 02 obręb Poznań, części działek nr 2 i 3/4, ark. 04 obręb Poznań obejmującego w szczególności: 1) wykonanie robót budowlanych w tym nasadzenia zieleni wraz z usługami towarzyszącymi, o których mowa w §5 Umowy, w tym z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 2) dostawę elementów wyposażenia i technologii, o których mowa w §6 Umowy, 3) wykonywanieczynności serwisowych oraz zabiegów pielęgnacyjnych i utrzymaniowych zieleni w okresie rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 7 Umowy oraz wykonaniem przez Wykonawcę wszystkich innych obowiązków opisanych w SWZ, w tym Opisie Przedmiotu Zamówienia i Umowie, 4) wykonanie Dokumentów Wykonawcy, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wskazanych w Umowie, (zwanego dalej łącznie „Przedmiotem Umowy”).”. 1.2. Umowy w § 2 pkt 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają: „1) Inwestycja: należy przez to rozumieć inwestycję pn. „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” obejmującą: (i) Rozbiórkę budynków gospodarczych i magazynowych, budynku biurowego, ogrodzenia, trybun lodowiska, infrastruktury sportowej oraz kanałów podziemnych oraz pozostałej infrastruktury i urządzeń na terenie nieruchomości przy ul. Północnej i ul. Księcia Józefa na działkach nr. ew. 69/6 ark. 2 obręb Poznań i działkach nr ew. 2, 3/4 ark. 4 obręb Poznań1, (ii) Budowę budynku Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919 w Poznaniu na terenie nieruchomości przy ul. Północnej i ul. Księcia Józefa na działce nr ew. 69/6 ark. 2 obręb Poznań i części działek nr ew. 2, 3/4 ark. 4 obręb Poznań w Poznaniu, (iii) dostawę i montaż wyposażenia i technologii obiektu, zgodnie z Dokumentacją Projektową, Pozwoleniem na Budowę, Pozwoleniem Archeologicznym i Pozwoleniem Konserwatorskim oraz wszelkimi innymi decyzjami wydanymi lub które będą wydane przez odpowiednie organy w związku z Inwestycją wskazanymi w Umowie.”. 1.3. Umowy w § 2 pkt 16 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Projekt Wnętrz - element Dokumentacji Projektowej stanowiący uszczegółowienie i dopełnienie Projektu Wykonawczego, w zakresie detali i uszczegółowienia rysunków i danych zawartych w pozostałych elementach Dokumentacji Projektowej , który zostanie wykonany przez Projektanta na zlecenie Zamawiającego i przekazany Wykonawcy w trybie określonym w § 27 Umowy”. 1.4. Umowy w § 2 pkt 23 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Dokumenty Wykonawcy/ Dokumentacja Wykonawcy: oznacza wszelkiego rodzaju dokumentację (w tym model BIM), do której wykonania będzie zobowiązany Wykonawca w ramach realizacji Umowy, która okaże się niezbędna dla prawidłowego i zgodnego z prawem i Umową wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności te których wykonanie jest przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a w tym tj: projekt organizacji placu budowy, COR, projekty technologiczne wykonania robót budowlanych, rysunki techniczne, prezentacje multimedialne oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń oraz schematy technologiczne, projekty i instrukcje montażu oraz instrukcje obsługi oraz opracowanie dokumentacji powykonawczej kolaudat powykonawczy dotyczący Przedmiotu Umowy oraz protokoły potwierdzające wykonanie testów zgodnie z wymogami Prawa budowlanego, w wersji papierowej oraz elektronicznej w formacie PDF i formacie edytowalnym DW G, jak również z wykorzystaniem cyfrowego modelu obiektu budowlanego i procedur oraz procesów z tym związanych, zgodnie ze specyfikacją dla BIM (Building Information Modeling), która stanowi załącznik nr 1do OPZ. Uwaga: poniżej Odwołujący powiela punktację wniosków odwołania: 1.1., 1.2., 1.3., 1.4. – która zostaje przywołana za odwołaniem: 1.1.Umowy w § 2 pkt 29 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „TER: Tabela Elementów Rozliczeniowych stanowiąca uszczegółowioną OTER zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 7 do Umowy, która będzie stanowiła załącznik do Umowy po jego uzgodnieniu przez Wykonawcę z Inżynierem Kontraktu i Zamawiającym w terminie do 30 dni od daty zawarcia Umowy – stanowiąca podstawę do rozliczania Wynagrodzenia.”. 1.2. Umowy w § 2 pkt 49 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Teren Budowy: teren, na którym Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, o których mowa w §1 ust. 1 pkt 1 Umowy, mieszczący się na działkach wymienionych w Projekcie Budowlanym – 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8 (Plan Zagospodarowania Terenu)i teren przyległy, niezbędny do zajęcia w celu wykonania Umowy wraz z obszarem zajmowanym przez urządzenia zaplecza budowy (z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający na zaplecze udostępni wyłącznie następujące działki 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8), w tym także znajdujące się tam obiekty budowlane, urządzenia techniczne oraz ewentualne podlegające ochronie elementy środowiska przyrodniczego”. 1.3. Umowy w § 3 ust. 2 lit B poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „B. Etap II: realizowany po zakończeniu Etapu I - roboty wykończeniowe, wyposażenie obiektów, przeprowadzenie protokolarnego poprawnego rozruchu technologicznego wbudowanych Urządzeń i technologii, podpisanie wszystkich branżowych protokołów odbioru końcowego przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, zaakceptowanie przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, przedłożenie przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej – 28 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,”. 1.4. Umowy w § 3 ust. 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Strony ustalają, że terminy wykonania Etapów będą uznawane za dotrzymane w przypadku faktycznego wykonania przez Wykonawcę Robót lub czynności objętych danym Etapem przed upływem terminu wykonania danego Etapu sporządzenia przed ich upływem odpowiednich protokołów odbioru zgodnie z zasadami określonymi Umową, w szczególności w § 17. 1.5. Umowy w § 4 ust. 10 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Przed zgłoszeniem gotowości do Odbioru Końcowego Wykonawca doprowadzi Teren Budowyi tereny przyległe do należytego stanu i porządku, w szczególności usunie z Terenu Budowy wszelkie rzeczy ruchome, które znalazły się na Terenie Budowy w związku z realizacją Umowy, a których umieszczenie na terenie budowy nie stanowi przedmiotu Umowy opisanego Dokumentacją Projektową, w szczególności takie jak: odpady, resztki materiałów budowlanych, materiały z rozbiórki, urządzenia budowlane, kontenery, urządzenia zaplecza i wykona wszelkie niezbędne prace porządkowe, w szczególności usunie z ulicy i z fasad budynków brud budowlany.”. 1.6. Umowy w § 5 ust. 1 pkt 6 lit. b) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „nadzoru i kierowania pracami archeologicznymi zgodnie z Pozwoleniem Archeologicznym. W ramach tego obowiązku Wykonawca zobligowany jest również opracować Program Badań Archeologicznych wraz z decyzją wskazaną w zdaniu poprzedzającym wraz z wykonaniem badań archeologicznych,”. 1.7. Umowy w § 5 ust 1 pkt 12) poprzez jego wykreślenie. 1.8. Umowy w § 5 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia robót w zakresie przebudowy elementów infrastruktury i nawierzchni podlegających rozbiórkom zgodnie z uzgodnieniami zawartymi w Dokumentacji Projektowej oraz uzgodnieniami z gestorami sieci. Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również zapewnienie spełnienia wymagań gestorów gestora sieci tj. Veolia Energia Poznań S.A.,w tym także w zakresie nadzoru nad prowadzonymi pracami oraz odbioru prz ez gestorów sieci Veolia Energia Poznań S.A., przebudowanych elementów infrastruktury. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia Terenu Budowy i skoordynowania realizacji robót objętych zakresem Umowy z planowanymi przez gestorów sieci i właścicielami nieruchomości sąsiednich robotami budowlanymi w obszarze Inwestycji zgodnie z informacjami i warunkami określonymi w SWZ i OPZ. 1.9. Umowy w § 5 ust. 12 pkt 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „pełnej współpracy z Inżynierem Kontraktu oraz z Zamawiającym przy czynnościach związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie oraz niezwłoczne dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych dla uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie w zakresie opisanym w Umowie.”. 1.10. Umowy w § 5 ust. 12 pkt 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „reprezentowania Zamawiającego w toku postępowania w przedmiocie uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie oraz dokonywanie wszelkich tych czynności przed właściwymi organami administracji niezbędnymi do uzyskania Pozwolenia na Użytkowania, które zostały określone w Umowie. W razie potrzeby Zamawiający udzieli wskazanej przez Wykonawcę osobie fizycznej pełnomocnictwa do reprezentacji przed organami administracji publicznej”. 1.11. Umowy w § 5 ust. 12 pkt 4 i 5 poprzez ich wykreślenie. 1.12. Umowy w § 8 ust. 6 lit a) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „pierwsza faktura częściowa zostanie wystawiona po upływie pierwszego pełnego miesiąca od daty zawarcia Umowy zatwierdzenia TER i HRF, a kwota na jaką zostanie wystawiona będzie stanowiła iloczyn wskaźnika, o którym mowa w ust. 8 przez wartość wynagrodzenia dla danej pozycji TER”. 1.13. Umowy w § 8 ust 6 lit d. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „faktura końcowa zostanie wystawiona po uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego, a jej wysokość będzie odpowiadała różnicy wartości określonej w ust. 2 i sumy wartości już wypłaconych.”. 1.14. Umowy w § 8 ust 7 poprzez jego wykreślenie. 1.15. Umowy w § 8 ust 12 pkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „koszty wytworzenia Dokumentacji Wykonawcy, koszty uzyskania niezbędnych danych, opinii, uzgodnień, decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zysk Wykonawcy, oraz koszty wszelkich innych świadczeń, których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zakończenia Przedmiotu Umowy jest przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa,”. 1.16. Umowy w § 8 ust 13 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Strony zgodnie ustalają, że Wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem wszelkich robót i prac, których konieczność wykonania Wykonawca, działając z najwyższą profesjonalną starannością wymaganą od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem wiedzy technicznej i doświadczenia zawodowego, mógł przewidzieć przed złożeniem oferty, w szczególności na podstawie analizy dokumentacji projektowej i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej. Będą one uznawane za objęte zakresem PrzedmiotuUmowy i Wynagrodzenia”. 1.17. Umowy w § 13 ust 2 pkt. 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: w taki sposób aby zapewniający utrzymanie w stanie niepogorszonym Wykonawca nie pogorszył stanu budynków zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie Terenu Budowy, ani też w tym również utrzymanie niepogorszonej nie pogorszył czystości fasad budynków bezpośrednio sąsiadujących z Terenem Budowy. 1.18. Umowy w § 13 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W celu wystąpienia z wnioskiem w imieniu Zamawiającego o wydanie Pozwolenie na Użytkowanieoraz w razie konieczności wystąpienia przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów niezbędnych dla wykonania Przedmiotu Umowy, Wykonawca wystąpi do Zamawiającego o udzielenie stosownego pełnomocnictwa osobie wskazanej przez Wykonawcę ze wskazaniem precyzyjnego zakresu umocowania. Zamawiający przekaże Wykonawcy pełnomocnictwo niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy. Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do wskazanej przez Wykonawcę osoby, odmówić udzielenia pełnomocnictwa”. 1.19. Umowy w § 14 ust 7 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest, z odpowiednim wyprzedzeniem przed realizacją docelowych elementów, wykonać modele rzeczywiste (Mock’up) w skali 1:1 wskazanych fragmentów zewnętrznych i wewnętrznych elementów wykończenia budynków, w tym w szczególności: elewacji kamiennej, ślusarki fasadowej, okiennej i kurtynowej, betonów architektonicznych, posadzek, sufitów, balustrad, istotnych elementów wystroju i elementów wykończenia wnętrz. Zasady i procedurę uzyskiwania akceptacji Zespołu Nadzoru Autorskiego oraz Zamawiającego określono w OPZ i Dokumentacji Projektowej”. 1.20. Umowy w § 17 ust 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Niedopuszczalne jest przeprowadzenia odbioru, gdy w wyznaczonym terminie odbioru Roboty będące jego przedmiotem nie zostały jeszcze wykonane (o ile braki te stanowią wadę istotną) lub nie został zaakceptowany przedłożony Zamawiającemu komplet dokumentów wymaganych od Wykonawcy. W takim wypadku Inżynier Kontraktu może odmówić dokonania danego odbioru, a Wykonawca zobowiązany jest do ponownego zgłoszenia gotowości do odbioru robót po zakończeniu wskazanych powyżej robót oraz przekazaniu uzupełnieniu braków w dokumentacji”. 1.21. Umowy w § 17 ust 7 pkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Komplet protokołów Odbiorów Robót Zanikających lub Ulegających Zakryciu, wraz z załącznikami, odpowiadających rzeczowo pozycjom rozliczeniowym TER wraz z potwierdzeniem, że wszelkie stwierdzone w nich usterki, wady nieistotne oraz zalecenia zostały usunięte odebrane z wynikiem pozytywnym.”. 1.22.Umowy w § 17 ust 8 pkt 3 lit d) poprzez jego wykreślenie. 1.23. Umowy w § 17 ust 9 lit. a. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie Protokołów Odbioru Częściowego dla wszystkich pozycji TER objętych Etapem oraz protokołów usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych,”. 1.24. Umowy w § 17 ust 9 lit. c. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego Projektu Budowlanego lub warunków, dokonanych podczas wykonywania robót objętych odbiorem - kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis wraz z potwierdzeniem Projektanta o nieistotności zmian”. 1.25. Umowy w § 17 ust 10 pkt 1 lit i. i j. poprzez ich wykreślenie. 1.26. Umowy w § 17 ust 13 lit b. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „potwierdzenie odbioru przez Inżyniera Kontraktu kolaudatu powykonawczego, kolaudat powykonawczy, o którym mowa w ust. 14 poniżej”. 1.27. Umowy w § 17 ust 14 pkt 12 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „zbiorcze zestawienie ostatecznych wartości poszczególnych elementów robót budowlanych, potwierdzone przez właściwych branżowo Inspektorów Nadzoru”. 1.28. Umowy w § 17 ust 14 pkt 17 poprzez jego wykreślenie. 1.29. Umowy w § 17 ust 15 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli w toku danego Odbioru nie zostaną stwierdzone ż adne wady istotne w przedłożonych dokumentach lub wykonanych Robotach, Strony podpiszą odpowiedni pozytywny protokół odbioru prac objętych zakresem zgłoszenia Wykonawcy.”. 1.30. Umowy w § 17 ust 21 pkt 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli stwierdzone wady nie uniemożliwiają użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może dokonać dokona Odbioru Robót Budowlanych lub Odbioru Końcowego, przy czym (…)”. 1.31. Umowy w § 17 ust 21 pkt 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem lub stanowią zagrożenie użytkowania albo też rażąco naruszają estetykę wykonania Przedmiotu Umowy w całości lub w części oraz nie nadają się do usunięcia, Zamawiający może: (…)”. 1.32. Umowy w § 21 ust 3 poprzez jego wykreślenie. 1.33. Umowy w § 25 ust 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Za wszelkie szkody wynikłe w trakcie wykonywania robót na Terenie Budowy, oraz wyrządzone przez Wykonawcę lub jego podwykonawcę osobom trzecim ponosi odpowiedzialność Wykonawca i zobowiązany jest do ich naprawienia na własny koszt.”. 1.34. Umowy w § 25 ust 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W szczególności Wykonawca zobowiązuje się do naprawienia i doprowadzenia do stanu poprzedniego w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia w trakcie wykonywania robót otoczenia miejsca budowy, dróg, zinwentaryzowanych w dokumentacji załączonej do Umowy instalacji podziemnych bądź majątku Zamawiającego, na własny koszt.”. 1.35. Umowy w § 25 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca, na własną odpowiedzialność i na swój koszt, podejmie wszelkie środki zapobiegawcze (biorąc pod uwagę aktualne okoliczności), aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy oraz unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy. Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed jakimikolwiek roszczeniami wnoszonymi przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z terenem budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody i przejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe z tego tytułu.”. 1.36. Umowy w § 25 ust 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca zaznajomi się z umiejscowieniem wszystkich istniejących zinwentaryzowanych w dokumentacji przetargowej obiektów podziemnych oraz naziemnych, w tym sieci i instalacji, takich jak odwodnienie, linie i słupy telefoniczne, elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów, trakcja tramwajowa lub innych prac mogących uszkodzić istniejące instalacje. Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy będą wykonane w celu zidentyfikowania obiektów podziemnych, w tym podziemnych sieci i instalacji, w szczególności takich, których uszkodzenie może stanowić zagrożenie bezpieczeństwa ruchu, życia i bezpieczeństwa publicznego. Wykonawca będzie odpowiedzialny w szczególności za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy geodezyjnej, trakcji i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót o ile elementy te były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej. Jeżeli ww. elementy były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej Wykonawca niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli to konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Zamawiającego związane z usunięciem powstałych szkód. Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać wszelkie konieczne zgody i zezwolenia władz lokalnych, przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i ponownego zamontowania istniejących instalacji, tymczasowego zamknięcia instalacji, każdorazowo na podstawie uzgodnień poczynionych z Zamawiającym.”. 1.37. Umowy w § 25 ust 7 poprzez jego wykreślenie. 1.38. Umowy w § 27 ust 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający wydaje polecenia za pośrednictwem Inżyniera Kontraktu, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową realizacji Robót. Nadto Zamawiający może polecać dokonywanie zmian jakości i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń o ile Strony uzgodnią wpływ na koszt i termin realizacji Umowy i podpiszą stosowany aneks do Umowy lub odrębną umowę o której mowa w ust 3 poniżej: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość Robót objętych Umową, 2) pominąć wskazane Roboty, 3) wykonać roboty nieprzewidziane, 4) wykonać roboty w sposób odmienny od wskazanego w Dokumentacji Zamówienia, 5) zmienić określoną HRF kolejność wykonania Robót.”. 1.39. Umowy w § 27 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli roboty wynikające z wprowadzonych postanowieniami ust. 1 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji OTER, TER (lub kosztorysu ofertowego Wykonawcy), cena jednostkowa określona w tych dokumentach, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany będzie obliczana na zasadach określonych w ust 7 poniżej”. 1.40. Umowy w § 27 ust 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W przypadku, gdy polecenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający zleci Wykonawcy aktualizację HRF”. 1.41. Umowy w § 28 ust 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W razie stwierdzenia wystąpienia w okresie gwarancji niewłaściwej jakości Przedmiotu Umowy, jak również w przypadku stwierdzenia w okresie rękojmi za wady lub gwarancji wad Przedmiotu Umowy lub poszczególnych jego części, Wykonawca będzie zobowiązany, według wyboru Zamawiającego, do wymiany wadliwego elementu Przedmiotu Umowy w całości lub części na wolny od wad, usunięcia wad Przedmiotu Umowy lub jego części lub też zwrotu całości lub odpowiedniej części zapłaconego obniżenia wynagrodzenia na zasadach opisanych w ustawie kodeks cywilny”. 1.42. Umowy w § 28 ust 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wady zostaną usunięte przez Wykonawcę w terminie 7 14 dni od dnia ich zgłoszenia przez Zamawiającego, a w przypadku obiektywnego braku możliwości usunięcia wady w tym terminie, wady zostaną usunięte w odpowiednim terminie (uwzględniającym charakter wady, dostępność materiałów oraz możliwości techniczne usunięcia wady) ustalonym przez Strony. Okres ten może zostać wydłużony za zgodą Zamawiającego, o ile czynniki niezależne od woli Wykonawcy lub względy technologiczne uniemożliwiają mu usunięcie wad w pierwotnym terminie”. 1.43. Umowy w § 28 ust 9 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W przypadku wystąpienia wad zagrażających bezpieczeństwu zasobu muzealnego, Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia usterek niezwłocznie, przy czym w takim Wykonawcy przystąpi do usuwania usterki i zabezpieczy ją nie później niż w ciągu 2472 godzin od momentu powiadomienia przez Zamawiającego.”. 1.44. Umowy w § 29 ust 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli Wykonawca nie dokona czynności, o których mowa w ust. 5 powyżej, Zamawiającemu przysługuje prawo wystąpienia z żądaniem wypłaty zabezpieczenia w pełnej kwocie z dotychczasowej gwarancji należytego wykonania Umowy lub z gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub z poręczenia celem utworzenia kaucji na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W takim przypadku tak utworzona kaucja zostanie zwrócona Wykonawcy niezwłocznie po dostarczeniu stosowanej gwarancji należytego wykonania Umowy lub gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub poręczenia”. 1.45. Umowy w § 31 ust 1 pkt 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: “w przypadku przekroczenia wynikającego z Umowy lub Karty Gwarancyjnej lub wyznaczonego przez Zamawiającego lub uzgodnionego przez Strony terminu przystąpienia do usuwania i usunięcia wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady lub gwarancji, karą umowną w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, liczony odrębnie od upływu terminu na przystąpienie do usuwania i od upływu terminu na usunięcie wad; w przypadku terminów określonych w godzinach 800,00 zł (słownie: osiemset złotych) za każdą godzinę zwłoki”. 1.46. Umowy w § 33 ust 2 pkt 1 ppkt 1-7 poprzez ich zmianę, tak aby otrzymały następujące brzmienie: „1) Terminu wykonania 1) w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych – dopuszcza się wydłużenie terminu co najmniej o liczbę dni, w których z powodu zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na wykonanie Przedmiotu Umowy w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1. Przez nadzwyczajne niekorzystne warunki atmosferyczne rozumie się: wszelkie warunki atmosferyczne, w tym w szczególności wszelkie opady atmosferyczne lub temperatury powietrza, odbiegające od przeciętnych danych meteorologicznych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej z poprzednich pięciu lat od daty zawarcia umowy, dla obszaru obejmującego miejsce wykonywania robót, a dotyczących takich warunków atmosferycznych, na jakie powołuje się Wykonawca, dla takiego samego miesiąca kalendarzowego, jak ten, w którym wystąpiły warunki atmosferyczne, na jakie powołuje się Wykonawca, które to nadzwyczajne warunki atmosferyczne z uwagi na technologię wykonywania robót, normy lub inne przepisy – uniemożliwiły prawidłowe lub bezpieczne wykonywanie robót; 2) w przypadku nieterminowego przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego terenu budowy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni nieterminowego przekazania terenu budowy; 3) w przypadku realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych przez dotychczasowego Wykonawcę, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 4) w przypadku zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 2.2 poniżej dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 5) przypadku, gdy wystąpią lub zostaną ujawnione odbiegające od przyjętych w Dokumentacji Projektowej warunki terenu budowy, w szczególności dotyczące niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 6) w przypadku, gdy wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ administracji publicznej lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 7) wstrzymania robót przez Zamawiającego z uwagi na kolizję z prowadzonymi jednocześnie inwestycjami Zamawiającego w miejscu prowadzenia robót lub z bieżącą działalnością Zamawiającego, o ile kolizji nie da się w inny sposób uniknąć – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni odpowiadającej liczbie dni wstrzymania robót (…)”. 1.47. Umowy w § 33 ust 3 poprzez dodanie pkt 5) o następującym brzmieniu: „5) o której mowa w § 33 ust 2 pkt 1 i 2 powyżej”. 1.48. Umowy w § 34 ust 1 pkt 10 poprzez jego wykreślenie. 1.49. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie „W razie stwierdzenia wystąpienia w okresie gwarancji niewłaściwej jakości lub wad Przedmiotu Umowy lub innej jego niezgodności z Umową, Gwarant będzie zobowiązany, według wyboru Zamawiającego, do wymiany Przedmiotu Umowy w całości lub części na wolny od wad, usunięcia wad Przedmiotu Umowy lub jego części lub też zwrotu całości lub odpowiedniej części zapłaconego wynagrodzenia . obniżenia wynagrodzenia na zasadach opisanych w ustawie kodeks cywilny”. W przypadku części Przedmiotu Umowy stanowiących rezultat wykonania robót budowlanych przez wymianę Przedmiotu Umowy w całości lub w części na wolny od wad Strony rozumieją w szczególności rozbiórkę i ponowne wykonanie tego elementu, po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ponownego wykonania robót z Zamawiającym”. 1.50. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Obowiązki wynikające z gwarancji Gwarant wykona w terminie 7 14 dni od zgłoszenia przez Uprawnionego, z zastrzeżeniem punktu 97 poniżej lub innym terminie ustalonym z Uprawnionym, a w przypadku obiektywnego braku możliwości usunięcia wady w tym terminie, wady zostaną usunięte w odpowiednim terminie (uwzględniającym charakter wady, dostępność materiałów oraz możliwości techniczne usunięcia wady) ustalonym przez Strony”. 1.51. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 7 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: W przypadku wystąpienia awarii w okresie gwarancyjnym, Gwarant przystąpi niezwłocznie do jej usuwania, lecz nie później niż w ciągu 24 godzin od otrzymania powiadomienia na piśmie/scanem pisma wysłanym mailem lub doręczonego osobiście, w którym Uprawniony wyznaczy termin usunięcia awarii. W przypadku wystąpienia wad zagrażających bezpieczeństwu zasobu muzealnego, Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia usterek niezwłocznie, przy czym w takim Wykonawcy przystąpi do usuwania usterki i zabezpieczy ją nie później niż w ciągu 2472 godzin od momentu powiadomienia przez Zamawiającego Po bezskutecznym upływie w/w terminu, Gwarant upoważnia Uprawnionego do zlecenia wykonania zastępczego w zakresie usuwania awarii na koszt i ryzyko Gwaranta. 1.52. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 8 i 9 poprzez ich usunięcie. 1.53. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 16 lit e. poprzez jego usunięcie. 1.54. Załącznika nr 12a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń" w pierwszym akapicie pkt 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca utrzyma w mocy co najmniej przez okres realizacji robót związania niniejszą Umową (tj. od dnia podpisania umowy, do wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych) oraz zapewni ciągłość ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC), dedykowanej pod kontrakt o nazwie „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”, z zakresem ubezpieczonych prac zgodnym ze zleconymi w ramach niniejszej Umowy.”. 1.55. Załącznik nr 2 do SW Z (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) w pkt II podpunkt 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Opracowanie Dokumentacji Wykonawcy w oparciu o założenia Dokumentacji Zamawiającego wraz z jego integralnymi załącznikami z uwzględnieniem planowanych do zastosowania technologii oraz rozwiązań technicznych i w tym sporządzenie m.in. COR (Czasowa Organizacja Ruchu),DOR (Docelowa Organizacja Ruchu), PZJ (Program Zachowania Jakości), projektów warsztatowych, technologicznych, jak również przeprowadzenie wymaganych badań, sprawdzeń, pomiarów i wszystkich innych czynności, opracowań i projektów niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 1.56. Załącznik nr 2 do SW Z (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) w pkt 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „8. Rozbiórki: W związku z realizacją Inwestycji rozbiórce podlegają istniejące obiekty naziemne oraz elementy podziemne wskazane w Dokumentacji Projektowej m.in. w Projekcie Technicznym w branży konstrukcja – tom 2, STR znajdującym się w części formalnej. Zgodnie z informacją w OPZ, część prac została już zrealizowana przez Zamawiającego, co zostało szerzej scharakteryzowane w załączniku OPZ-C.Wszelkie prace rozbiórkowe nie są objęte niniejszym postępowaniem i zostaną wykonane przez Zamawiającego w terminie umożliwiającym Wykonawcy terminową realizację zobowiązań Wykonawcy. ”. 1.57. Załącznika nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM w pkt 4 Rozdział: „Zwiększenie skuteczności prac realizowanych na budowie Obiektu, dzięki szybkiemu dostępowi do aktualnej informacji. Odbiór robót i rozliczanie poszczególnych etapów robót w oparciu o model BIM , który będzie umieszczony na platformie CDE” poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Model BIM będzie umożliwiał dokonywanie odbiorów i rozliczanie poszczególnych etapów robót.Poziom uszczegółowienia danych zostanie uzgodniony pomiędzy Wykonawcą i Inżynierem Kontraktu oraz Zamawiającym w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy z m Wykonawcą. 1.58. Załącznika nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM: - w pkt 6 TERMIN PRZEKAZANIA PIERW SZEJ W ERSJI PLANU REALIZACJI BIM (BIM BEP) poprzez usunięcie zdania „opisze strategie koordynacji i wykrywania kolizji w oparciu o konkretne narzędzia które wykorzysta” - w pkt 7. WYMAGANIA DLA MODELI BIM poprzez usunięcie zdania: “Dodatkowo: Należy zamodelować cały obszar otwarcia drzwi, okien, bram wymagających dostępu w formie bryły przeźroczystej by podczas etapu sprawdzania kolizji dla każdego możliwego kąta móc rozpoznać kolizje.” - w pkt 8. STRATEGIA KOORDYNACJI I W YKRYWANIA KOLIZJI poprzez jego uśnięcie i wskazanie, że za identyfikacje kolizji odpowiedzialny będzie Zamawiający - w pkt 9. STRATEGIA PRZEKAZYWANIA PLIKÓW BIM zdanie drugie poprzez jego zmianę, tak aby zdanie to otrzymało następujące brzmienie: „Wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu wraz z raportem kolizji aktualne modele składowe BIM i aktualny model złożeniowy BIM.” 1.59. SW Z w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) i 12) poprzez ichzmianę, tak aby podpunkty te otrzymały następujące brzmienie: “(11) Kierownika ds. akustyki - wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności akustyka w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia min. magister); • w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące akustyki budowlanej pomieszczeń przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii- IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;” oraz “(12) Kierownika ds. Elektroakustyki – wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności inżynieria dźwięku w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia magister); • w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące elektroakustyki przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii - IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;” 1.60.SW Z w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: “Kierownika robót sanitarnych – wymagania: • uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodnych i kanalizacyjnych bez ograniczeń – zgodne z ustawą Prawo budowlane; • co najmniej 120 36- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi sanitarnymi; • doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich 15 lat na stanowisku Kierownika robót branżowych sanitarnych, w tym dotyczących wentylacji, ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej, centralnego ogrzewania, klimatyzacji, instalacji wodno – kanalizacyjnej, instalacja gaszenia (gazowa i mgła wodna) przy realizacji minimum 2 zakończonych inwestycji polegających na budowie budynku o wartości nie mniej niż minimum 50 000 000,00 zł brutto każda z inwestycji;” oraz SWZ w Rozdziale XV. Ust. 3 lit. c) poprzez jego wykreślenie. 1.61. SW Z w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: “(10) Specjalistę ds. rozliczeń – wymagania: • wykształcenie wyższe na kierunku budownictwo lub ekonomia lub finanse i rachunkowość lub równoważne, studia inżynierskie lub magisterskie; • doświadczenie zawodowe w rozliczeniu min. 2 inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym dla Zamawiającego o wartości minimum 50 000 000,00 zł brutto każda;”. Uzasadniając podnoszone zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Dalej wyjaśniał, że biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 kc), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 kc. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w dniu 19.07.2023 roku ogłosił SW Z wraz z projektem Umowy, oraz, że wobec treści zawartych tam postanowień konieczne i usprawiedliwione stało się poszukiwanie przez Wykonawcę ochrony prawnej poprzez wniesienie odwołania do Izby. Dlatego też Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc i art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że pomimo obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, niewykluczających się, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Zamawiający zobowiązanie to pominął przy sporządzaniu Umowy. Wskazane w zarzutach niedokładności, sprzeczności występujące w Umowie, stanowią o naruszeniu nie tylko art. 16 pkt 2 Pzp, ale i art. 99 ust. 1 Pzp. Niedokładności te i braki – w ocenie Odwołującego - nie pozwalają na należyte oszacowanie zakresu robót budowlanych, a w konsekwencji ich wyceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w szeregu postanowień Umowy przerzucił na wykonawcę ryzyka, a także określił obowiązki Wykonawcy w sposób zbyt daleko idący i dolegliwy, co w prawidłowych i partnerskich relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występuje. Takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków narusza art. 16 i 431 Pzp, który stanowi, że Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Dodał, że naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zbyt restrykcyjne obowiązki nałożone na Wykonawcę prowadzi do zachwiania równowagi stron i naruszenia konkurencji (art. 16 PZP w zw. z art. 431 PZP). To z kolei jest związane z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, który zawiera postulat precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia przejawiający się m. in. zakazem przerzucania na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk. Odnosząc się do podejścia Zamawiającego w zakresie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wskazywał, iż jest świadomy, że określenie warunków udziału w postępowaniu, oraz kryteriów oceny ofert jest decyzją Zamawiającego. Niemniej jednak – jego zdaniem - Zamawiający winien tak kształtować zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert, aby pozwoliły mu one na wybór Wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym celu Zamawiający winien kierować się przede wszystkim art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadą proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 112 ustawy Pzp, tj. określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wszystkie podniesione zarzuty wychodzą i skupiają się wokół art. 16 Pzp oraz art. 431 Pzp i zasad nich wypływających. Odwołujący podkreślił, że zasady wyrażone w art. 16 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, a jednocześnie konkurencyjnej oferty, były dostępne Wykonawcom na równych prawach. Źródłem wiedzy wykonawców jest SW Z oraz wyjaśnienia udzielone w toku postępowania. Zakres robót i świadczeń – możliwość (ryzyko) ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiony domyślności Wykonawcy, podobnie jak zakres nałożonej nań odpowiedzialności. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1711/13). Odwołujący podkreślił, że taka sytuacja nie tylko narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 Pzp – uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczenia. Brak dokładnego, precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym przerzuceniu na wykonawców bliżej niesprecyzowanych ryzyk wynikających z owych niedomagań opisu przedmiotu zamówienia, skutkuje brakiem wiedzy co do sposobu dokonania wyceny oferty, bowiem niewiadomą pozostaje co i w jakich ilościach, wielkościach winno być w cenie ujęte, a co jest zbędne. Na etapie oceny ofert braki we wskazanym zakresie będą skutkować całkowitą niemożnością rzetelnego porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne założenia i odmienny zakres robót lub czynności oraz ryzyk do wyceny. Dalej Odwołujący wskazywał, że w ten sposób naruszona zostaje także zasada proporcjonalności (adekwatności) rozwiązań zastosowanych przez Zamawiającego. Obowiązki nałożone na Wykonawcę są zbyt rygorystyczne, gdyż w kształcie i treści zaproponowanej uwzględniają tylko źle pojęty interes Zamawiającego i jako takie nie wytrzymują próby spełniania warunków, które uwzględniają zasadę proporcjonalności środków i metod zastosowanych przez Zamawiającego. Odnosząc się do określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przetargowym, odwołujący podnosił, że sformułowane przez Zamawiającego warunki w sposób nieuzasadniony istotnie ograniczają ilość podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu przetargowym, a nadto są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dyskryminują wykonawców i naruszają zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k) odwołania. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2023 roku przedstawił odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania w następującym zakresie: 1.1. Zarzut dotyczący § 1 ust. 1 załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „Umowa”) wskazany w pkt. II.1. ppkt 1) lit. a i c odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.1. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 1 ust. 1 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 19181919” zlokalizowanego przy ulicy Północnej i Księcia Józefa w Poznaniu. Budynek jest projektowany na terenie działek nr 69/6 ark. 02 obręb Poznań, części działek nr 2 i 3/4, ark. 04 obręb Poznań obejmującego w szczególności: 1) wykonanie robót budowlanych w tym nasadzenia zieleni wraz z usługami towarzyszącymi, o których mowa w § 5 Umowy, w tym z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 2) dostawę elementów wyposażenia i technologii, o których mowa w § 6 Umowy, 3) wykonywanie czynności serwisowych oraz zabiegów pielęgnacyjnych i utrzymaniowych zieleni w okresie rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 7 Umowy oraz wykonaniem przez Wykonawcę wszystkich innych obowiązków opisanych w SWZ, w tym Opisie Przedmiotu Zamówienia i Umowie, 4) wykonanie Dokumentów Wykonawcy, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wskazanych w Umowie, (zwanego dalej łącznie „Przedmiotem Umowy”). 1.2. Zarzut dotyczący § 3 ust 2 lit B Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. f odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.33. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 3 ust 2 lit B Umowy, który otrzymuje brzmienie: B. Etap II: realizowany po zakończeniu Etapu I - roboty wykończeniowe, wyposażenie obiektów, przeprowadzenie protokolarnego poprawnego rozruchu technologicznego wbudowanych Urządzeń i technologii, podpisanie wszystkich branżowych protokołów odbioru końcowego przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, zaakceptowanie przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego przedłożenie przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej – 28 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. 1.3. Zarzut dotyczący § 2 pkt 49 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. g odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.34. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 2 pkt 49 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 49) Teren Budowy: teren, na którym Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, mieszczący się na działkach wymienionych w Projekcie Budowlanym – 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8 (Plan Zagospodarowania Terenu) i teren przyległy, niezbędny do zajęcia w celu wykonania Umowy wraz z obszarem zajmowanym przez urządzenia zaplecza budowy (z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający na zaplecze udostępni wyłącznie następujące działki 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8) w tym także znajdujące się tam obiekty budowlane, urządzenia techniczne oraz ewentualne podlegające ochronie elementy środowiska przyrodniczego. 1.4. Zarzut dotyczący § 25 ust. 3 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. h odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.33. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 25 ust. 3 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 3. Za wszelkie szkody wynikłe w trakcie wykonywania robót na Terenie Budowy, oraz wyrządzone przez Wykonawcę lub jego Podwykonawcę osobom trzecim ponosi odpowiedzialność Wykonawca i zobowiązany jest do ich naprawienia na własny koszt. 1.5. Zarzut dotyczący § 25 ust. 7 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. h odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.37. odwołania – Zamawiający uwzględnia i skreśla w § 25 ust. 7 Umowy. 1.6. Zarzut dotyczący § 8 ust 12 pkt 2) Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. k odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.15. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 8 ust 12 pkt 2) Umowy, który otrzymuje brzmienie: 2) koszty wytworzenia Dokumentacji Wykonawcy, koszty uzyskania niezbędnych danych, opinii, uzgodnień, decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zysk Wykonawcy, oraz koszty wszelkich innych świadczeń, których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zakończenia Przedmiotu Umowy przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, 1.7. Zarzut dotyczący § 8 ust 13 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. k odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.16. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 8 ust 13 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 13. Strony zgodnie ustalają, że Wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem wszelkich robót i prac, których konieczność wykonania Wykonawca, działając z najwyższą profesjonalną starannością wymaganą od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem wiedzy technicznej i doświadczenia zawodowego, mógł przewidzieć przed złożeniem oferty, w szczególności na podstawie analizy dokumentacji projektowej i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej. Będą one uznawane za objęte zakresem Przedmiotu Umowy i Wynagrodzenia. 1.8. Zarzut dotyczący Załącznik nr 2 do SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA pkt II podpunkt 1) wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. m odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.55. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § Załącznik nr 2 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt II podpunkt 1), który otrzymuje brzmienie: Opracowanie Dokumentacji Wykonawcy w oparciu o założenia Dokumentacji Zamawiającego wraz z jego integralnymi załącznikami z uwzględnieniem planowanych do zastosowania technologii oraz rozwiązań technicznych i w tym sporządzenie m.in. COR (Czasowa Organizacja Ruchu), DOR (Docelowa Organizacja Ruchu), PZJ (Program Zachowania Jakości), projektów warsztatowych, technologicznych, jak również przeprowadzenie wymaganych badań, sprawdzeń, pomiarów i wszystkich innych czynności, opracowań i projektów niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 1.9. Zarzut dotyczący § 13 ust 2 pkt. 2) Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. o odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.17. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 13 ust 2 pkt. 2) Umowy, który otrzymuje brzmienie: 2) w taki sposób, aby Wykonawca zapewniający utrzymanie w stanie nie pogorszonym ł stanu budynków zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie Terenu Budowy, w tym również utrzymanie ani też nie pogorszonejy ł czystości fasad budynków bezpośrednio sąsiadujących z Terenem Budowy. 1.10. Zarzut dotyczący § 25 ust 5 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. o odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.35. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 25 ust 5 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 5. Wykonawca, na własną odpowiedzialność i na swój koszt, podejmie wszelkie środki zapobiegawcze (biorąc pod uwagę aktualne okoliczności), aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy oraz unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy. Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed jakimikolwiek roszczeniami wnoszonymi przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z terenem budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody i przejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe z tego tytułu. 1.11. Zarzut dotyczący § 17 ust 9 lit. a) Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. q odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.23 odwołania - Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 17 ust 9 lit. a) Umowy, który otrzymuje brzmienie: a) potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie Protokołów Odbioru Częściowego dla wszystkich pozycji TER objętych Etapem oraz protokołów usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych. 1.12. Zarzut dotyczący § 17 ust 21 pkt. 1 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. q odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.30 odwołania - Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 17 ust 21 pkt. 1 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 1) Jeżeli stwierdzone wady nie uniemożliwiają użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może dokonać Odbioru Robót Budowlanych lub Odbioru Końcowego, przy czym: a) w przypadku wad nadających się do usunięcia Strony sporządzą listę wad oraz określą termin ich usunięcia, b) w przypadku wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może dokonać Odbioru Robót Budowlanych lub Odbioru Końcowego obniżając odpowiednio wynagrodzenie należne Wykonawcy o ustaloną pomiędzy stronami wartość Robót obarczonych wadą. 1.13. Zarzut dotyczący § 17 ust 13 lit b. Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. r odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.26 odwołania - Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 17 ust 13 lit b. Umowy, który otrzymuje brzmienie: b) potwierdzenie odbioru przez Inżyniera Kontraktu kolaudatu powykonawczegoy, o którym mowa w ust. 14 poniżej, 1.14. Zarzut dotyczący § 29 ust 6 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 2) lit. g) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.44 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 29 ust 6 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 6. Jeżeli Wykonawca nie dokona czynności, o których mowa w ust. 5 powyżej, Zamawiającemu przysługuje prawo wystąpienia z żądaniem wypłaty zabezpieczenia w pełnej kwocie z dotychczasowej gwarancji należytego wykonania Umowy lub z gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub z poręczenia celem utworzenia kaucji na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W takim przypadku tak utworzona kaucja zostanie zwrócona Wykonawcy niezwłocznie po dostarczeniu stosowanej gwarancji należytego wykonania Umowy lub gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub poręczenia. 1.15. Zarzut dotyczący § 33 ust 2 pkt 1 ppkt 1-7 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 2) lit. h) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.46 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 33 ust 2 pkt 1 ppkt 1-7 Umowy, które otrzymują brzmienie: 1) Terminu wykonania 1) w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych – dopuszcza się wydłużenie terminu o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na wykonanie Przedmiotu Umowy w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1. Przez nadzwyczajne niekorzystne warunki atmosferyczne rozumie się: wszelkie warunki atmosferyczne, w tym w szczególności wszelkie opady atmosferyczne lub temperatury powietrza, odbiegające od przeciętnych danych meteorologicznych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej z poprzednich pięciu lat od daty zawarcia umowy, dla obszaru obejmującego miejsce wykonywania robót, a dotyczących takich warunków atmosferycznych, na jakie powołuje się Wykonawca, dla takiego samego miesiąca kalendarzowego, jak ten, w którym wystąpiły warunki atmosferyczne, na jakie powołuje się Wykonawca, które to nadzwyczajne warunki atmosferyczne z uwagi na technologię wykonywania robót, normy lub inne przepisy – uniemożliwiły prawidłowe lub bezpieczne wykonywanie robót; 2) w przypadku nieterminowego przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego terenu budowy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni nieterminowego przekazania terenu budowy; 3) w przypadku realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych przez dotychczasowego Wykonawcę, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 4) w przypadku zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 2.2 poniżej dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 5) przypadku, gdy wystąpią lub zostaną ujawnione odbiegające od przyjętych w Dokumentacji Projektowej warunki terenu budowy, w szczególności dotyczące niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 6) w przypadku, gdy wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ administracji publicznej lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 7) wstrzymania robót przez Zamawiającego z uwagi na kolizję z prowadzonymi jednocześnie inwestycjami Zamawiającego w miejscu prowadzenia robót lub z bieżącą działalnością Zamawiającego, o ile kolizji nie da się w inny sposób uniknąć – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni odpowiadającej liczbie dni wstrzymania robót. 1.16. Zarzut dotyczący pkt 2 Załącznika nr 12 a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń”– wskazany w pkt. II.1. ppkt. 2) lit. j odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.54 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia pierwszy akapit pkt 2 Załącznika nr 12 a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń”, który otrzymuje brzmienie: Wykonawca utrzyma w mocy co najmniej przez okres realizacji robót związania niniejszą Umową (tj. od dnia podpisania umowy, do wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych) oraz zapewni ciągłość ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC), dedykowanej pod kontrakt o nazwie „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” , z zakresem ubezpieczonych prac zgodnym ze zleconymi w ramach niniejszej Umowy. 1.17. Zarzut dotyczący Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) i 12) SW Z – wskazany w pkt. II.2. ppkt. 1) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.59 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) i 12) SWZ, które otrzymują następujące brzmienie: “(11) Kierownika ds. akustyki - wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności akustyka w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia min. magister); • w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące akustyki budowlanej pomieszczeń przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii- IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;” “(12) Kierownika ds. Elektroakustyki – wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności inżynieria dźwięku w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia magister); w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące elektroakustyki przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii - IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;”. 1.18. Zarzut dotyczący Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10) SW Z – wskazany w pkt. II.2. ppkt. 1) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.61 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10), który otrzymuje następujące brzmienie: “(10) Specjalistę ds. rozliczeń – wymagania: • wykształcenie wyższe na kierunku budownictwo lub ekonomia lub finanse i rachunkowość lub równoważne, studia inżynierskie lub magisterskie; doświadczenie zawodowe w rozliczeniu min. 2 inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym dla Zamawiającego o wartości minimum 50 000 000,00 zł brutto każda;”. Ponadto, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pozostałych zarzutów i wniosków odwołującego, częściowo je uwzględniając, a w części wnosząc o ich oddalenie. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego, jak i Odwołującego, żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wraz z towarzyszącymi usługami i dostawami pn.: „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer 2023/S 137-437133. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 31 lipca 2023 roku wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w szczególności wobec poszczególnych postanowień Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „Umowa”) i Załącznika nr 2 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”). W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. I. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, a wskazanych w odwołaniu odpowiednio: - w punkcie II.1. podpunkt 1 litera: a) - w zakresie odnoszącym się do § 1 ust. 1 wzoru umowy, c), d), f), g) – w zakresie odnoszącym się do § 2 pkt 49 wzoru umowy, h), j), m), o), q) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 9 lit. a) oraz § 17 ust. 21 pkt 1 wzoru umowy, r) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 13 lit. b wzoru umowy, - w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: f), j), - w punkcie II.2. podpunkt 1 i 3. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wyjaśniająco w tym zakresie wskazać należy, co następuje: Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II.1. podpunkt 1 litera d) zostało umorzone, choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (punkt 2.4.) wskazywał, że zarzut uwzględnia w części, tj. dostosowując treść zmiany (w § 2 pkt 16) do wprowadzonych innych zmian i sposobu redakcji Umowy przyjętego przez Zamawiającego – doprecyzowując zakres definicji Projektu Wnętrz, który co do zasady ma przyśpieszać i ułatwiać sposób realizacji robót przez Wykonawcę nie zmieniając zakresu świadczenia Wykonawcy wynikającego ze złożonej oferty. Odwołujący w zakresie § 2 pkt 16 żądał zmiany poprzez dodania wyrażenia: „w trybie określonym w § 27 Umowy”. Zamawiający pomimo, że w inny sposób – niż oczekiwał tego Odwołujący - dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia, to jednak uczynił to zgodnie z kierunkiem i zarzutu, jak i zgodnie z kierunkiem wniosku Odwołującego. Zamawiający odwołał się bowiem do trybu określonego w § 27 Umowy, tak jak żądał tego odwołujący, dodatkowo uzależniając to od wniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę w stosunku do przekazanego Projektu Wnętrz. Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący nie wskazał na posiedzeniu z udziałem Stron, że go podtrzymuje. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w istocie w całości uwzględnił zarzut Odwołującego opisany w punkcie II.1. podpunkt 1 litera d) odwołania, a nie jedynie w części – jak wskazywał w treści odpowiedzi na odwołanie. Nie przeczy temu odmienne sformułowanie postanowienia § 2 pkt 16 Umowy niż wskazane we wniosku Odwołującego (w punkcie V.C. 1.3 odwołania). W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu w oparciu o przepis art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II.1. podpunkt 1 litera j) zostało umorzone. Odwołujący w ramach tego zarzutu kwestionował postanowienia § 5 ust. 1 pkt 12, § 8 ust. 12 pkt 2 oraz ust. 13 Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (punkt 1.6. i 1.7. – omyłkowo powołując się na lit. „k”, a nie „j”) oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut dotyczący § 8 ust. 12 pkt 2 oraz § 8 ust. 13 Umowy. Natomiast w odniesieniu do postanowienia § 5 ust. 1 pkt 12 Umowy Zamawiający wskazywał, że uwzględnia zarzut w części (pkt 2.8. odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący bowiem domagał się wykreślenia § 5 ust. 1 pkt 12 Umowy, natomiast Zamawiający zmodyfikował go w sposób następujący: „12) wykona wszelkie inne prace i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy, które wynikają z Dokumentacji Zamawiającego.”. W kontekście treści zarzutu, w ramach którego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu tylko i wyłącznie zobowiązanie do wykonania wszelkich innych prac koniecznych dla wykonania Przedmiotu Umowy bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te prace i czynności, które wynikają z Dokumentacji Zamawiającego, jak i w kontekście dokonanej modyfikacji przez Zamawiającego, który zamiast wykreślić kwestionowane postanowienie, to je zmienił poprzez dodanie wyrażenia: „które wynikają z Dokumentacji Zamawiającego”, należało uznać, że Zamawiający w istocie w całości uwzględnił zarzut Odwołującego opisany w punkcie II.1. podpunkt 1 litera j) odwołania, a nie jedynie w części – jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. W związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu w oparciu o przepis art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący nie wskazał na posiedzeniu z udziałem Stron, że go podtrzymuje. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II.1. podpunkt 2 litera f) zostało umorzone, choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (punkt 2.19.) wskazywał, że zarzut uwzględnia w części, tj. dostosowując treść zmiany do wprowadzonych innych zmian i sposobu redakcji Umowy przyjętego przez Zamawiającego, tj. usunięcia sprzeczności z § 7 ust. 2 Umowy - zmienia pkt 16 lit. e Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej, który otrzymuje brzmienie: e. Koszty materiałów eksploatacyjnych ulegających normalnemu zużyciu., które wymagają bieżącej wymiany w okresie gwarancyjnym , ponosi GwarantUprawniony Odwołujący żądał wykreślenia punktu 16 lit. e) w Załączniku nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej. Zamawiający pomimo, że w inny sposób – niż oczekiwał tego Odwołujący - dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia, to jednak uczynił to zgodnie z kierunkiem i zarzutu, jak i zgodnie z kierunkiem wniosku Odwołującego, albowiem po dokonanej modyfikacji, to Uprawniony, a nie Gwarant, będzie ponosił koszty materiałów eksploatacyjnych, które wymagają bieżącej wymiany w okresie gwarancyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w istocie w całości uwzględnił zarzut Odwołującego opisany w punkcie II.1. podpunkt 2 litera f) odwołania, a nie jedynie w części – jak wskazywał w treści odpowiedzi na odwołanie. Nie przeczy temu zmiana brzmienia postanowienia punktu 16 lit. e) w Załączniku nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej, zamiast jego wykreślenie, jak tego żądał Odwołujący. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu w oparciu o przepis art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. II. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k). Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem Stron oświadczył, iż cofa zarzuty wskazane w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k) odwołania. Cofnięcie odwołania, a także cofnięcie poszczególnych zarzutów odwołania jest czynnością dyspozytywną odwołującego. Z tych też względów Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów (co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 2 sentencji niniejszego orzeczenia). III. W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów podlega oddaleniu z następujących względów: W odniesieniu do zarzutów opisanych w punkcie II.1. podpunkt 1 i 2 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 58 § 1 i 2 KC: 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. - art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 560 § 1 i 3 KC: 1. Jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, chyba że sprzedawca niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla kupującego wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona lub naprawiana przez sprzedawcę albo sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady. 3. Obniżona cena powinna pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady. - art. 561 § 3 KC - Sprzedawca może odmówić zadośćuczynienia żądaniu kupującego, jeżeli doprowadzenie do zgodności z umową rzeczy wadliwej w sposób wybrany przez kupującego jest niemożliwe albo w porównaniu z drugim możliwym sposobem doprowadzenia do zgodności z umową wymagałoby nadmiernych kosztów. Jeżeli kupującym jest przedsiębiorca, sprzedawca może odmówić wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady także wtedy, gdy koszty zadośćuczynienia temu obowiązkowi przewyższają cenę rzeczy sprzedanej. - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 431 Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. 1. 1)zarzut opisany w punkcie II.1. podpunkt 1 lit. a) odwołania: Zarzut z punktu II.1. podpunkt 1 lit. a) odwołania w zakresie w jakim odnosił się do postanowienia § 1 ust. 1 Umowy został uwzględniony w całości przez Zamawiającego, który dokonał modyfikacji SW Z zgodnej z żądaniem Odwołującego (punkt 1.1. odpowiedzi na odwołanie). I w tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutu w zakresie § 2 pkt 23 oraz § 13 ust. 5 Umowy należy wskazać, co następuje. § 2 pkt 23 Umowy definiuje co należy rozumieć pod pojęciem „Dokumenty Wykonawcy/ Dokumentacja Wykonawcy”. Z kolei w § 13 ust. 5 Umowy nałożony został na Wykonawcę obowiązek wystąpienia do Zamawiającego o udzielenie stosownego pełnomocnictwa osobie wskazanej przez Wykonawcę w celu wystąpienia z wnioskiem w imieniu Zamawiającego o wydanie Pozwolenia na Użytkowanie oraz w razie konieczności wystąpienia przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów niezbędnych dla wykonania Przedmiotu Umowy. Zamawiający wprawdzie oświadczył, iż częściowo uwzględnia zarzut i żądanie odwołania w zakresie postanowienia § 2 pkt 23 Umowy, w związku z czym dokonał częściowej jego modyfikacji, jednakże zmiana ta nie w pełni odzwierciedla żądanie Odwołującego. Odwołujący wnosił o zmianę postanowienia § 2 pkt 23 Umowy w następujący sposób: Dokumenty Wykonawcy/ Dokumentacja Wykonawcy: oznacza wszelkiego rodzaju dokumentację (w tym model BIM), do której wykonania będzie zobowiązany Wykonawca w ramach realizacji Umowy, która okaże się niezbędna dla prawidłowego i zgodnego z prawem i Umową wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności te których wykonanie jest przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a w tym tj projekt organizacji placu budowy, COR, projekty technologiczne wykonania robót budowlanych, rysunki techniczne, prezentacje multimedialne oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń oraz schematy technologiczne, projekty i instrukcje montażu oraz instrukcje obsługi oraz opracowanie dokumentacji powykonawczej kolaudat powykonawczy dotyczący Przedmiotu Umowy oraz protokoły potwierdzające wykonanie testów zgod…

…Sygn. akt KIO 1829/23 KIO 1830/23 KIO 1831/23 KIO 1832/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17, 20, 21 i 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: 1.wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (sygn. akt KIO 1829/23) 2.wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (sygn. akt KIO 1830/23) 3.wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (sygn. akt KIO 1831/23) 4.wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (sygn. akt KIO 1832/23) w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: 1.wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 ​ i KIO 1832/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 po stronie odwołującego, 3.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocławzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: ​ KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 3 po stronie odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 w sprawach o sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23. 2.Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 ​w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisów od odwołań (sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23) 3.2.zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 15 056 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w sprawach o sygn. akt: KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 1829/23 KIO 1830/23 KIO 1831/23 KIO 1832/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497kk W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniach na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących wątpliwości danych przyjętych przez Zamawiającego z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od danych historycznych co do masy odpadów komunalnych odbieranych z terenu Sektora i nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia utrzymującego się spadkowego trendu w zakresie masy odpadów komunalnych odbieranych z terenu Sektora I w ostatnich 6 miesiącach, w sytuacji gdy Zamawiający jednocześnie określa w § 11 ust. 12 projektu umowy minimalny gwarantowany zakres zamówienia zaledwie na poziomie 30% wartości umowy, co stanowi przeniesienie ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców, zwiększa ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, 2.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c. w zw. z art. 3b ucpg poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za nieosiągnięcie ww. poziomów w nadmiernej wysokości, oderwanej od stopnia zawinienia wykonawcy, co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert, 3.art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, w sytuacji gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna o +/- 6% w przypadku pierwszej waloryzacji i +/- 4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem wykazania łącznego spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, 4.art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SW Z w sposób nieprecyzyjny, niejasny i niejednoznaczny, co narusza zasadę przejrzystości postępowania, 5.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.2. SW Z w sposób nieprecyzyjny, uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków oraz zmianę dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazaną, ale konieczną do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian, tj.: 1)Odnośnie zarzutu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr III – Zestawienie kosztów zadania poprzez zmniejszenie szacowanej ilości odpadów komunalnych podlegających odebraniu i zagospodarowaniu w ramach przedmiotowego zamówienia, zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i zamówienia objętego prawem opcji, w odniesieniu do odpadów następujących frakcji: zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, odpady z papieru i tektury, odpady ze szkła, odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, bioodpady, odpady wielkogabarytowe, tj. odpadów wskazanych w wierszach oznaczonych numerami 1-6 w tabeli nr 1 formularza zestawienie kosztów zadania. Sugerowane ilości odpadów poszczególnych frakcji, które powinny zostać ujęte w opisie przedmiotu zamówienia Odwołujący prezentuje poniżej w kolumnie 5 i 7 tabeli. 2)Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisów SW Z zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu oraz kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów, względnie o nakazanie dokonania modyfikacji kary umownej przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) projektu umowy stosownie do odpowiedzialności, jaka może być wykonawcy przypisana, tj. w sposób adekwatny do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, jednak nie więcej niż 50% kwoty obliczonej zgodnie ze wzorem przewidzianym dotychczas w XXI pkt 7 ppkt 2 SW U i § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) projektu umowy, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisów SW Z zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu poprzez rozłożenie tergo obowiązku pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę wedle następującego współczynnika: − w roku 2023 (poziom wymagany ustawą 35%) - wykonawca 25 % Zamawiający 10 % − w roku 2024 (poziom wymagany ustawą 45 %) - wykonawca 30 % Zamawiający 15 % − w roku 2025 (poziom wymagany ustawą 55 %) - wykonawca 35 % Zamawiający 20 %. 3)Odnośnie zarzutu 3 Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie odnoszącym się do zmiany ceny materiałów lub kosztów realizacji usługi (§ 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy) w ten sposób, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny, tj. stawki za realizację usług były comiesięcznie aktualizowane zgodnie ze wskaźnikiem GUS za poprzedni miesiąc. 4)Odnośnie zarzutu 4 Odwołujący wniósł o doprecyzowanie zapisów rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SW Z w sposób jednoznacznie pozwalający odczytać oczekiwania Zamawiającego. 5)Odnośnie zarzutu 5 Odwołujący wniósł o doprecyzowanie zapisów rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SW Z i nadanie postanowieniu rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ następującego brzmienia: „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych z nieruchomości zamieszkałych lub łącznie z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. Ponadto Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że: Odnośnie zarzutu 1 (zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c.) Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”. Szczegółowo przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowych warunkach umowy, stanowiących załącznik nr 1 do SW Z, zwaną dalej „SW Z”. Masę odpadów podlegającą odebraniu w toku realizacji usługi Zamawiający określił w zestawieniu kosztów zadania, stanowiącym załącznik nr III. Masa odpadów głównych 6 frakcji odpadów w ramach zamówienia podstawowego, tj. podlegająca odebraniu i zagospodarowaniu w ciągu 18 miesięcy realizacji usługi kształtuje się następująco: odpady komunalne 64 600,35 Mg, co stanowi 62,97% strumienia odpadów; odpady z papieru i tektury 9 820,78 Mg, co stanowi 9,57% strumienia odpadów, odpady ze szkła 6 481,79 Mg, co stanowi 6,32% strumienia odpadów; odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych 8 306,29 Mg, co stanowi 8,10% strumienia odpadów, bioodpady 8 943,71 Mg, co stanowi 8,72%; odpady wielkogabarytowe 4 441,53 Mg co stanowi 4,33%, co z kolei razem stanowi 102 594,45 Mg. Jednocześnie w § 11 ust. 12 projektu umowy Zamawiający określił minimalny gwarantowany zakres zamówienia. Postanowienie to ma następującą treść: Wykonawca nie może uważać kwoty określonej w ust. 1, jako kwoty, którą uzyska po zakończeniu realizacji niniejszej umowy. Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy wynikać będzie z rzeczywiście wykonanych prac. Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w kwocie określonej w ust. 1 oraz z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę w poszczególnych latach wynagrodzenia w kwotach przewidzianych w ust. 10, na dany rok. Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 30% wartości umowy. W SW Z Zamawiający zaniechał wskazania jakichkolwiek danych historycznych co do masy odpadów, jaka została odebrana w ostatnim czasie z terenu Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Pozwala to na postawienie tezy, że Zamawiający sporządził opisu przedmiotu zamówienia całkowicie w oderwaniu od danych historycznych co do masy odpadów komunalnych odbieranych z terenu Sektora, w szczególności z pominięciem danych za ostatnie 6 miesięcy. Odwołujący dokonał porównania ilości odpadów przewidzianych przez Zamawiającego do odbioru zgodnie z formularzem zestawienie kosztów zadania z danymi historycznymi uzyskanymi w ramach dostępu do informacji publicznej. Na skutek zestawienia uzyskanych danych z danymi z formularza Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o korektę ilości odpadów przewidzianych w formularzu ofertowym, z uwagi na to, że od II połowy 2022 roku obserwowany jest istotny spadek ilości odpadów odbieranych z terenu Sektora. Spowodowane jest to aktualną sytuacją gospodarczą i utrzymującą się wysoką inflacją, co powoduje spadek masy odpadów związanych z bieżącą konsumpcją. Jednocześnie coraz bardziej popularna staje się idea zero waste, która skutkuje tym, że część mieszkańców świadomie ogranicza ilość generowanych odpadów. Efekt spadku ilości odbieranych odpadów komunalnych obserwowany jest na terenie całego kraju – zob. https://radiogdansk.pl/wiadomosci/region/slupsk/2023/04/07/w-slupsku-wyprodukowano-mniej-smieci-to-pierwsza-takasytuacja-od-lat/ https://www.rdc.pl/aktualnosci/mazowsze/mieszkancy-mazowsza-oszczedzaja-na-wysypiskach-mniejsmieci_bFmQMIlXunT9gCZNarLf https://www.money.pl/gospodarka/smieci-trafiaja-do-pieca-zamiast-na-wysypisko-firmy-odbieraja-mniej-odpadow-odmieszkancow-6839093644638912a.html Porównanie najbardziej aktualnych i dostępnych Wykonawcy danych, tj. okresu 6 miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 z analogicznym okresem rok wcześniej, tj. od listopada 2021 ro kwietnia 2022 obrazuje spadek odebranych odpadów aż o 13 %. Dlatego też zasadnym jest skorygowanie (zmniejszenie) szacowanej wielkości strumienia odpadów komunalnych podlegających odebraniu i zagospodarowaniu w ramach przedmiotowego zamówienia. Zamawiający powinien aktualizować swoje szacunki dotyczące prognozowanych ilości odpadów, biorąc pod uwagę najświeższe dane i obecnie obowiązujące trendy, dzięki czemu określenie zakresu zamówienia będzie wiarygodne. Tymczasem Zamawiający zamiast obniżyć ilość odpadów objętych przedmiotem zamówienia, pozostał przy swoich nadmiernych szacunkach, jednocześnie określając minimalną gwarantowaną wartość świadczenia wykonawcy na poziomie 30% wysokości maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Takie działanie stwarza po stronie wykonawców zbyt dużą niepewność co do zakresu zamówienia, co podaje w wątpliwość porównywalność złożonych przez nich ofert. W takich warunkach nie jest możliwie prawidłowe skalkulowanie oferty i ryzyk, ponieważ wykonawca nie ma pewności co do zakresu zamówienia, który ma zrealizować. W sytuacji gdy sam Zamawiający zastrzega, że gwarantowany minimalny poziom zamówienia to 30% całkowitego zamówienia, mamy do czynienia z sytuacją, w której to wykonawcy dokonywać będą kalkulowania ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości. Jeżeli ryzyko to stanowi aż 70% wartości całego zamówienia, mamy do czynienia z sytuacją, która z dużą dozą prawdopodobieństwa skutkować będzie złożeniem całkowicie nieporównywalnych ofert przez wykonawców. W oparciu o całokształt opisu przedmiotu zamówienia nie sposób precyzyjnie określić, jakie ilości odpadów podlegają odbiorowi w ramach zamówienia. W stosunku do udostępnionych mas odpadów skalkulować należy wahania aż w zakresie +/- 70%. Sposób określenia ryzyka, które ma skalkulować wykonawca, jest więc całkowicie nieproporcjonalny i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia, odbiega od standardów przyjętych przez innych Zamawiających udzielających zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Tak ukształtowany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymogom jednoznaczności i precyzyjności, o których mowa w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ani nie może być uznany za spełniający kryterium dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób efektywny. Gdyby przyjąć, że liczba odpadów powstających na terenie Sektora I w toku realizowania usługi faktycznie spadnie aż o 70%, oznaczałoby to, że na jednego mieszkańca przypadać będzie niespełna 145 kg odpadów rocznie, podczas gdy średnia masa odpadów wytwarzana przez jednego mieszkańca Polski w roku 2021 r. wynosiła 348 kg odpadów rocznie. Jeżeli Zamawiający przewiduje spadki co do ilości odpadów podlegających odebraniu, to powinien uwzględnić to w zestawieniu stanowiącym podstawę wyceny. Zamawiający powinien przygotować opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza zasad udzielania zamówień publicznych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający uchybił swoim obowiązkom do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. W sytuacji gdy zakres zamówienia jest określony przez Zamawiającego z tak dużym marginesem błędu, nie można uznać by zasada ta została należycie zrealizowana. Wyrazem zasady przejrzystości jest obowiązek określenia wymagań Zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia jasno i jednoznacznie – tak, że wykonawcy nie muszą domyślać się intencji Zamawiającego w tym zakresie. Trudno natomiast odczytać intencję, jaka przyświecała Zamawiającemu przy określeniu tak drastycznego, odbiegającego od standardów stosowanych w podobnych zamówieniach, ryzyka co do zakresu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie działanie Zamawiającego narusza zasadę efektywności, która stanowić powinna urzeczywistnienie koncepcji Value for Money zasadzającej się na dążeniu, aby nabywane dostawy, usługi lub roboty budowlane skutecznie realizowały założone przez zamawiającego cele, a jednocześnie, aby te dostawy, usługi lub roboty budowlane były nabywane na możliwie najlepszych warunkach, wliczając w to zrównoważenie kosztu i innych uwarunkowań w szczególności dotyczących jakości i ilości. W sytuacji gdy zaburzone są wskazania co do ilości (zakresu zamówienia), to również nie może być osiągnięta równowaga w zakresie dwóch pozostałych elementów tego równania, w szczególności w kwestii kosztów. Niewątpliwym jest, że wskazana masa odpadów jest ilością szacunkową a zamówienie ma być realizowane w odniesieniu do faktycznych potrzeb Zamawiającego – zależnych od tego, ile odpadów w okresie realizacji usługi wytworzą mieszkańcy, a wypłata wynagrodzenia nastąpi zgodnie z cenami jednostkowymi wskazanymi w ofercie. W takiej sytuacji cena ofertowa zakreśla de facto pewne maksimum wynagrodzenia wykonawcy. Niemniej jednak zauważyć należy, że oderwane od rzeczywistości szacunki Zamawiającego, w tym co do ilości odpadów, stanowiły o unieważnieniu dwóch ostatnich postępowań przetargowych na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście na podstawie art. 255 pkt 3 p.z.p., zgodnie którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zawyżona ilość odpadów objętych przedmiotem zamówienia w tych unieważnionych postępowaniach skutkowała wywindowaniem ceny za realizację przedmiotu zamówienia w sposób, który nie pozwolił na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach zarzut Odwołującego jest więc całkowicie uzasadniony. Dlatego też Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr III – Zestawienie kosztów zadania poprzez zmniejszenie szacowanej ilości odpadów komunalnych podlegających odebraniu i zagospodarowaniu w ramach przedmiotowego zamówienia, zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i zamówienia objętego prawem opcji, w odniesieniu do odpadów następujących frakcji: zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, odpady z papieru i tektury, odpady ze szkła, odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, bioodpady, odpady wielkogabarytowe, tj. odpadów wskazanych w wierszach oznaczonych numerami 1-6 w tabeli nr 1 formularza zestawienie kosztów zadania. Sugerowane ilości odpadów poszczególnych frakcji, które powinny zostać ujęte w opisie przedmiotu zamówienia Odwołujący prezentuje poniżej w kolumnie 5 i 7 tabeli. Odnośnie zarzutu 2 (naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c. w zw. z art. 3b ucpg) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale I pkt 6 ppkt 13 lit. b) SW U określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1-1b ucpg, zwanych dalej „poziomów recyklingu”. Obowiązek ten Zamawiający rozwinął w rozdziale XXI SW U. W rozdziale XXI pkt 7 ppkt 2 SW U Zamawiający określił sposób obliczania kar za nieosiągnięcie tych poziomów w sposób następujący: W K2 = MB1 x S, gdzie: W K2 – wysokość kary wyrażona w zł, MB1 – brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg oraz S – stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Kara umowna za nieosiągnięcie poziomów recyklingu określona została także w projekcie umowy, tj. w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) projektu umowy, zgodnie z którym: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne (…) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XXI, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XXI pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XXI pkt 7, ppkt 2). W roku 2023 wymagany do osiągnięcia poziom recyklingu wynosi 35%, w roku 2024 – 45%, w roku 2025 – 55%. Tymczasem osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy prawie 63% strumienia odpadów odbieranych w Sektorze I to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie zaledwie kilku % jest niemożliwe do zrealizowania, nawet przy kontrfaktycznym założeniu, że odpady zbierane selektywnie zostaną poddane recyklingowi w 100%. Podkreślenia wymaga, że w odpadach selektywnie zbieranych znajdują się wtrącenia, których nie da się poddać recyklingowi. Osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1 ucpg. To Zamawiający ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. W praktyce zachowania mieszkańców w zakresie spełniania obowiązku selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych, jednak bez działań podejmowanych przez Zamawiającego, nie jest możliwa zmiana przyzwyczajeń mieszkańców. Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, Zamawiający zmierza do przerzucenia obowiązku realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot trzeci, który, w oczywisty sposób nie dysponuje odpowiednimi instrumentami celem wykonania tych zadań, przerzucenia całości ryzyka finansowego związanego z brakiem osiągnięcia poziomów recyklingu przez gminy na taki podmiot trzeci (tak bowiem należy traktować możliwość domagania się kary umownej), a w konsekwencji do pozbycia się przez gminy zarówno części zadań własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, są to założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem, gdyż prowadzą do całkowitej utraty przez gminę zainteresowania podejmowaniem przez ich ograny działań w zakresie osiągania wymaganych poziomów recyklingu, m.in. działań edukacyjnych, działań propagujących należytą segregację, działań organizacyjnych i działań sankcyjnych względem mieszkańców nierealizujących obowiązku selektywnej zbiórki odpadów, skoro i tak pełną realizację celów miałby zapewnić wykonawca realizujący usługę na rzecz gminy, a ponadto zmierzają do uniknięcia motywujących skutków sankcji administracyjnych wobec Gminy Wrocław. W konsekwencji zaś takie postanowienia umowne należy uznać za nieważne. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego nieważna jest bowiem dokonana z naruszeniem zakazu wynikającego z norm prawa publicznego czynność prawna kształtująca stosunki cywilnoprawne (art. 58 § 1 i 3 k.c.) (tak wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2002 r., sygn. akt V CKN 1445/00, i z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt V CSK 361/16). Podkreślenia wymaga okoliczność, że sądy administracyjne stoją na stanowisku, iż w zakresie zadań własnych gmina nie może zaniechać wykonywania swoich obowiązków ani przerzucać ich wykonywania na inne podmioty, gdyż tak czyniąc faktycznie przestaje wykonywać swoje ustawowe obowiązki, co w świetle prawa oznacza, że organy gminy działają niezgodnie z prawem (tak np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1048/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 1372/05; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 888/15). Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych poziomów recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie niezależne od wykonawcy. Wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na ilość, ani na rodzaj wytworzonych na terenie Sektora odpadów komunalnych. Im większa jest ilość wytworzonych odpadów komunalnych tym trudniej będzie osiągnąć wymagane poziomy recyklingu. Tymczasem nie każdy rodzaj odpadów, nawet jeżeli są to odpady selektywnie gromadzone, podlega recyklingowi. Wykonawca w żaden sposób nie może wpłynąć na zmniejszenie ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców Sektora, które nie będą się nadawały do ponownego użycia i poddania ich recyklingowi, co w konsekwencji zwiększyłoby szanse osiągnięcia pożądanych przez Zamawiającego poziomów. Wśród odpadów z gospodarstw domowych do recyklingu szczególnie nadają się: butelki plastikowe po napojach typu PET, opakowania po żywności (jogurtach, serach, itp.), butelki plastikowe po kosmetykach i środkach czystości, duże folie opakowaniowe, torebki foliowe, puszki aluminiowe, butelki szklane po napojach, opakowania z kartonu oraz biomasa roślinna. Do recyklingu nie nadają się natomiast: zabrudzone opakowania z tworzyw sztucznych, brudny papier i karton, foliowany papier, papier termiczny, szkło stołowe i żaroodporne, ceramika, lustra, niezużyte dezodoranty i lakiery w sprayu, zużyte szczotki i szczoteczki (do zębów, włosów, czyszczenia, toalety), gumki do włosów, zużyte maszynki do golenia, kredki, flamastry oraz środki higieniczne Z uwagi na ograniczoną liczbę instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów w Polsce i dużą dostępność surowców na rynku, to recyklerzy dyktują warunki przyjęcia odpadów, narzucając wysokie standardy, jakim muszą odpowiadać odpady, czy wręcz odmawiając przyjęcia odpadów surowcowych wysortowanych ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych w instalacjach komunalnych. Przepisy rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Rozporządzenie to wprowadziło nowy sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, dowodem na co jest Komunikat w sprawie obliczania poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 SW U obowiązkiem wykonawcy jest kontrolowanie zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu. Natomiast w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek: a)niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (zgodnie z Rozdziałem XV), zgodnie z załącznikiem nr 19 – Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b), zawartość (wnętrze) pojemnika oraz widoczna na zdjęciu data, godzina i geolokalizacja (długość i szerokość geograficzna), b)oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 7 – Wzór naklejki i powiadomienia informujących o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych i niezamieszkałych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia powiadomienia (sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 7) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić powiadomienie w innym miejscu umożliwiającym jego odbiór, c)odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, d)usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, e)sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 8 - Wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (…). Odwołujący podniósł, że w zabudowie wielolokalowej z uwagi na częstotliwość odbioru odpadów zmieszanych wielu mieszkańców może nie mieć świadomości nienależytej realizacji obowiązku selektywnej zbiórki, gdyż może nawet nie zauważyć nalepki informującej o nieprawidłowej segregacji. Co więcej, powyższe obowiązki powodują zwiększenie udziału odpadów zmieszanych w całym strumieniu zebranych odpadów, co znacząco utrudnia osiągnięcie poziomów recyklingu, np. odebranie papieru czy tworzyw sztucznych razem z odpadami zmieszanymi uniemożliwia poddanie ich recyklingowi z uwagi na zanieczyszczenia. To Zamawiający sprawuje kontrolę nad realizacją obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, egzekwując ten obowiązek poprzez nakładanie opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej zbiórki odpadów. Skoro to Zamawiający posiada instrumenty pozwalające zdyscyplinować mieszkańców, niezrozumiałym i nieadekwatnym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia jest obarczanie pełną odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomów recyklingu wykonawcy. Wedle wiedzy Odwołującego Zamawiający nie wszczyna postępowań o nałożenie opłaty podwyższonej, pomimo zgłoszeń co do nienależytej realizacji obowiązku selektywnej zbiórki przez mieszkańców. Możliwość nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu obciąża wykonawcę pomimo prawidłowej realizacji pozostałych obowiązków wynikających z umowy. Tymczasem odpowiedzialność wykonawcy powinna kształtować się stosownie do działań wykonawcy, za które można przypisać mu winę. Jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, to nie jest zobligowany do naprawienia powstałej szkody. Instytucja kary umownej oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) projektu umowy całkowicie abstrahuje od odpowiedzialności, jaka może być wykonawcy przypisana, a tym samym została określona w sposób nieadekwatny, z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz zasad współżycia społecznego i uczciwości kupieckiej. Powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Zgodnie z przepisami p.z.p. kara umowna winna być nałożona wyłącznie za zawinione działania i zaniechania, co nie wynika z obecnego brzmienia postanowień umownych. W tych okolicznościach kara umowna powinna zostać obniżona do maksymalnie 50 %, a obowiązek jej zapłaty uzależniony od możliwości określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary. Odwołujący w zakresie tego zarzutu wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisów SW Z zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu oraz kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów, względnie o nakazanie dokonania modyfikacji kary umownej przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) projektu umowy stosownie do odpowiedzialności, jaka może być wykonawcy przypisana, tj. w sposób adekwatny do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, jednak nie więcej niż 50% kwoty obliczonej zgodnie ze wzorem przewidzianym dotychczas w XXI pkt 7 ppkt 2 SWU i § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) projektu umowy, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisów SW Z zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu poprzez rozłożenie tergo obowiązku pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę wedle następującego współczynnika: − w roku 2023 (poziom wymagany ustawą 35%) - wykonawca 25 % Zamawiający 10 % − w roku 2024 (poziom wymagany ustawą 45 %) - wykonawca 30 % Zamawiający 15 % − w roku 2025 (poziom wymagany ustawą 55 %) - wykonawca 35 % Zamawiający 20 %. Odnośnie zarzutu 3 (naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzpw zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pz) Odwołujący podniósł, że postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia. Przywołał treść § 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit e). Tak sformułowana klauzula waloryzacyjna nie odpowiada wymaganiom ustawy. W pierwszej kolejności wątpliwości budzi narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W wyżej przytoczonych zapisach jest to poziom różny od ± 6% dla pierwszej waloryzacji i rożny od ± 4,5% dla kolejnych waloryzacji. Wydaje się jednak, że literalne brzmienie zapisów klauzuli waloryzacyjnej nie odpowiada faktycznej intencji Zamawiającego. Zgodnie bowiem z aktualnymi postanowieniami wzoru umowy niemożliwe jest dokonanie waloryzacji wyłącznie w sytuacji gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest równa 6 % lub 4,5%. W ocenie Odwołującego intencją Zamawiającego było umożliwienie waloryzacji wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS za ostatnich 6 zakończonych miesięcy będzie wyższa od ± 6% i ± 4,5%. Dalsze zarzuty Odwołującego odnoszą się do takiego właśnie sposobu rozumienia klauzuli waloryzacyjnej. Narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie ± 6% - dla pierwszej waloryzacji oraz ± 4,5% dla kolejnych waloryzacji jest zbyt wysoki i jako taki narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów nie umożliwia skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 ustawy Pzp. Oznacza to, że waloryzacja ma charakter iluzoryczny. W nieproporcjonalny sposób określony został współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny, dowodem czego są tabele dot. waloryzacji – 2 warianty Tylko klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Tymczasem wprowadzone wymagania dodatkowe, odnoszące się do sposobu udokumentowania związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia są nadmiernie formalistyczne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i wypaczają istotę klauzuli waloryzacyjnej. Zamawiający wymaga bowiem, aby wykonawca uzasadnił swój wniosek wykazując łączne spełnienie następujących warunków: a)udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w transporcie odpadów, dokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego w Polsce według wzorów określonych przez Zamawiającego, b)udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowie o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest odpowiednio poziom ± 6 % i 4,5%, c)udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia jakim jest ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia, Progiem istotności zmiany jest odpowiednio poziom ± 6% i 4,5 %. Tak ukształtowane warunki uznania, że doszło do wzrostu kosztów realizacji usługi są nadmiernie sformalizowane i nieproporcjonalne. Postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to kiedy i na jakim poziomie. Wskazać należy, że historia zmian cen oleju napędowego Ekodiesel w 2023 roku, tj. spadek cen o około 20% względem cen ze stycznia 2023 przy równoczesnym dalszym wzroście inflacji o ponad 5% w tym samym okresie (), wskazuje, że odniesienie się do tego wskaźnika jest niemiarodajne. Warunki określone przez Zamawiające nie przystają do przedmiotu zamówienia również z uwagi na poniżej przytoczone okoliczności. Do realizacji usługi wykorzystywane są nie tylko pojazdy napędzane olejem napędowym. Z uwagi na obowiązek spełnienia wymagań wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych wykonawca ma obowiązek realizacji usługi z wykorzystaniem pojazdów napędzanych także w inny sposób – np. CNG lub pojazdów elektrycznych. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w ogóle nie uwzględnia tych okoliczności. Niezrozumiałym jest, dlaczego Wykonawca nie może wykazywać wzrostu kosztów w alternatywnych formach współpracy – umowach zlecenia, umów podwykonawczych? Część kosztów, jakie ponosi wykonawca w związku z realizacją usługi, nie jest wykonywana lub dostarczana przez pracowników wykonawcy lecz podmioty trzecie. Ceny oferowanych przez nich towarów i usług również wzrosną – chociażby z uwagi na planowane dalsze wzrosty minimalnego wynagrodzenia za pracę o ponad 20 % - 4242 zł od stycznia 2024 r. i 4300 zł od lipca 2024 r. Nieprecyzyjny jest również warunek udokumentowania przez Wykonawcę wzrostu kosztów pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia. Brak jest definicji „pełnego zestawienia” – czy Wykonawca ma dokumentować koszty zatrudnienia wszystkich pracowników, niezależnie od ich procentowego zaangażowania w obsługę umowy? Zamawiający przewiduje, że wyłącznie wzrost kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej uzasadnia waloryzację. Zagospodarowaniu w instalacji komunalnej podlegają wyłącznie zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne. Pozostałe odpady podlegają zagospodarowaniu w instalacjach, które nie muszą mieć statusu instalacji komunalnej. Oznacza to, że pomimo rozbicia kosztów realizacji usługi na wiele frakcji odpadów, wyłącznie zmiana kosztów w zakresie odpadów zmieszanych uzasadniać będzie waloryzację wynagrodzenia. Wzrost kosztów zagospodarowania aż 40% strumienia odpadów nie będzie zatem skutkował waloryzacją wynagrodzenia. Zamawiający w żaden sposób nie uwzględnia wzrostu kosztów zagospodarowania pozostałych frakcji odpadów, a właśnie te frakcje – np. tworzywa sztuczne czy papier – charakteryzuje duża zmienność w kosztach zagospodarowania. Ponadto powyższe rozwiązanie faworyzuje podmioty dysponujące własną instalacją komunalną. W tych okolicznościach Wykonawca nie będzie mógł wnioskować o waloryzację zgodnie z realnie rosnącymi kosztami. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną. Dokonując w ten sposób opisu zasad dokonywania waloryzacji Zamawiający naruszył zasadę ekwiwalentności, wykonawcy muszą bowiem skalkulować ryzyko wzrostu cen w cenie ofertowej. Co więcej taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie odnoszącym się do zmiany ceny materiałów lub kosztów realizacji usługi (§ 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy) w ten sposób, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny, tj. stawki za realizację usług były comiesięcznie aktualizowane zgodnie ze wskaźnikiem GUS za poprzedni miesiąc. Przykład 1 Zgodnie wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych w kwietniu 2023 roku opublikowanym przez GUS w dniu 15 maja 2023 w stosunku do poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły o 0,7% - oznacza to, iż ceny Wykonawcy w kwietniu 2023 należałoby zwaloryzować o 0,7% względem cen w marcu. Przykład 2 Zgodnie wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2023 roku opublikowanym przez GUS w dniu 15 czerwca 2023 w stosunku do poprzedniego miesiąca ceny zarówno towarów jak i usług utrzymały się na tym samym poziomie. Oznacza to, iż ceny Wykonawcy w maju 2023 pozostałyby na tym samym poziomie co w kwietniu 2023. Odnośnie zarzutu 4 (zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp) Odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SW Zwykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Zapis rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SW Z jest niejasny i niejednoznaczny. Z postanowienia rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SW Z nie wynikają w sposób niebudzący wątpliwości faktyczne oczekiwania Zamawiającego. Nie jest jasne, w jakiej formule Zamawiający dopuszcza potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w szczególności w sytuacji legitymowania się przez wykonawcę niezbędnym doświadczeniem na podstawie więcej niż jednego zamówienia. Odwołujący skierował do Zamawiającego zapytanie z prośbą o doprecyzowanie, czy warunek ten oznacza, że każde z zamówień składających się na łączny odbiór odpadów komunalnych w ilości 45 000 Mg musi obejmować usługę realizowaną na obszarze zamieszkałym przez co najmniej 100 000 mieszkańców? Wobec powyższego Odwołujący wniósł o doprecyzowanie zapisów rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SW Z w sposób jednoznacznie pozwalający odczytać oczekiwania Zamawiającego. Odnośnie zarzutu 5 (zarzutu naruszenia przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp) Odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SW Z wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Zapis rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SW Z został sformułowany w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Nie umożliwia on należytej oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Obecne brzmienie postanowienia rozdziału IV pkt 1.2.2.2. prowadzi do wniosku, że Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca będzie legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w zakresie realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na rzecz gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób niezależnie od tego, jaki był faktyczny zakres przedmiotowej usługi. Należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający nie stawia żadnych wymagań co do ilości odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiego zamówienia ani co do wartości zrealizowanego zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający zobligowany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Stwierdzić należy, że wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza nie tylko, że nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie mogą one być zbyt niskie. Warunki udziału w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, warunek będzie spełniony jedynie w sytuacji gdy wykonawca realizował analogiczną usługę do tej, która stanowi przedmiot zamówienia, tj. usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, tj. gdy wykonawca realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych lub łącznie bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób również spełni postawiony warunek – np. usługa odbioru i zagospodarowania odpadów z PSZOK lub usługa odbioru i zagospodarowania odpadów z cmentarzy. Doświadczenie z realizacji takiej usługi z pewnością nie jest proporcjonalne do zakresu przedmiotowego zamówienia. Wszakże to nie sam fakt logistycznego operowania na terenie gminy zamieszkałej przez 100 000 mieszkańców potwierdza zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, lecz doświadczenie w wykonywaniu analogicznej usługi do tej objętej przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 9c ust.1 ucpg przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, podczas gdy zgodnie z art. 9c ust. 1a ucpg nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych Wobec braku określenia minimalnych poziomów zakresu zrealizowanej usługi oraz niejednoznacznego sformułowania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, kwestia ta wymaga doprecyzowania. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o doprecyzowanie zapisów rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SW Z i nadanie postanowieniu rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ następującego brzmienia: „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych z nieruchomości zamieszkałych lub łącznie z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. Zamawiający informację o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami w dniu 27 czerwca 2023 r. zamieścił na stronie internetowej Zamawiającego system.logintrade.net/rejestracja/ustwowe.html. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym Chemeko”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym FBSerwis”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 3, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ENERISEkologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rusko, zwany dalej „Przystępującym ENERIS”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, dokonane modyfikacje, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie zostały wypełnione żadne z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia: 1.wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym Chemeko”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 po stronie Odwołującego, 2. wykonawcy ENERISEkologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rusko, zwany dalej „Przystępującym ENERIS”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym FBSerwis”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23 w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 3 po stronie Odwołującego, Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania dowody z dokumentów, tj.: 1.Komunikat w sprawie obliczania poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. 2.Tabele dotyczące waloryzacji – 2 warianty. Izba dopuściła złożony przez Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody z dokumentów, tj.: 1.„Wykaz pojazdów – Sektor IV”. 2.Zestawienie „Wartości stawek jednostkowych z ofert przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oraz bez tych zapisów”. 3.Zestawienie „Wartości umów przedstawionych ofert przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i bez tych zapisów”. Izba dopuściła złożone przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 19 lipca 2023 r. dowody, tj.: 1.Tabele dotyczące poziomów recyklingu i kar. 2.UM Gdańsk – Narzędzia kontroli i ich skuteczności strony 1-6. 3.Artykuł prasowy. 4.Ekosystem – poziomy w sektorach. 5.UM Wrocław – brak podwyższania opłat za nieselektywne zbieranie. 6.Analiza stanu gospodarki odpadami za 2021 r. – wpływ punktów skupu na poziomy recyklingu. 7.Uchwała dotycząca kompostowników. 7.1.Pismo Ekosystemu zachęcające do kompostowania. 7.2.Komunikat do Rozporządzenia – jak liczyć odpady zielone z kompostowników. 7.3.Program udostępniania kompostowników. 8.Rozporządzenie dotyczące osiągania poziomów recyklingu. 8.1.ZZO Marszów – Kalkulacja kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu str. 18-19. 8.2.ZUOK Orli Staw – Zagospodarowanie bioodpadów jako klucz do osiągniecia poziomów recyklingu str. 14. 8.3.ZUO Szczecin – Współpraca gmin z instalacjami gospodarki odpadami str. 9. 8.4.UM Wrocław – Przegląd czynników wpływających na osiąganie poziomów recyklingu – str. 5 i 8. 9.Osiągi z instalacji komunalnych dla 20 03 01 stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa wraz z załącznikami. 10.Zmiana cen paliwa a inflacja. 11.Wykaz elementów kosztotwórczych. 11.1.Wykaz elementów kosztotwórczych – odbiór odpadów. 11.2.Wykaz elementów kosztotwórczych – zagospodarowanie odpadów. 12.Dwa pisma kierowane do Odwołującego i stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa z dnia 13 stycznia 2023 r. i 11 stycznia 2023 r. Izba dopuściła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody, tj.: 1.Wyciąg z odpowiedzi na pozew stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa. 2.Tekst ustawy przekazany do Senatu zgodnie z art. 52 regulaminu Sejmu (Ustaw a z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw. 3.Pismo Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. 4.Pismo Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 14 grudnia 2022 r. 5.Wyciąg z Referatu wygłoszonego na Ogólnopolskiej Konferencji „Odpady w Gminie w 2023 Poziomy recyklingu”. 6.Analiza przygotowana przez Politechnikę Wrocławską „Wyzwania związane z gospodarką obiegu zamkniętego na przykładzie Wrocławia”. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 17 lipca 2023 r. cofnął odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23w zakresie zarzutu nr 1 odwołań, tj. zarzutu „naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących wątpliwości danych przyjętych przez Zamawiającego z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od danych historycznych co do masy odpadów komunalnych odbieranych z terenu Sektora i nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia utrzymującego się spadkowego trendu w zakresie masy odpadów komunalnych odbieranych z terenu Sektora I w ostatnich 6 miesiącach, w sytuacji gdy Zamawiający jednocześnie określa w § 11 ust. 12 projektu umowy minimalny gwarantowany zakres zamówienia zaledwie na poziomie 30% wartości umowy, co stanowi przeniesienie ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców, zwiększa ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. Wobec powyższego postępowanie w części cofniętego odwołania (zarzut nr 1 w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/23 i KIO 1832/23) podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c. w zw. z art. 3b ucpg poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za nieosiągnięcie ww. poziomów w nadmiernej wysokości, oderwanej od stopnia zawinienia wykonawcy, co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale XXI SWU „Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa” podał: „1. W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 1)ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 2)przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.). 3)składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.) 2. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu w terminie do ostatniego dnia lutego za rok ubiegły, na piśmie i w wersji elektronicznej (MS Excel) umieszczonego na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII, sprawozdania dotyczącego: 1)osiągnięcia rocznych poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, 2)osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, 3)osiągnięcia rocznych poziomów składowania odpadów komunalnych, zgodnie z pkt 1 oraz obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie”. (identyczną treść zawiera SWU dla Sektora I-IV). Nadto Zamawiający w Rozdziale XXI, pkt 7, ppkt 2 określił sposób obliczania kar za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, tj.: „7. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: (…) 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: WK2 = MB1 x S gdzie: WK2 – wysokość kary wyrażona w zł MB1 – brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z późn. zm.)”. Zamawiający w Projekcie umowy - § 15 „Kary umowne” zamieścił następujące postanowienia” „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: (…) 14) w zakresie innym niż ww. obowiązki: (…) q) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XXI, pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w SWU rozdział XXI, pkt.1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU rozdział XXI pkt 7 ppkt 1), r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XXI, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XXI pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XXI pkt 7, ppkt 2), s) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XXI, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z późn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XXI pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XXI pkt 7, ppkt 3)”. (identyczną treść zawiera Projekt umowy dla Sektora I-IV). Odwołujący zakwestionował treść SW U oraz Projektu umowy we wskazanym zakresie, podnosząc m.in., że osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy prawie 63% strumienia odpadów odbieranych w Sektorze I to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie zaledwie kilku % jest niemożliwe do zrealizowania, nawet przy kontrfaktycznym założeniu, że odpady zbierane selektywnie zostaną poddane recyklingowi w 100%. Podkreślenia wymaga, że w odpadach selektywnie zbieranych znajdują się wtrącenia, których nie da się poddać recyklingowi. Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych poziomów recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie niezależne od Wykonawcy. Wobec powyższego możliwość nałożenia na Wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu obciąża Wykonawcę pomimo prawidłowej realizacji pozostałych obowiązków wynikających z umowy. Tymczasem odpowiedzialność Wykonawcy powinna kształtować się stosownie do działań Wykonawcy, za które można przypisać mu winę. W tych okolicznościach kara umowna powinna zostać obniżona do maksymalnie 50 %, a obowiązek jej zapłaty uzależniony od możliwości określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary. Zarzut ten był już przedmiotem kilku wcześniejszych odwołań. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Opis jednoznaczny to taki opis, który jest precyzyjnie określony i nie budzi wątpliwości. Natomiast opis wyczerpujący to taki opis, który przedstawia przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Opis przedmiotu zamówienia ma bowiem wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w Rozdziale XXI SW U, pkt 1 zamieścił wymóg dotyczący osiągnięcia przez Wykonawcę realizującego usługę wymaganych przepisami prawa rocznych poziomów recyklingu. Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 – 1b ustawy ucpg (tylko tego punktu – punktu 2 zarzut ten bowiem dotyczy). Przepis ten (art. 3b ust. 1 – 1b ustawy ucpg) wprowadza bowiem obowiązkowe poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i stanowi, że „Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…) 35% wagowo - za rok 2023;45% - za rok 2024 i 55% wagowo – za rok 2025 (…)”. Osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest więc szczegółowym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wobec powyższego niezwykle istotną kwestią jest kwestia dotycząca możliwości prawnych nałożenia na Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów recyklingu. Gmina – jak wynika z doktryny i dotychczasowego orzecznictwa - ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienie publiczne (konkurencyjne), bądź w trybie zamówienia in-house obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Poprzez takie zobowiązanie, zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się jednak ciążącej na niej odpowiedzialności wynikającej z ustawy z ucpg. Gmina zobowiązana jest bowiem z mocy tej ustawy powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w trybie postępowania o zamówienie publiczne bądź też w trybie zamówienia in-house. A skoro tak Zamawiający ma prawo zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób wykonywania powierzonego zadania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. A ponadto – jak wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej Izby w tym zakresie - „przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22 i KIO 2447/22). Zamawiający ma więc prawo do obciążenia Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu. Wobec tego zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c. sposób wyegzekwowania od Wykonawcy wypełnienia tego obowiązku. Dla Zamawiającego istotna jest bowiem prawidłowa realizacja usługi będącej przedmiotem zamówienia, która z kolei ma bezpośredni wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu. Poziom ten ustawa określiła „w wysokości co najmniej: (…) 35% wagowo - za rok 2023, 45% wagowo - za rok 2024, 55% wagowo - za rok 2025”. Poziom ten, w ocenie Odwołującego, jest nie do osiągniecia przez Wykonawców, gdyż to Zamawiający dysponuje odpowiednimi instrumentami, za pomocą których może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Zadaniem gminy jest bowiem stworzenie na swoim terenie systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na wskazanym przez ustawę poziomie. Zadanie gminy nie polega bowiem na osiąganiu poziomów recyklingu, na co zresztą wskazuje się w literaturze przedmiotu, lecz na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Natomiast osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu. Zadaniem gminy jest więc stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiąganie poziomów recyklingu na wymaganym poziomie. Elementami tego systemu są więc gmina, mieszkańcy, lokalne prawo, rozwiązania organizacyjne i techniczne, a także Wykonawca, któremu powierzono zadanie odbierania i zagospodarowania odpadów. Taki system – system gospodarowania odpadami komunalnymi Zamawiający stworzył na terenie Gminy Wrocław. Zadanie gminy nie polega bowiem na osiąganiu poziomów recyklingu, lecz na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Zamawiający, jak wyjaśnił, stworzył wszystkie możliwe warunki systemowe, tj. podjął stosowne uchwały, zorganizował PSZOK, prowadzi edukację, pobiera opłaty i zastrzega stawki opłaty podwyższonej, a ponadto utrzymuje Straż Miejską z wydzielonym oddziałem dedykowanym sprawom związanym z odpadami i ochroną środowiska (EKOPA - TROLL). A ponadto Wykonawców realizujących usługę na odbiór, zbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wyłania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na tego Wykonawcę obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu a tym samym zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności. Zobowiązania Wykonawcy do osiągania poziomów recyklingu nie można bowiem oceniać jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego na gminie, gdyż ustawa nie zawiera zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności Wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Dlatego też brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi nie gwarantowałoby osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie przedmiotowej usługi powinna osiągnąć. Prawidłowe świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów jest bowiem czynnikiem mającym bezpośredni wpływ na wypełnienie warunków umowy, której jednym z obowiązków, obowiązkiem wynikających z ustawy, ma być osiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Zastrzeżenie kar umownych stanowi z kolei dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia obowiązku prawidłowego wykonania tej usługi, w tym także osiągnięcia określonych poziomów recyklingu. Takie uregulowanie - zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu nie wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353¹ k.c. Kary umowne mają bowiem zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Skoro więc Zamawiający nałożył na wykonawcę określony obowiązek, w tym osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, to ma też prawo wyegzekwować jego wykonanie i nałożyć na wykonawcę kary umowne w przypadku niewykonania tego obowiązku. W tym miejscu warto zauważyć, że – jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, a mianowicie „Wartości stawek jednostkowych z ofert przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oraz bez tych zapisów” a także „Wartości umów przedstawionych ofert przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i bez tych zapisów” – wartości zarówno stawek jednostkowych z ofert przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oraz wartości umów przedstawionych ofert przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu są niższe niż w przypadku braku zapisów o tych karach, np. średnioroczna wartość umowy przy zapisach o karach za nieosiągnięcie poziomów recyklingu (oferty złożone w dniu 14.07.2022 r.) wyniosła 105 080 925,24, natomiast w braku zapisów o karach (oferty złożone w dniu 20.01.2023 r.) wyniosła 124 351 809,76 zł (wartość umów dotyczy Sektora I). Wydaje się więc, że przewidywane przez Zamawiającego kary umowne za nieosiągnięcie poziomów recyklingu nie wpływają na podwyższenie wartości oferty. Wartość ta, co jest niewątpliwe, jest niższa w przypadku przewidzianych przez Zamawiającego w umowie kar za nieosiągnięcie wymaganych ustawą poziomów recyklingu. Odwołujący, co prawda, przedstawił materiał będący jego własnym wyliczeniem przy założeniu realizacji umowy w roku 2024 przez 12 m-cy i 6 m-cy w roku 2025, wskazując że wysokość kary za brak osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu dla zamówienia podstawowego dla Sektora I wyniesie 6 365 523,00 zł, dla Sektora II wyniesie 7 294 227,00 zł., dla Sektora III wyniesie 9 427 154,00 zł. i dla Sektora IV wyniesie 3 628 790,00 zł. Niemniej jednak kwoty wyliczonych przez Odwołującego kar umownych w odniesieniu do wartości ofert w 2022 r. i 2023 r. są wręcz marginalne. Podobnie wygląda wyliczenie przy założeniu realizacji umowy w 2025 r. (Sektor I 2 838 754,00 zł., Sektor II 3 307 435,00 zł., Sektor III 4 223 214,00 zł. i Sektora IV 1 730 473,00 zł.). Odnosząc się z kolei do argumentacji podniesionej przez Odwołującego i twierdzenia, że niemożliwe jest osiągniecie poziomów recyklingu na wymaganym ustawą poziomie stwierdzić należy, że kwestia osiągnięcia określonego poziomu recyklingu nie jest kwestią nową. Od kilku lat jest ona konsekwentnie skarżona przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym także przez Odwołującego. Podstawa prawna i faktyczna podniesionych przez Odwołującego w tym zakresie zarzutów, jak i przedstawiana argumentacja jest niemal identyczna. Odwołujący obecnie twierdzi, że niemożliwe jest osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu za rok 2023, 2024 i 2025. Niemożliwym miało być także osiągnięcie tego poziomu za rok 2022, który wynosił „25%”. Tymczasem wszyscy Wykonawcy realizujący usługę na rzecz tego Zamawiającego, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, ten poziom osiągnęli. Dla poszczególnych sektorów wyglądało to następująco: Sektor I – 26,84 % (usługę realizował wykonawca Chemeko), Sektor II – 27,76% (usługę realizował wykonawca Chemeko), Sektor III – 32,85% (usługę realizował wykonawca Chemeko) i Sektor IV – 25,82% (usługę realizował wykonawca ALBA). Sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi wynika z regulacji ustawowej. Przepisy rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1530), wprowadziły sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określiły sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Zgodnie z tą regulacją - masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji, w której dany odpad będzie przygotowany do recyklingu. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi – czyli tę, która wliczana jest do poziomów recyklingu, ustala się według jego wagi, którą Wykonawca przekaże do recyklera. Zmieniło to diametralnie sposób ustalania masy odpadów przekazanych do ponownego przetworzenia. Niemniej jednak okoliczność ta nie jest okolicznością nową, a przedmiotowe rozporządzenie znane jest Wykonawcom co najmniej od dwóch lat. Stanowi ono bowiem implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego określającą zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych (DECYZJA W YKONAW CZA KOMISJI (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 - (notyfikowana jako dokument nr C(2019) 4114). Poziomy recyklingu są więc obliczane w sposób w nim wskazany i wymagany. Oznacza to więc, że obowiązek osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu ma charakter ustawowy i jest elementem należytego wykonania przedmiotu umowy. Tym samym nie narusza jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Równie nieuprawnione jest odwoływanie się do obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego ustawą ucpg. Ustawa ta bowiem – na co już wyżej wskazano - zobowiązuje Zamawiającego do wyłonienia Wykonawcy usługi w trybie postępowania o zamówienie publiczne (konkurencyjne), bądź w trybie zamówienia in-house, co jednocześnie oznacza nałożenie na tego Wykonawcę obowiązków związanych z realizacją tej usługi. Zamawiający zbudował system gospodarowania odpadami dla Gminy Wrocław, który jest odmienny od przyjętych w innych gminach miejskich. Wobec czego system przyjęty w Gminie Wrocław nie może być w sposób prosty i niemal automatyczny porównywany z inną gminą. Jest on bowiem inny. Obowiązki Wykonawcy, który będzie realizował zamówienie, zostały szczegółowo określone w SW U. To Wykonawca – zgodnie z Rozdziałem XXI SW U, pkt 1 - ma osiągnąć określone poziomy recyklingu. Niemniej jednak – jak słusznie wskazał Zamawiający - w sytuacji gdy wymagane ustawą poziomy recyklingu nie zostaną osiągnięte Zamawiający, mimo naliczenia kar umownych Wykonawcy, nie zwolni się z zarzutu działania niezgodnego z prawem związanego z niewykonaniem ustawowych zadań i związanej z tym kary grzywny. Nieuprawnione jest więc twierdzenie, że odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recyklingu poniesie wyłącznie Wykonawca. Odwołujący wnosząc o wykreślenie tego obowiązku – obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów recyklinu względnie modyfikację kar umownych w tym zakresie wskazał na kilka elementów, które – w jego ocenie – mają wpływ na niemożność osiągnięcia wymaganych poziomów a jednocześnie wysokość kar umownych. Są wśród nich omawiana już wyżej zmiana przepisów dotycząca sposobu ustalania masy odpadów przekazanych do ponownego przetworzenia, duża ilość odpadów, które nie nadają się do ponownego użycia i poddania ich recyklingowi, wysokie standardy dyktowane przez recyklerów jakim muszą odpowiadać odpady, ograniczona ilość instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów w Polsce oraz duże ilość surowców na rynku. Poza wskazaną już zmianą przepisów Odwołujący zaakcentował jedynie wpływ pozostałych okoliczności na osiągniecie poziomów recyklingu i trudności związane z dostępem do określonych instalacji, nie przedstawiając jednocześnie żadnych argumentów potwierdzających ich zasadność. Szczegółowo odniósł się natomiast do posiadanych przez Zamawiającego „odpowiednich instrumentów”, którymi może oddziaływać na mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, a których Wykonawca nie posiada. To bowiem Zamawiający ma jedynie możliwość nałożenia na mieszkańców opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzonych naruszeń zasad selektywnej zbiórki odpadów. Oczywistym jest, że w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane i powiadamia o tym Zamawiającego (art. 6ka ustawy ucpg), konsekwencją czego jest wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, a więc ustalenie wysokości stawki opłaty podwyższonej. Odbywa się to w drodze decyzji administracyjnej a organem powołanym do jej wydania są organy administracji państwowej lub samorządowej, w tym m.in. organy gminy bądź miasta. Tak więc przeprowadzona być musi określona procedura, która wymaga podjęcia określonych przepisami prawa czynności a to wymaga określonego czasu. Niemniej jednak wszczęcie takiej procedury, na co zwrócił uwagę Odwołujący, jest poprzedzone określonym w SW U działaniem Wykonawcy. To Wykonawca w przypadku stwierdzenia, że ma miejsce nieprawidłowa segregacja odpadów, zawiadamia o tym Zamawiającego, sporządzając odpowiedni protokół. Tym samym wykonując jeden z nałożonych na niego obowiązków. Należyte wykonywanie tego obowiązku przez Wykonawcę skutkować będzie prawidłową segregacją odpadów. Każde zgłoszenie nieprawidłowej segregacji stanowi dopiero podstawę do podjęcia działań przez Zamawiającego. Tymczasem w 2022 r. – jak wykazał Zamawiający – dla Sektora IV obsługiwanego przez obecnego Odwołującego, który to obszar zamieszkiwany jest przez około 117 000 osób dokonano jedynie 313 zgłoszeń dotyczących nieprawidłowej zbiórki odpadów. Ilość ta jest więc marginalna. Natomiast przedłożony prze Odwołującego dowód nr 2 (UM Gdańsk – narzędzia kontroli i ich skuteczność) wskazuje tylko i wyłącznie jaki jest efekt finansowy działań kontrolnych Miasta Gdańsk w latach 2020 – 2023. To, że Miasto Gdańsk uzyskało dochód z tytułu opłaty podwyższonej oraz w wyniku złożenia deklaracji za zaległe okresy w wysokości 5 462 484,94 zł nie oznacza przecież, że działania podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie są niewystarczające i z uwagi na to, to Zamawiający powinien być obarczony pełną odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Brak decyzji dotyczących podwyższenia opłat z tytułu nieprawidłowej segregacji odpadów nie wynika z braku działania Zamawiającego - jak wynika z informacji uzyskanej przez Odwołującego z Urzędu Miejskiego we Wrocławiu z dnia 02-06-2022 - ale tego, że „organ podatkowy uprawniony jest do obciążania podwyższoną opłatą za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli podmiot zobowiązany notorycznie narusza obowiązek segregacji a nie jest to incydentalna pomyłka w segregacji odpadów”. Tak więc to Wykonawca powinien wykonywać jeden z obowiązków umownych w realizacji tego rodzaju usług i dostarczać Zamawiającemu informacje dotyczące braku segregacji po stronie mieszkańców, co w konsekwencji może spowodować podwyższenie opłat mieszkańcom nie wypełniającym obowiązków związanych z segregacją odpadów. Takie działanie Wykonawcy, będące zresztą spełnieniem wymogów SW U, pozwala dopiero na bieżącą kontrolę prawidłowości segregacji i ma bezpośredni wpływ na wypełnienie warunków umowy. To bowiem tylko prawidłowa reakcja Wykonawcy w przypadku stwierdzenia braku segregacji odpadów przez mieszkańców i zrealizowanie nałożonych na niego obowiązków informacyjnych pozwoli na bieżącą kontrolę prawidłowości segregacji i wyciągnięcie przez Zamawiającego określonych konsekwencji prawnych. Izba także stwierdziła, że odpowiedzialność Wykonawców wyłonionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu – na co zwrócił uwagę Zamawiający - została ukształtowana dokładnie w taki sam sposób jak odpowiedzialność podmiotów odbierających odpady komunalne na wolnym rynku. „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany” – zgodnie z art. 9g pkt 1 - 3 ustawy ucpg – „do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych” wymaganych ustawą poziomów zagospodarowania a więc takich samych jakich Zamawiający wymaga od Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Nie może być więc mowy o potraktowaniu Wykonawców pragnących ubiegać się o zamówienie w trybie konkurencyjnym w jakiś inny niewłaściwy sposób. Zamawiający zastosował bowiem identyczne reguły dla wszystkich podmiotów, które będą realizowały usługę odbierania odpadów na terenie Miasta Wrocław. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, iż zakładany poziom recyklingu na rok 2024 i 2025 nie jest możliwy do uzyskania. Dowodami potwierdzającymi tę okoliczność nie mogą być bowiem wyciągi z referatów wygłaszanych podczas ogólnopolskich konferencji („UM Gdańsk – Narzędzia kontroli i ich skuteczności”, „ZZO Marszów – Kalkulacja kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu”, „ZUOK Orli Staw – Zagospodarowanie bioodpadów jako klucz do osiągniecia poziomów recyklingu” i „ZUO Szczecin – Współpraca gmin z instalacjami gospodarki odpadami” i „UM Wrocław – Przegląd czynników wpływających na osiąganie poziomów recyklingu”, gdyż odnoszą się one do danych przyjętych dla potrzeb ich wygłoszenia. Nie wiadomo więc czy są one oparte na miarodajnych źródłach, czy też są to założenia przyjęte dla potrzeb referatu i ważne wyłącznie z punktu widzenia prelegenta. Dowodem takim nie może być także „Analiza stanu gospodarki odpadami za 2021 r. – wpływ punktów skupu na poziomy recyklingu”. Dotyczy bowiem jedynie elementu systemu i to sprzed dwóch lat. Z kolei argumentacja Odwołującego dotycząca systemu kaucyjnego, jak również wliczania do poziomu recyklingu odpadów zielonych kompostowanych przez mieszkańców w przydomowych kompostownikach i argumentacja dotycząca uprawnienia gminy do uwzględniania, w przypadku obliczania przez gminy poziomów przygotowania do ponownego użycia recyklingu odpadów komunalnych zebranych z terenu gminy przez innych zbierających odpady komunalne, np. punkty skupu stanowi nowe okoliczności faktyczne, jak i dowody mające potwierdzać ich zasadność, a które pojawiły się dopiero w złożonym w dniu 19 lipca 2023 r. piśmie procesowym i argumentacji podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie w dniu 21 lipca 2023 r. Przez zarzut należy bowiem rozumieć zarówno okoliczności faktyczne, jak i prawne podnoszone dla wykazania nieprawidłowości czynności lub zaniechań Zamawiającego. Takie rozumienie zarzutu skutkuje rozpoznaniem go w granicach zakreślonych w odwołaniu. Tak więc konkretyzacja okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu dopiero na etapie rozprawy nie może mieć miejsca, gdyż Wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez Zamawiającego naruszony, a ponadto podać wszystkie okoliczności, które mają potwierdzać ich zasadność. Taki błąd nie da się później naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Jak wynika bowiem z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”. Reasumując Izba stwierdziła, iż zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, w sytuacji gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna o +/- 6% w przypadku pierwszej waloryzacji i +/- 4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem wykazania łącznego spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w treści Projektu umowy zamieścił m.in. następującą treść: „§ 18 ust. 3 pkt 5: Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. 18 ust. 4 pkt 1 lit e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1) w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z ko…

…Sygn. akt: KIO 1073/23, KIO 1079/23 WYROK z dnia 2 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: W.C. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 roku przez wykonawców: 1)Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (KIO 1073/23) - Odwołujący; 2)Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 1079/23) - Odwołujący 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Odwołującego: 1)Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – KIO 1073/23; 2)Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku – KIO 1079/23 orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących – Korporację Budowlaną Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – Korporację Budowlaną Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, b)zasądza od Odwołującego - Korporacji Budowlanej Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz - Zamawiającego – Skarbu Państwa – Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1073/23; c)zasądza od Odwołującego - Erbud Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz - Zamawiającego – Skarbu Państwa – Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1079/23; Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 1073/23, KIO 1079/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego w celu udzielenia zamówienia publicznego oznaczonego „Utworzenie Muzeum Getta Warszawskiego na terenie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa Bersohn i Bauman przy ul. Siennej 60/Śliskiej 51 w Warszawie tj. sporządzenie projektów, realizacja prac budowlano — instalacyjnych, realizacja wystawy stałej, oraz zakup i montaż pierwszego wyposażenia wraz z nadzorami”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod numerem 2022/S 248-717051. Dnia 17 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej „ustawa Pzp”), w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący” lub „Doraco”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 ust 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, w zw. z naruszeniem art. 221 ustawy Pzp poprzez wymaganie, by wykonawcy w treści ofert wskazali jako osoby, których doświadczenie jest oceniane w ramach kryterium pozacenowego, wyłącznie te same osoby które zostały wskazane (wraz z posiadanym doświadczeniem) we wniosku o dopuszczenie do udział w postępowaniu, a więc stworzenie sytuacji, w której punktacja przyznana ofertom w kryterium oceny ofert, jest wykonawcom konkurującym znana, na długo przed terminem składania ofert, co rażąco narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasady poufności ofert przed upływem terminu ich otwarcia; 2)art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie kar umownych za opóźnienie w usuwaniu wad, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do uzasadnionego interesu Zamawiającego z uwagi na ich odniesienie do wartości całego kontraktu, a nie wartości wadliwego elementu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1)Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z poprzez usunięcie z par. 13 pkt 1.2) zapisu Uwaga 2 o następującym brzmieniu: „UWAGA 2: przyznanie punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu możliwe jest jedynie w przypadku, w którym w Załączniku nr 3.1 do SW Z zostaną wskazane te same osoby, które wskazane zostały w Wykazie osób (zał. nr 10 do OPiW) składanym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wpisanie do Załącznika nr 3.1 innych osób niż widniejące w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu równoznaczne będzie z nieprzyznaniem punktów w ramach tego kryterium w zakresie zmienionej osoby.” 2)Zmianę treści projektowanych postanowień umowy w przedmiocie wysokości kar umownych poprzez odniesienie ich do zwłoki w usuwaniu wad oraz do wartości wadliwego elementu, zmianę procentowej wartości kar umownych i łącznego limitu kar umownych. Zaproszenie do składania ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia (SW Z) zostały doręczone Odwołującemu w dniu 7 kwietnia 2023 roku, w związku z powyższym odwołanie złożone zostało w terminie. Kopia odwołania została przesłana do Zamawiającego. Wpis od odwołania uiszczony na rachunek UZP. Odwołujący podniósł, że posiada legitymację do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Kwestionowane w treści odwołania w postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia w ramach postępowania. Odwołujący jako wykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i uzyskać od Zamawiającego wynagrodzenie. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowaniu dwuetapowe, w którym na etapie składania wniosków o ubieganie się o​ udzielenie zamówienia, wymaganym było wykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, złożenie wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób. Zamawiający w oceniał spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej - dysponowanie osobami - poprzez sprawdzenie kwalifikacji i doświadczenia kierownika budowy oraz kierownika projektu. Złożenie wniosku wraz z Wykazem osób, nastąpiło ​ 9 lutego 2023 r. w Kryteria oceny ofert W dniu 07 kwietnia 2023 r Zamawiający przekazał wykonawcom Zaproszenie do złożenia ofert, wraz z treścią SWZ, która w par. 13 pkt 1.2) stanowi: „UWAGA 2: przyznanie punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu możliwe jest jedynie w przypadku, w którym w Załączniku nr 3.1 do SW Z zostaną wskazane te same osoby, które wskazane zostały w Wykazie osób (zał. nr 10 do OPiW) składanym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wpisanie do Załącznika nr 3.1 innych osób niż widniejące w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu równoznaczne będzie z nieprzyznaniem punktów w ramach tego kryterium w zakresie zmienionej osoby.” Wskazanemu kryterium Zamawiający przypisał wagę 40%, z jednoczesnym ograniczeniem możliwości wykazania się wyłącznie doświadczeniem osób wskazanych ​ zał. do wniosku o udział w postępowaniu, w Zmiana osób skierowanych do realizacji zamówień jest powszechną i zrozumiałą praktyką, właśnie z uwagi na fluktuacje osób, zdarzenia losowe oraz poszerzanie portfela kontraktów. O możliwości zmiany personelu wskazanego na etapie postępowania (zarówno zmiany w trakcie realizacji, jak i przed rozpoczęciem realizacji — na etapie postepowania), wskazuje dyrektywa PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych w monicie (94) wskazując reguły dokonania takiej zmiany: obowiązek zapewnienia, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia, faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż niczym nie jest uzasadnione ani uprawnione wprowadzenie przez zamawiającego zakazu zmiany osoby uprzednio wskazanej we wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Jeśli zaś zamiarem Zamawiającego było podkreślenie, że wykonawca zobowiązany jest wskazać jedną osobę jako kierownika budowy i jedną jako kierownika projektu, a każda z​ tych osób musi spełniać zarówno warunki udziału, jak i kryteria oceny ofert to zaskarżone postanowienie SW Z jest nieproporcjonalne do takiego oczekiwania. Treść SWZ w tym zakresie mogłaby co najwyżej wskazywać, że osoby wskazane ​ ofercie w ramach kryteriów oceny ofert muszą także posiadać doświadczenie konieczne dla spełnienia warunków w udziału w postepowaniu. Taki obowiązek w pełni odpowiadałby celom i uprawnieniu Zamawiającego, nie naruszając przy tym przepisów prawa zamówień publicznych, do jakiego doszło w skarżonej treści SWZ. Poza sporem jest fakt, że zamawiający może wymagać legitymowania się osobami o​ danym doświadczeniu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu ​ ramach oceny zdolności technicznej i zawodowej. w Podobnie zamawiający może sformułować kryterium pozacenowe w oparciu o​ doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Doświadczenie punktowane może stanowić doświadczenie tych samych osób wskazanych w warunkach udziału w myśl zasady - im więcej tym lepiej (kryteria oceny ofert), ale nie mniej niż (warunki udziału). W przypadku postepowania dwuetapowego i wymagania wskazania doświadczenia osób na etapie wniosków o udział w postępowaniu, by wykonawcy mogli wykazać dysponowanie osobami na etapie warunków (co do zasady), a wskazanie osób kierowanych do realizacji zamówienia i ich doświadczenie wykazać dopiero wraz z oferta. W przeciwnym wypadku Zamawiający formułuje obowiązek wykazania doświadczenia osób punktowanych już na etapie składania wniosków o udziału, co po ich udostępnieniu w trybie art. 74 ustawy Pzp (​ po ocenie wniosków), oznacza ze wykonawcy konkurujący ze sobą mogą dowiedzieć się, już przed terminem składania ofert o potencjalnej liczbie punktów przyznawanych ​ pozacenowym kryterium oceny ofert, co jest równoznaczne z ujawnieniem treści oferty przed terminem otwarcia ofert. w O obowiązku zapewnienia braku możliwości zapoznania się z treścią ofert (​ a wiec i elementami punktowanymi w ramach kryteriów oceny ofert i wyboru oferty), stanowi art. 221 ustawy Pzp, do którego to art. Komentarz do ustawy Pzp wskazuje: „złożenie ofert powinno odbywać się zgodnie z procedurami wdrożonymi w celu ochrony przed dostępem do treści tej oferty do dnia otwarcia ofert, uniemożliwiającymi zapoznanie się do tego czasu z​ jej zawartością przez kogokolwiek, w szczególności przez innych wykonawców i​ pracowników zamawiającego.” Sformułowanie wymogu legitymowania się do oceny ofert wyłącznie doświadczeniem osób już wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostało dopiero sformułowane treści SW Z, co powoduje brak możliwości złożenia konkurencyjnej oferty i dostosowaniem jej do wymagań kryteriów oceny ofert i potrzeb Zamawiającego, c​ o w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Projektowane postanowienia umowy— kary umowne rażąco wygórowane Zamawiający w treści par. 24 Projektowanych postanowień umowy wskazał: „24. KARY UMOWNE 1. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia Wykonawcy kar umownych w następujących przypadkach: (a) za każdy rozpoczęty dzień przekroczenia Terminu Zakończenia Robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy — w wysokości 0,19% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; (b)za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usunięciu Wad stwierdzonych w trakcie realizacji Robót Budowlanych, przy czynnościach Odbioru Końcowego, Inspekcji Robót lub Inspekcji Robót Ukrytych jak i w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,08% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; przy czym okres opóźnienia liczony będzie od dnia następującego po dniu wyznaczonym na ostateczne usunięcie nieprawidłowości; 2 Maksymalna, łączna wartość kar umownych przewidzianych w tym paragrafie nie może przekroczyć 20% (słownie: dwadzieścia procent) Wynagrodzenia Umownego Netto. Kary umowne podlegają kumulacji. ” Zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp zakazane jest stosowanie w umowach zamówieniowych odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Poza sporem jest fakt, że kary umowne liczone procentowo od wartości kontraktu, s​ ą rażąco wygórowane. Przyjmując chociażby wartość kontraktu na poziomie 500 mln złotych, w przypadku kary za niedochowanie terminu realizacji wynosi ona ponad 900 tysięcy złotych. W przypadku kary za opóźnienie w usunięciu wad - kara dzienna wynosi 400 tysięcy złotych — co jest oczywiście złamaniem zasady proporcjonalności postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o dostosowanie zapisów dotyczących zasad naliczania i wysokości kar umownych do przepisów prawa zamówień publicznych i nadanie im następującego brzmienia: „1.Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia Wykonawcy kar umownych w następujących przypadkach: (a) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do Terminu Zakończenia Robót ​ wysokości 0,019% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; w (b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu Wad stwierdzonych w trakcie realizacji Robót Budowlanych, przy czynnościach Odbioru Końcowego, Inspekcji Robót lub Inspekcji Robót Ukrytych jak i w okresie gwarancji i rękojmi - w wysokości 0,008% wartości wadliwego elementu robót; przy czym okres zwłoki może być liczony od dnia następującego po dniu wyznaczonym na ostateczne usunięcie nieprawidłowości; 2. Maksymalna łączna wartość kar umownych przewidzianych w tym paragrafie nie może przekroczyć 10% (słownie: dziesięć procent) Wynagrodzenia Umownego Netto. Kary umowne podlegają kumulacji”. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania. KIO 1079/23 Dnia 17 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy Pzp w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył także wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Erbud”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na czynności ukształtowania konkretnych postanowień zawartych ​ Projektowanych Postanowieniach Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ). w Odwołanie zostało wniesione w terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis na rachunek UZP w wymaganej wysokości. Czynnościom Zamawiającego, Odwołujący 1 zarzucał naruszenie: a)art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (ewentualnie naruszenie art. 3531 KC), ​ a także art. 439 ust. 1 i 2 PZP poprzez wskazanie w pkt 11 lit d preambuły Projektowanych Postanowień Umowy, że „ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie ​ z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j. ​ z dnia 2022.04.19 z późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy”; b)art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (ewentualnie naruszenie art. 3531 KC), ​ a także art. 439 ust. 1 i 2 PZP poprzez wskazanie w par. 17 ust. 4 Projektowanych Postanowień Umowy, że „Wykonawca potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej, jak i innej dokumentacji [jak wymieniono w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których wykonanie jest niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonywanej działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na etapie zawierania Umowy dokumentacji lub obowiązujących przepisów Prawa, nie obciąża Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte jest Umową i wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy na jej podstawie. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe i warsztatowe dla rozwiązań będących przedmiotem jego wyboru lub jego wniosków”. c)art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (ewentualnie naruszenie art. 3531 KC), ​ a także art. 439 ust. 1 i 2 PZP poprzez wskazanie w par. 27 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy, że „w przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia finansowe związane z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i ich konsekwencjami są wyłączone”. Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany Projektowanych Postanowieniach Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) w ten sposób, że: a)pkt 11 lit d preambuły Projektowanych Postanowień Umowy otrzyma nową następującą treść, tj. „ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie ​ z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j. ​ z dnia 2022.04.19 z późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy, ​ z tym zastrzeżeniem, że wynikają one z przekazanej uprzednio przez Zamawiającego lub Projektanta dokumentacji”; b)par. 17 ust. 4 Projektowanych Postanowień Umowy otrzyma nową następującą treść, tj. „Wykonawca potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej, jak i innej dokumentacji [jak wymieniono w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których wykonanie jest niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonywanej działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na etapie zawierania Umowy dokumentacji lub obowiązujących przepisów Prawa, obciąża Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte jest dodatkowym wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe i warsztatowe dla rozwiązań będących przedmiotem jego wyboru lub jego wniosków. Należne Wykonawcy Wynagrodzenie zostanie ustalone z Zamawiającym”. c)par. 27 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy otrzyma nową następującą treść, tj. „w przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz Wynagrodzenia Umownego.” Odwołujący 1 wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący 1 zainteresowany jest złożeniem oferty w postępowaniu przetargowym. Zamawiający ukształtował jednak projektowane postanowienia umowy ​ ramach zamówienia, którego przedmiotem jest wyłącznie wykonanie robót budowlanych w ​ oparciu o dostarczoną przez Zamawiającego dokumentację projektową, w sposób niezgodny z przepisami poprzez w przeniesienie na wykonawcę wszelkiego ryzyka finansowego i odpowiedzialność za prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej. W konsekwencji Odwołujący 1, w razie zawarcia kontraktu, byłby narażony na poniesienie ewentualnych negatywnych skutków wskazanych postanowień umowy, co skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego 1 szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości potencjalnego realizowania zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, sporządzony przez Zamawiającego projekt umowy jest w konkretnych postanowieniach niezgodny z obowiązującymi przepisami. Przedmiot umowy obejmuje wykonanie robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową dostarczoną przez Zamawiającego, a nie sporządzoną przez samego wykonawcę. Powyższe koresponduje z art. 103 ust. 1 PZP, który stanowi, że „zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP sporządzony w powyższy sposób opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i​ wyczerpujący, dokonany za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to Zamawiający odpowiada za prawidłowość, w tym kompletność opisu przedmiotu zamówienia, a dostarczona dokumentacja projektowa musi być zdatna do wykonania w oparciu o nią przedmiotu umowy o roboty budowlane. Tymczasem zgodnie z​ par. 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy „(...) Wykonawca oświadcza, ż​ e zapoznał się z przedmiotem zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach będących jej integralną częścią i zweryfikował ich kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania robót. Wykonawca akceptuje, ż​ e nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad ww. dokumentów.” . Powyższe oznacza przeniesienie z zamawiającego na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowe (tj. wyczerpujące i jednoznaczne) sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi bowiem ponieść konsekwencje wystąpienia pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia. Nie jest to zgodne z istotą stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647 KC, stanowi obarczanie wykonawcy robót budowlanych obowiązkami w zakresie szczegółowej i specjalistycznej weryfikacji dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej. Odwołujący 1 zaznaczył, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18-10-2021 w sprawie KIO 2809/21:„1. W formule „wybuduj” odpowiedzialność za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym. Jeżeli zamawiający; aby sprostać nałożonym na niego obowiązkom, korzystał w celu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z usług profesjonalnego wykonawcy sporządzającego niezbędną dokumentację, t​ o na zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość i rzetelności tej dokumentacji. Oczywiście na zasadach kodeksu cywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji zagrażających prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie prowadzenia prac i nie jest nieograniczony. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy ​ trakcie realizacji prac powoduje natychmiastową aktualizację obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym przepisie. Z w brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. 2. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o​ sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. W tym kontekście, jako nadużycie zasady swobody umów należy odczytywać obowiązek nałożony na wykonawców odnoszący się do konieczności wykonania w ramach wynagrodzenia wszelkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia.” Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2016 r. (sygn. akt: V CSK 138/16), wykonawca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu. ​S ąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 27 marca 2000 r. (sygn. akt: III CKN 629/98) wskazał zaś, że„Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad." Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 5 marca 2015 r. (sygn. akt VI ACa 738/14) wskazał, że „Wykonawca robót budowlanych nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z​ 22 listopada 2013 r. (sygn. akt: V ACa 442/13) wskazał zaś, że „Do obowiązków wykonawcy nie należy (...) specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. " Nie jest więc uprawnione nakładanie na wykonawcę obowiązku szczegółowej weryfikacja na etapie sporządzania oferty projektu dostarczonego przez Zamawiającego, ponieważ to na Zamawiającym spoczywa obowiązek takiego zorganizowania procesu ​o udzielenie zamówienia oraz procesu budowlanego, aby opis przedmiotu zamówienia za pomocą dostarczonej dokumentacji, był wyczerpujący i jednoznaczny, co powinno umożliwić wykonawcy odpowiednie rozpoznanie tego zakresu i jego rzetelną wycenę. Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem umowy, wykonawca jest zmuszony do potwierdzenia kompletności i prawidłowości dokumentacji projektowej jak gdyby był co najmniej projektantem sprawdzającym, już w momencie zawarcia umowy, a więc jeszcze przed przystąpieniem do realizacji robót budowlanych. Tym samym wszelkie wady lub braki dokumentacji, które mogą okazać się niemożliwe do wykrycia przez profesjonalnego wykonawcę na etapie ofertowania, a możliwe do zauważenia dopiero na etapie realizacji zamówienia, stanowić będą nieuprawnione ryzyko wykonawcy. Taki sposób sformułowania postanowień umowy i rozkład odpowiedzialności oraz ryzyka z niego wynikających, jest sprzeczny zdaniem Odwołującego 1 z istotą umowy o​ roboty budowlane, wykracza ponad swobodę zawierania umów, jak również narusza zasadę współdziałania stron umowy przy realizacji zamówienia publicznego w zakresie weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej. W myśl art. 431 PZP, Zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia. Przepis ten koreluje z wynikającą z art. 354 par. 1 i Z KC zasadą współdziałania stron w realizacji zobowiązań zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społeczno gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie może być mowy o współdziałaniu stron, w sytuacji gdy to wykonawca jest zobowiązany do weryfikacji dokumentacji projektowej i ponosi ryzyko wad i​ braków dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. Oczywiście na zasadach kodeksu cywilnego (art. 651 k.c.) wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji zagrażających prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie prowadzenia prac i nie jest nieograniczony, co potwierdza przywołane przez Odwołującego orzecznictwo. Ze wskazanym, wykraczającym poza ramy przepisów, obowiązkiem weryfikacji dokumentacji projektowej przez wykonawcę na etapie sporządzenia oferty, Zamawiający założył przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka za okoliczności nie leżące po stronie wykonawcy, w tym za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z kwestionowanymi postanowieniami umowy: - „ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U.2022.840 t.j. z dnia 2022.04.19 z​ późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy"; - pkt 11 lit d preambuły - w przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia finansowe związane z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i ich konsekwencjami są wyłączone – par. 27 ust. 2; - Wykonawca potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej, jak i innej dokumentacji [jak wymieniono w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których wykonanie jest niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonywanej działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na etapie zawierania Umowy dokumentacji lub obowiązujących przepisów Prawa, nie obciąża Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte jest Umową i wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy na jej podstawie. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe i warsztatowe dla rozwiązań będących przedmiotem jego wyboru lub jego wniosków – par. 17 ust. 4. Zgodnie z art. 433 pkt 3 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W tym zakresie na mocy art. 8 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 PZP stanowi lex specialis w stosunku do art. 473 KC. Wskazane powyżej postanowienia umowy nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy, nieścisłości i​ braki dokumentacji projektowej, bez względu na okoliczności i przyczyny ich powstania, a​ więc również takie, które leżą po stronie podmiotu zobowiązanego do dostarczenia jednoznacznej i wyczerpującej dokumentacji na potrzeby realizacji zamówienia. Powyższe ​ ocenie Odwołującego, niedozwolone rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy znalazło odzwierciedlenie w w zapisach umowy nakazujących uwzględnienie wszelkich ryzyk wynikających z wad i braków dokumentacji projektowej w wynagrodzeniu ryczałtowym, nawet jeśli są one spowodowane niezgodnością z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym. Tymczasem Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z 31 stycznia 2020 r. ​ sprawie o sygn. akt I ACa 752/17, podkreślił, że „wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji w projektowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12) ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami”. Wynikające z postanowień umowy przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej (sporządzonej przez profesjonalne podmioty na zlecenie zamawiającego i dostarczonej przez zamawiającego), a także odpowiedzialności za przeszkody w terminowej lub prawidłowej realizacji umowy, wykracza poza swobodę zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, a także art. 103 ust. 1 PZP zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Również na gruncie art. 647 KC dostarczenie projektu i odpowiedzialność za niego spoczywa na zamawiającym, z zastrzeżeniem art. 651 KC co do którego istnieje ugruntowane orzecznictwo. Powyższe jest o tyle istotne, że zamieszczony w postępowaniu w ramach dokumentacji przetargowej projekt wykonawczy nie różni się niczym od zamieszczonego projektu budowlanego (​ nie stanowi żadnego jego uszczegółowienia — zmieniono w zasadzie jego oznaczenie), a​ zamieszczone rysunki nie są zwymiarowane. Natomiast rzuty zostały opracowane na podstawie inwentaryzacji z 2017r., która nie została udostępniona. Ponadto, Zamawiający nie udostępnił dokumentacji archiwalnej ani książki obiektu. Powyższe oznacza, ż​ e Zamawiający z jednej strony w sposób niewyczerpujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia, a z drugiej przerzuca odpowiedzialność za wszelkie wady i braki tego opisu na wykonawcę. W świetle powyższych przepisów jest to działanie niedozwolone. Ponadto, Zamawiający w par. 4 ust. 20 projektowanych postanowień umowy wskazał, że zgłoszenie przeszkód musi być dokonane na piśmie w ciągu 2 dni od powzięcia wiadomości pod rygorem utraty możliwości powoływania się na te przeszkody w terminie późniejszym i utraty wszelkich roszczeń z tym związanych. Tymczasem przepisy art. 651 KC, art. 647 KC oraz art. 354 par. 1 i 2 KC takich rygorów nie przewidują. Nie przewidują również jakiegokolwiek zrzeczenia się prawa do podnoszenia roszczeń wynikających z doznanych przeszkód, które nie powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający przenosząc odpowiedzialność na wykonawcę za okoliczności niezależne od wykonawcy, w tym zależne wyłącznie od Zamawiającego naruszył tym wskazane przepisy oraz swobodę kontraktowania (art. 3531 KC). Co więcej sytuacja, ​ której wykonawca ponosi ryzyko przewidzenia, a następnie skalkulowania wszelkich niedookreślonych przez w zamawiającego robót nawet gdy są one spowodowane niezgodnością z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, narusza także zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 PZP. Postanowienia umowy zmuszają bowiem oferentów do wyceny bliżej nieokreślonego zakresu (o ile to w ogóle możliwe), co doprowadzi do wypaczenia wartości ofert i braku ich porównywalności, w sytuacji gdy wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka (różny w zależności od jego oceny). Ponadto, Zamawiający w par. 4 ust. 20 projektowanych postanowień umowy wskazał, że zgłoszenie przeszkód musi być dokonane na piśmie ​ ciągu 2 dni od powzięcia wiadomości pod rygorem utraty możliwości powoływania się na te przeszkody w terminie w późniejszym i utraty wszelkich roszczeń z tym związanych. Tymczasem przepisy art. 651 KC, art. 647 KC oraz art. 354 par. 1 i 2 KC takich rygorów nie przewidują. Nie przewidują również jakiegokolwiek zrzeczenia się prawa do podnoszenia roszczeń wynikających z doznanych przeszkód, które nie powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący 1 zwrócił również uwagę na proponowane przez Zamawiającego zapisy w pkt 11 lit d preambuły Projektowanych Postanowień Umowy, że Wykonawca „ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i kosztów] związane z​ obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j. z dnia 2022.04.19 z​ późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy”. W przypadku inwestycji „wybuduj” stanowi ono nieuprawnioną próbę przerzucenia na Wykonawcę wszelkiej odpowiedzialności za realizację procesu budowalnego w zakresach wynikających wprost z dokumentacji projektowej. Zwłaszcza odpowiedzialność z zakresu ustaleń z​ konserwatorem zabytków, co w przypadku przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej stanowi przerzucenie ryzyka na Wykonawcę za zakres, za który ​ świetle przytroczonych zapisów odpowiedzialności nie ponosi. Dodatkowo wskazania wymaga fakt nieprecyzyjnego w określenia okoliczności w których rzeczona odpowiedzialność Wykonawcy powstaje. Określenie „wszelkie ryzyka” jest zbyt szerokie i generuje bliżej nieokreślony katalog przypadków przypisania Wykonawcy odpowiedzialności za działania wyłączone z jego zakresu. Zamawiający w par. 27 ust. 2 wskazał, że „w przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia finansowe związane z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i​ ich konsekwencjami są wyłączone.” Jest to zapis stanowiący o nierównym kształtowaniu praw i obowiązków Wykonawcy, zwłaszcza w kontekście przepisów dotyczących odkryć archeologicznych i wykopalisk. Nie ulega wątpliwości iż Wykonawca ma pełną świadomość lokalizacji inwestycji i z tego tytułu znane mu są ewentualne ryzyka związane z możliwością odkryć archeologicznych, jednak nieuprawnionym jest przerzucanie odpowiedzialności na Wykonawcę zwłaszcza w zakresie konsekwencji finansowych takich odkryć. ​S koro Zamawiający proponuje aby wniosek taki stanowił podstawę do wydłużenia czasu na wykonanie Umowy, to zasadny jest również wskazanie w umowie jak kształtowały będą się w takim przypadku prawa i obowiązki Wykonawcy w zakresie ponoszenia kosztów związanych z przestojem i wznowieniem robót. Zatem w takim przypadku, oprócz dopuszczenia możliwości zmiany terminu wykonania umowy, Zamawiający winiec uwzględnić także ryzyka finansowe związane z wstrzymaniem wykonywania prac z uwagi na wykopaliska — zarówno co do przestoju, jak i wznowienia prac. Ryzyk tych wykonawca nie jest w stanie przewiedzieć, pomimo dołożenia należytej staranności. W powyższych okolicznościach ocenie Odwołującego 1 zasadne jest postawienie zarzutów i dokonanie zmian zgodnie z wnioskami przedstawionymi na wstępie odwołania. Mając na uwadze wszystkie wskazane okoliczności, Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego KIO 1073/23 po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Do postępowania odwoławczego KIO 1079/23 po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający złożył w poszczególnych sprawach odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie potrzymali stanowiska wyrażone ​ odwołaniach. w W ocenie Izby odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i zostały oddalone ​ całości. w KIO 1073/23 Kryteria oceny ofert W par. 13 SWZ Zamawiający ustalił, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie doświadczenie personelu (40%). W kryterium – Doświadczenie Personelu - ocenie będzie podlegać doświadczenie personelu wykraczające poza doświadczenie wykazywane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z zasadami: a)w zakresie Kierownik Budowy/Kierownik Projektu: -za każdą (wykraczającą poza warunek udziału w postępowaniu) inwestycję wykazaną w doświadczeniu wymaganym zgodnie z rozdziałem VII ust. 3) lit. a) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie realizacji robót budowlanych zgodnie z wzorem: 1 inwestycja*0 punktów 2 inwestycje5 punktów 3 inwestycje10 punktów 4 inwestycje15 punktów 5 inwestycji20 punktów * inwestycja wskazana w Wykazie osób na potrzeby spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Pod opisem kryterium Zamawiający zamieścił dodatkowe zastrzeżenie: UWAGA 2: przyznanie punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu możliwe jest jedynie w przypadku, w którym w Załączniku nr 3.1 do SW Z zostaną wskazane te same osoby, które wskazane zostały w Wykazie osób (zał. nr 10 do OPiW) składanym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wpisanie do Załącznika n​ r 3.1 innych osób niż widniejące w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu równoznaczne będzie z nieprzyznaniem punktów w ramach tego kryterium w zakresie zmienionej osoby. Zgodnie z art. 221 ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby z zawartością ofert nie można było zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia. Izba podziela pisemne stanowisko przedstawione przez Zamawiającego i uważa, ż​ e zarzut jest niezasadny. Po pierwsze zauważyć należy, iż na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu dla kadry na poziomie minimalnym. Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego, czy też wskazania inwestycji, przy realizacji których osoby mające sprawować funkcje kierownika budowy i kierownika projektu pracowały. Obecnie natomiast Zamawiający postanowił przyznać dodatkowe punkty za realizację projektów spełniających wymogi minimalne w ponadwymiarowym zakresie. ​ ie można przyznać racji Odwołującemu, że tylko na podstawie znajomości imienia N i​ nazwiska osoby wskazanej we wniosku o dopuszczenie naruszona została zasada zakazu zapoznania się z treścią ofert przed ich otwarciem. To od wyłącznej woli wykonawcy zależeć będzie jakie inwestycje dodatkowe wskaże w ofercie przy poszczególnych osobach. Zamawiający wiedzy tej nie będzie posiadał aż do momentu badania i oceny ofert. ​Z pewnością nie jest tak, że doświadczenie osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji jest tak ograniczone lub wyjątkowe, że można z łatwością ustalić, jakie realizacje wymieni wykonawca dla tych osób, by uzyskać dodatkowe punkty. Sama zaś tylko znajomość imienia i nazwiska prowadzić może do bliżej niesprecyzowanych dywagacji na temat, że dla danej osoby wymienione zostaną jakieś inwestycje. Zatem nie jest przeszkodą dla ustalenia takiego kryterium okoliczność znajomości personaliów osoby wskazanej we wniosku o dopuszczenie. Następnie dostrzeżenia wymaga, że Wykonawcy nie odebrano prawa do zmiany osoby. Decyzja ta znajduje się w wyłącznej dyspozycji Wykonawcy, bez wnikania Zamawiającego w powody tej decyzji. Wykonawca ma prawo to zrobić, wiedząc, że wówczas nie uzyska punktów. Powody takich decyzji z pozycji Zamawiającego w postępowaniu są irrelewantne. Nie można także pominąć, że Zamawiający prowadzi postępowanie dwuetapowe i​ dokonał już kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zweryfikował poprawność podmiotowych środków dowodowych i przeprowadził dialog techniczny. Zmiana osoby na obecnym etapie mogłaby prowadzić do konieczności powtórzenia wszystkich lub niektórych czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czego Zamawiający stara się uniknąć, zamykając poszczególne w jego etapy. Natomiast sama możliwość zmiany osób pełniących określone funkcje na zadaniu ​ trakcie realizacji umowy nie została przez Zamawiającego wyłączona. w Izba dostrzega, że tak sformułowane kryterium może rodzić dla Wykonawców pewne trudności, zwłaszcza w perspektywie jego nieznajomości na etapie składania wniosku ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale w działaniach Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Jak już podkreślono w niniejszym uzasadnieniu, nie został w ocenie Izby naruszony art. 221 ustawy Pzp. Trudno dopatrzeć się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp, określającego zasady prowadzenia postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił jednakowe kryterium dla wszystkich wykonawców, więc traktuje ich zgodnie z zasadą równego traktowania. Kryterium zostało udostępnione w tym samym czasie wszystkim wykonawcom uczestniczącym ​ dialogu konkurencyjnym, więc zasada uczciwej konkurencji nie została naruszona. w ​ ie można kryterium odmówić proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. N J​ ak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zasadą powinno być również to, ż​ e Wykonawca dysponuje odpowiednim personelem przez cały czas trwania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Ta bowiem okoliczność świadczy, że mamy do czynienia z wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Tym bowiem elementem Wykonawca pokazuje, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego. W żadnym trybie ustawy Pzp nie jest dozwolona swobodna zmiana spełniania warunków udziału lub warunków ofertowych, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego kryterium. Przy uzyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, „lepszej” punktacji, ale o przedstawienie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana osoby ​ Wykazie nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą punktację, a do tego zdaje się w dążyć Odwołujący. Reasumując, Zamawiający w wyznaczonych kryteriach oceny ofert nawiązał do wymagań minimalnych, według których oceniał spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Prawem Zamawiającego jest ustalenie wymagań wyższych niż minimalne, jeżeli są one jednoznacznie w opisane, związane z przedmiotem zamówienia, nie dotyczą właściwości wykonawcy i pozwalają na weryfikację i porównanie ofert, nie pozostawiając Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Do żadnej z tych cech odwołanie nie nawiązywało. Projektowane postanowienia umowy— kary umowne Zamawiający w par. 24 wzoru umowy zamieścił następujące zapisy odnoszące się do kar umownych: Kary umowne 1.Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia Wykonawcy kar umownych w następujących przypadkach: (a)za każdy rozpoczęty dzień przekroczenia Terminu Zakończenia Robót z​ przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,19% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; (b)za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usunięciu Wad stwierdzonych w trakcie realizacji Robót Budowlanych, przy czynnościach Odbioru Końcowego, Inspekcji Robót lub Inspekcji Robót Ukrytych jak i w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości 0,08% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; przy czym okres opóźnienia liczony będzie od dnia następującego po dniu wyznaczonym na ostateczne usunięcie nieprawidłowości; (c)za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 13% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; (d)za nieprzedłożenie HRF lub też brak wprowadzenia uwag Inżyniera Projektu i/lub Zamawiającego – 1.500,00 zł za każdy dzień opóźnienia; przez nieprzedłożenie rozumie się również brak przedłożenia aktualizacji HRF w sytuacjach gdy Umowa przewiduje obowiązek złożenia aktualizacji; (e)za nieprzestrzeganie lub naruszenie przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy zapłaci karę umowną w wysokości 2.000 złotych brutto (słownie: dwa tysiące złotych netto) za każdy przypadek naruszenia; (f)za brak terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy – ​ wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; w (g)za niezachowanie i/lub naruszenie środków zabezpieczających w stosunku od eksponatów muzealnych znajdujących na Placu budowy [w tym w miejscu ostatecznego przeznaczenia] w kwocie 10.000,00 zł za każde naruszenie; (h)za uszkodzenie eksponatu muzealnego znajdującego się na Placu budowy [​ w tym w miejscu ostatecznego przeznaczenia] w kwocie 50.000,00 zł za każde uszkodzenie; 2.Maksymalna, łączna wartość kar umownych przewidzianych w tym paragrafie nie może przekroczyć 20% (słownie: dwadzieścia procent) Wynagrodzenia Umownego Netto. Kary umowne podlegają kumulacji. 3.Zamawiający może potrącić kwotę należną mu z tytułu kar umownych od każdej kwoty należnej lub przypadającej Wykonawcy, w tym z Zabezpieczenia Wykonania (o którym mowa w § 22 Umowy). 4.Zapłata kar umownych lub potrącenie kar umownych nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku dotrzymania Terminu Zakończenia Robót lub z jakichkolwiek innych zobowiązań lub odpowiedzialności wynikających z Umowy. 5.Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych tj. odszkodowania do wysokości całej poniesionej szkody na zasadach ogólnych. Zgodnie z art. 433 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odwołujący podnosił, że zakazane jest stosowanie w umowach zamówieniowych odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Co do zasady Izba podziela niniejsze stanowisko. Celnie podkreślił jednak w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, i​ ż w przypadku przedmiotowej umowy kara za przekroczenie ostatecznego terminu zakończenia robót powiązana została ze zwłoką Wykonawcy, czyli opóźnieniem kwalifikowanym. Zatem zarzut w tej części nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ nie referował do zasady, którą wprowadził Zamawiający. Ponadto zasada ta zgodna jest z​ podstawowym założeniem art. 433 ustawy Pzp. Dalsze postanowienia wzoru umowy w par. 24 rzeczywiście zastrzegają konieczność zapłaty kar umownych na wypadek opóźnienia. Nie można jednak pominąć, iż treść art. 433 ustawy Pzp dopuszcza taką możliwość, jeśli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ocenić należało, czy Zamawiający wykazał, że mógł zastosować wyjątek od ustalonej zasady. Zamawiający wyjaśnił, że siedziba wyjątkowego na skalę światową obiektu musi być stale dostępna dla zwiedzających, będzie ona przyjmowała gość z kraju i zagranicy, w tym szereg oficjalnych delegacji państwowych. Wyjątkowe i unikatowe będą także zbiory muzealne i eksponaty, które udało się zgromadzić Zamawiającemu. Szereg z tych eksponatów stanowi własność osób prywatnych, fundacji, stowarzyszeń, innych krajów, co wymusza zachowanie szczególnych środków ostrożności i bezpieczeństwa. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwe dopuszczenie do sytuacji, w której część muzeum lub wystaw nie będzie dostępna dla zwiedzających lub naruszone zostaną zasady bezpieczeństwa, odnoszące się tak do zwiedzających, jak również do samych eksponatów. Odwołujący natomiast wyrażał przekonanie, że nie są to okoliczności nadzwyczajne, które pozwalają na zastosowanie wyjątku od zasady. Izba zapatrywań Odwołującego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby, zarówno sam charakter obiektu, jego funkcja oraz tematyka wymagają zastosowania podwyższonych zasad należytego wykonania przedmiotu zamówienia i wprowadzenia odpowiedzialności za usuwanie wad i usterek na zasadzie odpowiedzialności za opóźnienie. Zdaniem Izby samo już usytuowanie muzeum – budynku pochodzącego sprzed II wojny światowej, na obszarze gęsto zaludnionym, w centrum miasta, w ramach funkcjonującej infrastruktury miejskiej może rodzić szereg problemów techniczno-komunikacyjnych przy prowadzeniu robót budowlanych, nie mówiąc już o samym funkcjonowaniu obiektu i​ zapewnieniu bezpieczeństwa dla zwiedzających oraz mieszkańców. Usytuowanie muzeum na terenie dawnego getta warszawskiego, biorąc pod uwagę tylko historię Powstania ​ getcie, czy Powstania Warszawskiego i zniszczeń, jakich dokonano na tych terenach, wiązać powinno się z w zapewnieniem szczególnej staranności przez wykonawcę przy realizacji tego projektu. Z uwagi na wyjątkowość zamierzenia, Izba uważa, że Zamawiający ma prawo wymagać, by podmiot wybrany gwarantował najwyższą jakość wykonania, przez co rozumieć należy również sprawny proces usuwania wad i usterek. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że proces ten będzie odbywał się według procedury określonej ​ par. 21 wzoru umowy, a więc w porozumieniu z Wykonawcą. w Przechodząc do analizy zarzutów odwołania dotyczących wygórowanej wysokości kar umownych i ich limitu, w zasadzie można stwierdzić, że Odwołujący arbitralnie przyjął taki charakter postanowień umownych. Odwołanie nie zawiera w tym zakresie uzasadnienia zarzutów, z którego wynikałoby, że rzeczywiście mamy do czynienia z takim zjawiskiem. Zdaniem Izby ustalony limit 20% wynagrodzenia umownego netto jest racjonalny i​ przemyślany przez Zamawiającego. Nie jest to poziom niespotykany w zamówieniach publicznych, a raczej wręcz odwrotnie – wyjątkowo często spotykany, uznać więc można, że odpowiadający praktyce rynku zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał szereg postępowań o udzielenie zamówień publicznych, gdzie zarówno wysokość poszczególnych kar, jak również limit kar zostały ustalone na zbliżonym poziomie do przedmiotowego wzoru umowy. Dodatkowo na rozprawie Zamawiający złożył wyciągi z​ raportów dla spółek giełdowych, z których wynika, że również w ramach rynku kontraktów prywatnych zawieranych przez przedsiębiorców, limity określane są na podobnym poziomie. Izba uważa, że limit ten stanowi zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia. Mało prawdopodobne jest by wysokość poszczególnych kar czy limit o takim progu procentowym doprowadził do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. Jak wynika z​ orzecznictwa: „(..) i maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy” (tak wyrok KIO z 28.12.2018 r., sygn.. akt KIO 2574/18). Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie sformułował postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobodę Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, czy uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy. Ustalone zasady naliczania kar umownych nie naruszają w ocenie Izby zasad swobody umów i spełniają funkcję dyscyplinującą i stymulującą Wykonawców. Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. KIO 1079/23 Z zapisów pkt 11 d) preambuły wzoru umowy wynika, że Wykonawca oświadcza ​i zapewnia, że: ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i​ kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie z​ dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j. ​ z dnia 2022.04.19 z późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że postanowienia preambuły pozwalają odkodować główne cele, okoliczności zawarcia i zakładany sposób realizacji danej umowy przez jej strony (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 11 lutego 2016 roku, sygn. akt III Ca 73/16). Postanowienia preambuły mogą także odnosić się do okoliczności zawarcia konkretnej umowy, zwłaszcza jeśli pewne okoliczności mają dla stron znaczenie, co treść samej preambuły ma podkreślać. Treść preambuły może odnosić się do stron umowy, okoliczności jej zawarcia, dokumentów powiązanych z umową (np. uchwały organu upoważniającej do zaciągnięcia określonego zobowiązania). Treść preambuły jest częścią umowy zawieranej przez strony, toteż może podlegać wykładni, tak jak i same postanowienia regulujące dany stosunek umowny. Pomaga także w interpretacji tych postanowień. Często preambuła stanowi wstęp do umowy, pokazuje i opisuje okoliczności, które towarzyszą zawarciu umowy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w preambule podkreśla cel zawarcia umowy oraz cel samego przedsięwzięcia, istotność projektu, główne cechy budynku, ​ którym powstać ma muzeum, wskazuje na jakich dokumentach bazuje. Treść punktu kwestionowana przez w Odwołującego 1 nawiązuje do aktów prawa powszechnego, które ​ ocenie Zamawiającego mają szczególne znaczenie dla osiągnięcia celu. Zamawiający wymienia ustawy: Prawo w budowlane i ustawę o ochronie zabytków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1 Izba nie uważa, aby Zamawiający żądał od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że przyjmuje on na siebie wszelkie ryzyka, w tym wykraczające poza treść przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej. Zamawiający w punkcie 11d) podkreśla historyczny charakter samego budynku, ​ którym wykonywane będą prace. Wskazuje, że objęty jest on ochroną konserwatora zabytków, co oznacza, że w dotyczą go dodatkowe regulacje, nie zawsze stosowane przy wykonywaniu robót budowlanych. Treść postanowienia zdaniem składu orzekającego Izby ma na celu zaznaczenie z jakimi innymi niż zazwyczaj, ryzykami Wykonawca może mieć do czynienia, bazując zwłaszcza na udostępnionej dokumentacji projektowej. Zamawiający podkreśla, że ryzyko to Wykonawca powinien wziąć pod uwagę przy wycenie oferty i​ ustaleniu poziomu wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Izba nie odczytuje treści przywołanego punktu jako „nieuprawnioną próbę przerzucenia na Wykonawcę wszelkiej odpowiedzialności za realizację procesu budowalnego w zakresach nie wynikających wprost z dokumentacji projektowej”. Postanowienie to nawiązuje do doświadczenia, którego Zamawiający wymaga od Wykonawców, mianowicie doświadczenia w realizacji obiektów objętych ochroną konserwatorską. W ten sposób Zamawiający podkreśla i zaznacza, ż​ e okoliczność ta może mieć wpływ na przebieg realizacji inwestycji, a Wykonawca posiadający doświadczenie przy realizacji podobnych projektów, powinien taki wpływ zidentyfikować i wycenić. W par. 27 Zasadnicze ryzyka – Zamawiający podaje, że: 1.Strony wskazują, że z uwagi na lokalizację Inwestycji, zasadnicze ryzyka obejmują: (a)konieczność prowadzenia badań archeologicznych i możliwość czasowe wstrzymania wykonywania Robót w związku z powyższym; (b)wystąpienie skomplikowanych warunków gruntowo – wodnych; (c)możliwość wystąpienia na Placu Budowy niewypałów [niewybuchów], amunicji, materiałów wybuchów i/lub innych niebezpiecznych substancji i możliwość czasowe wstrzymania wykonywania Robót w związku z powyższym; (d)inne wskazane w Umowie ryzyka. 2.W przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak – na stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie z § 26 [Roszczenia Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia finansowe związane z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i ich konsekwencjami są wyłączone. Dokonując analizy postanowień par. 27 ust. 2 wzoru umowy, Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jako istotne dla sprawy Zamawiający zidentyfikował ryzyka związane z​ koniecznością prowadzenia badań archeologicznych (budynek zabytkowy, objęty nadzorem konserwatora zabytków), skomplikowane warunki gruntowe, możliwość wystąpienia niewypałów z uwagi na położenie budynku i funkcje, jakie w przeszłości pełnił. Zamawiający odnosi się więc do tych elementów, które wynikają z dokumentacji projektowej, którą dysponuje i przekazuje Wykonawcy oraz wiedzy dodatkowej, o charakterze historycznym, która także podkreślana jest przez Zamawiającego w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w wielu miejscach ​ SW Z, OPZ, czy umowie wspomina o położeniu budynku, otoczeniu budynku, prowadzeniu głębokich wykopów w w zestawieniu z warunkami gruntowymi i działaniami wojennymi, które ​ szczególności dotyczyły tego terenu. Zamawiający nawiązuje także do innych wskazanych ryzyk wymienionych w w umowie. Nie są to więc ani elementy ukrywane przez Zamawiającego, ani trudne do zidentyfikowania dla każdego Wykonawcy, zwłaszcza, że zamówienie kierowane jest do profesjonalistów, od których można żądać podwyższonej staranności przy realizacji zamierzenia inwestycyjnego. Uprawnieniem Wykonawcy pozostaje te ryzyka wycenić, przy świadomości charakteru obowiązującego w umowie wynagrodzenia. Dodatkowo zauważyć należy, iż postępowanie prowadzone jest w trybie dwustopniowym, gdzie jednym z elementów jest dialog Zamawiającego i Wykonawców. Trudno Izbie przyjąć, że podczas tych rozmów Wykonawcy oraz sam Zamawiający nie są ​ stanie wzajemnie przekazać sobie informacji istotnych dla każdej ze stron, a mających wpływ na wykonanie w przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Na pewno zdobyta ​ ten sposób wiedza o przedmiocie zamówienia jest szersza i bardziej szczegółowa niż przy postępowaniu w prowadzonym w trybie podstawowym. Dodatkowo Zamawiający przewidział możliwość prowadzenia przez Wykonawców wizji lokalnej, a jak wynika z przebiegu rozprawy, Zamawiający daje możliwość nawet kilkukrotnych wizyt na terenie obiektu, z​ czego Wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert, korzystają. Zatem w ocenie Izby nieuprawnione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający próbuje przerzucić na Wykonawców ryzyko, które nawet przy zachowaniu należytej staranności nie dało się zidentyfikować. Zamawiający w tym paragrafie nie wymaga w ocenie Izby żadnych wyjątkowych, czy ekstraordynaryjnych umiejętności od Wykonawcy, zwraca jednak uwagę, na konieczność wnikliwej i starannej wyceny ryzyk, bowiem Zamawiający dopuszcza wydłużenie czasu na realizację zadania bez możliwości podniesienia wynagrodzenia. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc należycie skalkulować dane ryzyko wiedząc, że jego wystąpienie nie będzie oznaczało możliwości uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Zamawiający nie żąda wyceny ryzyk, które nie są znane, trudne do zidentyfikowania, ale wyceny tych, które w sposób jednoznaczny zostały wskazane w dokumentach postępowania. W przypadku par. 17 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający określił, że „Wykonawca potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej, jak i innej dokumentacji [​ jak wymieniono w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których wykonanie jest niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonywanej działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na etapie zawierania Umowy dokumentacji lub obowiązujących przepisów Prawa, nie obciąża Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte jest Umową i wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy na jej podstawie. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe i​ warsztatowe dla rozwiązań będących przedmiotem jego wyboru lub jego wniosków”. Celnie i zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że sytuacja, do której nawiązuje par. 17 ust. 4 wzoru umowy dotyczy elementów, które Wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł zidentyfikować. Innymi słowy, Wykonawca odpowiada za elementy, które uwzględniając zawodowy charakter jego działalności, zidentyfikował na wcześniejszym etapie, ale nie zawiadomił o tym Zamawiającego, licząc w przyszłości na dodatkowe wynagrodzenie za realizację przykładowo robót dodatkowych. Zamawiający słusznie podkreśla, że Wykonawca zobowiązany jest sprawdzić otrzymaną dokumentację i dokonać jej analizy. Zamawiający nie oczekuje, że Wykonawca przyjmie na siebie ryzyko wyceny oraz wykonania elementów, których nawet przy zachowaniu należytej staranności nie dało się zidentyfikować. Zamawiający chce jedynie, by wykonawca rzetelnie, zgodnie ze sztuką, sprawdził dokumentację, wziął pod uwagę wszystkie znane uwarunkowania i był świadomy, że musi je wykonać w ramach wynagrodzenia ofertowego. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący1 nie stawia zarzutu nieprawidłowego, nierzetelnego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wymaga również od Odwołującego 1 zastępowania Zamawiającego i dogłębnej weryfikacji projektu budowlanego. Zamawiający wymaga jedynie zachowania należytej staranności przy ocenie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie przekazanych dokumentów. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1005/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Fudeko spółka akcyjna w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Fudeko spółka akcyjna w Gdyni w kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1005/23 Uz as adnienie I. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku; Numer referencyjny: ZP 3-2023. W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Fudeko spółka akcyjna w Gdyni (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 131 ust. 2 PZP w zw. z art. 283 PZP poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, tj. wyznaczenie minimalnego ustawowego, 7-dniowego terminu składania ofert, liczonego od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, podczas gdy w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 8, ust. 7) Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wskazanym jest aby Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienia dokonali wizji lokalnej w celu zapoznania się samodzielnie z ich stanem, pozostającym w nich wyposażeniem i na tej podstawie – dokonania ustalenia sprzętu, którego uzupełnienie będzie według wykonawców niezbędne dla realizacji usług zgodnie z wszelkimi wymogami Zamawiającego, jak również prac remontowych lub innych prac związanych z dostosowaniem i adaptacją pomieszczeń, wobec czego Zamawiający powinien był wyznaczyć termin składania ofert dłuższy od ustawowego terminu minimalnego; 2) art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 283 PZP poprzez ustalenie odmiennego terminu składania ofert w dokumentacji przetargowej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. termin 13 kwietnia 2023 r., godz. 10:00 w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ, natomiast 12 kwietnia 2023 r., godz. 12:00 na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz zaproszeniu do wzięcia udziału w postępowaniu; 3) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez zaniechanie ustalenia warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy w zakresie realizacji usług całodziennego żywienia zbiorowego, podczas gdy w poprzednim postępowaniu, unieważnionym w dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający określił w/w warunek jako: c) należycie wykonuje lub wykonał w ciągu ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę żywienia całodziennego, która była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy dla zakładów żywienia zbiorowego typu zamkniętego w rozumieniu ustawy oraz przygotowanie i transport gotowych posiłków dla ww. zakładów w ilości mnie mniejszej niż średnio po 140 śniadań, obiadów i kolacji w ciągu jednego dnia. Powyższą ilość należy wyliczyć jako średnią arytmetyczną z okresu dowolnych kolejnych 12 miesięcy, w których usługa była świadczona. UWAGA! Zamawiający uzna także za spełnienie postawionego warunku, gdy wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje usługi jednocześnie na rzecz kilku podmiotów tj. zakładów żywienia zbiorowego typu zamkniętego i usługi te były świadczone nieprzerwanie, w tym samym czasie przez okres co najmniej 6 miesięcy, pod warunkiem, że suma przygotowanych posiłków na rzecz wszystkich podmiotów nie była mniejsza niż średnio po 140 śniadań, obiadów i kolacji w ciągu jednego dnia. Powyższą ilość należy wyliczyć jako średnią arytmetyczną z okresu kolejnych 12 miesięcy, w których były świadczone usługi realizowane w tym samym czasie i w konsekwencji tego ukształtowanie zasad udzielania zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia; 4) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, tj. poprzez zastrzeżenie szeregu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy; 5) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 PZP i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej jako: k. c.) oraz art. 431 PZP poprzez sformułowanie w treści projektowanych postanowień umownych – postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny 3 i praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin realizacji przekracza 6 miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania zamówienia; 6) art. 8 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 431 w zw. z art. 16 i art. 17 PZP w zw. z art. 5 i art. 353(1) k. c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c. poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę oraz poprzez zaniechanie zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy sposobu weryfikacji faktu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w ramach którego Wykonawca miałby możliwość zajęcia w tym przedmiocie własnego stanowiska. W konsekwencji tak postawionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, biorąc pod uwagę możliwość, a nawet wskazanie przez Zamawiającego odbycia przez Wykonawców wizji lokalnej pomieszczeń w celu zapoznania się samodzielnie z ich stanem, pozostającym w nich wyposażeniem i na tej podstawie – dokonania ustalenia sprzętu, którego uzupełnienie będzie według wykonawców niezbędne dla realizacji usług zgodnie z wszelkimi wymogami Zamawiającego, jak również prac remontowych lub innych prac związanych z dostosowaniem i adaptacją pomieszczeń; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu zmiany projektowanych postanowień umownych w zakresie klauzul waloryzacyjnych, w szczególności § 12 ust. 1 pkt 1) – 6), np. w poniższy sposób: § 12 Zmiany umowy 1. W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, dopuszczalna jest zmiana wynagrodzenia brutto oraz netto, na zasadach określonych w poniższych punktach: 1 .) Zmiana wynagrodzenia (cen jednostkowych) określonego w umowie może nastąpić, jeżeli poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy obliczany względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie (obowiązujących w miesiącu, w którym upłynął termin składnia ofert) rozumiany jako obniżenie lub podwyższenie, przekroczył 3%, 2 .) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, o którym mowa w pkt. 1) powyżej, jest określany: a) w przypadku dokonywania pierwszej zmiany wynagrodzenia: w oparciu o skumulowaną (liczoną narastająco) wartość miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (w relacji miesiąc do miesiąca poprzedzającego) ogłaszanych przez Prezesa GUS na stronie internetowej, w miesiącach następujących po miesiącu, w którym upłynął termin składnia ofert; b) w przypadku dokonywania drugiej i kolejnych zmian wynagrodzenia: w oparciu o skumulowaną (liczoną narastająco) wartość miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (w relacji miesiąc do miesiąca poprzedzającego) ogłaszanych przez Prezesa GUS na stronie internetowej, w miesiącach następujących po ostatnim miesiącu uwzględnionym przy obliczaniu poprzedniej zmiany wynagrodzenia. 3 .) W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów zgodnie z pkt 1 i 2, ceny jednostkowe za dostawy niewykonane do dnia wskazanego w pkt. 4 (oraz w konsekwencji wartość całkowitego wynagrodzenia) może ulec zmianie (odpowiednio: obniżeniu lub podwyższeniu) o kwotę wynikającą z tak obliczonego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów. 4 .) Zmiana cen jednostkowych i wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu będzie się odnosiła wyłącznie do cen jednostkowych usług realizowanych od dnia, od którego zmianie uległ bądź ulegnie koszt realizacji przedmiotu umowy, nie wcześniej jednak niż od pierwszego dnia miesiąca, w której Strona złożyła wniosek o dokonanie zmiany wynagrodzenia. 5 .) Zmiana cen jednostkowych i wynagrodzenia określonego w umowie jest dopuszczalna po upływie każdych 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 6 .) Każdorazowa zmiana wynagrodzenia (podwyższenie lub obniżenie) nie może przekroczyć (sumarycznie) 15% wynagrodzenia obowiązującego przed zmianą. 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie doświadczenia Wykonawcy, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z projektowanych postanowień umowy kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych poprzez: a) usunięcie z projektowanych postanowień umowy ust. 16 § 13 projektowanych postanowień Umowy, ewentualnie zastrzeżenie kary umownej w wysokości adekwatnej do naruszenia (np. 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto Wykonawcy); b) zastrzeżenia w projektowanych postanowieniach Umowy, że odniesienie się przez Zamawiającego do kary umownej liczonej od wartości Umowy brutto, jest tożsame z niezrealizowaną wartością umowy brutto; c) zastrzeżenia w projektowanych postanowieniach Umowy, że każdorazowe naliczenie kary umownej poprzedzone zostanie postępowaniem wyjaśniającym, w ramach którego Wykonawca będzie miał możliwość zaprezentowana własnego stanowiska w zakresie zasadności nałożenia kary umownej. W szczególności każdorazowe naliczenie kary umownej z tytułu niewłaściwego wykonania Przedmiotu umowy uzależnione będzie od uprzedniego sporządzenia protokołu, potwierdzającego niewłaściwe wykonanie usługi, podpisanego przez obie Strony; 5) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia. W dniu 19 kwietnia 2023 r., w odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed otwarciem rozprawy, Zamawiający oświadczył, że: „W zakresie zarzutu 1 – wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, tj. wyznaczenie minimalnego ustawowego terminu podczas gdy Zamawiający przewiduje możliwość dokonania wizji lokalnej, wobec czego Zamawiający powinien był wyznaczyć termin składania ofert dłuższy od ustawowego terminu minimalnego, Zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. W zakresie zarzutu 2 – ustalenie odmiennego terminu składania ofert w dokumentacji przetargowej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania, Zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. W zakresie zarzutu 5 - postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny i praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin przekracza 6 miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania, Zamawiający oświadcza, że uwzględnił odwołanie w części i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części. W zakresie zarzutu 6 – określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę oraz poprzez zaniechanie zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy sposobu weryfikacji faktu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w ramach którego Wykonawca miałaby możliwość zajęcia w tym przedmiocie własnego stanowiska, Zamawiający oświadcza, że uwzględnił odwołanie w części i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części”. Równocześnie Zamawiający wnosił o: 1) oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutu 3 – poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez zaniechanie ustalenia warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy w zakresie realizacji usług całodziennego żywienia zbiorowego, 2) oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutu 4 – poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny tj. poprzez zastrzeżenie szeregu kar umownych za niewykonanie i nienależyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy, 3) oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutu 5 – poprzez sformułowanie w treści projektowanych postanowień umownych – postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny i praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin przekracza 6 miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania, 4) oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutu 6 – określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę, 5) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 21 kwietnia 2023 r. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Cofnięcie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego” oświadczył, że cofa odwołanie „w pozostałej części, tj. w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego”. II. Biorąc pod uwagę opisane wyżej oświadczenia Zamawiającego (o uwzględnieniu części zarzutów odwołania) i Odwołującego (o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania) Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 522 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z przywołanym przepisem, koszty postępowania znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględni w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostaną przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Dlatego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………… 9 …

…Sygn. akt: KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23, I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23, II.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 954/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: -wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie odwołujących, -wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie odwołującego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3.art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie: 1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej 2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”. Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom. W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp. W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa. Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy. Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty. Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r. Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron. Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania. W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy. W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków. Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty. Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach. W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs). Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy. Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy). W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy. Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu. W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia. Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie. Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia). Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”. Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu. Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany. Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy. Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik. Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg. Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości. Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert. Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy. Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku. Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy. W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie. Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych. Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP). Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie: 2) art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. 3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części. 4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. 5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6) art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części; 7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Odwołujący PKS wniósł o o: 1) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o: 2)o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ. 3)Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne p…

…Sygn. akt:KIO 528/23 WYROK z dnia 16 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Aleksandra Kot Małgorzata Jodłowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2023 roku przez odwołującego YLE INŻYNIEROW IE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, orzeka: 1.Umarza postepowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.2 petitum odwołania w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do rozdzielenia funkcji Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, jako zbędne. 3.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do załącznika nr 3 do OPZ „Harmonogram Rzeczowo Finansowy” i nakazuje zmianę pkt 6 załącznika nr 3 do OPZ w taki sposób aby była możliwość jego realizacji z uwzględnieniem terminów wynikających z obowiązujących przepisów prawa. 4.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do udostępnienia pełnej treści „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego”i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie pełnej treści „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego” wraz z załącznikami. 5.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 6.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego 12/14 w i Zamawiającego w 2/14 i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 6.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 657 zł 20 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą 2/14 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą i z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt:KIO 528/23 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice — Pyskowice Miasto dla przywrócenia połączenia na trasie: Katowice — Gliwice — Pyskowice Miasto” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej — Kolej + do 2029 roku”, nr postępowania: 9090/1REZA4/02584/00616/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 035-103208. W postępowaniu tym wykonawca YLE INŻYNIEROW IE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3551 Kodeksu cywilnego, przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2)art 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, przez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców — Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 3)art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, przez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożlwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w §21 ust. 8 Tomu II SW Z — Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z 21 W U za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł: 1)na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, 2)na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp – o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/modyfikację wskazanych w odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu, W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku podmiotów świadczących szeroko rozumiane usługi projektowe, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego postanowienia zawarte w SW Z naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący argumentował, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w sformułowaniu postanowień SW Z oraz projektu umowy w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z ważniejszych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który bezpośrednio rzutuje zarówno na wysokość cen ofert składanych w postępowaniu, jak i na ich zawartość. Dlatego istotnym jest, aby został on sporządzony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami wskazanymi Pzp. Odwołujący podkreślił, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania. Odwołujący wskazał, że sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest nie tylko zobowiązaniem Zamawiającego, które wynika z zacytowanych powyżej przepisów prawa, lecz leży również w interesie samego Zamawiającego, bowiem jeśli wykonawcy doskonale znają szczegóły przyszłego zamówienia, to są wówczas w stanie bardzo precyzyjnie określić cenę składanej oferty, bez zakładania zbędnych nadwyżek związanych z ponoszeniem różnego rodzaju ryzyk. Zdaniem Odwołującego, w takim przypadku występuje znacznie mniejsze ryzyko niedoszacowania przez wykonawcę prac, które zostały ogólnikowo opisane w OPZ a w konsekwencji nienależytego wykonania umowy lub w ogóle niewykonania umowy (tak wyrok KIO z dnia 12.02.2021 r., sygn. akt. 69/21). Powinnością Zamawiającego jest zatem sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Ø pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (pkt 2 i 3 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazuje, że: „Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: (...) pkt 10) innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd.”. [podkreślenie własne Odwołującego] Odwołujący wskazał, że powyższe sformułowanie, referujące do „innych”, nieokreślonych dokumentów i stanowi otwarty katalog dokumentacji, do opracowania, której będzie zobowiązany wykonawca. Odwołujący wskazał, że jego żądanie w tym zakresie sprowadza się do wskazania przez Zamawiającego konkretnej listy dokumentów, których wykonanie jest przedmiotem zamówienia. Brak powyższych informacji (dookreślenie listy dokumentów) powoduje niemożność określenia na etapie nie tylko samego Postępowania (przygotowania i złożenia oferty), ale przede wszystkim na etapie realizacji — zakresu zobowiązania wykonawcy. Aktualna treść ww. pkt 2.2. ppkt 10) OPZ jest, w ocenie Odwołującego, nieprecyzyjna i ogólnikowa, co uniemożliwia złożenie oferty. Wykonawca pozostaje w niepewności, w szczególności jest pewien kiedy będzie znane, jakie inne dokumenty Zamawiający będzie oczekiwał i ile czasu będzie konieczne na ich sporządzenie lub uzyskanie - co stanowi ryzyko niemożliwe do określenia w kontekście wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac. Ø pkt 2.2. OPZ ppkt 14 i 15 (pkt 4 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga: „Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany w szczególności do: (...) 14) przygotowania treści umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo Wykonawcy wraz z Zamawiającym w procesie ich podpisywania, 15) uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich (…)” Ø pkt 4.3.1 OPZ — „Inwentaryzacje i uzgodnienia” (pkt 5 uzasadnienia odwołania) Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazano, iż wykonawca w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie, wymienione w ww. punkcie OPZ w bardzo szerokim zakresie. (pkt 6-10 uzasadnienia odwołania) W odniesieniu do ww. pkt 2.2. OPZ ppkt 14 i 15 oraz pkt 4.3.1 OPZ Odwołujący wskazał, że nałożenie na wykonawcę (Projektanta) obowiązku uzyskania i uzgodnienia określonych warunków z gestorami sieci, podmiotami trzecimi, rodzi zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy, a co bardziej znamienne jest to ryzyko niemierzalne i nie dające się na etapie przygotowania oferty, czy realizacji zamówienia sparametryzować/wycenić. Odwołujący wyjaśnił, że zwyczajowo umowy przyłączeniowe i kolizyjne oraz ich warunki określają gestorzy, a projektant nie ma wpływu na ich treść; nie może przyjąć wobec tego na siebie ryzyka pozyskania takich uzgodnień, czy ustanowienia określonych praw służebnych. Zdaniem Odwołującego, obciążenie w tym zakresie projektanta koniecznością uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich implikuje konieczność nie tylko podjęcia określonych negocjacji przez projektanta z właścicielami nieruchomości w zakresie ustanawiania np. służebności (tutaj problem niedającego się określić czasu na ukończenie/ nieuzasadnione wydłużenie czasu realizacji zamówienia przez projektanta), ale i osiągnięcie określonego rezultatu, który nie jest i nie może być zależny od samego projektanta. W zakresie pkt 4.3.1 OPZ„Inwentaryzacje i uzgodnienia”, Odwołujący wskazał, że on nakłada na projektanta obowiązek uzyskania: „...inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia”. Sformułowanie to stanowi, zdaniem Odwołującego, podobnie jak powyżej w pkt 3, katalog otwarty, uniemożliwiający de facto określenie pełnej treści zobowiązania wykonawcy. Odwołujący proponuje, aby określone w powyżej przywołanych postanowieniach OPZ uzgodnienia, mające stanowić zobowiązania wykonawcy dookreślić w postaci zamkniętego katalogu i ograniczyć co najwyżej do obowiązku przygotowania przez wykonawcę kompletnego wniosku do właściwego organu celem finalnego pozyskania wymaganego zezwolenia (czy szerzej uzgodnienia). Ponadto w zakresie pkt 2.2. OPZ ppkt 15 Odwołujący proponuje, aby działania projektanta ograniczyć tylko do odpowiedzialności za przygotowanie stosownego wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym. Następnie z zakresie § 20 ust. 4 i 5 Tom II — Warunki Umowne Odwołujący żąda wskazania/doprecyzowania, że w sytuacji, kiedy opóźnienia w wydaniu decyzji/uzgodnieniu warunków z gestorem, wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (np. zakwestionowanie przez inwestora lub brak akceptacji warunków technicznych lub warunków umowy przyłączeniowej/kolizyjnej przez inwestora) to nie obciąża to wykonawcy, co uzasadnia stosowne roszczenie o przedłużenie czasu na ukończenie (innymi słowy — stanowi ryzyko czasowe Zamawiającego a nie projektanta). W kontekście pkt 4.3.1. OPZ Odwołujący żąda, aby Zamawiający opublikował pełną treść sporządzonego „Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego”i wskazał w dokumentacji zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w studium, a wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i czasowe Zamawiającego. Takie żądanie ma na celu wyraźne rozdzielenie ryzyk, które wyjściowo obciążają jedną ze stron umowy. Sytuacja, w której — w przypadkach niewyartykułowanych wprost w dokumentacji zamówienia — dochodzi do konfliktów lub „niemożności wyraźnego podjęcia decyzji” finalnie obciążają samego wykonawcę jest podstawowym argumentem na wskazane powyżej żądania Odwołującego, mającego wieloletnie doświadczenia z realizacji tożsamych zamówień. Ø Pkt 2.2. OPZ (pkt 11 i 12 uzasadnienia odwołania) W ocenie Odwołującego, w kontekście wskazanej powyżej konieczności pozyskania przez wykonawcę niezbędnych „pozwoleń, uzgodnień, opinii” od podmiotów trzecich pojawiają się daleko idące niejasności wynikające z braku doprecyzowania zakresu i formy działania wykonawcy w jego partycypacji przy pozyskiwaniu rzeczonych zgód. Pkt 2.2. OPZ jest nieprecyzyjny w zakresie działania (pełnomocnictwa do działania) wykonawcy, kiedy referuje do takich sformułowań, jak: Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym przygotuje i uzgodni... Wykonawca wraz z Zamawiającym będzie uczestniczył w procesie uzgodnień . Wykonawca, w porozumieniu z Zamawiającym, na wskazanym etapie uzgodni zapisy porozumień z odpowiednimi interesariuszami. Odwołujący wskazał, że ze względu na charakter oczekiwanych działań wykonawcy, które polegają na de facto występowaniu i negocjowaniu w imieniu Zamawiającego formuły prawnej określonych uzgodnień, konieczne jest jednoznaczne określenie pełnomocnictw (zakresu działania wykonawcy), które odnosiłyby się do określonego rezultatu działania, jaki obciążałby wykonawcę, a nie tylko samego, niedookreślonego stanu działania. Dokonując rewizji wskazanych powyżej nieprecyzyjnych sformułowań Odwołujący wskazał, że należy określić wprost czy przykładowo projektant może sam wystąpić o określone warunki, uzgodnienia, decyzje (np. środowiskowe, lokalizacyjne, PnB) oraz czy materiały do tych wystąpień podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego oraz ile ten proces zatwierdzania maksymalnie trwa (powinien trwać). Odwołujący uzasadnił, że powyższe żądanie wynika z konieczności wyraźnego rozdzielenia obowiązków (kompetencji) stron umowy o zamówienie publiczne, tak aby można było na etapie realizacji umowy bez większych wątpliwości określić nie tylko zakres obowiązków danej strony, ale przede wszystkim maksymalnie uniezależnić działania jednej strony od drugiej. Sam niedookreślony obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy, bez sprecyzowania rezultatu tych działań może negatywnie wpływać na etapie realizacji na konkretne określenie konkretnych czynności, do wykonania których zobowiązana jest dana strona (jak formalnoprawne złożenie wniosku, przygotowania operatu, czy zatwierdzenie określonego projektu dokumentu etc.). Odwołujący wskazał ponadto, że żądanie to jest też o tyle zasadne, że doprowadzi także do ujednolicenia i przejrzystości w treści całego OPZ. Przykładowo w pkt 3.1 OPZ Zamawiający potrafił — w niektórych miejscach sprecyzować formę działania wykonawcy, jak np. wskazując, że: „Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa... ” (str. 16 OPZ). Ø pkt 3,1 OPZ — „Założenia ogólne dla Wykonawcy” (pkt 13 uzasadnienia odwołania) Z postanowienia tego wynika, że w celu należytego wykonania Umowy zakłada się „współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego” oraz że Zamawiający „będzie udzielał niezbędnych informacji” dla wykonawcy. Jak wskazano w pkt 10 powyżej, niedookreślenie zakresu nie tylko określonych działań, ale także czasu reakcji drugiej strony, powoduje niejednokrotnie spory i nieuzasadnione błędy w komunikacji przekładające się następnie na terminowość realizacji działań wykonawcy. Wobec powyższego Odwołujący wnosi, aby w zakresie pkt 3.1. ppkt 1 OPZ w odniesieniu d o „l) współpracy oraz pomocy ze strony Zamawiającego... ” - dodać doprecyzowanie/ odniesienie, referujące do obowiązującej u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMSPW-09 (Bezpieczne projektowanie infrastruktury kolejowej i zasady współpracy z projektantami). W ocenie Odwołującego bezpośrednie przywołanie w treści OPZ rzeczonej procedury pozwoli, w razie wątpliwości interpretacyjnych, czy „zakłóceń we współpracy stron umowy”, odwołać się do określonych postanowień procedury, określającej chociażby zasady obiegu dokumentacji, zgłaszania uwag etc. Ponadto powołanie się w OPZ na wskazaną — aktualną i także załączoną do dokumentacji zamówienia procedurę nr SMS-PW-09 ma także i tę zaletę, że wykonawca będzie miał w pełni wiedzę, jakie wprost procedury go obowiązują (w szczególności, że ta wskazana, postulowana, rozwiązuje wiele sytuacji konfliktogennych, co jest podstawą stawianych zarzutów. Podstawą powyższego żądania Odwołującego jest fakt, że procedura ta jest tylko pośrednio przywołana przez Zamawiającego, ponieważ w OPZ Załącznik 1 jest wskazane odniesienie do przepisów i regulacji Zamawiającego umieszczonych na serwerze. Odwołujący podniósł, że treść serwera może ulec zmianie bez wiedzy wykonawcy. Ponadto problemem technicznym, ale w pełni zasadnym, jest pytanie — czy i w jakim zakresie wykonawca powinien śledzić/ monitorować i porównywać rozliczne dokumenty wewnętrzne krajowego inwestora. Praktyką jest, że niektórzy wykonawcy dla jednoznaczności umownych zobowiązań robią „zdjęcie fotograficzne” treści serwera zamawiającego na dzień złożenia umowy. Niemniej jednak jest to tylko zapis, który nie odzwierciedla wprost samej treści widniejących na serwerze załączników, których treść może być zmieniona bez zmiany tytułu samego pliku (załącznika). Aktualne brzmienie wskazanego załącznika nr 1 pozwala Zamawiającemu zmienić dowolnie treść umowy (poprzez zmianę treści regulacji/przepisów wewnętrznych) nawet bez informowania o tym projektanta (wykonawcy). Dlatego też — Odwołujący wprost żąda, co wydaje się tylko kwestią ściśle techniczną Zamawiającego, aby wprost odwołać się w dokumentacji zamówienia do określonej procedury wewnętrznej Zamawiającego (aktualnej) i co znamienne, załączenie tej procedury do dokumentacji zamówienia. Pozwoli to uniknąć wskazanych wątpliwości/ nieprawidłowości. Ø Hierarchia dokumentów (pkt 14 uzasadnienia odwołania) W powyższym kontekście Odwołujący żąda uzupełnienia S 2 ust. 5 Projektu Umowy (Tom II SW Z) o umieszczenie regulacji dot. pierwszeństwa dokumentów, jak niżej: 1)Przepisy prawa krajowego i europejskiego 2)Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy. 3)Specyfikacja Warunków Zamówienia („SW Z”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy). 4)Regulacje i przepisy wewnętrzne Zamawiającego 5)Oferta z dnia wraz z załącznikami do tej Oferty. Ø pkt 3.3. OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” (pkt 15 -18 uzasadnienia odwołania) Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt tym wskazano na obowiązek wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych/przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających zamówienie oraz na obszarze jego oddziaływania. W pkt 3.2. OPZ„Rodzaje ryzyka” Zamawiający wskazał także, że głównym ryzykiem zamówienia jest wzajemne powiązanie zadań określonych w OPZ w kontekście pozyskania niezbędnych zgód i pozwoleń. Implikuje to konieczność wzięcia na wykonawcę ryzyka „niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych”, co może wprost wydłużyć okres ich uzyskiwania w zakresie zgodnym z interesem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że działania podmiotów trzecich (tutaj organów administracyjnych) nie mogą obciążać wykonawcy, stanowić dla niego wyraźnie wyartykułowane w OPZ ryzyko. Zamawiający objęte niniejszym Postępowaniem zamówienie na podstawie umowy z władzami lokalnymi (takie są podstawowe założenie programu „Kolej Plus”) i jeżeli decyzje władz lokalnych wymagają odwołania w rozumieniu Zamawiającego, to wpływ czasowy nie może, zdaniem Odwołującego, stanowić ryzyka projektanta. To samo dotyczy określonego w pkt 3.2 OPZ ppkt 4) ryzyka i zagrożenie dot. „zmiany w materiałach przetargowych które mogą być zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe” (str. 17 OPZ). Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający na skutek działania strony trzeciej zażąda zmiany w zatwierdzonej przez siebie dokumentacji, to koszt i czas wykonania tej zmiany nie może stanowić ryzyka wykonawcy. Takie zdefiniowanie ryzyka i zagrożenia, które nie pozwala na jego parametryzację przez wykonawcę (określenie prawdopodobieństwa wystąpienia, wyceny, uwzględniania ryzyka w cenie oferty etc.) jest niedopuszczalne w ramach wymogów jednoznaczności i precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że powyższe żądanie ma konkretny wymiar praktyczny. Zgodnie bowiem z § 20 ust. I pkt 2) Tom II — Warunki Umowne „w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności: a)opóźnienie w wydaniu przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b)odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę;” istnieje możliwość zmiany postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty. Niemniej jednak, jeżeli warunkiem dokonania ww. zmiany jest „niezawinienie po stronie wykonawcy”, a w OPZ ryzykiem niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych obciąża się wykonawcę — to de facto wskazana podstawa zmiany umowy będzie niemożliwa do przeprocedowania. Wobec powyższego Odwołujący żąda wyraźnego wskazania w pkt 3.2 i 3.3. OPZ, że ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka związane z koordynacją tych — niezależnych od wykonawcy projektów — będą po stronie Zamawiającego. Ponadto Odwołujący żąda wskazania, że jeżeli działania w ramach innych projektów związane ze zgłaszaniem prac geodezyjnych (ZUD, inwentaryzacje powykonawcze, podziały działek, równolegle z projektowaniem prowadzone prace budowlane) prowadzone przez Zamawiającego, jego innych wykonawców lub strony trzecie wpłyną na dezaktualizację mapy do celów projektowych opracowanej w ramach zamówienia to ryzyko to w kontekście kosztu i czasu stanowi realizacji projektu będzie stanowiło ryzyko Zamawiającego, nie będzie obciążało wykonawcy. Ø pkt 4.2 OPZ — „Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia” (pkt 19 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że postanowienie to dotyczy licznych zobowiązań wykonawcy, jak chociażby konieczności oparcia się przez wykonawcę na określonych wytycznych funkcjonalnych, podjęcia działań optymalizacyjnych itp. Odwołujący żąda w tym zakresie doprecyzowania punktu przez jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia przez zobowiązanie wykonawcy do wizji lokalnej obiektów do remontu oraz określenie wymaganej minimalnej trwałości obiektu, którą Zamawiający oczekuje od projektanta (w celu oszacowania zakresu działań projektu remontu lub konieczności rozbiórki obiektu i zaprojektowania nowego). Takie doprecyzowanie pozwoli wykonawcy na dookreślenie zakresu jego zobowiązań umownych i tym samym pozwoli na rzetelną kalkulację ceny oferty. Na obecnym etapie brak informacji o wizji lokalnej w całym OPZ oraz brak określenia trwałości obiektów, które de facto stanowią zasadniczą część zadania wykonawcy, powoduje że OPZ w tym zakresie jest nieprecyzyjny. Ø pkt 4.3.3 OPZ „Koncepcja Programowo-Przestrzenna” (pkt 20 – 23) Odwołujący wyjaśnił, że wskazano w tym postanowieniu w sposób ogólny zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznie po podpisaniu umowy rozpoczęcia opracowania Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której mają zostać szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. Rzeczona Koncepcja ProgramowoPrzestrzenna (KPP) powinna według OPZ zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych w W SPP (Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne). Odwołujący żąda, aby jego zobowiązanie wynikające z opracowania Koncepcji Programowo-Przestrzennej nie odnosiło się do analizowania wszystkich koncepcji z W SPP, ale uwzględnienia tylko jednej koncepcji — Wariancie 1a. Zdaniem Odwołującego, konfrontacja zapisów pkt 4.3.3. OPZ (konieczność analizy wszystkich wariantów z W SPP) z obowiązkiem wynikającym z pkt 4.2 OPZ (Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia) wprowadza niejednoznaczność w określeniu pełnego zakresu zobowiązań projektanta. Zgodnie z pkt 4.2 OPZ — „W swoich działaniach wykonawca powinien opierać się na wytycznych funkcjonalnych wynikających z W SPP Wariant la - opracowanego na potrzeby zadania „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice - Pyskowice Miasto dla przywrócenia połączenia na trasie: Katowice - Gliwice - Pyskowice Miasto” w określonym w W SPP i wybranym przez Zamawiającego wariancie realizacji. Wyciąg z W SPP znajduje się w Załącznikunr 2” (str. 19 OPZ). Wariant 1a W SPP został opracowany na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, wobec tego nałożenie na wykonawcę — w sposób nieprecyzyjny, a co najmniej niejednoznaczny, wymagania analizowania wszystkich wariantów z W SPP, daje z jednej strony wykonawcy niepewność, co do rzeczywistego zakresu jego zobowiązania, w tym oszacowania niedopuszczalnego ryzyka, że Zamawiający powołując się na wskazany pkt 4.3.3. OPZ (konieczność analizy wszystkich wariantów z WSPP) wymusi na wykonawcy wykonanie dodatkowych zakresów analizy. Ponadto w odniesieniu do pkt 4.3.3. OPZ Odwołujący żąda wykreślenia zapisu o konieczności uwzględnienia zgodności opracowywanej Koncepcji Programowo Przestrzennej z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (DOŚ). Na etapie podejmowania zobowiązania wynikającego z niniejszego Postępowania zakres świadczeń wykonawcy powinien być doprecyzowany i przewidywalny, w taki sposób, aby chociażby oszacować nakład i zakres prac, nie wspominając o precyzyjnym oszacowaniu ceny ofertowej. Kluczowe jest wskazanie, że Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 3 (Harmonogram) oczekuje opracowania KPP w ciągu 45 dni od podpisania umowy oraz uzyskania ostatecznej DOŚ po 405 dniach. Z zapisu OPZ wynika, że wykonawca nie może wykonać KPP w terminie, ponieważ jest związany uwzględnieniem w treści KPP zapisów decyzji, którą uzyska dopiero po 405 dniach. Odwołujący żąda wykreślenia w pkt 4.3.3. OPZ sformułowania: „KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji.” Sama Koncepcja Programowo-Przestrzenna podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, stąd też wskazywanie, że ewentualne błędy i uchybienia w jej przygotowaniu mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego wobec wykonawcy jest nieuprawnione, a co najmniej zbyt ogólne. Ø pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno inżynierskiej” (pkt 24 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wyjaśnił, że w praktyce ten pkt OPZ referuje do ustawy Prawo geologiczne i górnicze, które wymaga, aby wykonawca wystąpił jednokrotnie do właścicieli działek, na których mają być zlokalizowane badania geologiczne (art. 80 pkt 2) i 3) oraz art. 85b), art. 41). Wykonawca nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności (przedłużony czas na ukończenie) za ewentualne odmowy wstępu na działki przewidziane do wywłaszczenia ramach decyzji i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz za działki z nieuregulowanym stanem prawnym (np. sprawy spadkowe, brak kontaktu z właścicielami etc.). Zgody na wejście w teren działek konieczne są do uzyskania zatwierdzenia projektu robót geologicznych. W tym zakresie Odwołujący podkreśla, że aby wykonać badania geologiczne musi posiadać prawo wejścia na teren danej nieruchomości. W przypadku, gdy realizacja zamówienia wymaga pozyskania nowych nieruchomości to wykonawca nie może ich wykonać (a nawet nie może zatwierdzić projektu robót geologicznych bez zgody strony trzeciej). Jest to powszechna sytuacja do blokowania inwestycji. Odwołujący żąda, aby w zakresie pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno inżynierskiej” wprowadzić zapisy wskazujące, że wszelkie sytuacje niezależne od wykonawcy, jak działania/ zaniechania osób trzecich — właścicieli działek nieruchomości, nie będą obciążać wykonawcy w zakresie roszczeń Zamawiającego dot. czasu na ukończenie i roszczeń finansowych ze strony Zamawiającego. Ø pkt 601.2 OPZ „Zespól Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)” (pkt 25-27 uzasadnienia odwołania) W postanowieniu tym wskazano, że „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”zostanie powołany przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, ze głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI reguluje oddzielny dokument wewnętrzny PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację. Odwołujący żąda, w rzeczonym pkt 6.1.2 OPZ zostało jednoznacznie wskazane, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09. Uzasadnienie żądania zawarto w pkt 11 powyżej. Ponadto Odwołujący żąda udostępnienia przywołanego w pkt 6.1.3 OPZ załącznika tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny. Ø pkt 6.2.4 OPZ „Personel wymagany do realizacji Zamówienia” oraz w pkt 8.6.2. IDW (Instrukcja dla Wykonawców) Tom I SWZ (pkt 28 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że w tych postanowieniach w odmienny sposób podano wymagania dla personelu wykonawcy. W OPZ (str. 71-72) rozdzielono stanowiska Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, z kolei w IDW (str. 10) połączono wskazane funkcje. Odwołujący żąda ujednolicenia tych zapisów. Ø definicja pobytu (pkt 29 uzasadnienia odwołania) Odwołujący podniósł, żeZamawiający przewidział w Załączniku nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego), że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu. Odwołujący żąda doprecyzowania w dokumentacji zamówienia, że jeden pobyt nadzoru autorskiego odnosi się tylko i wyłącznie do jednego dnia (jeden pobyt nie może obejmować więcej niż jednego dnia). W konsekwencji Odwołujący żąda wykreślenia sformułowania z pkt 4.4.2 OPZ„Pełnienie nadzoru autorskiego”, że: „…jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden dzień”. Ø Załącznik nr 3 do OPZ Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (HRF) (pkt 30 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogram RzeczowoFinansowy (HRF) jest nieaktualny, co wymaga jego dostosowania. Odnosi się to do procesu uzyskiwania uzgodnień projektów dot. decyzji środowiskowej i ULLK (patrz instrukcja la-14 Zamawiającego). W tym zakresie Odwołujący wskazuje na pkt.: — P.4.1 i 4.2 FRF - zakłada się złożenie wniosku o pozwolenie wodnoprawne przed uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej (ULICP)/o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (ULLK; P. 3.1 i 3.2 HRF). W ocenie Odwołującego jest to wprost zaprzeczenie zapisów ustawy prawo wodne S 407 PI) pp 3) gdzie decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (lub równoważna jej decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi załącznik do wniosku o pozwolenie wodnoprawne. Wynika z tego zatem bezpośrednio, że nie można skutecznie złożyć wniosku o pozwolenie wodnoprawne nie dysponując decyzją ULICP/ULLK. — P.6 HRF — uzyskanie - Pozwolenia na budowę 578 dni od początku umowy oraz uzyskanie ULICP/ULLK 554 dni od podpisania umowy. Decyzja ULICP/ULLK (P3.1 i 3.2 HRF) oraz następujące po niej decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym (P4.1 i P.4.2 HRF) stanowi w załączniku do wniosku o pozwolenie na budowę (Prawo budowlane, art. 33 p2) ppkt 3) (wymieniona decyzja o warunkach zabudowy jest równoważna decyzjom ULICP/ULLK zgodnie z art. 4 p 2 ustawy o planowaniu przestrzennym). Ponadto zgodnie z Prawem wodnym art. 388 p. 2 pp. 1 pozwolenie wodnoprawne wydaje się przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. — Zgodnie z Prawem budowlanym art 35 p.6) pp 2) organ wydaje pozwolenie na budowę po 45 dniach od złożenia wniosku. - Zamawiający oczekuje uzyskania pozwolenia po 578-554 = 24 dniach. — Odwołujący postuluje zmianę OPZ, że jeżeli wystąpi spór kompetencyjny co do właściwości (rzeczowej lub miejscowej) organów (a takie się w praktyce zdarzają powszechnie), to ryzyko czasowe wynikające z tego sporu nie powinna stanowić ryzyka wykonawcy. Ø Warunki udziału w Postępowaniu (pkt 31 – 35 uzasadnienia odwołania) Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt III. I .3) ppkt 2 a) Ogłoszenia o zamówieniu: „2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: a) Koordynator Projektu/Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej". Odwołujący żąda, aby w zakresie ww. wymagań dot. Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta Zamawiający dopuścił „Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” zamiast specjalności „kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej”. Ponadto Odwołujący żąda wydłużenia okresu w ramach którego ww. osoba posiadałaby stosowne doświadczenie z 5 na 10 lat, poprzez wskazanie „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert... ". W ocenie Odwołującego, zgodnie z zapisami OPZ, zasadniczym celem realizowanego zamówienia ma być dostosowanie infrastruktury kolejowej do rzeczywistych potrzeb przewoźników i kontrahentów oraz do prognozowanych kierunków rozwoju, rzeczone uprawnienia w pełni adekwatne do realizacji przedmiotu zamówienia, do architektury obiektu. Powyższe w sposób adekwatny referuje do funkcji projektowania w specjalności architektonicznej, a niekoniecznie inżynieryjnej. Przedmiotem zamówienia nie jest bowiem nowa, kompleksowa rewitalizacja linii kolejowej, ale jej dostosowanie do uzyskania pasażerskiego połączenia kolejowego dla południa miasta Pyskowice, co zasadniczo przedkłada się na architekturę obiektów zastanych, a nie nowotworzonych. Zmiana warunku udziału w Postępowaniu będzie urzeczywistniała zasadę wyboru wykonawcy, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający ma obowiązek określać warunki postępowania w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Po drugie, Zamawiający związany jest wytycznymi zawartymi w art. 16 ustawy PZP tj. z zasadą proporcjonalności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wreszcie po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracała wielokrotnie uwagę tak Krajowa Izba Odwoławcza jak i Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), który w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. 1-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. Przekładając tę zasadę na formułowane przez Zamawiającego warunki postępowania zdaniem Odwołującego należałoby stwierdzić, że podjęte przez Zamawiającego działania w tym zakresie służyć powinny zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający formułując warunki postępowania powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez Zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Ø Warunki Umowne dotyczące waloryzacji (pkt 36 – 38 uzasadnienia odwołania) Odwołujący żąda zmiany § 21 ust. 8 Tomu II S WZ — Warunki Umowy („WU”) poprzez nadanie mu treści: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 4 ust. I lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji — zgodnie z postanowieniami Umowy — nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie §20 Umowy.” Odwołujący wskazał, że rzeczona zmiana korekt wynagrodzenia wynika z konieczności dostosowania poziomu umownego wskaźnika cen do realiów rynkowych. Dzisiaj już aktualnie powszechną wiedzą jest, że rynkowy wzrost cen, inflacja etc. przewyższa mocno próg 10%, co jest i musi być uznany za wartość sztuczną, nierynkową. Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO w sprawie sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 25.10.2022 r. gdzie wprost wskazano, że: „W ocenie Izby, zważywszy na aktualny poziom inflacji, która przekracza 17% i rozbieżne prognozy co do zmian tego poziomu, mając na uwadze, że okres obowiązywania Umowy wynosi 72 miesiące, dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto do 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron.” W złożonej pismem z 9 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut wskazany w pkt I.2 petitum odwołania, tj. w zakresie żądania wydłużenia do 10 lat okresu, w którym wykonawca może wykazać doświadczenie „Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta”. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę zmiany treści SW Z wprowadzone przez Zamawiającego zmianą ogłoszenia o zamówieniu z 13 marca 2023 r. oraz w wyniku wyjaśnień treści SW Z z tego samego dnia, które zostały Izbie przekazane w toku rozprawy przez Zamawiającego. Odnotowania wymaga, że ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 marca 2023 pod nr 2023/S 051-150730, Zamawiający dokonał następującej modyfikacji. Zamiast: „1. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej: (...). 2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: a). Koordynator Projektu/Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego) szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną) decyzję o pozwoleniu na budowę. b) Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). c) Koordynator w branży mostowej (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). d). Koordynator w branży kolejowe sieci trakcyjne(...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). e) Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).” Powinno być: „1. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej: (...). 2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: a) Koordynator Projektu - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego) szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną) decyzję o pozwoleniu na budowę. b) Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego) szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną) decyzję o pozwoleniu na budowę. c) Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). d) Koordynator w branży mostowej (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). e). Koordynator w branży kolejowe sieci trakcyjne (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). f) Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).” Zamawiający dokonał więc wydłużenia okresu doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta z 5 lat na 10 lat oraz dokonał rozdzielenia tych dwóch funkcji. Na podstawie Tom II Warunki umowy (dalej: „WU”), ustalono że zgodnie z § 2 pkt 5 W U: „5. Dokumenty tworzące Umowę uznaje się za wzajemnie objaśniające się. W przypadku rozbieżności lub dwuznaczności będą one odczytywane i interpretowane jako części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa: 1) Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy, 2) Specyfikacja Warunków Zamówienia („SW Z”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy), 3) Oferta z dnia ............ wraz z załącznikami do tej Oferty.” Natomiast jak wynika z treści §20 „Zmiany umowy”, zmiana umowy w może nastąpić m.in. w następujących przypadkach: „1. Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, możliwa jest w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej: 1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) nastąpi zmiana wynagrodzenia w stopniu odpowiadającym zmianie stawki tego podatku (zmiana taka nie wymaga pisemnego aneksu do Umowy, rozliczenie nastąpi na podstawie aktualnie obowiązującej stawki VAT, zgodnie z § 4 ust. 2); 2) w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności: a) opóźnienie w wydaniu przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę; 3) w przypadku zmiany warunków technicznych gestorów sieci, w szczególności sieci energetycznych, gazowych, wodociągowo-kanalizacyjnych, co uniemożliwia realizację przez Wykonawcę obowiązków wynikających z Umowy; 4) w przypadku opóźnienia gestorów sieci w zakresie wydania warunków przyłączeniowych pomimo spełnienia przez Wykonawcę wszystkich warunków ich otrzymania; – o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy — zmianie może ulec termin realizacji Umowy lub termin wykonania Etapów lub Faz,odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o której mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty; 5) w przypadku wydłużenia czasu trwania postępowania przetargowego w stosunku do zakładanego czasu przez Zamawiającego, wskazanego w Umowie – zmianie może ulec termin realizacji Umowy; 6) w przypadku gdy nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub przepisów wewnętrznych Zamawiającego możliwa jest zmiana sposobu wykonania zamówienia, zmiana terminu realizacji Umowy lub terminu wykonania Etapu lub Etapów o niezbędny realny czas do dostosowania Etapu lub Etapów do obowiązujących przepisów prawa lub zmiana wynagrodzenia (do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych kosztów). Jeżeli przed dokonaniem odbioru poszczególnych Etapów Fazy I (potwierdzonego Protokołem Odbioru) nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub przepisów wewnętrznych Zamawiającego, która będzie miała wpływ na wykonanie nieodebranego Etapu lub Etapów i która była znana w najpóźniejszym dniu na złożenie Oferty (tj. została opublikowana w Dzienniku Ustaw lub stronie internetowej www.plk-sa.pl w zakładce Dla klientów i kontrahentów > Akty prawne i przepisy lub na platformie zakupowej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pod adresem https://platformazakupowa.plk-sa.pl w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” w katalogu o tej samej nazwie lub w katalogu „Inne dokumenty odniesienia”) to Wykonawca dostosuje dany Etap lub Etapy do zmienionych przepisów w ramach wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 Umowy. 7) Strony przewidują możliwość zmiany terminów Umowy lub poszczególnych Etapów/Faz Umowy, określonych w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym, wyłącznie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu Umowy lub jego poszczególnych Etapów/Faz w następujących przypadkach: a) szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu materiałów wyjściowych do realizacji poszczególnych Etapów Umowy, b) objęcia zasobów, tworów i składników przyrody objętych przedmiotem zamówienia jedną z form przewidzianych w ustawie o ochronie przyrody, zmiana ich granic lub przedmiotu ochrony, c) odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego ochrony, d) nałożenia przez właściwy organ obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny oceny oddziaływania na środowisko lub oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, e) wystąpienia prac dodatkowych; f) udzielenia przez Zamawiającego innego zamówienia (wpływającego na termin realizacji niniejszej Umowy); (…)”. Jak wynika z §21 ust. 1 WU: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.” Na podstawie Tomu III Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), ustalono co następuje. Pkt 1.2 Terminologia i skróty, w pkt 26) zawarto definicję pobytu, zgodnie z którą: „Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;” Izba ustaliła, że definicja ta jest tożsama w treści z definicją pobytu zawartą w treści § 1 pkt 11) WU. Pkt 1.3.2. OPZ stanowi, że: „Projekt swoim zakresem obejmuje: a) linię kolejową nr 198 (Pyskowice – Pyskowice Miasto) od stacji Pyskowice do stacji Pyskowice Miasto (ze stacją) czyli od km 0,000 do km 5,000 – łącznie 5,000 km linii. b) linie kolejową nr 132 rozpoczyna się na stacji Pyskowice w km 39,600 natomiast kończy za stacją Pyskowice (w kier. Wrocławia) w km 42,600.” Pkt 2.2 Cele i rezultaty zamówienia stanowi m.in., że: „Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: (…) 10) innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd. Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany w szczególności do: (…) 11) dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, (…)14) przygotowania treści umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo Wykonawcy wraz z Zamawiającym w procesie ich podpisywania, 15) uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich, (w przypadku żądania gestora sieci zobowiązania się Zamawiającego do ustanowienia służebności, ewentualna umowa/porozumienie musi zawierać zapis zgodnie z którym:(…)”. Pkt 3.1 OPZ stanowi, że:„W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: 1) współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. Współpraca obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych; a) Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: Wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o udostępnienie oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie Wykonawcy; Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; Informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów Zamawiającego; b) Ze strony Zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia Wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu. 2) Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach)). Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww. pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych danych do ich wystawienia. 3) Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem,. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie.” W pkt 3.2. OPZ wskazano rodzaje ryzyka przy realizacji umowy, jakie wykonawca powinien wziąć pod uwagę. Pkt 3.3 Koordynacja z innymi inwestycjami stanowi, że: „Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych / przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających niniejszego Zamówienia oraz na obszarze jego oddziaływania. Dla zapewnienia spójności pomiędzy Projektem, a innymi projektami inwestycyjnymi i studiami wykonalności oraz zapewnienia optymalnego wykorzystania przeznaczonych na te projekty środków finansowych Zamawiający wymaga od Wykonawcy współpracy z Wykonawcami projektów powiązanych z niniejszym Projektem. Rozwiązania projektowe opracowane przez Wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów powiązanych takich jak: - „Poprawa parametrów linii 132 na odcinku Bytom Bobrek – Opole Groszowice wraz z modernizacją węzła Opole oraz budową linii Pyskowice Miasto-Pyskowice" Włączenie linii nr 198 w stację Pyskowice należy zaprojektować w sposób ograniczających zakres robót straconych w przypadku późniejszej przebudowy układu węzła Paczyna-Pyskowice realizowanego w ramach projektu powiązanego.” Pkt 4.2 Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia zawiera m.in. postanowienie, zgodnie z którym: „(…) W swoich działaniach wykonawca powinien opierać się na wytycznych funkcjonalnych wynikających z W SPP - Wariant 1a opracowanego na potrzeby zadania „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice - Pyskowice Miasto dla przywrócenia połączenia na trasie: Katowice - Gliwice - Pyskowice Miasto” w określonym w W SPP i wybranym przez Zamawiającego wariancie realizacji. Wyciąg z WSPP znajduje się w Załączniku nr 2 (…)”. Pkt 4.3.1 stanowi m.in., że: „(…) W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (…) i inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia.” Pkt 4.3.3 Koncepcja Programowo Przestrzenna stanowi m.in., że:„Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. Koncepcja Programowo-Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych w W SPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione w W SPP pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z wybranego wariantu opracowanego w W SPP. KPP powinna być zgodna z posiadaną przez Zamawiającego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W przypadku konieczności zmiany zakresu przedsięwzięcia, która wymagać będzie zmiany uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub uzyskania nowej decyzji, wszystkie obowiązki i koszty w tym zakresie spoczywać będą na Wykonawcy. KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. (…)” Pkt 4.3.9 OPZ zawiera informacje w zakresie opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno – inżynieryjnej. Pkt 6.1.2 OPZ: „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez Zamawiającego. Głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI reguluje oddzielny dokument wewnętrzny PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację.” Pkt 6.2.4 OPZ wskazano personel wymagany do realizacji. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 8 ust.1 ustawy Pzp Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1.18) Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) dalej: „k.c.” Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. art. 3531 k.c. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. art. 355 k.c. § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Odwołanie tylko częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu, z następujących powodów. Ad zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, pkt I.1 petitum odwołania i skorelowanych z nim żądań wprowadzenia zmian treści SWZ. Ø pkt 2 i 3 odwołania dotyczący pkt 2.2 ppkt 10 Tom III SWZ – OPZ Zarzut został oddalony z uwagi na jego bezzasadność. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie jest trafiona. Na uwagę zasługuje konstrukcja pkt 2.2 „Cele i rezultaty” OPZ gdzie Zamawiający dokonał podziału na„główne rezultaty” oraz „dodatkowe zobowiązania”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zaprezentowanego podczas rozprawy, postanowienia zawarte w „głównych rezultatach” pkt 10) (postanowienie objęte zarzutem) i w „dodatkowych zobowiązaniach” pkt 11) nie mają tożsamego brzmienia. Pierwsze, skarżone postanowienie brzmi: „innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd.”, drugie natomiast ma brzmienie: „dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych”. Z porównania treści tych postanowień wynika jasno, że choć pierwsze z nich zawiera jedynie przykładowe wyliczenie, to jednak precyzuje jakie rodzajowo dokumenty Zamawiający ma na myśli. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym doświadczony wykonawca posiada wiedzę na temat niezbędnych dokumentów tego rodzaju. Izba zwraca też uwagę, na gołosłowność twierdzenia Odwołującego w zakresie opisanego w treści odwołania ryzyka. Nie jest jasne dla Izby z czego Odwołujący wywodzi to ryzyko, w szczególności Odwołujący nie wskazał, aby z treści dokumentów zamówienia w tym z „Wzoru umowy” wynikało, że będzie w związku w tym postanowieniem grozić wykonawcy jakaś sankcja. Ø pkt 4-9 uzasadnienia odwołania Zarzut podlega oddaleniu. Odnosząc się do uzasadnienia odwołania odnoszącego się do rozpoznawanego zarzutu, zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał aby na podstawie dokumentów zamówienia w tym „Wzoru umowy” było możliwe przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności nie leżące po jego stronie. Przypomnieć należy, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania zgodnie z treścią art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Izby obarczenie wykonawcy obowiązkami w zakresie uzyskania i uzgodnienia warunków z gestorami sieci występuje powszechnie w obrocie i nie jest to obowiązek nadmierny, czy powodujący po stronie wykonawcy działającego z należytą starannością jakiekolwiek ryzyko. Profesjonalista powinien takiemu obowiązkowi sprostać. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym ograniczenie obowiązków wykonawcy do przygotowania kompletnego wniosku do właściwego organu mogłoby zagrozić osiągnięciu celów i rezultatów zamówienia i finalnie doprowadzić do ograniczenia przedmiotu zamówienia. Dodatkowo istotne są postanowienia §20 ust. 1 pkt 4) i 5) „Wzoru umowy”, z treści których wynika wprost, że możliwa jest zmiana umowy z powodu opóźnienia gestorów sieci pomimo spełnienia przez wykonawcę wszystkich warunków ich otrzymania, co oznacza, że wykonawca działający z należytą starannością nie zostanie obarczony negatywnymi konsekwencjami takiego opóźnienia. Ø pkt 10 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał uwzględnieniu, wobec przyznania przez Zamawiającego, że załączniki do „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego” nie zostały udostępnione wykonawcom w postępowaniu. Izba nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby zarzut nie dotyczył załączników do W SPP. Skoro Odwołujący domagał się udostępnienia mu pełnej treści W SPP, a dokument ten posiada załączniki, to jest oczywiste, że udostępniając tekst bez załączników nie została udostępniona pełna wersja tego dokumentu. Zarzut okazał się zasadny, co skutkowało jego uwzględnieniem. Ø pkt 11-12 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. W ocenie Izby profesjonalista powinien mieć odpowiednie rozeznanie w zakresie sytuacji, w których może działać samodzielnie, a w których będzie potrzebować pełnomocnictwa. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie wykazał, aby realne było napotkanie jakichkolwiek trudności ze strony Zamawiającego, w tym aby miał on wykonawcy odmówić wydania niezbędnych upoważnień w celu realizacji obowiązków przez wykonawcę. Izba przypomina, że zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Ustawowe uregulowanie kwestii współpracy między wykonawcą i zamawiającym w celu należytej realizacji zamówienia daje podstawy do zmaterializowania się po obu stronach umowy o zamówienie, roszczenia w tym zakresie. Ponadto pełne brzmienie pkt 3.1 ust. 2 lit. a) OPZ (str. 16 OPZ) jest następujące: „Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na:, a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach)). Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww. pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych danych do ich wystawienia.” Postanowienie to więc dość precyzyjnie reguluje kwestię udzielenia pełnomocnictw, a Odwołujący nie wykazał aby ta regulacja była niewystarczająca. Odwołujący nie wykazał aby postanowienia OPZ nie były jednolite w tym zakresie, czy aby zawierały sprzeczności. Ponadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (pkt 44)) w treści którego wskazał on na uregulowanie podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości w Procedurze Ia-14, która obowiązuje u Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Izby zarzut podlegał oddaleniu. Ø pkt 13 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba przy rozpoznawaniu zarzutu uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w pkt 45) odpowiedzi na odwołanie, uznając je za zasadne i mające oparcie w treści dokumentów zamówienia. W ocenie Izby regulacje z Załącznika nr 1 do OPZ oraz §6, a także §20„Wzoru umowy” w sposób kompleksowy regulują podniesioną przez Odwołującego kwestię aktualności dokumentacji i zmiany umowy w razie zaistnienia zmian przepisów prawa albo wewnętrznych regulacji Zamawiającego. Ø pkt 14 uzasadnienia odwołania Powyższe żądanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba miała na uwadze nie tylko stanowisko Zamawiającego, ale także przede wszystkim brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla sformułowanego żądania. Ø pkt 15 – 18 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba przypomina, że jak już wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem ustawowym. Ponadto, dostrzec należy, że zamawiający z racji pełnionej roli gospodarza zamówienia ma oczywisty obowiązek współdziałania na rzecz prawidłowej realizacji przedmiotu umowy o zamówienie. Odnosząc się do treści pkt 3.2 i 3.3 OPZ Izba wskazuje, że nie sposób z ich treści wywieźć obowiązku koordynacji projektów ze strony wykonawcy. Postanowienie z pkt 3.2 wskazuje na ryzyka, jakie wykonawca powinien mieć na uwadze przy realizacji umowy i w ocenie Izby nie chodzi tu o ryzyka w kontekście negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, lecz o możliwe do wystąpienia trudności z którymi jeśli nastąpią wykonawca będzie musiał się zmierzyć i sobie poradzić. Wskazanie takich ryzyk w ocenie Izby jest zasadne, ponieważ pozwala potencjalnemu wykonawcy lepiej zaplanować sposób wykonania zamówienia, w tym przepowiedzieć odpowiednie rezerwy finansowe a okoliczność wystąpienia takich sytuacji, a także odpowiednie zapasy czasowe. Natomiast z pkt 3.3 nie sposób wywieźć, że wykonawca ma obowiązek koordynacji projektów. Z postanowienia tego wynika obowiązek współpracy z wykonawcami projektów powiązanych z tym projektem, co jest wymaganiem racjonalnym, zasadnym i świadczy o dochowaniu przez Zamawiającego należytej staranności. Kwestia aktualności mapy została przez Zamawiającego wyjaśniona w odpowiedzi na odwołanie i stanowisko to jest dla Izby przekonujące. Żądanie sformułowane przez Odwołującego w ramach omawianego zarzutu nie jest dla Izby jasne, w szczególności Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie dokumentów zamówienia, z którego wywodzi zagrożenie ryzykiem związanym z koordynacją trwających albo przyszłych projektów. Natomiast w przypadku odwołań na treść dokumentów zamówienia zasadność zarzutu determinowana jest treścią żądania. Ø pkt 19 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jest dla Izby przekonujące. Nie jest natomiast dla Izby jasne, dlaczego Odwołujący domaga się wprowadzenia wizji lokalnej jako obowiązku dla wykonawców. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił na tę okoliczność żadnej argumentacji. Natomiast jak wynika ze stanowiska Zamawiającego istnieje możliwość odbycia wizji lokalnej, a teren jest ogólnie dostępny. W zakresie ewentualnego remontu obiektów inżynieryjnych postanowienia pkt 4.2 OPZ wyraźnie stanowią, że wykonawca jest zobowiązany „do uwzględnienia możliwości remontu istniejących obiektów”, co oznacza, że Zamawiający przewidział taką ewentualność. Żądanie Odwołującego aby wyraźnie sprecyzować zakres obiektów zakwalifikowanych do budowy i zakres zakwalifikowany do remontu jest zdaniem Izby nieracjonalne z powodów wskazanych przez Zamawiającego. Stanowiłoby to zbędne ograniczenie zarówno wykonawcy jak i Zamawiającego. Ø pkt 20 – 23 uzasadnienia odwołania Zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego wynika z wybiórczej interpretacji spornych postanowień pkt 4.3.3 OPZ, która doprowadziła Odwołującego do niezasadnych wniosków. Tymczasem łączna analiza i interpretacja postanowień prowadzi do konkluzji, że ryzyko ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy zmaterializuje się w przypadku popełnienia przez niego błędów, nie zaś w razie wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jest w ocenie Izby przekonujące i znajduje oparcie w treści postanowień OPZ. Zaprojektować należy Wariant 1a, jednak możliwa jest jego zmiana z uwzględnieniem okoliczności wynikających z treści pkt 4.3.3. OPZ. Z postanowień tych nie wynika również obowiązek uwzględnienia w KPP postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Postanowienie brzmi: „W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i/lub decyzji zmieniającej będą przygotowane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programwo – Przestrzennej”. Mamy więc do czynienia z sytuacją odmienną od tej opisanej w odwołaniu. Ø pkt 24 uzasadnienia odwołania Żądanie nie jest zasadne. Z analizy dokumentów zamówienia nie wynika ryzyko na które wskazuje Odwołujący. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący takie ryzyko wywodzi. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie są dla Izby przekonujące. Natomiast żądanie zdaje się wynikać z niewłaściwej interpretacji postanowień OPZ dokonanej przez Odwołującego. Ø pkt 25 – 27 uzasadnienia odwołania Zarzut podlega oddaleniu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Załącznik nr 1 do OPZ w sposób wystarczający precyzuje i wskazuje regulacje Zamawiającego, które muszą być uwzględnione przez wykonawców w toku realizacji zamówienia. W zakresie żądania udostępnienia Regulaminu ZOPI, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego żądania w okolicznościach tej sprawy, skoro jest to dokument wiążący pracowników Zamawiającego wchodzących w skład danego zespołu. Ponadto Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny zasadności tego żądania. Uzasadnienie jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do twierdzenia, że dzięki temu procedura odbioru będzie jednoznaczna. Ø pkt 28 uzasadnienia odwołania Wobec zmiany treści SW Z z 13 marca 2023 r., w wyniku której Zamawiający dokonał rozdzielenia funkcji/stanowiska Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec wprowadzonej zmiany spór w tym zakresie nie jest już aktualny, co sprawia że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ø pkt 29 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że zarzut abstrahuje od definicji „pobytu” zawartej w dokumentach zamówienia, zgodnie z którą: „Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;” Z powyższego wynika więc, że krotność godzin składających się na jeden pobyt, przekłada się odpowiednio na ilość pobytów. Ø pkt 30 uzasadnienia odwołania Wobec przyznania przez Zamawiającego, że w aktualnym brzmieniu Załącznik nr 3 do OPZ„Harmonogram Rzeczowo Finansowy” nie poddaje się realizacji i wobec tego w tym zakresie nastąpi jego modyfikacja, Izba uznała za zasadne uwzględnienie zarzutu w tej części i nakazanie zmianę pkt 6 załącznika nr 3 do OPZ w taki sposób aby była możliwość jego realizacji z uwzględnieniem terminów wynikających z obowiązujących przepisów prawa. W pozostałym zakresie zarzut został oddalony jako bezzasadny. Pomijając kwestię nieprecyzyjnego powołania przez Odwołującego podstawy prawnej Prawa wodnego w treści zarzutu, Izba przyjęła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane podczas rozprawy, zgodnie z którym przepis art. 9af ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym wyłącza stosowanie przepisu art. 407 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo wodne. Zamawiający słusznie również wskazał, że jeśli opóźnienie będzie skutkiem sporu kompetencyjnego, to nie będzie to okoliczność obciążająca negatywnie wykonawcę. Ad zarzutu wskazanego w pkt I.2 petitum odwołania (pkt 32 – 35 uzasadnienia odwołania). Zarzut w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego podlegał oddaleniu. Zarzut nie został wykazany. Odwołujący nie przedstawił na jego poparcie żadnych dowodów w celu wykazania, że osoba z uprawnieniami w specjalności architektonicznej poradzi sobie z materią zamówienia. Znamienne jest, że Odwołujący nie dążył do wykazania w jakikolwiek sposób, że taka specjalność jest wystarczająca w realiach tego zamówienia. Ponadto, wobec zmiany treści dokumentów zamówienia z 13 marca 2023 r, zarzut też stracił na aktualności. Funkcje Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta zostały bowiem rozdzielone i na tym etapie nie jest jasne, czy zarzut jest aktualny wobec obu tych funkcji czy tylko wobec jednej z nich i której. Dodatkowo wskazać należy, że żądanie sprowadzało się do dopuszczenia specjalności architektonicznej zamiast specjalności mostowej i kolejowej, co również przesadziło o jego oddaleniu. W świetle uzasadnienia zarzutu, stanowisko Zamawiającego Izba oceniła jako zasadne. Ponadto wskazać należy, co słusznie zostało podniesione w toku rozprawy przez Zamawiającego, że Odwołujący w treści zarzutu nie dążył do wykazania, że oceniane postanowienie ogranicza rzeczywiście dostęp do rynku wykonawcom, tj., że narusza art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się jedynie na swoją sytuację i fakt dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu ale legitymującą się innymi niż wymagane uprawnieniami. Z tych względów zarzut został oddalony. Ad zarzutu z pkt I.3 petitum odwołania (pkt 36 – 38 uzasadnienia odwołania) Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Jak wynika z art. 439 ustawy Pzp, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest więc określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej. W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z elementów klauzuli waloryzacyjnej lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym sposób określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez Odwołującego kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia realnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w tym postępowaniu. Odwołujący nie kwestionował sposobu ukształtowania samego mechanizmu ustalania wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia należnego wykonawcy, lecz wskazał na zbyt niski poziom łącznej wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy, która ma nie przekroczyć 10 % wynagrodzenia netto. W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie zauważyć należy, że wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide wyrok KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21). W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SW Z trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W odwołaniu Odwołujący nie wykazał dlaczego zmiana maksymalnej zmiany umowy z 10% na 20% jest zasadna, zgodnie z ciężarem dowodu to Odwołujący, który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Zarzut jest szczątkowy, poza lakonicznym twierdzeniem wskazanym w pkt 37 i powołaniem stanowiska Izby wyrażonym w wyroku z dnia 25 października 2022 r., sygn. akt KIO 2532/22, 2536/22, 2544/22, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji odnoszącej się do realiów tego postępowania o zamówienie, w tym nie wykazał dlaczego w jego ocenie zasadne jest podniesienie progu z 10% do 20%. Ponadto słusznie podniósł Zamawiający, że Odwołujący zupełnie pominął okoliczności wynikające z mechanizmu waloryzacyjnego wyrażonego wzorem wskazanym w § 21 ust. 4 warunków umowy, którego – co istotne - nie zakwestionował w treści odwołania. Mając na uwadze szczegółowe stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie co do tego zarzutu przy jednoczesnym braku argumentów ze strony Odwołującego, zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 104/23 WYROK z dnia 26 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 stycznia 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 roku przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego i nakazuje zamawiającemu wykreślenie ze wzoru umowy §17 ust. 2. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (w części 1/2) oraz zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie (w części 1/2) i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz zamawiającego oraz kwotę 1 133 zł 90 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści trzy złote i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika odwołującego i zamawiającego na rozprawę; 4.2 zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie na rzecz wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 813 zł 95 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset trzynaście złotych i dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Sygn. akt: KIO 104/23 UZASADNIENIE W dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu SP ZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem. (znak postepowania: SZP.III.240/37/22/PN) – w zakresie części 1 i 2.: 1) art. 121 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 17 Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 2) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 Ustawy oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu rozwiązanie umowy jeżeli oceni, że uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego; b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) Ustawy; 3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dn. 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy poprzez: dopuszczenie pierwszej i każdej kolejnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy po upływie 12 - tu miesięcy realizacji umowy, który to termin jest nieadekwatny do aktualnych warunków gospodarczych i skutkuje utratą ekwiwalentności świadczeń stron; brak wskazania jasnej, konkretnej i wyrażonej w sposób policzalny informacji o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 4) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez: 1. usunięcia z dokumentów zamówienia zastrzeżenia (rozdz. III pkt 1 ppkt 5) SWZ) że: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. prac porządkowoczystościowych na terenie Szpitala. 2. usunięcia z dokumentów zamówienia - w tym w szczególności ze wzorów umowy (§ 17 ust. 2) - zastrzeżenia, że: Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. 3. wprowadzenia do umowy racjonalnego terminu pierwszej i każdej kolejnej waloryzacji oraz jednoznacznej informacji o maksymalnej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy tj. np. zastąpienie dotychczasowej treści postanowienia § 9 ust. 4 wzoru umowy postanowieniem o treści: 4. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: a) zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia (cen) przedmiotu zamówienia, przy czym Strona może ubiegać się o zwiększenie wynagrodzenia (ceny) nie wcześniej niż po upływie 6 (sześć) miesięcy od zawarcia niniejszej umowy; każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym ustępie, może następować po upływie każdych kolejnych 6 (sześć) miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu; b) zmiana wynagrodzenia (cen) wskazanych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy) może nastąpić w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę przekraczający 5 % pierwotnego kosztu wykonywania usługi; c) inne okoliczności, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia, a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; d) Strona powołująca się na zmianę kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia (ceny) wynikającego z umowy winna przedłożyć wniosek zawierający zestawienie ilościowo – wartościowe wnioskowanych zmian oraz stosowne dokumenty potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia; e) maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże jednorazowo nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) obliczonej z zastosowaniem ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. 4. ustalenie warunku udziału w postepowaniu dotyczącego o doświadczenie – część 2 w sposób związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz zmianę treści dokumentów zamówienia; zastąpienie dotychczasowej treści warunków określonym w rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SWZ, warunkami np. o treści: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 3 300 000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 800 000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: PODWYKONAWSTWO Zgodnie z rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. prac porządkowo-czystościowych na terenie Szpitala. Jednocześnie w rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SWZ SWZ sformułowane zostały następujące warunki udziału w postępowaniu: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Wobec powyższej treści SWZ, Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie dotyczące zakazu podwykonawstwa narusza Ustawę, gdyż w postępowaniu uniemożliwione zostało posługiwanie się przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy. Dlatego też ww. zastrzeżenie jest niezgodne z pzp, co -przez analogię - potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju, (C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562). Zdaniem Odwołującego zakaz podwykonawstwa określony w SWZ dotyczy wszystkich czynności składających się na realizację zamówienia. Tym samym wykonawca de facto jest zmuszony wykonać osobiście i samodzielnie niemal 100% zamówienia a nadto, że względu na ww. zakaz podwykonawstwa zobowiązany jest na potwierdzenie warunku wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem. Odwołujący podkreślił, że został pozbawiony możliwości skorzystania z instytucji udostępnienia potencjału, o której mowa w art. 118 i nast. ustawy, z uwagi na fakt, że zakres czynności wymaganych do osobistej realizacji przez wykonawcę jest identyczny z treścią zadań wymaganych w obu warunkach udziału w postępowaniu, dotyczącym doświadczenia. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenie o zakazie podwykonawstwa powoduje, że skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego jest bezcelowe, gdyż i tak wykonawca, jako podmiot zobowiązany do osobistej realizacji zamówienia, musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący doświadczenia określony w SWZ. Podwykonawca nie może zaś wziąć udziału w realizacji umowy, a tym samym udostępnienie przez niego potencjału, nie wywoła skutku w postaci spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (warunku w zakresie doświadczenia). Wobec powyższego ww. zastrzeżenie jest niezgodne z pzp, co przez analogię, potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom (C-314/01, EU:C:2004:159). Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznaczył również, że na skutek ograniczeń ustalonych jednocześnie w ww. warunkach dotyczących doświadczenia i w zakazie podwykonawstwa dochodzi do istotnego i nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego ograniczenia konkurencji. Z postępowania zostają bowiem wyeliminowani wykonawcy, którzy zamierzają świadczyć usługę przy udziale podwykonawcy. Ograniczenia takiego nie usprawiedliwią potrzeby Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamówienie to jest bowiem usługą typową dla jednostek służby zdrowia (szpitali) i zwykle realizowaną z udziałem podwykonawców. Odwołujący podniósł, że zakres czynności, występujących w zamówieniu, dopuszczonych do wykonania w ramach podwykonawstwa został całkowicie wyłączony w zakresie dotyczącym rzeczywistej i faktycznej realizacji usługi. Zastrzeżenie jako kluczowych części zamówienia 100% usługi wymaganej w zamówieniu ewidentnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę powierzania realizacji zamówienia podwykonawcom, jako przedstawicielom MŚP, którzy dzięki tej zasadzie mogą zdobywać doświadczenie. Na poparcie stanowiska Odwołującego przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2020-01-30, 7ygn.. akt: I GSK 1652/18 w którym Sąd wskazał cyt.: „Ze względu na zasadę uczciwej konkurencji i konieczność otwarcia rynku zamówień dla mniejszych przedsiębiorców nie można pojęciem „kluczowych części zamówienia” obejmować prac wyczerpujących niemal cały przedmiot zamówienia.” Zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, wyłączenie z udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Analiza zakresu usług, co do którego Zamawiający wyłączył możliwość powierzania podwykonawcom w przypadku przedmiotowego postępowania, nie ma uzasadnienia w specyfice tychże usług. Przeciwnie – ze względu na nieskomplikowany charakter czynności, objętych zamówieniem oraz brak unikalnych kwalifikacji/uprawnień, niezbędnych do ich wykonania, powszechną praktyką rynkową jest podwykonawstwo w zakresie czynności, oznaczonych przez Zamawiającego jako kluczowe części zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek osobistego wykonania części zamówienia: a) bez uzasadnienia technologicznego, b) dla czynności nie stanowiących kluczowej części zamówienia, ale zasadniczą część zamówienia; c) niewspółmiernie do swoich potrzeb skutkiem czego spowodował istotne ograniczenie konkurencji. Zamawiający, zgodnie z Prawem zamówień publicznych, jest uprawniony zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis art. 121 Pzp stanowi wyjątek od zasad prawa cywilnego, w tym w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego i, jako taki, powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane w szczególności zapewnieniem jakości zamówienia, która – w przypadku powierzenia zadań podwykonawcy – doznałaby istotnego uszczerbku (przy czym nie można w takim wypadku mówić o uchybieniach incydentalnych, związanych z wykonywaniem części zamówienia przez podwykonawcę). Wspomniany przepis jest uprawnieniem Zamawiającego, jednakże jego zastosowanie, z uwagi na to, że jest wyjątkiem od ogólnej zasady, wymaga uzasadnienia. Samo uprawnienie, bez żadnego uzasadnienia zastosowania tego przepisu, nie może bowiem doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Czynności wymienione w rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ nie spełniają tego wymogu. Skutkiem zawarcia wymogu ich osobistego wykonania, jest natomiast ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zanim dokonał ograniczenia w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, powinien dokonać analizy ich zakresu i rzeczywistych potrzeb w tym obszarze, tak, aby zachować równowagę między własnym interesem, a wyrażoną wprost w Prawie zamówień publicznych zasadą konkurencyjności. Odwołujący za Trybunałem Sprawiedliwości wskazuje, że: „W zakresie zamówień publicznych, Trybunał przypomniał, iż w interesie Unii leży otwarcie przetargów na jak najszerszą konkurencję, również jeżeli chodzi o zamówienia nieobjęte zakresem dyrektywy 2004/17 (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 lipca 2014r., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, pkt 29; a także z dnia 28 stycznia 2016 r., CASTA i in., C-50/14, EU:C:2016:56, pkt 55). Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu”. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 867/19. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu, winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu, jako beneficjent, z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. W tym zakresie Odwołujący wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.04.2008 r., sygn. X Ga 67/08 „kształtowanie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu nie może być działaniem dowolnym zamawiającego, a poziom postawionych wymagań musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dlatego też każdy dodatkowo, nadmiarowo, postawiony warunek ograniczający konkurencję winien być po pierwsze, niezbędny dla zrealizowania zamówienia, a po drugie, zasadność jego postawienia musi zostać wykazana przez Zamawiającego.” W ocenie Odwołującego Zamawiający ma możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umownych, zapewnienia profesjonalnego nadzoru itp. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału i wymogi, co do jego realizacji, aby nie została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w pozyskaniu wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż: a) zakres czynności opisanych w pkt rozdz. III pkt 1 ppkt 5 stanowi 100% czynności, które wykonawca zobowiązany jest realizować wykonując zamówienie; b) czynności zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe, w rozumieniu definicji zadań kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo; c) powszechnie wiadomym jest, że na rynku funkcjonują podmioty, które mają odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz potencjał, aby w sposób prawidłowy mogą wykonać jako podwykonawcy czynności ujęte w rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ oraz w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Niewątpliwym skutkiem zastrzeżenia osobistego wykonania w rozdz. III pkt 1 ppkt 5. SWZ jest ograniczenie konkurencji; d) zastrzeżenie dotyczące zakazu podwykonawstwa narusza Ustawę, gdyż w postępowaniu uniemożliwione zostało posługiwanie się przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy. Wskazane uchybienia jednoznacznie potwierdzają zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych we wstępie odwołania. WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY – art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 2 wzorów umów: Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że ww. zastrzeżenie jest niezgodne z Ustawą, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy ww. postanowienia jest uprawniony do rozwiązania umowy o ile uzna, że wzrost wynagrodzenia byłby zbyt wysoki. Zamawiający samodzielnie, dowolnie i na podstawie nieznanych kryteriów decyduje o kontynuacji lub nie zamówienia. Na mocy ww. postanowienia umownego Zamawiający władczo rozstrzyga, czy w postępowaniu zastosuje art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujących to działania mające na celu uchylenie jego stosowania lub znoszące jego działania są niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej niedozwolone jest formułowanie postanowień umownych uprawniających Zamawiających do wypowiedzenia umowy w dowolnym momencie jej trwania. W ocenie KIO zastrzeżenie możliwości wypowiedzenia przez Zamawiającego danego rodzaju umowy z błahego powodu, incydentalnego niewykonania pojedynczego postanowienia umownego, niewykonania świadczenia ubocznego - nie jest dopuszczalne, z punktu widzenia osiągnięcia celów, którym służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń z tym związanych. Sytuacja taka może spowodować, iż ustalone ceny oferty, mimo, że rentowne, mogą się okazać przynoszące stratę, gdyby zamawiający zdecydował się wypowiedzieć umowę. Zdaniem Odwołującego przywołane powyżej postanowienie umowne pozwalają Zamawiającemu na wypowiedzenia umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę tj. np. w sytuacji, gdy na skutek zmian prawa Zamawiający władczo oceni, że wynagrodzenie wykonawcy jest zbyt wysokie. Tak więc umowa może zostać zakończona przez Zamawiającego po pierwsze na skutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę a po drugie na skutek samodzielnej i dowolnej oceny Zamawiającego. Zamawiający dopiero w toku realizacji umowy, arbitralnie zdecyduje czy uzna, czy podwyżka wynagrodzenia wykonawcy będzie skutkować wypowiedzeniem umowy, czy tez nie. Wykonawca pozostaje więc w niepewności co do terminu realizacji kontraktu. Dodatkowo całość konsekwencji z tytułu przedwczesnego zakończenia umowy obciąża wyłącznie wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że prawo do wypowiedzenia umowy stanowi wyjątek od zasady trwałości stosunku prawnego, stąd jego zastosowanie nie powinno być uzależnione od okoliczności niezawinionych przez wykonawcę. Okolicznością uzasadniający wypowiedzenie umowy nie może być uwolnienie się Zamawiającego od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Odwołujący zaznaczył także, że w doktrynie podnosi się, iż ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Z uwagi na powyższe, wskazane postanowienia jako faworyzujące autora umowy, który czyni ze swego prawa użytek sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, naruszają art. 3531 k.c. w zw. z art. 431 i nast. Pzp. Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący zawrócił również uwagę, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne również celem tegoż przepisu. Odwołujący wskazał, że powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Odwołujący zaznaczył, że na temat ww. przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność w obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: • stawki podatku od towarów i usług; • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; • wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY - art. 439 Ustawy Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 9 ust. 4 wzorów umów, Zamawiający przewidział, że pierwsza i każda kolejna waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić co 12 miesięcy. Odwołujący podniósł, że ww. okres 12 miesięcy nie gwarantuje ekwiwalentności świadczeń stron. Powtarzając za Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący wskazał, że ustawodawca uznał okres do 12 (obecnie 6) miesięcy za dający możliwość odpowiedniego skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą. Skoro umowa zawierana na okres do 12 (obecnie 6) miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że umowa zawierana na okres dłuższy musi taką waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. (wyrok KIO z dn. 5 lipca 2022 r. sygn. akt: KIO 1601/22). Skoro więc okres 6-ciu a nie 12-tu miesięcy jest uznawany za ustawodawcę jako okres umożliwiający wykonawcy odpowiednią kalkulację ceny ofertowej to za naruszające Ustawę należy uznać postanowienia umowne blokujące uzyskanie waloryzacji przed upływem roku realizacji umowy, który to roczny okres był uważany za właściwy w poprzednich warunkach gospodarczych. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jest zabezpieczony przed nieuzasadnionym podwyższeniem wynagrodzenia wykonawcy. Waloryzacja na podstawie ww. postanowienia umownego jest bowiem wprost zależna od wzrostu o co najmniej 5% kosztów wykonania zamówienia. Tym samym ziszczenie się terminu nie skutkuje automatyczną aktualizacja wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący zawraca również uwagę, że ww. roczny okres jest nieadekwatny do aktualnych warunków ekonomicznych. Wzrost cen na poziomie 5% w skali roku nie występuje aktualnie na runku. Ostatni taki wzrost wstępowała przed 2021 r. Powszechnie widomym jest, że począwszy od 2021 r. inflacja w Polsce systematycznie rosła i w grudniu 2022 roku wyniosła 16,6% w ujęciu rocznym (dane publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS) w szybkim szacunku). W październiku 2022 r. wskaźnik inflacyjny wyniósł 17,9%, a w listopadzie 2022 r. spadł do 17,5%. Wobec powyższego spadek siły nabywczej pieniądza w ujęciu rocznym na podstawie ostatniego kwartału 2022 r. kształtował się na poziomie znacznie przekraczającym 5%. Wraz ze wzrostem wskaźnika inflacji wzrastały ceny. Wobec powyższego ustalone we wzorze umowy założenie, że waloryzacja powinna następować w okresach rocznych jest oderwana od aktualnych realiów gospodarczych. Na skutek postępującej „drożyzny” widocznej w ww. wskaźniku inflacji, wzajemne świadczenia wykonawcy i Zamawiającego stracą walor ekwiwalentności przed upływem roku. Wykonawcy nie będzie zaś przysługiwało roszczenie nie o zmianę umowy z powodu wystąpienia nadzwyczajnej zmiany. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. postanowieniem umownym: maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy . Odwołujący wskazał, że na podstawie ww. postanowienia nie wie jaka jest maksymalna dopuszczalna zmiana wysokości jego wynagrodzenia w związku z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w art. 439 Ustawy. W umowie wskazane zostały bowiem dwie wartości tj: a) 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny) ale nie więcej niż b) 1/2 wskaźnika zmian cen towarów i usług ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy. Biorąc pod uwagę, że umowa zostaje zawarta na trzy (3) lata, to nie sposób na dzień złożenia oferty przewidzieć i obliczyć ile będzie wynosić ww. maksymalna wartość wzrostu wynagrodzenia. W związku z powyższym niemożliwym jest ustalenie jaka jest dopuszczalna wartość zmiany wynagrodzenia i w którym momencie zostanie wyczerpana. Przykładowo, gdyby ww. wskaźnik w ostatnim roku realizacji umowy wyniósł 16% to pytanie, czy wynagrodzenie wykonawcy maksymalnie mogłoby wzrosnąć o 20% czy 8% ceny ofertowej. Ponadto gdyby okazało się, że na podstawie np. pierwszej waloryzacji wynagrodzenie wykonawcy wzrosło o 10% względem ceny ofertowej, to czy po zakończeniu umowy wykonawca zobowiązany byłby zwrócić Zamawiającemu nadwyżkę względem ww. 8%. Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. wątpliwości klauzula w rzeczywistości nie zawiera jasnej, konkretnej i wyrażonej w sposób policzalny informacji o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowalne lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie specustawa zmieniła okres 12 miesięcy na 6 miesięcy), ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy może być spowodowane zaistnieniem równych przyczyn, w tym także przyczyn zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek zawartych we wzorze umowy. Zamawiający jest bowiem do zobowiązany do wprowadzenia do wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe wynika z tego, ze Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o plany finansowe. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy. To bowiem Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób dokonania waloryzacji wynagrodzenia jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia (wyrok KIO z dn. 08.09.2022 r. sygn.. akt: KIO 2193/22). WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami postępowania wykonawca zobowiązany jest wykazać, że: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi - porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); Odwołujący wskazał, że ww. warunki ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługa porządkowo – czystościową w szpitalach lub innych jednostkach służby zdrowia. Efektem realizacji zamówienia w zakresie Części 1 i Części 2 będzie utrzymanie porządku i czystości na wszystkich powierzchniach Szpitala Zamawiającego w jednym czasie. Wykonawca obsługujący część białą i wykonawca obsługujący część szarą w sumie, w tym samym czasie będą utrzymywać w czystości cały obiekt Zamawiającego. Dla prawidłowej realizacji usługi istotne znaczenie ma fakt, że część biała i część szara szpitala nie są od siebie w sposób trwały odseparowane i rozdzielone. Personel zatrudniony w Szpitalu, pacjenci, odwiedzający oraz sprzęt przemieszczają się pomiędzy częścią białą a częścią szarą w związku ze zwykłą działalnością Szpitala. W związku z powyższym zagrożenia występujące w części szarej w sposób naturalny wraz z ww. personelem, pacjentami i sprzętem przemieszczają się do części białej. Stąd też utrzymanie właściwej czystości pod względem epidemiologicznym części szarej ma istotne znaczenie dla zagrożeń przenoszonych do części białej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający stawiając warunki weryfikujące wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia postawił adekwatne do celu wymogi dla części białej. Natomiast w części szarej usługa może być realizowana przez podmiot nieposiadający doświadczenia w sprzątaniu jakiejkolwiek jednostki służby zdrowia. Ponadto Zamawiający za wystarczające do sprzątania części szarej uważa doświadczenie o miesięcznej wartości rzędu 16.000 zł. brutto miesięcznie – po 8.000,00 zł brutto na jednym kontrakcie. Ze względu na powyższe podczas realizacji zamówienia zdarzyć się może tak, że w części białej usługa będzie realizowana przez podmiot wyspecjalizowany w sprzątaniu szpitali a równocześnie w części szarej usługę będzie wykonywał podmiot specjalizujący się w utrzymaniu porządku i czystości terenów zewnętrznych (zielonych). Biorąc pod uwagę wyżej opisane przenikanie się ww. stref oraz fakt, że część szara – jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia - stanowi 1/3 całkowitej wielkości Szpitala Zamawiającego oczywistym jest, że jakość usługi świadczonej w części szarej będzie bezpośrednio oddziaływała na część białą. Wszelkie zanieczyszczenia z części szarej będą bowiem przenoszone chociażby na butach lub kołach do części białej. Tym samym ewentualne uchybienia w realizacji w części szarej będą bezpośrednio oddziaływać na stan sanitarno – epidemiologiczny Szpitala w części białej i Szpitala jako całości. Ze względu na wymagane w Szpitalach zabezpieczenie sanitarno – epidemilogiczne zasadnym jest, aby wobec wykonawców były stawione w postępowaniu wymogi umożliwiające ocenę ich zdolności do należytego wykonania zamówienia. W przedmiotowym postepowaniu wymóg taki nie został w ogóle sformułowany w zakresie części 2. Ponadto wykonawca obsługujący część szarą może posiadać nikle doświadczenie w realizacji usług porządkowo – czystościowych jako takich a usługi te nie muszą być w żaden sposób związane z profilem działalności Zamawiającego. Wobec powyższego warunek w zakresie części 2 nie służy weryfikacji wykonawcy. Warunek ten nie daje bowiem w żadnym aspekcie (ani co do zakresu ani co do wartości) odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca posiada potencjał umożliwiający realizację usługi o wartości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Wykonywanie usługi porządkowo – czystościowej w szpitalu o zakresie działalności zbliżonej do Zamawiającego oraz o wielkości odpowiadającej wielkości podanej przez Zamawiającego wynosi średnio 370 000,00 zł.. Wartość ta wielokrotnie przekracza kwotę wymaganą warunkiem w zakresie części nr 2. Odwołujący wskazał również, że tak postawione warunki udziału w postępowaniu ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługą szpitali, gdyż wymuszają realizację zamówienia na obiekcie obsługiwanym w tożsamym zakresie przez wykonawcę, który nie musi mieć jakiekolwiek doświadczenia w realizacji usług tego typu. Mając na względzie, że obsługa części białej i części szarej zazębiają się i bezpośrednio na siebie oddziaływają to ww. opis warunku dla części 2 ogranicza dostęp do postepowania wykonawcom specjalizującym się w obsłudze strefy białej. Odwołujący nie może złożyć oferty w postępowaniu, gdyż nieprawidłowe wykonanie usługi w strefie szarej przez drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie może skutkować niewłaściwym stanem sanitarnym – epidemiologicznym w strefie białej. Odwołujący ocenia, że ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za uchybienia tego rodzaju jest nadzwyczaj trudne. Mając na względzie, że warunki udziału w postępowaniu nie zapewniają jakiejkolwiek weryfikacji wykonawcy dla części szarej, to ryzyko wystąpień zakażeń szpitalnych, negatywnych wyników badań mikrobiologicznych, zastrzeżeń kontroli SANEPID oraz ewentualnych roszczeń odszkodowawczych, które będą spowodowane działalnością drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie jest zbyt duże, aby wziąć w udział w postępowaniu i złożyć ofertę. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem”. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1: Strefa biała (medyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania, 85110000-3 usługi szpitalne i podobne. Część 2: Strefa szara (niemedyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania. W SWZ Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); W załączniku nr 5.1a oraz 5.1b, Zamawiający przedstawił wykonawcom wzór umowy dla części 1 i 2 zamówienia. W zakresie zaskarżonym przez Odwołującego, Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział następujące postanowienia: §9 ust. 4 Umowy 4. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: a) zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia (cen) przedmiotu zamówienia, przy czym Strona może ubiegać się o zwiększenie wynagrodzenia (ceny) nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od zawarcia niniejszej umowy; każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym ustępie, może następować po upływie każdych kolejnych 12 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu; b) zmiana wynagrodzenia (cen) wskazanych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy) może nastąpić w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę przekraczający 5 % pierwotnego kosztu wykonywania usługi; c) inne okoliczności, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia, a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; d) Strona powołująca się na zmianę kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia (ceny) wynikającego z umowy winna przedłożyć wniosek zawierający zestawienie ilościowo – wartościowe wnioskowanych zmian oraz stosowne dokumenty potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia; e) maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) obliczonej z zastosowaniem ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. § 17 1) Umowa niniejsza została zawarta na czas oznaczony tj. na okres od …………………r. do …………………r. 2) Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. art. 121 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający w tym zakresie uwzględnił zarzut podniesiony przez Odwołującego. Zdaniem Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zakresie dotyczący §17 ust. 2 wzoru umowy. Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym §17 ust. 2 wzoru W ocenie Izby zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zmawiający jest zobowiązany zawrzeć w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: (i) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, (ii) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, (iii) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, (iv) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r., jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ponadto, zgodnie z art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, umowy zawiera się na czas oznaczony. Izba wskazuje, że cechą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych jest trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Ustawodawca dał wyraz zasadzie trwałości i ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o udzielenie zamówienia publicznego poprzez określenie w Rozdziale 4 ustawy sytuacji uzasadniających odstąpienie do realizacji umowy oraz jej unieważnienie. Przyznanie podmiotom publicznym możliwość dowolnego rozwiązywania umów, w oparciu o nieweryfikowalnie obiektywne i dowolne przesłanki stoi w sprzeczności z interesem publicznym oraz zasadą racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Celem bowiem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej obowiązywania i realizacja na podstawie takiej umowy określonych potrzeb publicznych. Zamawiający nie może wprowadzać do wzoru umowy postanowień, które de facto powodują, że wybór oferty i zawarcie umowy ma charakter „tymczasowy", lub "warunkowy", z uwagi na to, że podmiot publiczny zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy na podstawie dowolnej, niedającej się jednoznacznie i obiektywnie zweryfikować przesłanki, zastosowanie której jest wyłącznie zależne woli zamawiającego co do kontynuacji finansowania zamówienia. Izba podkreśla, że zasada ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikająca z umów o udzielenie zamówienia publicznego leży u podstaw kalkulacji kosztów realizacji zamówienia przez wykonawców, jak również stanowi istotny element strategii rozwoju działalności gospodarczej wykonawców. Rozwój zaś gospodarczy podmiotów prywatnych poprzez udział w rynku zamówień publicznych, pewność relacji handlowych z partnerami publicznymi stanowi istoty i niezwykle ważny czynnik w rozwoju gospodarczego kraju. Gdyby zatem dopuścić możliwość rozwiązywania umów przez podmioty publiczne w oparciu o nieskonkretyzowane przesłanki, niemające oparcia w przepisach ustawy Pzp, niewątpliwie takie działania stanowiłoby istotne zagrożenia dla stabilności relacji gospodarczych z podmiotami publicznymi, a tym samym stałyby w sprzeczności z dążeniem do budowania silnego, przewidywalnego i konkurencyjnego rynku zamówień publicznych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego jest określenie czasu trwania umowy, czasu adekwatnego do przyjętych przez siebie w planach finansowych możliwości ekonomicznych i środków finansowych, które przeznaczy na realizacją zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający zdecydował, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowana przez okres 36 miesięcy. Skoro tak, to odpowiednio do tego okresu powinien był zabezpieczyć środki finansowe, z uwzględnieniem zmian wysokości wynagrodzenia wynikających ze wzoru umowy. Należy zauważyć, że Zamawiający z jednej strony wymaga od wykonawców oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk związanych ze zmianą sytuacji gospodarczej, inflacją, kosztami zatrudnienia, wymaga najwyższego stopnia profesjonalizmu, przy jednoczesnym ukształtowaniu postanowień umownych w taki sposób, że ryzyko ewentualnych zmian wysokości wynagrodzenia wynikających z waloryzacji określonej w art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę poprzez zagwarantowanie sobie prawa do zakończenia relacji umownych w przypadku subiektywnego uznania, że wzrost jest zbyt wysoki. Takie działanie stanowi naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby zaproponowany przez Zamawiającego sposób ukształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwia się właściwości i naturze stosunku zobowiązaniowego, jaki wynika z przepisów ustawy Pzp. Cechą tego stosunku zobowiązaniowego jest trwałości zobowiązania i jego wykonanie w okresie obowiązywania umowy. Zakończenia takiej relacji zobowiązaniowej ustawodawca ogranicza do sytuacji określonych przepisami ustawy. Nie ma w tym zakresie dowolności Zamawiającego. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 456 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Ustawodawca przewidział więc możliwość zakończenia relacji kontraktowych z wykonawcą, z czego Zamawiający będzie mógł skorzystać, jeśli rzeczywiście zajdą okoliczności uzasadniające zastosowanie w/w przepisu. Przyznanie zaś sobie prawa do swobodnej oceny czy dany wzrost kosztów jest zbyt wysoki czy nie skutkuje tym, że Zamawiający może dowolnie kształtować relacją z wykonawcą, rozwiązać ją nawet w oparciu o minimalny wzrost kosztów. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego nie może być dopuszczalne w świetle zasady trwałości umów o udzielenie zamówienia publicznego i przepisów ustawy Pzp limitujących okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy, zmianę umowę czy jej unieważnienie. Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła zarzut Odwołującego i nakazała Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy postanowienia zawartego w §17 ust. 2. Zarzut naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dn. 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy – waloryzacja wynagrodzenia Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że zasady waloryzacji określone przez Zamawiającego w §9 ust. 4 wzoru umowy są niezgodnie z art. 439 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze przyjęty okres waloryzacji tj. 12 miesięcy jest nieadekwatny to warunków realizacji zamówienia, podkreślając w tym zakresie wzrastającą inflację; po drugie, przyjęty wskaźnik wynagrodzenia jest nieprecyzyjny i niejasny co do dopuszczalnej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy podkreślić, że z treści art. 439 ustawy Pzp wynikają następujące zasady określenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: umowa musi określać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia oraz termin początkowy ustalenia zmiany wynagrodzenia, sposób ustalenia zmiany i sposób określenia wpływu zmiany kosztów na realizację zamówienia. Zamawiający spełniał wszystkie wymaganie określone w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik do obliczenia maksymalnej kwoty zmiany wynagrodzenia jest niejasny, gdyż wykonawca nie wie jaka jest maksymalna dopuszczalna kwota zmiany wynagrodzenia oraz czy obowiązuje ona w każdym roku umowy czy dotyczy całego okresu obowiązywania umowy. Odwołujący ma zatem wątpliwości związane z interpretacją postanowień umownych, wskazując pośrednio, że są one niejasne dla wykonawcy. Należy w tym zakresie wskazać, że ustawodawca zobowiązuje podmioty publiczne do określenia we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Izba stoi na stanowisku, że wskazanie mechanizmu obliczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, które polega na ustaleniu takiej kwoty poprzez dokonanie wyłącznie arytmetycznych działań w momencie dostępności danych, spełnia wymagania ustawowe. Maksymalna kwota wzrostu wynagrodzenia będzie zależna od wskaźnika zmian ceny towarów i usług ogłoszonego w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy. Zamawiający wskazał zatem w treści umowy podstawy do definitywnego określenia wysokości zmiany wynagrodzenia. Maksymalna zaś wartość zmiany wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia wykonawcy. Jeśli zatem wskaźnik GUS będzie na poziomie niższym, to waloryzacja zostanie dokonana za poziomie określonym we wskaźniku GUS, podzielonym między strony po połowie. Zdaniem Izby, powyższy poziom waloryzacji dotyczy całego okresu obowiązywania umowy. Odwołujący chciałaby jak się wydaje, aby Zamawiający wskazał w umowie poziomy waloryzacji na poszczególne lata realizacji zamówienia, określając ich procentowy maksymalny próg, poprzez wskazanie jednej wartości procentowej. Taki obowiązek Zamawiającego nie wynika z przepisów ustawy. Zamawiający podał maksymalną, dopuszczalną kwotę wzrostu wynagrodzenia. Oczywiście na moment składania oferty ani wykonawca ani Zamawiający nie mają wiedzy czy wzrost kosztów realizacji zamówienia nastąpi, a jeśli tak, to jaka będzie skala takiego wzrostu i czy przewidziana kwota zwiększenia wynagrodzenia pokryje rzeczywiste koszty jego realizacji. Izba podkreśla jednakże, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia to jedno z narządzi służących realizacji zasady sprawiedliwości i słuszności kontraktowej pomiędzy stronami umowy. W analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający określił dopuszczalny maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia, rozkładając ryzyko kontraktowe na obie strony umowy. Zdaniem Izby nie można w tym zakresie stwierdzić naruszenia przepisów prawa. Obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie w kosztach realizacji zamówienia dodatkowych kosztów związanych z inflacją, wzrostem kosztów pracy i innych, jeśli uważa, opierając się na własnym doświadczeniu, że istnieje ryzyko ich wystąpienia. Waloryzacja wynagrodzenia wynikająca z art. 439 ustawy Pzp nie stanowi swoistego ubezpieczenia dla wykonawcy od ryzyka kontraktowego i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelnej wyceny przewidywanych kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla ponadto, że z uzasadnienia zarzutu Odwołującego nie wynika w zasadzie w czym Odwołujący upatruje naruszenia przepisów prawa. Odwołujący kilkukrotnie podkreśla, że przyjęty przez Zamawiającego mechanizm nie daje wiedzy co do maksymalne kwoty zmiany wynagrodzenia, przy czym Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnienia swoich twierdzeń. Oczywistym jest, jak Izba wskazała powyżej, że na obecnym etapie Zamawiający nie jest w stanie podać konkretnej kwoty dopuszczalnej zmiany wynagrodzenia, bowiem ani wykonawca ani Zamawiający nie wie jaki będzie wskaźnik zmiany cen towarów i usług. Jednakże mechanizm wprowadzony przez Zamawiającemu umożliwia obliczenie takiej kwoty w momencie, kiedy dane takie będą dostępne, przy czym Zamawiający zastrzega, że zmiana wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego czasookresu waloryzacji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego do określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym uczynił zadość temu obowiązkowi. Z żadnego przepisu ustawy nie wynika, jak chciałaby Odwołujący, że waloryzacja powinna się odbywać co 6 miesięcy. Zdaniem Izby, istota zarzutu i żądania Odwołującego zmierza do odmiennego rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy. Przy czym Odwołujący powołuje się w sposób ogólne na zmiany jakich wszyscy przedsiębiorcy na rynku doświadczają na przestrzeni ostatnich kilku miesięcy. Odwołujący jednakże w żaden sposób nie wykazał, że nie ma możliwości oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk gospodarczych na jakie się powołuje. Ogólna argumentacja o rosnącej inflacji nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania zasadności zarzutu. Podkreślenia również w kontekście omawianego zarzutu wymaga, że znaczącą cześć wynagrodzenia z tytułu wykonywanych w ramach zamówienia usług stanowią wynagrodzenia pracowników, które są waloryzowane w oparciu o art. 436 ust. 4 pkt b, co stanowi narzędzie służące minimalizacji ryzyka nieprzewidzianego przez wykonawcę wzrostu kosztów ponoszonych z tytułu wzrostu kwoty najniższego wynagrodzenia za prace lub stawki godzinowej. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nadzwyczaj dużym ryzyku gospodarczym obecnie zawieranych umów, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 357¹, dotyczy nadzwyczajnej zmiany sytuacji gospodarczej i możliwości ewentualnej dodatkowej zmiany wysokości wynagrodzenia. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że przepis ten dotyczy sposobu wykonywania praw i obowiązków stron umowy na etapie realizacji umowy, tj. obowiązku takiego zachowywania się, aby nie utrudniać drugiej stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że Zamawiający, opisując w projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (i czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zmierzają - zdaniem Izby do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy. Odwołujący przedstawił w tym zakresie pewne, subiektywne wątpliwości interpretacyjne odnośnie postanowień umownych oraz dążenie do innego ukształtowania relacji kontraktowych z Zamawiającym. Odwołujący jednakże nie wykazał naruszenia przepisów prawa w tym zakresie. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego z pisma procesowego i twierdzenia, że z uwagi na fakt, że zawarta we wzorze umowy klauzula obarcza wykonawcę nadmiernym ryzykiem samodzielnego finansowania zmienionych kosztów wykonania zamówienia, a tym samym, oczywistym jest, że Zamawiający otrzyma oferty, których cena będzie znacznie przekraczała rzeczywistą wartość usługi ze względu na wycenę ww. ryzyk, Izba uznała argument za niezasadny. Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał do jakich konkretnie ryzyk kontraktowych odwołuje się. Ogólne retoryka wykonawcy o zmiennej i niepewnej sytuacji gospodarczej nie stanowi, zdaniem Izby, zasadnej podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponadto, jak Izba wskazała, wykonanie przedmiotu zamówienia w zasadniczej części wymaga po prostu zaangażowania pracowników do wykonania usług porządkowych. Koszt pracy ludzkiej, w tym wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę jest częściowo minimalizowany poprzez art. 436 pkt 4 b) ustawy Pzp. Odwołujący, jako doświadczony wykonawcy, ma możliwości oszacowania i uwzględnienia w kosztach umowy dodatkowych ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Jeśli wykonawca nie jest w stanie wycenić pewnych ryzyk gospodarczych z uwagi na określone uwarunkowania związane z realizacją zamówienia, to takie okoliczności powinien wykazać Izbie. Odwołujący tego nie uczynił. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej nieekwiwalentność świadczeń, Izba uznała argument za niezadany. Po pierwsze, wartość świadczeń nie jest jeszcze znana. Wykonawca bowiem nie złożył oferty i ani Izba ani Zamawiający nie ma wiedzy co do wartości świadczenia wykonawcy. Po drugie, hipotetyczną nieekwiwalentność świadczeń, jaka mogłaby powstać z uwagi za kwestionowane postanowienia wzoru umowy Odwołujący winien wykazać. Tymczasem, w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący poza przywołaniem orzecznictwa w zakresie nieekwiwalentności świadczeń, odwołuje się ogólne do nierównomiernego rozłożenia ryzyka kontraktowego, bez analizy konkretnych ryzyk jakich wykonawca nie może wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2 pkt 3 przywołanego przepisu, warunku udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto, zgodnie z art. 57 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; oraz 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego Izba wskazuje, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca uprawnia zamawiających do określenia takich warunków jako narzędzie służące do weryfikacji rzetelności wykonawców. Naczelną zasadą jaką zamawiający winien kierować się określając warunki udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Przy czym, wykonawca kwestionujący dany warunek udziału w postępowaniu winien wykazać w jaki sposób zasada proporcjonalności jest naruszona, w jaki sposób dane wymaganie zamawiającego jest nadmierne w stosunku do zakładanego celu. W tym kontekście kluczowe jest ustalenie celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć poprzez wprowadzenie określonego warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. To uprawnienie zamawiającego podlega weryfikacji względem reguł wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i ustaleniu czy zamawiający zachował niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu. Ocena zaś powyższych reguł odbywa się w realiach konkretnego postępowania przetargowego, przedmiotu zamówienia i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć wprowadzając określony warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut Odwołującego. Odwołujący domaga się zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu w celu - jak się wydaje - zagwarantowania prawidłowego wykonania zamówienia. Takie działanie wykonawcy Izba uznaje za niezasadne i stanowiące przejaw ingerencji wykonawcy w zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Jak Izba wskazała powyżej, zamawiający będąc dysponentem środków publicznych jest zobowiązany z jednej strony dokonywać dyspozycji takich środków w poszanowaniu zasad wynikających z ustawy Pzp, w tym m.in. zasady otwartej konkurencji, z drugiej zaś strony musi dążyć do wyboru wykonawcy minimalizującego ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, nie naruszając żadnych przepisów ustawy. Zdaniem Izby zarzut i żądanie Odwołującego zmierza de facto do ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału w postępowaniu większej liczby podmiotów poprzez wprowadzenie bardziej rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu. Izba nie widzi podstaw prawnych do nakazania Zamawiającego podjęcia takich czynności. Skoro ustawa nie nakłada na zamawiających obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej nie ma podstaw, aby nakazać Zamawiającemu zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego o rzekomych trudnościach w realizacji zamówienia z uwagi na dwie części szpitala, które są ze sobą wzajemnie powiązane i tym samym konieczności wyboru wykonawcy posiadającego „większe” doświadczenia w usługach porządkowo w zakresie części 2 zamówienia jest wyłącznie subiektywną oceną zakresu usług i sposobu ich wykonania przez Odwołującego. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał w SWZ rozgraniczenia poszczególnych stref, i precyzyjnie opisał zakres wykonywanych czynności. Odwołujący w tym zakresie nie podniósł żadnych zarzutów w zakresie niejasności podziału czy zakresu obowiązków. Jak wyjaśnił Zamawiający, oczekuje on od wykonawcy prawidłowego wykonywania usług objętych postępowaniem, w związku z czym szczegółowo sprecyzował powierzchnie, rodzaje wykonywanych usług, ich częstotliwości i to Zamawiający poprzez opis tychże elementów zadbał o to, aby Szpital pozostawał bezpieczny pod względem sanitarnym i higienicznym. Jeśli wykonawca, w zakresie powierzonej mu do wykonywania usługi w zarówno w strefie szarej, czy białej, będzie wykonywał swoje czynności w sposób rzetelny, profesjonalny, zgodny z wytycznymi zawartymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i w zatwierdzonym planie higieny, nie może się obawiać zarzucenia mu uchybień, za które nie będzie odpowiadał. Zamawiający na bieżąco dokonuje kontroli wykonywanych usług, zarówno w strefie szarej, jak i białej. Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Odwołujący de facto dąży do ograniczenia konkurencji w celu zwieszenia swoich szans na uzyskanie zamówienia. Takie działanie nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp., czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. zarzutu dotyczącego postanowień umownych) i niezasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu). Kosztami postępowania zatem obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2x3.600 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego w wysokości 880.90 zł oraz pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 253 zł (łącznie 23 333.90 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 19 480.90 zł., a odpowiada do wysokości 11 666.95 złotych. Zatem zasadne było nakazanie Zamawiającego dokonania zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego w wysokości 7 813.95 zł. Przewodniczący:…………………………… 30 …

…Sygn. akt: KIO 2532/22 KIO 2536/22 KIO 2544/22 WYROK z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Marek Bienias Emila Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniach 10 października 2022 r., 19 października 2022 r., 20 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 roku przez wykonawców: A. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2532/22) B. Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków (sygn. akt KIO 2536/22) C. DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 67, 00-838 Warszawa (sygn. akt KIO 2544/22) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawców: A. S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22 i KIO 2544/22 B. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach sygn. akt KIO 2536/22 i KIO 2544/22 C. Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2544/22 D. DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 67 00-838 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2536/22 orzeka: I. W sprawie KIO 2532/22 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: I, II, III, IV, VI, VII, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, XIX, XXI; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: V, VIII, IX, X, XI, XVII, XX, i nakazuje Zamawiającemu: 2.1. doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ dotyczących: osoby trzeciej, podwykonawcy, biegłego w taki sposób, aby była to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec Wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy; 2.2. doprecyzowanie postanowień PPU dotyczących rękojmi, tak aby jasno z nich wynikało, że rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku usług utrzymania lub usług rozwoju oraz aby bieg terminu na usunięcie wskazanych w PPU incydentów rozpoczynał się od udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego systemu i danych osobowych; 2.3. dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20% oraz aby z postanowień PPU jasno wynikało, że pierwsza waloryzacja nastąpi po sześciu miesiącach obowiązywania umowy; 2.4. dokonanie zmiany § 26 ust. 1 pkt 3 PPU w taki sposób, aby w przypadku odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy kara umowna wynosiła 30% wartości tej części umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu; 2.5. dokonanie zmiany § 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania: ”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: ”określi biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”, 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; II. W sprawie KIO 2536/22 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1a,1b 1c, 2, 3e; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1d, 1e, 3b, 3c, 3d i nakazuje Zamawiającemu: 2.1. doprecyzowanie postanowień PPU w zakresie transferu wiedzy w taki sposób, aby jednoznacznie z nich wynikało, że ma on następować w formie szkoleń, o których mowa w PPU, a jeśli miałby następować także w innej formie, to doprecyzowanie w jakiej i na jakich zasadach; 2.2. doprecyzowanie opisu zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do korzystania, utrzymania, zarządzania oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego - HP Service Manager oraz ponoszenia kosztów opłat licencyjnych; 2.3. doprecyzowanie § 27 ust. 5 PPU poprzez określenie, że wykonanie zastępcze będzie dotyczyć wyłącznie niewykonanego zakresu umowy oraz opisanie procedury wezwania Wykonawcy do wykonania zobowiązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem skorzystania z wykonania zastępczego; 2.4. dokonanie zmiany § 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania: ”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: „określi biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”; 2.5. doprecyzowanie pkt 8.7.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do biegłego poprzez wskazanie, że biegłym może być osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec Wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy; 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie w 62,5% i Odwołującego: Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w 37,5 %, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 8 025 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania; III W sprawie KIO 2544/22 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1b, 2, 4, i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. doprecyzowanie § 26 pkt 6 i 7 PPU poprzez jednoznaczne wskazanie, że przewidziana tam kara umowna przysługuje za zwłokę; 1.2. dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20%; 1.3. doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ dotyczących osoby trzeciej, podwykonawcy oraz biegłego w taki sposób, aby była to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie w 37,5 % i Odwołującego DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 62,5%, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 725 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. Sygn. akt: KIO 2532/22 KIO 2536/22 KIO 2544/22 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub ”PZP”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie i rozwój systemu teleinformatycznego CPD CANARD”, numer referencyjny: BDG.ZPB.230.13.2022. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2022 roku pod numerem 2022/S 179506055. W tym samym dniu Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący Asseco”) w sprawie sygn. akt KIO 2532/22, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący Comarch”) w sprawie sygn. akt KIO 2536/22, DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący DXC”) w sprawie sygn. akt KIO 2544/22 odwołania wobec postanowień SWZ. Sygn. akt KIO 2532/22 Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut I: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2) Zarzut II: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie posiadanego potencjału kadrowego dla Eksperta nr 1 - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdziale A. pkt. 1.5 zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania potencjału kadrowego; 3) Zarzut III: Nieprawidłowe kryteria oceny ofert w zakresie kwalifikacji i doświadczenia dla trzech ról: Główny Programista, Specjalista ds. hurtowni danych, Projektant UX/UI naruszenie art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP poprzez wadliwe określenie warunków Rozdziału B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia; 4) Zarzut IV: Nieprecyzyjne i niedookreślone kryteria oceny ofert dla doświadczenia Kierownika Projektu: naruszenie art. 239, art. 240 i art. 241 PZP w związku art. 16 PZP i wadliwe określenie w Część II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) - Rozdział B, pkt 8.3.3, ppkt 1); 5) Zarzut V: Wadliwe postanowienia dotyczące kontroli jakości i sposobu prowadzenia prac przez Wykonawcę: PPU - § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 - naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 k.c., art. 354 k.c. w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP; 6) Zarzut VI: Wadliwe określenie warunków fakturowania Usługi Utrzymania - PPU: §17 "Wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie Usługi Utrzymania” ust. 3 i 4 - naruszenie art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP 7) Zarzut VII: Wadliwe określenie warunków odbioru Usługi Rozwoju - PPU: § 18 Wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie Usługi Rozwoju oraz Załącznik nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 - naruszenie art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP 8) Zarzut VIII: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU - § 20. Rękojmia Usługi Utrzymania - naruszenie przepisu art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 9) Zarzut IX: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU - § 21. Gwarancja i rękojmia Usługi Rozwoju - naruszenie przepisu art. 387 § 1 KC, art. 638 § 2 k.c. w związku z art. 577 w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 10) Zarzut X: Wadliwe postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia: PPU - § 23. Waloryzacja wynagrodzenia - naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 11) Zarzut XI: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 3: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 12) Zarzut XII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 4: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za dochowanie terminu, którego dochowanie zależy od Zamawiającego, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 13) Zarzut XIII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 8: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za niedookreśloną okoliczność faktyczną oraz określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do wielkości Zmiany Rozwojowej, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 14) Zarzut XIV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU §Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 4: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 15) Zarzut XV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 5: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 16) Zarzut XVI: Wadliwe postanowienia dotyczące wykonania zastępczego w przypadku wypowiedzenia umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 5: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad wykonania zastępczego w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 17) Zarzut XVII: Wadliwe postanowienia dotyczące nieograniczonego uprawnienia Zamawiającego do określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 7: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 18) Zarzut XVIII: Wadliwe postanowienia dotyczące zakresu aktów prawnych obowiązujących Wykonawcę przy realizacji umowy: Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ pkt 5.7.2 - naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 19) Zarzut XIX: Otwarty zakres obowiązków Wykonawcy - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 7 - Opis wymagań na Usługi Utrzymania, punkt 7.3 podpunktu 7.3.2, 7.3.3 i 7.3.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac. 20) Zarzut XX: Wadliwe postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do wyboru i korzystania z opinii biegłego w przypadku realizację Zmiany Rozwojowej: Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 - niemożność skalkulowania ryzyka oraz nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego - zapis Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 naruszenie art. 16 i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art.3531 oraz 354 kc. 21) Zarzut XXI: Błędne określenie Aktualizacji Oprogramowania Obcego - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Załącznik nr 2 SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 13 - Aktualizacja Oprogramowania Obcego, punkt 13.2 podpunkt 13.2.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia w zakresie i w sposób wskazany w odwołaniu. W uzasadnieniu Odwołujący Asseco podał: Ad zarzut nr I: Zamawiający w części II SWZ, Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób następujący określił warunek udziału w postępowaniu: „1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, co najmniej: 1) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych; lub 2) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na budowie i wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych lub 3) 2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z których: a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.” 2. Zgodnie z powyższym postanowieniem Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał zamówienia wskazane w pkt 3), tj. - 1 zamówienie wskazane w pkt 3a) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz - 1 zamówienie wskazane w pkt 3b) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych. Taki wariant spełnienia warunku udziału jest jedną z opcji wskazanych w punkcie 1.4. Oznacza to, że warunek udziału spełniają również ci Wykonawcy, którzy nie posiadają w ogóle doświadczenia w realizacji zamówień obejmujących swym zakresem realizację usług utrzymania systemów informatycznych. Wydaje się to niezrozumiałe, z uwagi, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 1, przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług: Utrzymania i rozwoju Systemu Teleinformatycznego CPD CANARD”. System CPD CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest utrzymywany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego kolejnych usług utrzymania Systemu CANARD. System jest istotnym elementem rozwiązań informatycznych Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego i odpowiada za automatyczną rejestrację wykroczeń drogowych. Nadzór nad ruchem drogowym odbywa się w sposób automatyczny i scentralizowany w oparciu o ogólnopolską sieć fotoradarów (stacjonarnych oraz mobilnych, zamontowanych na pojazdach), urządzenia do odcinkowego pomiaru prędkości oraz rejestratory przejazdu na czerwonym świetle. System jest kluczowy z uwagi na utrzymanie bezpieczeństwa ruchu drogowego jak i dochody skarbu państwa z opłat za naruszenie przepisów drogowych. Ewentualny Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia prawidłowego działania i usuwania wszelkich usterek w Systemie oraz zapewnienia niezbędnych konsultacji dla użytkowników. Dostępność Systemu ma wynosić 99,9% w ciągu roku kalendarzowego. W związku z powyższym jest istotne, aby przyszły Wykonawca posiadał kwalifikacje i doświadczenie związane przede wszystkim z utrzymywaniem dużych systemów informatycznych. Zdaniem Odwołującego określony przez Zamawiającego w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim - nie umożliwia Zamawiającemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP. Ponadto - obecne brzmienie warunku nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 16 PZP. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Części II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia w podpunkcie 3b) poprzez wykreślenie spójnika „lub” i wpisanie w to miejsce spójnika „i”: „1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, co najmniej: (...) 3) 2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z których: a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu i rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.” Ad zarzut nr II II a. Usunięcie ograniczenia 5 lat dla doświadczenia Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu Odwołujący Asseco wskazał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner - lub równoważnego, d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation - lub równoważny. Dodatkowo w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3. Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za wykazanie dodatkowych kwalifikacji i usług w zakresie doświadczenia ekspertów: 1) Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • 2 (wymaganie minimalne) - 0 pkt; • 3 - 1 pkt; • 4 - 3 pkt; • 5 - 5 pkt; • 6 - 6 pkt; • 7 i więcej - 7 pkt. Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje samej możliwości wskazania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dla personelu, jednak niedopuszczalna i naruszająca art. 112 ust. 1 i art. 16 PZP jest sytuacja, w której opis sposobu spełnienia ww. warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, formułując wymagania dla roli Kierownika Projektu, zażądał minimalnego doświadczenia, które może być wykazane jedynie przez udział w zamówieniach w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za dodatkowe kwalifikacje i doświadczenie w danej roli. Należy zauważyć, że wykonawca otrzyma maksymalną liczbę punktów, tj. 7 punktów za udział Kierownika Projektu w co najmniej 7 projektach informatycznych (zamówieniach). Wymaganie, aby Kierownik Projektu nabył doświadczenie w realizacji 7 projektów informatycznych (spełniających kryteria SWZ co do wartości) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert jest w praktyce niemożliwe do spełnienia. Tego typu projekty usługowe o wartości powyżej 10 mln zł brutto trwają zawsze dłużej niż 1 rok. W ocenie Odwołującego ograniczenie do 5 ostatnich lat przed terminem składania ofert nie jest czynnikiem determinującym możliwość uznania, że dana osoba nabyła konkretne doświadczenie. Wydaje się, że Zamawiający podziela ten pogląd, gdyż dla pozostałych ról takiego wymogu (obowiązku nabycia doświadczenia w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert) nie wprowadził. Niezrozumiałe jest zatem dlaczego tylko dla jednej roli - Eksperta nr 1 Zamawiający postawił to ograniczenie. Przedmiotowe wymaganie zdaniem Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione i nadmiarowe. Odwołujący Asseco wniósł o wykreślenie dla Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu ograniczenia okresu nabycia doświadczenia w roli Kierownika Projektu do ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert i nadanie lit. b) brzmienia następującego: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (...) 2b. Dopuszczenie doświadczenia w roli Zastępcy Kierownika Projektu Odwołujący podał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (•••)” Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie wskazuje, że wykonawca w celu spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu musi dysponować Ekspertem nr 1, który w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składając ofert brał udział w realizacji zamówień w roli Kierownika projektu. W opinii Odwołującego tak postawione wymaganie uniemożliwia posługiwanie się doświadczeniem zarządczym nad projektem, jeśli rola pełniona przez kandydata była rolą literalnie nazwaną „Zastępca Kierownika projektu”. W ocenie Odwołującego nieuzasadnione jest ustalenie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia musi dysponować osobą posiadającą doświadczenie w zarządzaniu projektem jedynie w roli Kierownika projektu przy jednoczesnym niedopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości potwierdzenia, że wykonawca spełnia postawiony warunek wymaganego doświadczenia przez pełnienie roli Zastępcy. Zdaniem Odwołującego są to role zarządcze dla danego projektu i rola Zastępcy Kierownika projektu jest rolą analogiczną do roli Kierownika projektu. Zgodnie z zasadami prowadzenia projektów informatycznych Zastępca Kierownika projektu realizuje takie same czynności, jak Kierownik projektu. A zatem - nabywa takie samo doświadczenie jak Kierownik projektu, chociażby ze względu na pełnione te same funkcje, na zakres powierzonych obowiązków oraz odpowiedzialność w związku z realizacją projektu. Zastępca Kierownika Projektu podczas nieobecności Kierownika Projektu zastępuje go w zakresie jego kompetencji. Zastępca Kierownika Projektu podobnie jak Kierownik Projektu ma za zadanie nadzorować i organizować prace zespołów Wykonawcy w celu skutecznej realizacji Umowy, posiada uprawnienia do dysponowania zasobami (także zasobami ludzkimi) Projektu w ramach realizacji Umowy. Realizuje zadania samodzielnie i we współpracy z Kierownikiem Projektu w zakresie zarządzania ryzykiem/szansami i zagadnieniami projektowymi, zarządzania zmianami, zarządzania jakością, zarządzania komunikacją, zarządzania harmonogramem. Stąd niezrozumiałe jest wprowadzenie ograniczenie warunku tylko do doświadczenia Kierownika projektu - to tak jakby Zamawiający uznawał, że Zastępca nie posiada wymaganego doświadczenia. W konsekwencji Zamawiający w sposób nadmierny i nieproporcjonalny ograniczył krąg osób spełniających wymagania minimalne, a tym samym ograniczył w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia w roli Zastępcy Kierownika projektu. Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zmiany SWZ w lit. b) poprzez dodanie zwrotu „lub Zastępcy Kierownika Projektu”, tj.: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) brał udział w roli Kierownika projektu lub Zastępcy Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (...) Ad zarzut nr III Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5 określił warunki wymaganej zdolności technicznej, jakie ma spełniać: Wykonawca w zakresie posiadania potencjału kadrowego. Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner - lub równoważnego, d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation - lub równoważny. 2) Ekspert nr 2 - Analityk biznesowy - wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) posiada minimum pięcioletnie (5) doświadczenie w realizacji projektów teleinformatycznych na stanowisku Analityka biznesowego, b) brał udział w roli Analityka Biznesowego w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego. 3) Ekspert nr 3 - Architekt systemu - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Architekta systemu w realizacji projektów teleinformatycznych, b) brał udział w roli Architekta systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego. 4) Ekspert nr 4 - Specjalista ds. testów - wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w testowaniu systemów teleinformatycznych, b) brał udział w roli Specjalisty ds. testów w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego, c) posiada certyfikat ISTQB Certified Tester, Foundation Level lub równoważny 5) Ekspert nr 5 - Programista- wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Programisty w realizacji projektów teleinformatycznych z wykorzystaniem języka programowania Java, b) posiada wiedzę i doświadczenie z zakresu projektowania i programowania relacyjnych baz danych, c) brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym, polegających na rozwoju systemu teleinformatycznego z wykorzystaniem języka programowania Java. 6) Ekspert nr 6 - Specjalista ds. bezpieczeństwa teleinformatycznego - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z bezpieczeństwem teleinformatycznym; b) pełnił rolę Specjalisty ds. bezpieczeństwa i uczestniczył we wdrożeniu wymagań dla systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji wg normy PN-ISO/IEC 27001 w zakresie utrzymania systemów w co najmniej dwóch (2) zamówieniach zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania, które trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były dedykowane dla co najmniej 500 użytkowników, każde o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto, c) posiada ważny certyfikat wskazany w Rozporządzeniu Ministra Cyfryzacji z dnia 12 października 2018 r. w sprawie wykazu certyfikatów uprawniających do przeprowadzenia audytu. 7) Ekspert nr 7 - Specjalista ds. utrzymania systemów - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. utrzymania systemu, b) pełnił rolę Specjalisty ds. utrzymania systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto, zakończonych wdrożeniem oprogramowania, które po wdrożeniu trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były dedykowane dla co najmniej 300 użytkowników, c) posiada Certyfikat ITIL na poziomie nie niższym niż v3 Foundation lub równoważny. 18. W sumie Zamawiający opisał 7 wymaganych ról, realizowanych przez zespół składający się z minimum 10 osób. W przypadku 5 z 7 opisanych ról, tj. Kierownika Projektu, Analityka biznesowego, Architekta Systemu, Specjalisty ds. testów, Programisty, Zamawiający dopuścił wskazanie na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia dotyczące projektów obejmujących: ✓ budowę ✓ rozwój ✓ rozbudowę systemu informatycznego. Dodatkowo Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia określił, w jaki sposób będzie przyznawał punkty na podstawie przedstawionej przez Wykonawcę deklaracji doświadczenia ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, składanym wraz z ofertą zgodnie z Formularzem nr OF.2. W Rozdziale B. Kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał i opisał dodatkowe role ponad wymagane role na spełnienie warunków udziału w postepowaniu, za które przyzna punkty za dodatkowe kwalifikacje. I tak w pkt 8.3.3 ppkt 8-10 w ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: 8) Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz: • brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 1 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 2 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 3 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 5 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 6 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 7 pkt. 9) Specjalista ds. hurtowni danych - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz: • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt. 10) Projektant UX/UI - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz: • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 1 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 2 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 3 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 5 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 6 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 7 pkt. Zdaniem Odwołującego Asseco w ww. dodatkowych rolach, tj. roli Głównego Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI, Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn ograniczył możliwość wykazania posiadania doświadczenia tylko do zamówień obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, pomijając kompletnie zamówienia obejmujące rozwój lub rozbudowę systemów teleinformatycznych. System CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest utrzymywany i rozwijany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego kolejnych usług utrzymania i rozwoju Systemu CANARD. Tymczasem - zgodnie z obecnym brzmieniem SWZ Odwołujący nie mógłby wskazać osób, które od lat wykonują usługi rozwoju i rozbudowy Systemu CANARD. Wynikałoby z tego, że Zamawiający uważa, że doświadczenie nabyte przy rozwoju i rozbudowie Systemu CANARD jest gorsze od doświadczenia nabytego przy budowie całkiem innego systemu, nawet nie podobnego do Systemu CANARD. Całkowicie nieuzasadnione jest w przypadku roli Głównego Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI wykluczenie projektów obejmujących rozwój lub rozbudowę danego systemu teleinformatycznego, przy zachowaniu takich samych warunków co do okresu udziału w projekcie danej osoby lub też wartości projektu, jako potwierdzających wymagane doświadczenie. Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadne racjonalne uzasadnienie wprowadzenia takiego ograniczenia w doświadczeniu. Jakie bowiem unikatowe doświadczenie nabywa np. Główny Programista biorąc udział przez okres 12 miesięcy w realizacji projektu informatycznego, którego zakres obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, a jego wartość wynosiła co najmniej 10 mln zł brutto, a którego nie nabierze biorąc udział w takim samym projekcie, z tą różnicą, że projekt obejmował rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego? Projekty rozwojowe o zbliżonej wartości i okresie realizacji mają taki sam zakres obowiązków dla uczestniczących w nich osób, pełniących poszczególne role i pozwalają na zdobycie analogicznego doświadczenia zawodowego. Odwołujący nie widzi żadnego rozsądnego powodu dla ograniczenia możliwości nabycia adekwatnego doświadczenia przez Głównego Programistę, Specjalistę ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI jedynie w projektach obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, z pominięciem możliwości nabycia tegoż doświadczenia w projektach obejmujących rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego. Postawione dla ww. ról warunki wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia nie zapewniają zachowania zasad proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP. Odwołujący wniósł o zastąpienie dotychczasowych wymagań następującymi: Ppkt. 8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: (.) 8) Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz: • brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 1 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 2 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 3 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 5 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 6 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 7 pkt. 9) Specjalista ds. hurtowni danych - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz: • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt. 10) Projektant UX/UI - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz: • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 1 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 2 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 3 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 5 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 6 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 7 pkt. Ad zarzut nr IV Odwołujący Assceco podał, że w części II SWZ, Rozdział A, pkt 1.5 Zamawiający określił minimalne warunki udziału w postępowaniu dla Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego. Dla Eksperta nr 1 - Kierownik projektu wymagania te zostały zdefiniowane następująco: „1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu (.) b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: ■ co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że warunek udziału może być wykazany (według wyboru wykonawcy) 1 lub 2 projektami. W części II SWZ, Rozdział B Kryteria oceny ofert, ppkt 8.3.3 Zamawiający opisał z kolei zasady przyznawania punktów w ramach kryterium „8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zgodnie z informacją podaną pkt 8.3.3, ppkt. 1) dla Kierownika Projektu, Zamawiający zamierza przyznać punkty w tym kryterium za dodatkowe zamówienia wykazane na potwierdzeniem doświadczenia tego eksperta wg następującej zasady: „8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: 1) Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • 2 (wymaganie minimalne) - 0 pkt; • 3 - 1 pkt; • 4 - 3 pkt; • 5 - 5 pkt; • 6 - 6 pkt; • 7 i więcej - 7 pkt.” Biorąc pod uwagę fakt, że w celu potwierdzenia zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zamawiający określił wymaganie minimalne na doświadczenie Eksperta nr 1 - Kierownik projektu, w zakresie udziału w co najmniej 1 (jednym) zamówieniu lub 2 (dwóch) zamówieniach, niezrozumiałe dla Odwołującego jest przyjęcie zasady, że w przypadku gdy Wykonawca spełni wymaganie minimalne 1 (jednym) zamówieniem to dodatkowy punkt w tym kryterium zostanie mu przyznany dopiero, gdy przedstawi dla tego eksperta 3 (trzy) zamówienia. W ten sposób w przypadku spełnienia wymagania minimalnego 1 (jednym) zamówieniem, spełniającym warunki SWZ, udział w 2 (dwóch) zamówieniach, spełniających warunki SWZ, nie będzie w żaden sposób przez Zamawiającego premiowany. Dla tego eksperta udział w 2 (dwóch) zamówieniach Zamawiający traktuje zawsze jako wymaganie minimalne, tymczasem wymaganie minimalne to udział w 1 (jednym) lub 2 (dwóch) zamówieniach. Przy przyjęciu takiej zasady przyznawania punktów w kryterium dyskryminowani będą Kierownicy projektów, którzy zarządzają dużymi, długoletnimi, kompleksowymi (budowa/rozwój i utrzymanie) projektami, a preferowani będą tacy, którzy kierowali mniejszymi, mniej kompleksowymi (tylko budowa/rozwój albo tylko utrzymanie). Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w części II SWZ, Rozdział B, Kryteria oceny, pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, ppkt 8.3.3”, dla roli Kierownik projektu w sposób następujący: „8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: 1) Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • wymaganie minimalne (1 lub 2 zamówienia) - 0 pkt; • 1 projekt ponad wymagania minimalne - 1 pkt; • 2 projekty ponad wymagania minimalne - 3 pkt; • 3 projekty ponad wymagania minimalne - 5 pkt; • 4 projekty ponad wymagania minimalne - 6 pkt; • 5 projektów i więcej ponad wymagania minimalne - 7 pkt.” Ad Zarzut nr V. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający zastrzegł w § 6 i w § 11 PPU, że przysługuje mu prawo do skorzystania w trakcie realizacji Umowy Utrzymania z usług osoby trzeciej a w przypadku Usług Rozwoju z usług Podwykonawcy w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia przez Wykonawcę prac objętych odpowiednio Usługami Utrzymania lub Usługą Rozwoju. „§ 6 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie realizacji Usługi Utrzymania z usług osoby trzeciej, w celu kontroli, jakości i sposobu prowadzenia całości lub poszczególnych prac objętych Usługami Utrzymania. Osobie takiej Wykonawca zobowiązany będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość kontroli prowadzonych prac.” „§ 11 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do samodzielnego przeprowadzenia kontroli jakości przedmiotu Usługi Rozwoju, jak również prawo do korzystania w trakcie realizacji Usługi Rozwoju z usług Podwykonawców w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia całości prac w ramach Usługi Rozwoju lub poszczególnych prac objętych Usługą Rozwoju. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić wskazanej przez Zamawiającego osobie wyznaczonej do kontroli projektu wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli prowadzonych prac. Osoba przeprowadzająca kontrolę zostanie przez Zamawiającego zobowiązana do zachowania poufności informacji powziętych w toku kontroli.” O ile, zdaniem Odwołującego, zrozumiałe jest samo przewidzenie przez Zamawiającego wykonywania kontroli jakości wykonania przedmiotu Umowy, o tyle postanowienia nakazujące wykonawcy współpracę z dowolnym podmiotem trzecim wskazanym przez Zamawiającego i udostępnienie informacji w tak szerokim zakresie, tj. „wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie” dowolnemu podmiotowi trzeciemu jest z całą pewnością zbyt daleko idącym uprawnieniem Zamawiającego. Część informacji dotyczących realizacji Umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są to informacje, które wykonawca ma prawo i obowiązek chronić. Tym samym wykonawca jest uprawniony do żądania, aby dostęp do nich był odpowiednio regulowany w Umowie, poprzez ograniczenie podmiotów, które będą miały do nich dostęp. W szczególności - aby podmiotem takim nie był podmiot stanowiący bezpośrednią konkurencję wykonawcy. W takim bowiem przypadku istnieje bardzo duże ryzyko, że podmiot trzeci pozyskane informacje wykorzysta do swojej własnej działalności gospodarczej lub będzie realizował swoje cele biznesowe poprzez kwestionowanie działań wykonawcy w toku realizacji Umowy. Wykonawca musi obawiać się nielojalnego działania podmiotu konkurencyjnego występującego w roli nadzorczej, któremu nie jest w stanie przeciwdziałać (brak w umowie procedur odwoławczych czy eskalacyjnych do Zamawiającego), nie może jednak określić ani prawdopodobieństwa, ani skali takich działań - nie może zatem oszacować ryzyka umownego i skalkulować oferty. Obecne w/w postanowienia Umowy - wobec ich ogólnikowości - stanowią naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 Ustawy PZP, w związku z Ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający wymaga, aby Wykonawca udostępniał swoją tajemnicę przedsiębiorstwa dowolnej osobie trzeciej, w tym także swojemu konkurentowi. Dodatkowo w § 11 ust. 2 błędnie użyto terminu „Podwykonawca”. „Podwykonawca” to podmiot zatrudniony przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zamawiającemu zapewne chodziło o użycie słowa „podwykonawca” - to jest podmiotu zatrudnionego przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę Umowy. Odwołujący wniósł o wprowadzenie następujących zmian w Umowie: 1) Dodania w § 6 ust. 2 PPU oraz w § 11 ust. 2 PPU postanowień: a. osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego to podmioty profesjonalnie zajmujące się doradztwem projektowym i/lub przeprowadzaniem audytów umów informatycznych, b. osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego nie mogą stanowić konkurencji wobec Wykonawcy i nie mogą współpracować w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy. 2) W § 11 ust. 2 słowo „Podwykonawca” zamienić na „podwykonawca”. Ad Zarzut nr VI. Zamawiający w § 17 ust. 3 i 4 PPU określił w sposób następujący zasady wystawiania faktur za Usługi Utrzymania: „3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego. Podstawę do wystawienia faktury stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Prac zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy. 4. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Prac podpisanym przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.” Zdaniem Odwołującego Asseco Określony przez Zamawiającego sposób wystawiania faktur narusza powszechnie obowiązujący przepisu art. 19a ust. 1 i 3 ustawy o podatku od towarów i usług, który zobowiązuje Wykonawcę do fakturowania usługi ciągłej o zryczałtowanej wartości, najpóźniej do 15 dnia miesiąca po zakończeniu danego okresu rozliczeniowego: „Art. 19a. ust. 1. Obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi (.) 3) Usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.” W § 17 PPU w ust. 1 i ust.2 dla Usługi Utrzymania, która jest usługą ciągłą, ustalono, że: a) wynagrodzenie przysługujące za tę usługę to wynagrodzenie zryczałtowane, którego wartość nie zależy od potwierdzenia odbiorem ilości wykonanych prac czy godzin lub innych zmiennych czynników. b) obowiązują miesięczne okresy rozliczeniowe. Odwołujący Asseco wskazał, że dla wynagrodzenia ryczałtowego, rozliczanego w okresach rozliczeniowych, zgodnie z w/w przepisem art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, dla usług rozliczanych w okresach rozliczeniowych obowiązek podatkowy powstaje w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego. Wobec z brzmienia przepisu art. Art. 106i ust. 1 w związku z art. 19a ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, każdy Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę VAT najpóźniej do 15-go dnia miesiąca następującego po dniu powstania obowiązku podatkowego (zawsze ostatni dzień każdego umówionego okresu rozliczeniowego). Także przychód w podatku dochodowym od osób prawnych powstanie w tym samym dniu, co wynika wprost z przepisu art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września 2021 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800). Zatem przedmiotowe postanowienia PPU są niezgodne z powszechnie obowiązującym, przywołanym wyżej przepisem. Wykonawca zobowiązany jest bezwarunkowo do wystawienia faktury VAT do 15 dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego okresu. Nie jest zatem możliwe, aby Zamawiający opóźniał wystawienie faktury poprzez wprowadzenie do PPU warunku w postaci podpisywania protokołu, gdyż jest to sprzeczne z dyspozycją przywołanego przepisu. Co więcej - takie brzmienie PPU naraża Wykonawcę na odpowiedzialność karno-skarbową, za opóźnianie fakturowania, a co za tym idzie - także za opóźnienie płatności podatków VAT i CIT. Zamawiający jako reprezentujący Skarb Państwa powinien umożliwić Wykonawcy zapłatę podatków w terminach ustawowych i wystawienie faktury w terminach ustawowych, w przeciwnym wypadku Zamawiający naraża zarówno Wykonawcę na sankcje karne, jak naraża Skarb Państwa na zmniejszenie wpływów budżetowych wynikające z opóźnienia płatności podatków. Wykonawca nie sprzeciwia się, by płatność należności z faktur była warunkowana uprzednim podpisaniem stosownych protokołów odbiorów, ale wskazuje, że nie jest możliwe skuteczne odraczanie terminu wystawiania faktury tym protokołem. Tymczasem Zamawiający w sposób niezgodny z prawem chce wpływać na sam termin wystawienia faktury, doprowadzając do sytuacji niezgodnego z prawem podatkowym. Rozwiązaniem tej kwestii powinno być dostosowanie postanowień o wystawianiu faktur z tytułu usługi ciągłej do przepisów prawa, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów Zamawiającego poprzez wprowadzenie warunku płatności tych faktur podpisanym protokołem odbiorów. W tej sytuacji Zamawiający otrzymuje fakturę, ale nie musi jej płacić przed odbiorem i podpisaniem odpowiednich protokołów. Ponadto Odwołujący Asseco wskazał na sprzeczności SWZ: tj. w § 17 ust. 3 i 4 mowa o „Protokole Odbioru Prac”, a w OPZ pkt 15 mowa o „Protokole Odbioru Usług Utrzymania”. Sprzeczność ta powoduje wątpliwość, jaki Protokół uruchamia płatność za Usługę Utrzymania - czy chodzi o Protokół Odbioru Prac, czy Protokół Odbioru Usługi Utrzymania i wymaga jednoznacznego doprecyzowania. Kolejna sprzeczność SWZ to rozbieżność pomiędzy zapisami §17 ust. 3 projektu umowy, gdzie ustalono miesięczne okresy rozliczeniowe, a zapisami Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt. 15.4.2.1, gdzie mówi się o kwartalnych okresach rozliczeniowych: „15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był zgodnie z poniższymi założeniami: 15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...) Jednocześnie w pkt. 15.5 OPZ mówi się o odbiorach miesięcznych raportów. Odwołujący wniósł o: 1) zmianę §17 ust. 3 i 4 na następujące: „3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Podstawę do wypłaty wynagrodzenia wynikającego z danej faktury VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Usługi Utrzymania zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy. 4. Fakturę VAT należy wystawić do 15-go dnia miesiąca następującego po danym okresie rozliczeniowym i przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.”; 2) zmianę nazwy w § 17 ust. 3 i 4 PPU z „Protokół Odbioru Prac” na „Protokół Odbioru Usług Utrzymania”; 3) Zmianę treści pkt. 15.4.2.1 w Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), na następującą: „15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...)”. Ad Zarzut nr VII. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 18 ust. 4 i 6 PPU określił w sposób następujący zasady w zakresie fakturowania i rozliczeń Usług Rozwoju i Prawa Opcji w Zakresie Usługi Rozwoju: „4. Podstawą do dokonania zapłaty Wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszym paragrafie będą faktury VAT wystawione odpowiednio na podstawie Protokołów odbioru podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli Stron, bez zastrzeżeń, za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju. (...) 6. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego - podpisanym przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1” Umowy.” Jednocześnie w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 Zamawiający wskazuje na kwartalne odbiory Usług Rozwoju oraz na miesięczne odbiory raportów: „15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był zgodnie z poniższymi założeniami: 15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...) Powyższe zapisy są nieprecyzyjne i budzą wątpliwości, jaki moment jest uważany za moment wykonania Usługi Rozwoju, czyli w konsekwencji powstania zobowiązań podatkowych i obowiązku wystawienia faktury VAT przez Wykonawcę. a. Zgodnie z ust. 4 Usługi Rozwoju uważa się za wykonane (co zobowiązuje do fakturowania zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług) w momencie odbioru każdego z elementów przedmiotu Usługi Rozwoju. b. Z ust. 6 wynika, że za wykonanie Usługi Rozwoju uważa się dzień Podpisania Protokołu Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego. c. Z OPZ wynika, że odbiory będą kwartalne. Zdaniem Odwołującego niezbędne jest precyzyjne wskazanie w Umowie momentu wykonania i odbioru Usługi Rozwoju, gdyż od tego zależą momenty powstania zobowiązań podatkowych. Przy obecnym brzmieniu PPU w połączeniu z pkt 15.4.2 OPZ Usługi Rozwoju byłyby rozliczane w okresach kwartalnych/miesięcznych i w ramach danych okresów konieczne byłoby fakturowanie prac zakończonych w danym okresie, choćby oczekiwały jeszcze na swoje odbiory. Wynika to z utrwalonej linii interpretacyjnej stosowanej przez organy skarbowe, które, także w przypadkach prac podlegającym odbiorom, uważają, że momentem podatkowym (od którego liczy się termin do wystawienia faktury, jest zakończenie ostatnich czynności w ramach danej pracy, niezależnie od tego, że Wykonawca oczekuje jeszcze formalnych odbiorów. A więc również w tych przypadkach, protokołem można uzależnić zapłatę należności fakturowanej, ale należy zezwolić wykonawcy/podatnikowi na wystawienie faktury VAT i zapłatę podatków zgodnie z ustawami podatkowymi. Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 poprzez zmianę dotychczasowej treści pkt 15.4.2.1 poprzez ograniczenie go do odbioru Usług Utrzymania i dodanie nowego pkt 15.4.2.1a dotyczącego odbioru Usług Rozwoju: „15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Utrzymania i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: 15.4.2.1.1. Wykaz osób realizujących zadania. 15.4.2.1.2. Wykaz zrealizowanych prac w rozbiciu na poszczególne dni kalendarzowe. 15.4.2.1a. Wykonawca po wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po wykonaniu danego elementów przedmiotu Usługi Rozwoju zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: 15.4.2.1a.1. Wykaz osób realizujących zadania. 15.4.2.1a.2. Wykaz zrealizowanych prac.” Ad Zarzut nr VIII. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 20 PPU określił zasady świadczenia usług rękojmi, w ten sposób, że rękojmia ma być „udzielona” przez Wykonawcę oraz ma dotyczyć „efektów pracy” wykonanych w ramach Usług Utrzymania. Zamawiający stara się tym zapisem wykreować jakąś nową instytucję, nieznaną polskiemu prawu cywilnemu. Przy czym - w związku z faktem, że to Zamawiający jest jedynym twórcą PPU i wykonawca nie ma możliwości negocjowania treści PPU - Zamawiający narusza tutaj granice swobody umów określone w art. 3531 KC. Kodeks Cywilny w przepisie art. 556 Kodeksu Cywilnego wyraźnie określa instytucję rękojmi: Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). A zatem rękojmia nie jest udzielana - w odróżnieniu od gwarancji, ale zobowiązania z jej tytułu powstają z mocy prawa, muszą wynikać z postanowień Kodeksu Cywilnego (lub innych ustaw). Przy czym rękojmia określona w art. 556 KC dotyczy wyłącznie wad fizycznych lub prawnych rzeczy sprzedanej. Tymczasem w ramach Usługi Utrzymania nie dochodzi do sprzedaży rzeczy, a nawet żadna rzecz nie jest dostarczana czy wytwarzana. Kodeks Cywilny przewiduje jeszcze rękojmię przy dostawach, kontraktacji i umowie o roboty budowlane - oczywiście postanowienia te także nie mają zastosowania. W przepisie art. 638 Kodeksu Cywilnego uregulowano jeszcze rękojmię w przypadku umowy o dzieło: Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Jednakże także ten przepis nie ma zastosowania - gdyż w ramach Usług Utrzymania nie jest wytwarzane dzieło w rozumieniu Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny wyraźnie rozdziela umowę o świadczenie usług od umowy o dzieło. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że nie jest też możliwe zastosowanie art. 558 § 1 KC: Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Po pierwsze odpowiedzialność z tytułu najpierw musi powstać - a powstać może tylko z mocy prawa. Dopiero następnie można taką odpowiedzialność z tytułu rękojmi ewentualnie rozszerzyć. Tymczasem - jak wykazano powyżej - „efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania” nie są przedmiotem żadnej z umów stypizowanych w Kodeksie Cywilnym, dla których ustawodawca przewidział powstanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Czyli odpowiedzialność z tytułu rękojmi w ogóle nie powstaje. Po drugie - nawet gdyby założyć, że taka odpowiedzialność w ogóle może powstać wyłącznie na podstawie umowy (czemu Odwołujący przeczy), to takie rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, na jaką wskazuje Zamawiający w PPU jest naruszeniem swobody umów - takie określenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego, jakim jest świadczenie Usług Utrzymania. Prawo cywilne nie przewiduje bowiem rękojmi w przypadku odpowiedzialności za świadczenie usług. Zamawiający powinien także mieć na uwadze, że wprowadzenie dodatkowych obowiązków wykonawcy, do tego obwarowanych wysoką karą umowną, skutkować będzie tym, że wykonawcy po prostu ujmą w cenie oferty koszty realizacji dodatkowych obowiązków. Tymczasem Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach rękojmi. Nie potrzebuje ich, gdyż: w okresie obowiązywania tej Umowy - błędy będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; po zakończeniu obowiązywania umowy - błędy będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Tym samym Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi - co z pewnością nie jest racjonalne, a ponadto stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Całkowicie zaś niezrozumiałym i kuriozalnym jest wprowadzenie instytucji wykonania zastępczego. Także takie ryzyko musiałoby być wycenione i ujęte w cenie oferty. Tymczasem - Zamawiającemu w ogóle nie jest potrzebna taka usługa, gdyż bezpieczeństwo systemu CANARD zapewnia Zmawiający w inny sposób, poprzez zawieranie odpowiednich umów, obejmujących usługę Utrzymania systemu, w skład której wchodzi usuwanie Błędów i Incydentów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia § 20 PPU ewentualnie zmiany § 20 PPU w sposób następujący: § 20. Gwarancja na efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usługi Utrzymania 1. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na wszelkie efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania. W ramach gwarancji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszt nieprawidłowości stanowiące Incydent Krytyczny, Incydent Pilny lub Incydent Standardowy, powstałe we wszelkich efektach pracy wykonanej w ramach Usług Utrzymania w związku z realizacją niniejszej Umowy. Gwarancja zaczyna biec z upływem 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji Usług Utrzymania. 2. Zamawiający ma prawo w pełni eksploatować System, w szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji - o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany. Ad Zarzut nr IX. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 21 PPU określił zasady świadczenia usług rękojmi i gwarancji Usług Rozwoju. Odnośnie „udzielenia” rękojmi Odwołujący wskazał na argumentację jak w zarzucie powyżej. W zakresie gwarancji Odwołujący Asseco stwierdził natomiast, że możliwe jest udzielenie gwarancji na dzieło zgodnie z przepisem art. 638 § 2 KC, zaś w wyniku realizacji Usługi Rozwoju powstawać będą dzieła. Zatem możliwe jest udzielenie Zamawiającemu gwarancji jakości. Gwarancja ta w tym przypadku ma obejmować usuwanie Incydentów. Osobną jednak kwestią pozostaje - w jakim celu ta gwarancja miałaby być udzielana, co Zamawiający praktycznie zyskuje na jej udzieleniu? Gwarancja ma rozpocząć się od daty podpisania protokołu odbioru końcowego i trwać 24 miesiące. Nie jest jasne, o jaki protokół odbioru końcowego chodzi Zamawiającemu: czy protokół odbioru danej Zmiany Rozwojowej - wtedy gwarancja rozpoczynałaby się już w czasie obowiązywania Umowy, czy protokół odbioru końcowego całej umowy - wtedy gwarancja zaczynałaby się dopiero po zakończeniu umowy. Podobnie jak w przypadku rękojmi - Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach gwarancji. Nie potrzebuje ich, gdyż: W okresie obowiązywania tej Umowy - Incydenty będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; Po zakończeniu obowiązywania umowy - Incydenty będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Co więcej - także jak w przypadku rękojmi - Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podkreślić ponownie trzeba, że dodanie do obowiązków wykonawcy dodatkowej usługi, tj. usuwania Incydentów w ramach gwarancji w bardzo rygorystycznym reżimie czasowym - 6 godzin roboczych na Incydent Krytyczny (nota bene - termin ten jest krótszy niż w przypadku Usługi Utrzymania, gdzie wynosi 8 godzin (sic!!)) - oraz obwarowane karami umownymi, powoduje, że każdy wykonawca doda do ceny oferty koszt świadczenia takiej usługi. A jest to koszt bardzo wysoki. Określenie zasad gwarancji w w/w sposób powoduje, że rzeczywiste świadczenie Usług Utrzymania trwać będzie nie 72 miesiące, ale 96 miesięcy - de facto Zamawiający będzie zawierał umowę w tym zakresie aż na 7 lat. Jeśli bowiem nie zostaną zmienione w/w postanowienia i gwarancja będzie obejmować świadczenie usług w tak wysokim reżimie SLA, którego koszty realizacji przecież będą ujęte w cenie oferty - to Zamawiający po upływie okresu 72 miesięcy świadczenia Usług Utrzymania nie będzie mógł zawrzeć nowej nowy na Usługi Utrzymania. Nie będzie mógł - gdyż będzie miał do wykorzystania opłacone z góry (w cenie oferty) usługi gwarancji. A jednocześnie Zamawiający będzie musiał zawrzeć nową umowę na Usługi Rozwoju. Spowoduje to sytuację, gdy 2 różne podmioty na podstawie 2 różnych umów w tym samym czasie świadczyć będą usługi dla systemu CANARD. Przede wszystkim jednak przedmiotowe postanowienia nie mogą być źródłem skutecznego zobowiązania wykonawcy zgodnie z przepisem art. 387 § 1 KC - który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Otóż określenie restrykcyjnych wymagań na świadczenie usług gwarancji jak np. 6h na usunięcie Incydentu Krytycznego prowadzi do określenia w PPU obowiązku wykonawcy, który jest nierealizowalny w praktyce. Gwarancja ma być świadczona po zakończeniu obowiązywania Umowy. Zgodnie z § 19 ust. 1 Zamawiający udziela licencji Wykonawcy do korzystania z Systemu na czas określony, tj. do dnia wygaśnięcia Umowy - a zatem po wygaśnięciu Umowy wykonawca nie ma żadnych uprawnień, aby dokonywać czynności na Systemie. Dodatkowo zgodnie § 29 ust. 9 pkt 2 Umowy Wykonawca ma obowiązek zwrotu w terminie 5 dni roboczych od dnia zakończenia lub rozwiązania Umowy wszelkich przekazanych Wykonawcy dokumentów i nośników, chyba że Zamawiający wskaże inaczej. Jednocześnie zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 do Umowy § 4 ust. 6 Wykonawca jest zobowiązany usunąć wszelkie dane osobowe, które zostały mu powierzone do przetwarzania. Tymczasem w przypadku wystąpienia Incydentu konieczne będzie: a) w pierwszej kolejności udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy aktualnych kodów źródłowych, dokumentacji i konfiguracji Systemu, ponadto koniecznie jest przekazanie danych osobowych; b) po stronie Wykonawcy utworzenia na ich podstawie środowiska developerskiego i testowego, c) wytworzenie przez Wykonawcę wymaganej zmiany i jej przetestowanie (testy wewnętrzne, regresji .), d) przekazanie zmiany do wdrożenia lub w skrajnym przypadku wdrożenia tej zmiany przez Wykonawcę w środowisku produkcyjnym i testowym CPD CANARD. Ze względu na wielkość systemu CANARD oraz jego monolityczną architekturę same zadania przygotowania środowisk wytwórczych po stronie Wykonawcy na podstawie przekazanych aktualnych kodów źródłowych wraz z informacjami o konfiguracji i przygotowanie danych testowych znacząco przekroczą wymagany czas Naprawy Incydentu. Jest to okoliczność obiektywna, której Zamawiający nie może zaprzeczyć. Powyższe wykazuje, że Zamawiający chciałby zawrzeć w Umowie zobowiązanie do wykonania świadczenia niemożliwego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany: § 21. Gwarancja Usługi Rozwoju 1. Wykonawca udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na usunięcie Incydentów w zakresie Zmian Rozwojowych lub Dokumentacji przygotowanej w ramach Umowy licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego. W ramach powyższej gwarancji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszty Incydenty na zasadach określonych poniżej. 2. W przypadku wystąpienia Incydentu Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia bez zbędnej zwłoki. 3. Zamawiający ma prawo w pełni użytkować System, w szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji - o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany. Ad Zarzut nr X. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający wprowadził do PPU zapisy, które pozornie spełniają wymagania zawarte w art. 439 PZP, tj. § 23. Waloryzacja wynagrodzenia: Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 PZP. Istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie - zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa „waloryzacja”. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Truizmem jest twierdzenie, że w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem wynagrodzeń, w tym w szczególności wynagrodzeń pracowników z branży IT, co obrazują dane zawarte w przedstawionej tabeli XX - Wzrost wynagrodzenia - dane GUS. Co więcej - wzrost wynagrodzeń jest o wiele wyższy niż inflacja, co obrazuje tabela XX - Inflacja - wskaźnik cen towarów i usług - dane GUS. W ostatnich miesiącach obserwowany jest znaczny wzrost inflacji. Inflacja konsumencka w Polsce w sierpniu 2022 r. wyniosła 16,1 % w ujęciu rocznym według danych Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że są uzasadnione podstawy do przyjęcia, że sposób zwiększania wynagrodzenia wskazany w zaskarżonym postanowieniu umowy nawet w małym stopniu nie pokryje wzrostu kosztów, jakie musi ponosić wykonawca. Tymczasem Zamawiający przyjął następujące założenia dla waloryzacji: a. Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy - biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert, a zawarciem Umowy - Wykonawca może spodziewać się waloryzacji dopiero po 1,5 roku od dnia złożenia oferty. Co więcej - warunek ten w sposób oczywisty narusza przepis art. 439 ust. 3 PZP, w którym ustawodawca wyraźnie wskazał, że początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. b. zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 6% inflacja - skutkiem tego inflację niższą nić 6% każdy wykonawca doliczy do ceny oferty. W przypadku, gdyby inflacja była niższa niż 6%, Zamawiający poniesie koszt, którego mógłby nie ponieść w przypadku braku tego ograniczenia; c. konieczność sporządzania uzasadnienia i przedstawiania dowodów - podczas gdy jednocześnie waloryzacja opiera się na oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego, które są obiektywne i - jako fakt notoryjny -nie wymagają dowodzenia; d. całkowity wzrost wynagrodzenia nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia netto. Wykonawca musi zatem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów realizacji umowy np. o 30%, jego wynagrodzenie zostanie zwiększone wyłącznie o 10%. Wprowadzenie tylko takiej zmiany umowy w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń Tym samym, zdaniem Odwołującego Asseco - żeby realizacja umowy miała sens ekonomiczny - wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka - co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym brzmieniu wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał świadomość powyższego - a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty bardzo wysoką inflację oraz jeszcze wyższy wzrost wynagrodzeń w branży IT. A zatem Zamawiający - poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej - działa de facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi niż w przypadku, gdyby klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący powołał się na wyroki Izby: z 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 oraz z 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 i stwierdził, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie o połowę wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika - co więcej w połączeniu z dodatkowymi limitami - w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w obecnym brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Skoro już w chwili składania ofert wiadomo, że inflacja i wzrost wynagrodzeń wynosi znacznie więcej niż 10% - to naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń jest założenie przez Zamawiającego, że przez cały okres realizacji umowy (tj. 72 miesiące) wynagrodzenie wykonawcy nie wzrośnie więcej niż 10%. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej - trudno jednak uznać, żeby obecne brzmienie § 23 realizowało te zasady. Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 23 w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy: 1) Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające wpływ na koszt realizacji zamówienia, tj.: a. wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych („WCPI”) b. wskaźnik zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja („W”), publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”). 2) Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia, którą stanowi miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty. 3) Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny („WWn”) wyliczony według wzoru: WWn = 30°%*WCPIn + 70%*Wn gdzie: WCPIn= CPIo/100*CPIo+1/100* (...) *CPIn/100 WRn= Rn/Ro gdzie: „WWn” - współczynnik waloryzacji jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do wynagrodzenia przedstawionego w ofercie, za prace rozliczane w miesiącu n+1 (data sprzedaży); zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku „o” - miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty, „n” - miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace, „CPIo” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca następującego po miesiącu składania ofert, „CPIn” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace, „WCPIn” - wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie pomiędzy miesiącem następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), a miesiącem poprzedzającym wystawienie faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku „Rn” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport - „Sytuacja społeczno- gospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca poprzedzającego miesiąc, którego dotyczy rozliczenie, „Ro” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport - „Sytuacja społecznogospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca, następującego po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), „WRn” - wskaźnik zmiany wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja w okresie od miesiąca następującego po miesiącu złożenia oferty do miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku 4) Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca, w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów. 5) Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 % wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji Ad Zarzut nr XI. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 3 wskazał: „1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (.) 3) w przypadku odstąpienia od Umowy, wypowiedzenia Umowy lub rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy,” i stwierdził, wykonawca miałby być karany za „rozwiązanie Umowy”. Umowa nie przewiduje natomiast żadnego przypadku „rozwiązania Umowy”. Zdaniem Odwołującego także na podstawie obowiązujących przepisów prawa nie może nastąpić skutek w postaci „rozwiązania Umowy”, które to rozwiązanie miałoby być podstawą karania wykonawcy karą umowną. Rozwiązanie Umowy to skutek - i może on nastąpić w wyniku właśnie odstąpienia czy wypowiedzenia. Inne przypadki, gdy może nastąpić taki skutek to upływ czasu, na który została zawarta Umowa, porozumienie Stron Umowy rozwiązujące umowę lub też ziszczenie się warunku rozwiązującego. Jednak Zamawiający nie wskazał w wyniku czego miałoby nastąpić „rozwiązanie Umowy” oraz jakie to miałoby być rozwiązanie z „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Tym samym nie istnieją żadne podstawy prawne, aby taka kara umowna została skutecznie zastrzeżona w PPU. Ponadto, w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Zamawiający zastrzegł karę umowną w wysokości 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, niezależnie od tego jakiej części dotyczy wypowiedzenie czy odstąpienie. A zatem wykonawca będzie zobowiązany zapłacić wysoką karę umowną w sytuacji, w której wypowiedzenie Umowy dotyczyłoby np. świadczenia usługi utrzymania w ostatnim miesiącu realizacji Umowy lub też jakiejś pojedynczej modyfikacji. Przy szacowanym budżecie projektu prowadziłoby to do sytuacji, w której kara umowna wynosiłaby 30 milionów złotych, w przyp…

…Sygn. akt: KIO 2599/22 Sygn. akt: KIO 2606/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2599/22) B. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 2606/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale A. wykonawcy: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2599/22 i KIO 2606/22 po stronie odwołującego B. wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2599/22 po stronie odwołującego i KIO 2606/22 po stronie zamawiającego C. wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2606/22 po stronie odwołującego D. wykonawcy: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2606/22 po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2599/22; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania; 3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2606/22; 4. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2599/22 Sygn. akt: KIO 2606/22 Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości wyższej niż progi unijne pn. „Przebudowa infrastruktury portowej w rejonie Nabrzeża Wiślanego w Porcie Gdańsk”; nr postępowania: NPR/NS/2022/053 - dalej „postępowanie" lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 184-521808. W dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Budimex”) oraz w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „DORACO”) zostały wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu a polegających na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania (dalej „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Wykonawca Budimex zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Budowlane w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach § 8 ust. 2 Umowy obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez zamawiającego, a w konsekwencji przejęcie ryzyka za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od wykonawcy i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej występujących, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw wykonawcy; 2. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności z nieprawidłowością, niekompletnością i niejednoznacznym kształtem dokumentacji projektowej i geologicznej, o której mowa w opisie przedmiotu zamówienia, w tym pod kątem zawartości, kompletności i zastosowanych metod, również zobowiązujących wykonawców do oszacowania w cenie ofertowej wszelkich prac związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, również takich, których nie da się określić (ze względu na zmienność gruntu) na tym etapie postępowania; 3. art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. 353(1) KC w zw. z art. 647 KC, poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka (w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn niezależnych od stron, zmianę wynagrodzenia czy zmianę warunków wykonywania przedmiotu Umowy, w szczególności z uwagi na charakterystykę przemysłowego nabrzeża przeładunkowego i konieczność wzięcia pod uwagę możliwości występowania na i w dnie przy nabrzeżu różnego rodzaju odpadów), podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a przez to stanowi klauzulę abuzywną wynikającą z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w konsekwencji prowadząc do uprzywilejowania pozycji zamawiającego oraz naruszenia zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego; 4. art. 112 ust. 1 w zw. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej kolejowej (kierownik robót kolejowych) (Rozdział 14 ust. 2 pkt 5) lit. h) SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a przez to naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podnosząc powyższe, wykonawca Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca DORACO zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył następujące przepisy: 1. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas, gdy warunki realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z ogłoszenia spełnia więcej wykonawców, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 16 pkt 1 -3 ustawy Pzp, art. 353 (1) k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób, że zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane z wahaniami na ryku w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy na wykonawcę, że to wykonawca będzie musiał zaliczyć wyłącznie w swoje koszty wzrost kosztów wynikających ze zmian rynkowych, co będzie skutkowało spadkiem rentowności realizowanego przedsięwzięcia, w sytuacji gdy wzrost wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o klauzulę waloryzacyjną został ograniczony poprzez wskaźnik waloryzacji wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku do co najmniej 5%, a który nie odpowiada tendencjom wzrostu cen na rynku robót budowlanych; poprzez to, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia może nastąpić dopiero po upływie 12 miesięcy, a kolejne aż po upływie10 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku; poprzez to, że waloryzacja za wykonanie robót dodatkowych obejmuje swoim zakresem tylko roboty dodatkowe wykonane po upływie 10 miesięcy od daty zawarcia aneksu na wykonanie robót dodatkowych; poprzez ograniczenie poziomu zmian wynagrodzenia (jego wzrostu) o maksymalnie 7 %, co również narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń, a w konsekwencji wszystkie te postanowienia naruszają uczciwą konkurencję; i uniemożliwiają racjonalną ocenę i wycenę zadania, jednocześnie powodując to, że spełnienie warunku z ustawy Pzp umieszczenia takiej klauzuli w umowie nastąpiło w sposób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania. Podnosząc powyższe, wykonawca DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Izba ustaliła, że zamawiający 4 października 2022 r. poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: (1) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2599/22 i KIO 2606/22 po stronie odwołującego; (2) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2599/22 po stronie odwołującego i KIO 2606/22 po stronie zamawiającego; (3) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2606/22 po stronie odwołującego; (4) Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2606/22 po stronie odwołującego. Zamawiający 13 września 2022 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na wniesione odwołania. Ustosunkowując się do stanowisk wykonawców Budimex oraz DORACO i zarzutów podnoszonych w odwołaniach oświadczył, że uwzględnia wniesione przez nich odwołania w części. Odwołujący DORACO i odwołujący Budimex, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 14 października 2022 r., złożyli do akt sprawy pisma procesowe oświadczając, że cofają wniesione odwołania w całości. Przedmiotowe pisma zostały złożone w formie elektronicznej, opatrzone podpisem elektronicznym i podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania odwołujących się wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowania odwoławcze o sygn. akt: KIO 2599/22 i KIO 2606/22, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołujących zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .............................................. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Emil Kuriata Anna Kurowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 30 września, 4 października 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022 r. przez wykonawców: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący I”] - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [„Odwołujący II”] - sygn. akt KIO 2440/22 C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący III”] - sygn. akt: KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022) - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2444/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022) - sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2445/22, C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022) sygn. akt: KIO 2443/22, KIO 2446/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022) KIO 2442/22, KIO 2447/22 prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, po stronie Odwołujących B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2445/22, po stronie Odwołujących C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, po stronie Odwołujących D. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 - po stronie Odwołującego, oraz KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. nr 1, 3 lit. a) i nr 5 petitum odwołań Odwołującego I oraz postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 1 pkt b ppkt i) i ii) z odwołania Odwołującego II, a także postępowania odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu nr 3 z odwołania Odwołującego III, 2. Uwzględnia odwołania Odwołującego I w zakresie zarzutu nr 3 i Odwołującego III w zakresie zarzutu nr 13 i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w taki sposób aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do zmiany wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów, oraz podwyższenie maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do wysokości +/- 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołania 4. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego I w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego I tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego I oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego I kwotę 15 200 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów. 5. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2440/22 obciąża Odwołującego II i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego II tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 5.2. zasądza od Odwołującego II na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych kosztów. 6. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 obciąża Zamawiającego w części 1/14 oraz Odwołującego III w części 13/14 i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego III tytułem wpisu od odwołania, kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego III, kwotę 2 072,35 zł (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt dwa złote groszy) stanowiącą uzasadnione koszty dojazdu i noclegu pełnomocnika Odwołującego III oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 6.2.zasądza od Odwołującego III na rzecz Zamawiającego kwotę 7 909 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych kosztów. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pod pn.: - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022). Ogłoszenia o tych zamówieniach w dniu 6 września 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_171 odpowiednio pod poz. 484738, 484740, 484737, 484741. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 16 września 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Chemeko” lub „Odwołujący I”) z uwagi na fakt, że postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) i dokumentacji Postępowania są analogiczne w zaskarżanym zakresie, wniósł w jednym piśmie analogiczne odwołania wobec postanowień SWZ w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” w zw. z art. 78 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 4 Projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego (i związanego z tym pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy) w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, który nie może być uznany za postanowienie wskazujące minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej, a nadto stanowi w istocie możliwość jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego w sposób niezgodny z Pzp, a także zasadami współżycia społecznego wynikającymi z k.c.; 2) art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku na poziomie zbyt wygórowanym, z pominięciem faktu, że odpowiedzialność wykonawcy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana. Z uwagi na znany Zamawiającemu problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych na bardziej restrykcyjne (wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Dz.U. 2021 poz. 1530), należy uznać, że ustalenie kary umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy (jedyna istotna odmienność w numeracji Projektu umowy to § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „q) oraz r)” w Sektorze I i III oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „p) oraz q)” w Sektorze II i IV - ich treść jest taka sama. Dalej w odwołaniu posłużono się numeracją z Sektora I i III.) oraz w Rozdziale XVII pkt 7 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU”) - Załącznika nr 1 do SWZ, jest nieadekwatne do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i na które ma wpływ, co winno być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Przeniesienie na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 3) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 4) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 5) art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w Rozdziale VII SWU „Prace interwencyjne”) w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę i co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniach, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy; lub uzupełnienia § 1 ust. 4 Projektu umowy przez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (w szczególności gwarantowanego przez Zamawiającego strumienia odpadów, które będzie odbierał wykonawca), a także jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych określających rodzaj i zakres zmian, warunki zmian - w tym przede wszystkim harmonogram wprowadzenia zmian; 2) zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy oraz w Rozdziale XVII pkt 7 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.; 3) zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%. oraz: zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), Cn1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy), W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a = 1, 2, 3, Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 4) wykreślenia w Części IV pkt 1.2.2.1 i pkt 1.2.2.2, tak aby uzyskał brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał samodzielnie i bezpośrednio, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (w ilości łącznie minimum: dla sektora: I - 90 000 Mg; dla sektora: II - 100 000 Mg; dla sektora: III - 100 000 Mg; dla sektora: IV - 75 000 Mg), w ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą zawarł z gminą zamieszkaną przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. 5) zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 1 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „W zakresie realizacji usługi Wykonawca zobowiązany jest do: 1) świadczenia prac interwencyjnych polegających na niezwłocznym wykonaniu wszelkich czynności związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie nieruchomości oraz podjęciem zleconych prac interwencyjnych, w przypadku, gdy występuje zagrożenie bezpieczeństwa mieszkańców i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kołowego, drogowego lub pieszego - w ramach zakresu uprawnień Wykonawcy wynikającego z posiadanych decyzji administracyjnych”, oraz: zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 6 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „6) sporządzenia kosztorysu powykonawczego za wykonanie prac interwencyjnych, w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla rejonu dolnośląskiego z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac wraz z podaniem kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztu transportu odpadów do miejsca zagospodarowania, na podstawie którego wykonywane będzie rozliczenie wynagrodzenia z Wykonawcą”, oraz: wykreślenia w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 5 SWU. Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Uzasadniając odwołania, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, Chemeko wskazało: Istotne okoliczności faktyczne 1. Zamawiający prowadzi cztery postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście”, znak: 7/2022; 2) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki”, znak: 8/2022; 3) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, znak: 9/2022; 4) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, znak: 10/2022 (dalej łącznie jako Postępowanie). 2. Co istotne, zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r. 3. Opublikowane przez Zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych, przenoszący wszelkie możliwe ryzyka na wykonawcę przy jednoczesnym braku dostosowania wzoru umowy do niestabilnej sytuacji gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań Zamawiającego z zasadami współżycia społecznego i wpływa zawężająco na konkurencję w Postępowaniu. W świetle powyższego wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. 16 września 2022 Strona 9/51 4. Zamawiający prowadzi 4 postępowania o udzielenie zamówienia w miejsce czterech unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie ceny ofert wykonawców wykroczyły poza budżet Zamawiającego. Obecne Postępowanie zawiera zmiany, przede wszystkim jest skrócone. Jednakże, w ramach poprzedniego postępowania Odwołujący również złożył odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, które rozpoznała Izba w postępowaniu odwoławczym zakończonym wydaniem Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r. Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22. Z uwagi na fakt, że część kwestionowanych zapisów pozostała analogiczna, a Odwołującemu znane są stanowisko Zamawiającego i ówczesnego składu orzekającego Izby, Odwołujący odniesie się do istotnych elementów tego orzeczenia. [pkt. 4 -16 dot. zarzutu nr 1] Ad. zarzut nr 2: 17. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (...) q) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU rozdział XVII, pkt 8, ppkt 1), r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie 16 września 2022 Strona 13/51 niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVII, pkt 8, ppkt 2)”. 18. W Rozdziale XVII pkt 1 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się: a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”. 19. W Rozdziale XVII pkt 7 SWU Zamawiający wskazał: „Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania: WK1 = MK1 x S gdzie: WK1 - wysokość kary wyrażona w zł, 16 września 2022 Strona 14/51 S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.), MK1 - brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg wymagana do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: WK2 = MB1 x S gdzie: WK2 - wysokość kary wyrażona w zł, MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU. 20. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania. 21. Do obowiązków Wykonawcy należy także zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 i 4 SWU: kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca, odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości znakuje pojemnik poprzez umieszczenie naklejki i pozostawia ulotkę. 22. Zamawiający nie przewidział w niniejszym Postępowaniu edukacji ekologicznej, o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g. - z czego wynika, że samodzielnie będzie realizował ten obowiązek, a Wykonawca nie ma wpływu na poziom edukacji mieszkańców. Oczywistym przy tym jest, że edukacja mieszkańców, jej jakość, mają kluczowe znaczenie dla możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. 23. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 24. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. 25. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22) uznała, że: „w pkt 11.1. Analizy z 2022 r., dotyczącym osiągniętych przez Zamawiającego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zamieszczono następująco brzmiące podsumowanie: W 2021 roku Gmina Wrocław przekroczyła wymagany poziom recyklingu wynoszący 20% masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla porównania w 2020 roku osiągnięto poziom recyklingu 52,16%, przy wymaganym poziomie 50%, który odnosił się jednak do zawartych w odpadach komunalnych podstawowych surowców (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła), w 2019 roku osiągnięto poziom recyklingu 51% (przy wymaganym 40%), a w 2018 roku osiągnięto poziom recyklingu 35% (przy wymaganym 30%), a w 2017 roku wartość tego wskaźnika wynosiła 30% (przy wymaganym 20%). Co więcej - jak wynika pierwszego tiret na str. 92. z pkt 16. Wniosków i końcowych zaleceń - w 2021 r. uzyskano poziom recyklingu wynoszący 30,28%, czyli rezultat o 10 punktów procentowych lepszy niż był wymagany w 2021 r. a jednocześnie o 5 punktów procentowych lepszy niż jest wymagany w 2022 r. Ponieważ takie podsumowanie wprost przeczy zgłoszonej [przywołanej już powyżej] jako główna tezie dowodowej, która zmierzała przecież do wykazania czegoś przeciwnego, nie mają większego znaczenia strony Analizy, na które dodatkowo powołał się w swoim piśmie Odwołujący Chemeko. Oczywiście o ile fakt osiągania dotychczas przez Wrocław wymaganych przepisami poziomów recyklingu nie może stanowić dowodu, że uda się również osiągnąć poziomy obowiązujące w okresie realizacji niniejszych zamówień (zwłaszcza że będą one co roku wzrastać o 5 punktów procentowych), o tyle tym bardziej urzędowa analiza stanu gospodarki odpadami we Wrocławiu w 2021 r. nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę przeciwną (tym bardziej, że po zmianie sposobu liczenia powrócił trend przekraczania z dużym zapasem wymaganego poziomu)”. Odwołujący wskazuje, że w 2023 r. minimalny poziom recyklingu określono na 35%, a sposób zbierania odpadów, instalacje zagospodarowujące odpady i inne czynniki wpływające na poziom odzysku odpadów komunalnych pozostają bez zmian. Ponadto, dane zbiorcze omawiane przez Izbę odnoszą się do całej gminy, także nieruchomości niezamieszkanych, w których statystycznie prowadzona jest selektywna zbiórka odpadów o wyższym poziomie jakości. Rzeczywisty wskaźnik dla wykonawcy niniejszego zamówienia będzie jeszcze niższy niż 30% - prawdopodobnie ok. 25%. Trudno zatem spodziewać się, że wskaźnik zostanie spełniony w 2023 r. 26. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22) uznała, że: „Reasumując, nie zostało wykazane przez Odwołujących, że z uwagi na ustalone powyżej uwarunkowania faktyczne (w szczególności dotyczące skali i jakości selektywnej zbiórki przez mieszkańców, przepustowości, technologii i wymagań stosowanych przez istniejące instalacje przetwarzania odpadów) i prawne (w szczególności dotyczące sposobu określenia poziomów recyklingu, braku uregulowania odpowiedzialności za produkt i systemu kaucyjnego) na terenie sektorów objętych niniejszymi zamówieniami obiektywnie niemożliwe jest osiągnięcie przez wykonawców wynikających z obowiązujących przepisów i odzwierciedlonych w warunkach umów w sprawie tych zamówień poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu”. Tymczasem, bieżąca realizacja przedmiotu zamówienia, w oparciu o opisywane tu okoliczności faktyczne i prawne prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu odpadów wyniesie ok. 24-27% w każdym z sektorów - przy wymaganych 35%. 27. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 691) - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? 28. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). 29. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do Formularza oferty (w podziale na wszystkie sektory): S1 S2 S3 S4 Zmieszane 59,57%, 65,13% 59,07%, 65,13%; Surowce 23,02%, 24,96%, 20,97%, 24,96%; Bioodpady 7,79%, 8,51%, 11,90%, 8,51%; Pozostałe 9,62%, 1,40%, 8,06%, 1,40%. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 59-65% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. 30. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. 31. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. 32. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ. 33. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). 34. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14%. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia. 35. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. 36. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 37. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjnorynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: 1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy, 2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej. 38. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć poziomy recyklingu, można omówić na przykładzie odpadów szklanych W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. 39. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. 40. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki. 41. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 42. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: ■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), ■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK). Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, ■ rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych 16 września 2022 Strona 22/51 pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: ■ średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, ■ liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; ■ innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. 43. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). 44. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ: ■ w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu, ■ edukacja, jaką ma przeprowadzać Zamawiający (skoro obowiązek ten nie został przewidziany dla Wykonawcy), pozostaje niezależna od starań Wykonawcy, który nie ma na nią wpływu. Jest to kolejny element potwierdzający, że to Zamawiający, a nie Wykonawca, ma realny wpływ na poziom selektywnej zbiórki, a w konsekwencji i recyklingu odpadów. Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, bo na mocy ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego, jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa, leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat, stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w analogicznych sprawach, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez recyklerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej. 45. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i 16 września 2022 Strona 24/51 Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie. 46. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby, jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako "w terenie", wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. 47. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma znikomy wpływ. 48. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów nieaktualnym. 49. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: ■ Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, ■ W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu, ■ Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”, ■ Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. 50. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po 16 września 2022 Strona 26/51 wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła. 51. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”: ■ Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”: „punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła), ■ Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie, w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu. Szczególnie istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zgłaszanej przez ten zakład. 52. Wszystko to znacząco wpływa na fakt obniżenia osiągniętego poziomu odzysku i recyklingu. 53. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne. Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem. 54. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc. Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). 55. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.”. 56. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do celów pierwotnych lub innych celów. 57. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. 58. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji. Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów: a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane (bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklanych o następujących gatunkach: - szkło zbrojone, - szkło ołowiowe (kryształowe, TV), - szkło lustrzane, - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.), - szkło płaskie (np. szyby okienne), - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła, - szkło żaroodporne, - izolatory energetyczne, - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne, - nakrętki oraz obrączki aluminiowe, etykiety papierowe. b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby papierowe nienadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura: ■ papiery metalizowane, ■ worki papierowe niezależnie od budowy i składu, ■ gilzy papierowe i tuleje ■ papiery fotograficzne, ■ papiery laminowane, ■ makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym, ■ makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana), ■ używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze, ■ papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania, ■ makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), ■ papiery warstwowe z tkaniną (gazą), ■ papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, ■ papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, ■ papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe, ■ papiery nasycone żywicami syntetycznymi, ■ okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, ■ papiery kablowe (wypełnione sadzą), ■ papiery parafinowane, ■ papiery wodotrwałe, ■ pergamin sztuczny i papiery pergaminowe, ■ papiery silnie barwiące masę, ■ papiery w których widać procesy gnilne, ■ kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, ■ papiery zawierające włókna syntetyczne, ■ papiery o intensywnym zapachu, ■ tapety, ■ opakowania po napojach i płynach, ■ makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) ■ papiery z reklam ulicznych, ■ etykiety i inne papiery samoprzylepne, ■ papiery podgumowane, ■ stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie w niebieskim worku. 59. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła” (mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera: 1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej przez swoich mieszkańców. 2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła, papiernie, huty metali. Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania. Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich wymagania ilościowo - jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu. Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni. 60. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie, huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recyklingu, wg obecnie obowiązujących przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie ok. 24-27% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia. 61. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego. 62. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych, powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU. 63. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu. 64. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. 65. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu. 66. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. 67. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna). Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (.) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.). 68. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia. 69. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. 70. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. 71. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający. 72. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy, gdzie wykonawcy zadają sobie pytanie, dlaczego mają ponosić odpowiedzialność za zdarzenia, na które mają ograniczony wpływ? Takie praktyki uważają za nadużycie pozycji Zamawiającemu, czemu się wyraźnie sprzeciwiają. 73. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. 74. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. 75. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które przenoszą na wykonawcę pełną odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie uznać też należy za działanie nieproporcjonalne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 3 Pzp. Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania. 76. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana - do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału XVII SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu. 77. Dobrym przykładem dla Zamawiającego niech będzie postępowanie prowadzone przez Miasto Poznań pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Poznania” źródło: - znak ZPb-II.271.95.2021.MA, gdzie Zamawiający w ogóle nie nałożył na wykonawców kar umownych związanych z nieosiągnięciem poziomów odzysku i recyklingu, co wpłynęło na niższe ceny złożonych ofert. Ad. zarzut nr 3: Zarzut dotyczący tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” i przesłanek zmiany umowy 78. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy: Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: (.) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. 79. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy: „W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1) w przypadku zmiany: e) zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 4 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 80. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera dopiero stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Poziom ten odnosi się do zmiany średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy - Odwołujący wskazuje, że nie jest dostępny taki wskaźnik „z dnia zawarcia umowy”. Prezes GUS publikuje „Komunikat w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem” w styczniu każdego roku, za rok poprzedni. Nie jest to zatem miarodajny odnośnik co do sytuacji gospodarczej i wzrostu cen. Powyższe rodzi więc poważne wątpliwości, jakie są rzeczywiste intencje Zamawiającego? 81. Ponadto, wskaźnik ten na rok 2022 nie jest jeszcze znany (na ten moment znane są tylko wskaźniki za rok 2021), ale można spodziewać się, że wyniesie kilkanaście procent, z uwagi na bardzo wysoką inflację. Zakładając, że wskaźnik ten wyniesie 15% dla roku 2022, to dla roku 2023 wskaźnik ten musiałby wynosić przynajmniej 16%, żeby klauzula waloryzacyjna mogła zostać uruchomiona. Tymczasem, zapewnienia Narodowego Banku Polskiego i jego cel inflacyjny to ograniczenie tego wskaźnika. Gdyby więc np. wyniósł on kilkunastu procent (wciąż bardzo dużo), to klauzula waloryzacyjna nie zostanie uruchomiona. 82. Poziom zmiany kosztów jest bowiem zbyt wysoki, przez co w praktyce nie będzie możliwe skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu służyć ma przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp. 83. Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy: wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 16 września 2022 Strona 40/51 Warszawa 2021). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy, a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony. 84. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście oznaczenie poziomu wzrostu kosztów, którego przekroczenie otwiera drogę do zmiany wynagrodzenia na poziomie np. 16%, celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że usługi objęte przedmiotem zamówienia należą do tzw. usług „niskomarżowych”. W sytuacji, gdy zamawiający decyduje o tym, że wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia dopiero po tym, jak koszty związane z realizacją usługi zwiększą się o przeszło 10%, to w rzeczywistości prowokuje sytuację, w której wykonawca (w dłuższej perspektywie czasowej) będzie musiał świadczyć usługę poniżej rzeczywistych kosztów, zanim w ogóle będzie możliwa zmiana wynagrodzenia. Nawet więc jeżeli finalnie zmiana wynagrodzenia nastąpi, to zbyt późna waloryzacja wynagrodzenia nie przywróci już równowagi stron umowy i rentowności całej umowy. To z kolei oznacza, że klauzula waloryzacyjna nie spełnia swojej funkcji, narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna bowiem umożliwiać stronom na bieżące reagowanie i dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, bez dodatkowego obciążania jednej ze stron. 85. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę choćby na rekordowo wysoki i wciąż rosnący poziom inflacji. Źródło: 2022 2022 2023 2024 Inflacja CPI r/r (%) 14,2 12,3 4,1 PKB r/r (%) 4,7 1,4 2,2 WIBOR 3M* (%) 5,51 6,20 6,20 Źródło: Narodowy Bank Polski - Internetowy Serwis Informacyjny, https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka pieniezna/dokumenty/projekcja inflacji.html 86. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć, zwłaszcza w odniesieniu do konfliktu zbrojnego na Ukrainie i sankcji nakładanych na Rosję, a także w związku z możliwą falą zakażeń koronawirusem. Już samo ryzyko dalszych wzrostów inflacji, połączone z niską marżą wykonawców świadczących usługi odbioru odpadów komunalnych, wskazuje na to, że narzucony przez Zamawiającego poziom wzrostu kosztów jest zbyt wysoki i nie pozwala na odpowiednio szybkie dostosowanie umowy do nowej rzeczywistości, narażając wykonawcę na stratę. Co więcej, gdyby na rynku zaistniała sytuacja kolejnego wzrostu inflacji np. o ponad 1…

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz opisanych w pkt 2 odwołania w całości; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, a dotyczących zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie wykonywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu wykreślenie tych postanowień z projektu umowy; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku: węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II, włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i zostały zaprezentowane łącznie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron. Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań. Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych. Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca, w tym odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369 k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art. 431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w sytuacji sprzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej. Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z ww. dyrektywami, ale ponadto naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art. 3531 k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony interesu publicznego, w zgodzie z poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego utrzymanie dróg krajowych. Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych przez zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i wszystkimi jego podwykonawcami. Wobec powyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i przedmiotowymi zasadami. Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu, brzmieniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1.** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy uzyskał brzmienie: 1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców. 3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez zgody Zamawiającego. 4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem tej umowy. 5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy; 2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań określonych w ust. 15 lub w ust. 16; 3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego; 4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia; 5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza pisemny sprzeciw do Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie 3; 6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o podwykonawstwo. 7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego powyżej. 15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej; 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp. 16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: 1) oznaczenia stron umowy; 2) zakresu robót, usług lub dostaw; 3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia; 4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury, rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; 5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu. 17. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy. 18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. 19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 24. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ oraz informacji o zmianie SWZ znajdujących się w aktach sprawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp. W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało rozpoznane - zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 k.c. przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast zgodnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane, natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa. W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem wynikającej z art. 3531 k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak - jak wskazał sam zamawiający - stanowią one zobowiązanie starannego działania wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest inna. Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21 nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności, do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi. Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada 2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań kreować, zwłaszcza gdy - jak w rozpoznawanych sprawach - odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron. Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. …

…sygn. akt: KIO 3287/21 WYROK z dnia 25 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa, przy udziale wykonawcy GEOTIK sp. z o.o., ul. Kolejowa 5/7; 01-217 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa na rzecz zamawiającego Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3287/21 Uzasadnienie Zamawiający - Poczta Polska S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329643. Dnia 29 października 2021 roku, zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dnia 8 listopada 2021 roku wykonawca Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zatrzymanie wadium wniesione przez odwołującego, 2. art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium odwołującemu, pomimo zaistnienia ustawowej przesłanki, 3. art. 16 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na niezasadne zatrzymanie wadium, zaniechanie zwrotu wadium, brak wykazania przesłanek którymi kierował się zamawiający przy podejmowaniu działań. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium, nakazanie zamawiającemu zwrot wadium, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. protokołu z postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium skutkuje wprost szkodą w majątku odwołującego w kwocie równej wadium. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą i dlatego odwołujący ma prawo do zawarcia umowy o zamówienie. Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący podniósł, co następuje. Odwołujący poprosił zamawiającego o spotkanie w celu ustalenia znaczenia niektórych elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które odbyło się on-line w dniu 14 października 2021 r. Strony ustaliły m.in. iż odwołujący sporządzi i - w celu usunięcia wątpliwości przekaże zamawiającemu listę elementów budzących jego wątpliwości. Termin zawarcia umowy nie został ustalony. Zdaniem odwołującego, zamawiający miał wypowiedzieć się co do zgłoszonych przez siebie wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa P. G. (czy jest wystarczające do podpisania umowy), miał wezwać odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą. Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie dokonał żadnej czynności, do której zobowiązał się w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zażądał, aby wątpliwości odwołującego zostały mu przedstawione pisemnie do dnia 20 października br. Odwołujący w dniu 19 października, powołując się na chorobę osób kluczowych dla realizacji zamówienia wskazał, iż wątpliwości te zostaną przedstawione w terminie do 25 października do godz. 12.00. - termin ten został dochowany. Zamawiający w dniu 19 października, o godzinie 15.42 umieścił na portalu wezwanie do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania. Odwołujący w dniu 20 października 2021 r., złożył via portal odpowiedź na wezwanie, w którym zapewnił zamawiającego o chęci zawarcia umowy i prosił o zmianę terminu zawarcia umowy. Dnia 22 października 2021 r., zamawiający ustalił termin zawarcia umowy na 28 października 2021 r. Dnia 29 października 2021 r., zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium. Zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do zatrzymania wadium. W sprawie nie zaszła żadna przesłanka wymieniona w art. 98 ust. 6 pzp. Zamawiający wyznaczył nierealny termin zawarcia umowy (ze względu na niemożność uzyskania gwarancji bankowej w tym terminie) i to pomimo, iż nie udzielił odpowiedzi na pytania odwołującego do czego się zobowiązał 14 października br. Oświadczenie z dnia 29 października 2021 r. nie może odnieść zamierzonego przez zamawiającego skutku ze względu na: nieistniejącą podstawę prawną zatrzymania wadium, wadliwie wskazaną podstawę faktyczną zatrzymania wadium, tj. nie jest prawdą, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn zależnych od odwołującego, odwołujący nie mógł wnieść zabezpieczenia ze względu na działania zamawiającego. W konsekwencji zamawiający nie może zatrzymać wadium - co niezasadnie uczynił, ma obowiązek zwrócić wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - czego zaniechał. Przesłanki zatrzymania wadium zostały opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający jako podstawę prawną zatrzymania wadium wskazał „art. 98 ust. 2 lit b) i ust. 3” ustawy Pzp. Art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi o zwrocie wadium - lit. b) nie jest jednostką redakcyjną tego przepisu. Art. 98 ust. 3 stanowi o rozwiązaniu stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej o ile złożył on wniosek o zwrot wadium. Żaden z przepisów wskazanych przez zamawiającego nie daje podstaw do zatrzymania wadium. Jako podstawę faktyczną zatrzymania wadium zamawiający wskazał na to, że: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego, oraz że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący w wielu pismach, a także podczas spotkania 14 października br. wskazywał na to, że chce zawrzeć umowę - okoliczność ta nie jest sporna. Zamawiający nie uzasadnił swego poglądu jakoby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Okoliczność taka nie istnieje w aktualnym stanie faktycznym. W świetle przepisów ustawy Pzp, upływ terminu związania ofertą nie jest okolicznością, która uniemożliwia zawarcie umowy - nie jest także okolicznością, która powoduje także brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc zaś pod uwagę, że odwołujący nigdy nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, które mogłoby być interpretowane jako uchylenie się od zwarcia umowy, a zamawiający nie unieważnił postępowania, to tym samym bezzasadnym było stwierdzenie, iż „zawarcie umowy stało się niemożliwe”. Przy czym zamawiający w uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wskazuje na żadne okoliczności, które jego zdaniem powodowałby obiektywną niemożliwość zawarcia umowy. W publikacji: Prawo zamówień publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych. Warszawa 202 Ir.) pod redakcją Huberta Nowaka stwierdzono, że: Związanie ofertą oznacza brak możliwości wycofania oferty przez wykonawcę w okresie związania ofertą (w tym również brak możliwości zmiany oferty) i obowiązek zawarcia przez wykonawcę umowy na warunkach określonych ofertą w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z dyspozycją art. 220 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje na podstawie pisemnego oświadczenia wykonawcy. Podczas spotkania 14 października 2021 r. zamawiający zadeklarował, iż wezwie odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą, jednak nie wywiązał się z tej deklaracji. Nawet jeżeliby uznać, iż zamawiający nie może podpisać umowy z odwołującym ze względu na upływ terminu związania ofertą, to odpowiedzialność za ten stan rzeczy odpowiada zamawiający, bo nie wezwał odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia. Podsumowując, zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest możliwe, jeżeli uznać, że przeszkodą w zawarciu umowy jest brak związania ofertą, to przyczyną tego stanu rzeczy jest zaniechanie zamawiającego polegające na tym, że nie wezwał odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą. Brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący faktycznie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy - dalej: ZNW lub zabezpieczenie. Ustawa nie reguluje szczegółowo czynność, które muszą być wykonane w celu skutecznego wniesienia ZNW, stwierdzając jedynie, że ma to nastąpić przed zawarciem umowy. Art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie stanowi, iż zabezpieczenie jest wnoszone według wyboru wykonawcy. Zamawiający nie może zatem podejmować działań, które ingerowałyby we wskazane w art. 450 ustawy Pzp, prawo wyboru. Z definicji zawartej w art. 7 pkt 18) ustawy Pzp wynika, iż postępowanie o zamówienie publiczne to porządkowany ciąg czynności kończący się zawarciem mowy (lub nieważnieniem postępowania), z tym, że zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Uzupełnieniem tej regulacji jest art. 254 ustawy Pzp wskazujący, iż postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawarciem umowy lub unieważnieniem. Tym samym działania związane z wniesieniem ZNW są dokonywane w toku postępowania i muszą być zgodne m.in. z art. 16 ustawy Pzp. Podczas spotkania 14 października 2021 r. strony ustaliły, co każda z nich ma wykonać przed zawarciem umowy i nie ustaliły terminu zawarcia umowy. Zamawiający - jak się wydawało - ze zrozumieniem przyjął kwestie związane z opisem przedmiotu zamówienia. Spotkanie z 14 października br. zakończyło się ustaleniem jakie czynności zostaną wykonane przez Strony przed podpisaniem umowy. Odwołujący miał prawo oczekiwać, iż do czasu wykonania zobowiązań podjętych podczas spotkania, termin zawarcia umowy nie będzie wyznaczony. W szczególności zamawiający miał wezwać odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą - jednak wezwania takiego nie dokonał. Odwołujący chciał wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej. Jednak pozyskanie takiej gwarancji jest czasochłonne i wymaga współpracy z zamawiającym w zakresie ustalenia okresu ważności gwarancji. Zgodnie z SWZ Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia usługa (zamówienie) ma być świadczona przez okres 48 miesięcy. W konsekwencji ustalenie okresu odpowiedzialności banku-gwaranta wymaga znajomości okresu świadczenia usługi przez odwołującego. To zaś wymaga znajomości daty zawarcia umowy. Jeżeli okres gwarancji byłby zbyt krótki, to nie można uznać, iż ZNW jest wniesione. Rozwiązania tego problemu są dwa: albo termin jest ustalany w drodze konsensusu, co wymaga - a nie jest zasadniczo trudne - porozumienia pomiędzy stronami, albo zamawiający arbitralnie wyznacza termin zawarcia umowy, ale termin jest wystarczająco długi na pozyskanie stosownej gwarancji. Art. 431 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających i wykonawców do współdziałania w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta może być stosowana do czynności związanych z samym zawarciem umowy skoro (jak wcześniej wskazano) zawarcie umowy nie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania o zamówienie publiczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie ustalał z odwołującym terminu na zawarcie umowy i arbitralnie wyznaczył termin, w którym wniesienie zabezpieczenia w gwarancji było niemożliwe - działanie takie jest sprzeczne z art. 431 i art. 16 ustawy Pzp. Ustawa jednoznacznie wskazuje (art. 254 pkt 2 ustawy Pzp), że postępowanie o zamówienie publiczne kończy się z chwilą zawarcia umowy (lub z chwilą unieważnienia postępowania). A zatem czynności związane z zawarciem umowy podlegają pzp. Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego i wykonawców oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (o ile przepisy pzp nie stanowią inaczej). W konsekwencji, zastosowanie ma przepis art. 5 kc zakazujący nadużywania prawa. Jednocześnie tożsamy wniosek można wywieść m.in. z zasad proporcjonalności i przejrzystości wskazanych w art. 16 ustawy Pzp. Ustawa wprost nie daje zamawiającym uprawnienia do wyznaczenia czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie. Jednocześnie powszechną praktyką jest wyznaczanie przez zamawiających czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie publiczne, jednak najczęściej dzieje się to w porozumieniu z wykonawcą. Nawet jeśli przyjąć, iż zamawiający mają prawo do wyznaczenia terminu zawarcia umowy, to świadomie wyznaczenie terminu zawarcia umowy, który jest nieakceptowalny przez wykonawcę nie korzysta z ochrony, jako że jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie umowy i zrealizowanie zamówienia a wszelkie działania zamawiającego, które utrudniają zawarcie umowy naruszają pzp, co najmniej w zakresie art. 16 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, wyznaczenie terminu zawarcia umowy przed wykonaniem przyjętych przez zamawiającego zobowiązań jest działaniem co najmniej niespodziewanym i naruszającym zasady prowadzenia postępowania. Takie swoiste zaskakiwanie odwołującego nie daje się pogodzić przede wszystkim z zasadą przejrzystości i proporcjonalności. Termin wyznaczony przez zamawiającego na zawarcie umowy to 22 października. Wezwanie umieszczono na portalu późnym popołudniem 19 października. Zamawiający nie wysłał tak istotnego dokumentu na adresy kontaktowe podane w ofercie, nie wskazał też godziny zawarcia umowy, choć wskazał miejsce zawarcia (w swojej siedzibie). Tego rodzaju działania nie potwierdzają woli zawarcia umowy z odwołującym i stanowią przykład utrudniania zawarcia umowy. Jak już wskazano, zamawiający i odwołujący ustalili w dniu 14 października br., że będą wykonane konkretne czynności, a zatem do czasu wykonania tych czynności odwołujący mógł zasadnie przypuszczać, iż zamawiający nie wyznaczy terminu na zawarcie umowy. Dla odwołującego kluczowe były: wezwanie przez zamawiającego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, oświadczenie zamawiającego czy uznaje, iż pełnomocnictwo (...) (który podpisał ofertę, prowadził z zamawiającym korespondencję etc.) jest wystarczające do zawarcia umowy, wyjaśnienia zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia. Żadna z ww. wymienionych czynności nie została wykonana przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że nie odmówił zawarcia umowy, ale jej zawarcie doznało przeszkód ze strony zamawiającego. Jeżeli zamawiający doszedł do wniosku, iż przyjmując na siebie powyższe zobowiązania w dniu 14 października 2021 r. np. działał pod wpływem błędu to aby uchylić się od konsekwencji tych zobowiązań winien złożyć oświadczenie o uchyleniu się od ich skutków prawnych zgodnie z dyspozycją art. 88 kc, który ma tu zastosowanie ze względu na brzmienie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie takie nie zostało złożone. W niniejszej sprawie działania zamawiającego uniemożliwiły wniesienie ZNW i uniemożliwiły zawarcie umowy. Brak złożenia zabezpieczenia wynikał z faktu oczekiwania odwołującego na czynności zamawiającego, do których to czynności zamawiający się zobowiązał. Tym samym, działanie zamawiającego, jako sprzeczne ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa [tj. prawa do zatrzymania wadium] i z zasadami współżycia społecznego nie może być uznane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony - zgodnie z dyspozycją art. 5 kc w zw. art. 8 ustawy Pzp - w konsekwencji zamawiający winien zwrócić zatrzymane wadium. Całą sytuację można ocenić, jako uchylanie się zamawiającego od zwarcia umowy z odwołującym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zaszły okoliczności, leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy. W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom odwołującego zaszły okoliczności faktyczne, na mocy których zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza 26 sierpnia 2021 r., w dniu 31 sierpnia 2021 r. wykonawca został poproszony o padanie wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu w tym w szczególności dane dotyczące personelu kluczowego, czy też do wskazania formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dowód: mail z dnia 31 sierpnia 2021 r. (w aktach postępowania) - na okoliczność wezwania do przedstawienia informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu, w tym do wskazania formy zabezpieczenia). W dniu 6 września 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie zamawiającego, polegające na nie odrzuceniu oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, tj. Geotic sp. z o.o. W dniu 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. KIO 2647/21 oddaliła w całości odwołanie. W dniu 29 września 2021 r., w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z prośbą o podanie niezbędny danych, ze szczególnym uwzględnieniem informacji dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedstawiciel odwołującego Pan P. G. odpowiedział, że przesłane materiały zostały przekazane odpowiednim komórkom organizacyjnym i wykonawca oczekuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dowód: mail z dnia 29 września 2021 r. (w aktach postępowania)). Dodatkowo zamawiający wskazał, iż w dniu 1 października 2021 r. odwołujący wystosował do zamawiającego prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia i umowy. W dniu 4 października 2021 r. zamawiający (w imieniu którego działał pracownik Biura Zamówień) wskazał, że nie ma żadnego uzasadnienia, aby spotykać się osobiście wskazując, aby wykonawca przedstawił dane, o które był już poproszony, w tym pełnomocnictwo dla osoby, podpisującej umowę oraz przesłanie projektu gwarancji (jeśli zabezpieczenie miałoby zostać wniesione w takiej formie) (dowód: mail z dnia 1 października 2021 r. i z dnia 4 października 2021 r. (w aktach postępowania)). W dniu 6 października 2021 r., zamawiający ponownie wystosował zapytanie kiedy zostaną przekazane niezbędne dane umożliwiające zawarcie umowy, na które wykonawca odpowiedział w dniu 6 października 2021 r., ponawiając prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wymagań technicznych, z uwagi na fakt, iż działy techniczne wykonawcy chcą potwierdzić rozumienie poszczególnych wymagań. Jednocześnie odwołujący wskazał, że zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej i już oczekują na stosowny dokument z banku. Oznacza to, wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, że odwołujący przed dniem 6 października 2021 r., podjął stosowne czynności związane z pozyskaniem gwarancji bankowej - przy czym do zamawiającego nigdy nie trafił nawet projekt gwarancji. Zgodnie z postanowieniami SWZ, wykonawca zamierzając ustanowić, jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy gwarancję bankowe lub ubezpieczeniową, zobowiązany był do przedłożenia jej projekt do akceptacji zamawiającego (dowód: mail z dnia 6 października 2021 r. (w aktach postępowania)). Z uwagi na fakt, iż odwołujący pomimo deklaracji nie przedłożył zamawiającemu żadnego dokumentu gwarancji, zamawiający w dniu 11 października 2021 r. kolejny raz zwrócił się z prośbą o jego przekazanie. Z uwagi na brak reakcji ze strony wykonawcy, zamawiający w dniu 19 października wystosował oficjalne wezwanie do zawarcia umowy na dzień 22 października 2021 r. i przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamieszczając wezwanie na platformie zakupowej, będącej oficjalną ścieżką komunikacji z wykonawcą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (dowód: mail z dnia 11 października 2021 r., wezwanie z dnia 19 października 2021 r. zamieszczone na platformie zakupowej zamawiającego (w aktach postępowania)). W dniu 20 października 2021 r., odwołujący złożył pismo wskazując, że wyznaczony przez zamawiającego dzień na zawarcie umowy i przedstawienie wszystkich niezbędnych informacji i dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy jest dla niego nierealny i wnioskuje o jego zmianę, na co zamawiający się przychylił wyznaczając nowy termin na dzień 28 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca złożył odwołanie (sygn. sprawy KIO 3126/21) na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do zawarcia umowy na dzień 22 października 2021 r., pomimo, że zamawiający przychylił się do wniosku odwołującego o wydłużenie pierwotnie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy, wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. (dowód: wniosek wykonawcy z dnia 20 października 2021 r. i stanowisko zamawiającego z dnia 22 października 2021 r. (w aktach postępowania)). Jednocześnie zamawiający wskazał, iż odwołujący związany był ofertą zabezpieczoną wadium do dnia 30 października 2021 r. Mając powyższe okoliczności na uwadze zamawiający w dniu 26 października 2021 r. wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy na podstawie art. 578 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na mocy którego Izba uchyliła zakaz wydając postanowienie z dnia 28 października 2021 r. o sygn. KIO/W 92/21. Co istotne, w dniu 28 października 2021 r., zamawiający wystosował do odwołującego pismo wskazując w nim, że termin przez niego wyznaczony jest terminem ostatecznym i oczekuje na stawiennictwo celem zawarcia umowy, lub przesłania podpisanej umowy wraz z przedłożeniem dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ze strony odwołującego podpisana umowa nie wpłynęła, do tego dnia odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stąd też w dniu 29 października 2021 r. zamawiający zatrzymał odwołującemu wadium, podając jako podstawę: - wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. (dowód: Informacja z dnia 29 października 2021 r. o zatrzymaniu wadium (w aktach postępowania)). Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zaskarżona przez odwołującego czynność od samego początku była bezprzedmiotowa, bowiem zamawiający przychylił się do wniosku i zmienił termin zawarcia umowy, wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. Odwołujący nie zaskarżył dnia 28 października 2021 r. na zawarcie umowy jako terminu nierealnego, ani też nie złożył do zamawiającego wniosku o zmianę przedmiotowego terminu. W ocenie zamawiającego od samego początku jedyną intencją na złożenie przedmiotowego odwołania była chęć „zablokowania” przez odwołującego możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy na podstawie art. 577 ustawy Pzp, chcąc doprowadzić do upływu termin związania z ofertą, uzależniając zawarcie umowy wyłącznie od własnej decyzji, nie będąc do tego zobligowanym terminem związania ofertą. Takie działanie, w ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu stanowiło nadużycie jego prawa podmiotowego i naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego (wbrew temu, co twierdzi odwołujący w odwołaniu) i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Zgodnie bowiem z art. 5 kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Wykonywanie prawa podmiotowego w sposób sprzeczny z tymi kryteriami jest bezprawne i z tego względu nie powinno korzystać z ochrony jurysdykcyjnej. Z niezrozumiałych dla zamawiającego powodów odwołujący wykorzystując instytucję odwołania skutecznie próbował blokować zawarcie z nim umowy w terminie związania ofertą, najpierw zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, a później kwestionując termin zawarcia umowy. W ocenie zamawiającego żadne okoliczności leżące po stronie zamawiającego nie stały na przeszkodzie, aby zawrzeć z odwołującym umowę zgodnie z jego deklaracją. Zamawiający żadnym swoim działaniem nie dał odwołującemu do zrozumienia, że nie jest zainteresowany zawarciem z nim umowy, wręcz przeciwnie wszystkie jego działania zmierzały do tego, aby umowa z wykonawcą mogła zostać skutecznie zawarta, stąd też zarzut, że to zamawiający uchylał się od zawarcia umowy jest w sposób oczywisty bezzasadny i nieprawdziwy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wyznaczenie nierealnego terminu na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomijając przy tym istotną okoliczność, że pierwsze wezwania ze strony zamawiającego do przedłożenia dokumentu odbywały się jeszcze w sierpniu tego roku - co oznacza, że odwołujący miał prawie 2 miesiące na zorganizowanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i przedłożenie wszystkich niezbędnych informacji, o które był proszony, umożliwiające przygotowanie umowy i przedłożenie jej do podpisu. A co najważniejsze nie przedłożył zamawiającemu nawet projektu dokumentu - co stoi w oczywiście jawnej sprzeczności z podnoszonymi twierdzeniami w odwołaniu o konieczności współpracy ze strony zamawiającego, nie ma bowiem możliwości współpracy, jeśli ktoś od tej współpracy skutecznie się uchyla i nie podejmuje działań ją inicjujących. Odwołujący próbuje w odwołaniu wykreować tezę, iż przedłożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest dobrą wolą wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Odwołujący próbuje przekonać, że blisko 2 miesięczny okres jest zbyt krótki, aby skutecznie ustanowić zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy, co biorąc pod uwagę doświadczenie zamawiającego w innych postępowaniach, jak również jego własne doświadczenia jako wykonawcy jest to oczywistą nieprawdą. Zamawiający pomija już fakt, że jeśli odwołujący miał trudności w uzyskaniu gwarancji bankowej nic nie stało na przeszkodzie, aby wnieść zabezpieczenie w innej formie. Niemożność uzyskania zabezpieczenia w formie preferowanej przez wykonawcę nie daje mu prawa do wstrzymywania podejmowania przez zamawiającego określonych czynności czy wręcz zarzucania zamawiającemu podejmowanie określonych działań. Brak skuteczności działania w tym zakresie obciąża tylko i wyłącznie odwołującego. Jak słusznie zauważył odwołujący, forma zabezpieczenia jest uprawnieniem wykonawcy, ale wniesienie zabezpieczenia w przypadku, gdy jego ustanowienie zostało przewidziane w postanowieniach SWZ, jest już obowiązkiem wykonawcy. Mając powyższe okoliczności na uwadze należy wskazać, iż bezsprzeczną okolicznością jest, iż odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wyznaczonym przez zamawiającego terminem zawarcia umowy, nie uzupełnił wszystkich informacji niezbędnych do zawarcia umowy, o które zamawiający wnioskował w związku z czym niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Zamawiający wskazał, że niemożliwość zawarcia umowy należy odnosić do konkretnego stanu faktycznego, a nie dokonywać jej in abstracto. W ocenie zamawiającego fakt, iż ustawa nie zabrania zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, jeśli wykonawca wyrazi na to zgodę, nie ma żadnego znaczenie, biorąc pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym stanie, termin ten został wyznaczony na dzień 28 października i nie został dochowany przez odwołującego. Sama okoliczność, że zgodnie z ustawą istniała możliwość zawarcia umowy po 30 października 2021 r., nie oznacza, iż ustawa kreuje po stronie zamawiającego obowiązek świadomego i celowego wyznaczenia terminu po tej dacie, tylko po to, aby wykonawca według swojej decyzji mógł odmówić jej zawarcia bez żadnych konsekwencji. Należy podkreślić, że jeśli wykonawca zdecydował się złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zobowiązany jest w terminie jej obowiązywania zawrzeć z zamawiającym umowę, a nie podejmować czynności, które mają temu zapobiec, albo skutecznie odwlec w czasie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że nie zawarł umowy, ponieważ zamawiający nie wyjaśnił jego wątpliwości co do treści SWZ, pomimo, że był w przeświadczeniu, że zamawiający takich wyjaśnień mu udzieli ciężko uznać je za zrozumiałe. Po pierwsze zamawiający pomija już fakt, że wszelkie wątpliwości co do treści SWZ, czy też treści przyszłego zobowiązania należało skutecznie ustalić na etapie przed złożeniem oferty. Okoliczność, że odwołujący złożył ofertę pomimo, iż posiadał istotne wątpliwości, co do treści jego zobowiązania i tego jaki system powinien dostarczyć zamawiającemu jest okolicznością, która obciąża odwołującego nie zamawiającego, a chęć wyjaśnienia wątpliwych dla odwołującego treści nie może być przesłanką wstrzymującą zamawiającego z podpisaniem umowy, czy wręcz jak próbuje wskazać odwołujący okolicznością uniemożliwiającą zamawiającemu wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Gdyby przyjąć taką interpretację każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza mógłby skutecznie uniemożliwić zamawiającemu zawarcie umowy zasypując go pismami, w których żądałby wyjaśniania każdej wątpliwości. Interpretacja prezentowana przez odwołującego prowadzi w sposób oczywisty do wypaczenia celu ustawy Pzp w zakresie terminu związania ofertą i instrumentu jakim jest wadium. Po drugie należy wskazać, iż zamawiający jednoznacznie wskazał, że na tym etapie postępowania nie widzi konieczności spotykania się z odwołującym, wystarczające jest podanie przez niego niezbędnych informacji celem przygotowania umowy do podpisu. W tym miejscu należy wskazać, iż osoby merytoryczne, odpowiedzialne za realizację umowy wyszły naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy faktycznie organizując takie spotkanie w dniu 14 października 2021 r., treść tego spotkania została utrwalona. Spotkanie odbyło się wyłącznie z udziałem osób merytorycznych bez udziału prawnika ze strony zamawiającego (nie uczestniczył w nim również kierownik zamawiającego), nie mniej jednak przedstawiciele zamawiającego od samego początku wskazywali, iż na tym etapie postępowania nie widzą możliwości dokonywania ustaleń ani zmian dotyczących wymagań funkcjonalnych, w tym celu zgodnie z umową został przewidziany etap analizy przedwdrożeniowej i wszelkie uszczegółowienia wynikające z dostarczanego systemu, zgodnie z SWZ zostaną podjęte po zawarciu umowy. Odwołujący wskazywał, że dokonał już stosownej analizy, a pełnomocnik reprezentujący odwołującego utwierdzał przedstawicieli zamawiającego, że ustawa Pzp dopuszcza dokonywanie modyfikacji, w związku z czym w jego ocenie jednocześnie z zawarciem umowy należy zawrzeć stosowny aneks, albo ewentualnie porozumienie interpretacyjne. Co istotne przedstawiciele zamawiającego jednoznacznie podkreślali, że na tyle na ile znają system odwołującego w ich ocenie spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania funkcjonalne opisanie w SWZ, natomiast szczegóły działania poszczególnych funkcjonalności zostaną określone po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że istotna jest dla niego realizacja wymagań funkcjonalnych, a nie konkretny sposób ich realizacji. Z uwagi na fakt, iż odwołujący upierał się, że przedstawi swoje stanowisko w tym zakresie, zamawiający wskazał, że jeśli odwołujący widzi taką potrzebę to oczywiście niech przekaże takie stanowisko, nie mniej jednak zamawiający nie gwarantuje jakie będzie jego stanowisko w tym zakresie. Biorąc pod uwagę harmonogram czasowy, Strony uzgodniły, że odwołujący przekaże stanowisko do dnia 20 października 2021 r., nie mniej jednak odwołujący w tym terminie nie przedstawił listy zagadnień dla niego wątpliwych, wskazując, iż przedstawi swoje stanowisko w dniu 25 października 2021 r. W odpowiedzi w dniu 20 października 2021 r. zamawiający nie wyraził zgody, wskazując, że odwołujący miał możliwość wyjaśnienia wszystkich wątpliwości na etapie przed złożeniem oferty, a z uwagi na przyjęty harmonogram zamawiający nie może pozwolić sobie na dalszą zwłokę w tym zakresie. W ocenie zamawiającego mając na uwadze sekwencję zdarzeń w przedmiotowym postępowaniu działania wykonawcy zmierzały do wymuszenia na zamawiającym dostosowanie dokumentacji technicznej do wymagań korzystnych dla wykonawcy i jednocześnie do uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy w terminie związania ofertą. Odnosząc się do zarzutu odwołującego o rzekomym braku wezwania odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze jego oferty, należy wskazać, iż zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp, uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, ale tylko jeśli wybór nie nastąpił w terminie związania ofertą. Co w przedmiotowym stanie faktycznym oczywiście nie miało miejsca bowiem wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 26 sierpnia 2021 r. i nie został on unieważniony. Oznacza to, że właśnie, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z tym czego oczekuje od niego odwołujący w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia ustawy Pzp. Podnoszony przez odwołującego rzekomy brak wyjaśnienia wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa jest oczywiście bezprzedmiotowy w kontekście maila Pana P. G. z dnia 6 października 2021 r., który wskazał, że umowę będą podpisywały osoby ujawnione w KRS, a w razie zmiany decyzji zostanie dostarczone do zamawiającego stosowne pełnomocnictwo do zawarcia umowy. Stąd też podnoszone przez pełnomocnika odwołującego twierdzenia są w całości chybione i niezrozumiałe. Co więcej należy podkreślić, iż analiza załączonego do oferty pełnomocnictwa Pana P. G. prowadzi do jednoznacznego stanowiska, iż osoba ta nie była uprawniona do zawarcia umowy i bez względu czy wątpliwości zamawiającego zostałyby zwerbalizowane czy też nie, Pan P. G. na mocy przedmiotowego pełnomocnictwa nie był uprawniony do zawarcia umowy. Odnosząc się do zarzutu wadliwej jednostki redakcyjnej w piśmie informującym o zatrzymaniu wadium zamawiający wskazał, iż faktycznie wkradła się oczywista omyłka pisarska i zamiast art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp wskazał art. 98 ust. 2 lit. b i ust. 3 ustawy Pzp, nie mniej jednak w samym piśmie zamawiający zacytował podstawy zatrzymania wadium jednoznacznie wskazując podstawy działania zamawiającego w sposób czytelny i umożliwiający precyzyjne odniesienie do konkretnej podstawy prawnej przez odwołującego. Sam fakt powołania błędnej jednostki redakcyjnej nie oznacza, iż nie istniała przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym dochował należytej staranności i daleko idącego zrozumienia dla odwołującego, nie mniej jednak postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem, które nie tylko zamawiających obciąża określonym sposobem działania, ale również i wykonawców, czego odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Z analizy przedmiotowego stanu faktycznego nie można zarzucić zamawiającemu zachowania, które można by było ocenić jako działanie na niekorzyść wykonawcy, albo celowe utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie mu dokonania zawarcia umowy. Ocena stanu faktycznego przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego oraz zasad logiki prowadzi jednoznacznie do wniosku, że wykonawca miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować niezbędne formalności, umożliwiające zawarcie umowy - w szczególności do zorganizowania gwarancji bankowej (na którą sam wykonawca wskazywał już w mailu z dnia 6 października i nie informując jednocześnie zamawiającego o jakichkolwiek problemach w tym zakresie). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Art. 98 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny każdej sprawy, w której zamawiający decyduje się na zatrzymanie wadium wykonawcy, musi podlegać indywidualnej ocenie, opartej o ustalone w sprawie, dedykowane temu postępowaniu, okoliczności. Tym samym, aby prawidłowo zrekonstruować stan faktyczny przedmiotowej sprawy, należy odnieść się do czynności faktycznych, jakie w ramach tego zamówienia były podejmowane przez zamawiającego oraz odwołującego. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, o czym odwołujący dowiedział się z informacji zamawiającego, przesłanej w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Oznacza to, że już od tej daty odwołujący był świadomy, że zamawiający będzie chciał zawrzeć z nim umowę, co potwierdził zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2021 roku, wzywając odwołującego o podanie wszystkich danych niezbędnych do podpisania umowy z jednoczesnym podaniem formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W międzyczasie odwołujący wniósł odwołanie, które jednakże pozostaje irrelewantne z punktu widzenia czynności zmierzających do zawarcia umowy. Dnia 29 września 2021 roku, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o podanie informacji wskazanych przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. Odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, wystosowując w dniu 1 października 2021 roku, pismo do zamawiającego z wnioskiem o spotkanie celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści SWZ. Zamawiający dnia 4 października 2021 roku, wskazał, że nie ma podstaw do takiego spotkania. Następczo w dniach 6 i 11 października 2021 roku, zamawiający kolejny raz wzywał odwołującego do złożenia dokumentów do podpisania umowy. W dniu 6 października odwołujący ponowił prośbę o spotkanie oraz oświadczył, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej i cyt. „już oczekują na stosowny dokument”. W dniu 14 października odbyło się spotkanie on-line przedstawicieli zamawiającego i odwołującego, w wyniku którego, zamawiający korespondencją e-mail z tego samego dnia zwrócił się do odwołującego o przygotowanie i przesłanie w terminie do 20 października listy wymagań OPZ, które budzą wątpliwości odwołującego, przypominając jednocześnie o obowiązku złożenia draftu gwarancji bakowej. 19 października br. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym oświadczył, że nie jest w stanie sporządzić ww. listy do 20 października, zakreślając termin jej przesłania do 25 października br. Zamawiający w dniu 20 października br. odpowiedział odwołującemu, że uzgodniony termin był ustalony przez strony i wiążący i nie ma potrzeby jego wydłużania, dlatego też zamawiający wezwał odwołującego (zgodnie z pismem z dnia 19 października) do podpisania umowy. 20 października 2021 roku, odwołujący odpowiedział na wezwanie do zawarcia umowy oświadczając, iż nie uchyla się od zawarcia umowy i nie odmawia jej zawarcia, nie uchyla się od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednocześnie przekazując zamawiającemu niektóre informacje niezbędne do podpisania umowy. Izba wskazuje, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu wykazu kluczowego personelu, wykazu cen i kosztów, oświadczenia o przetwarzaniu danych osobowych oraz projektu (draftu) gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wszystkie czynności wykonywane przez odwołującego miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych przez odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z zamawiającym, mimo składanych przez odwołującego deklaracji. Świadczy o tym korespondencja odwołującego, za którą nie podążały odpowiednie czynności. Wskazać należy, iż odwołujący od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (jego oferty) w postępowaniu miał obowiązek przygotowania się do podpisania umowy. Wszelkiego rodzaju wątpliwości, na które powoływał się odwołujący, a które rzekomo wynikały ze spotkania z 14 października, nie mogą mieć wpływu na ocenę prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego. OPZ i SWZ w postępowaniu stanowiły podstawę do wyceny i złożenia oferty, tak więc podnoszenie jakichkolwiek wątpliwości do ich treści na tym etapie postępowania musiało został uznane za niedopuszczalne. Dlatego też zasadne było stanowisko zamawiającego o braku przeciwwskazań do podpisania umowy. Podnoszone przez odwołującego argumenty, iż proces pozyskiwania gwarancji bankowej jest procesem długotrwałym (ok. 7-10 dni) uznać należało za niezasadne, gdyż już w dniu 6 października 2021 roku, odwołujący wskazał, że oczekuje na stosowny dokument z banku, co oznacza, że proces pozyskiwania rzeczonej gwarancji był w toku. Z ostrożności przyjmując, że nawet jeżeli odwołujący o taki dokument do banku nie wystąpił (co przeczy oświadczeniu odwołującego z 6 października), to licząc termin od 20 października do 28 października br., odwołujący miał dość czasu aby taki dokument pozyskać. Stad też wezwanie zamawiającego do podpisania umowy na dzień 22 października ostatecznie wydłużone na dzień 28 października 2021 r., było wiążące. Skoro zatem odwołujący do dnia wskazanego przez zamawiającego nie złożył stosownych dokumentów, wymaganych przez zamawiającego, w szczególności nie przedłożył gwarancji bankowej mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zamawiający miał pełne prawo do zatrzymania odwołującemu wadium na podstawie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (odwołującego), czym wypełniła się również przesłanka do zatrzymania wadium określona przepisem art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 18 …