Wyrok KIO 935/23 z 21 kwietnia 2023

I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23:

1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie:
2. 1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art.

16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy,

sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i:

1. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23:

1. oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.”

Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23:

1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11),
2. 12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

• kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………. ……………………………. …………………………….

Sygn. akt

KIO 935/23

KIO 946/23 KIO 954/23

Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców:

A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23.

Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu.

Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji;
2. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez

ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu.

Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie:

1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej

prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust.

4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej

2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia.

W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”.

Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s.

1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą.

Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających.

Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”.

Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót

budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty.

W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa.

Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom.

W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne.

Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp.

W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa.

Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt

II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz.

Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług.

Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami.

Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy.

Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi

międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów.

Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty.

Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.

Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron.

Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty.

Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców,

określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania.

W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust.

3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy.

W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie.

Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną.

Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę.

W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków.

Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku

tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty.

Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach.

W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs).

Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy.

Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie

kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy).

W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy.

Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd.

Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu.

W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego.

Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia.

Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia.

Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w

wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie.

Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia).

Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”.

Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu.

Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany.

Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na

ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy.

Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik.

Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg.

Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY.

Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości.

Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął

termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert.

Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy.

Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku.

Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%,

następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy.

W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek.

Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy.

Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie.

Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania.

Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego

Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane.

Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone.

Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych.

Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP).

Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.

Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie:
2. art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych.
3. art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części.
4. Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części.
5. Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części.

Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części;
2. art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa.

Odwołujący PKS wniósł o o:

1. unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W

przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o:

1. o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ.
2. Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy.

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy.

Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami.

Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS

podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych.

Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne podobne zamówienie o tak dużym zakresie. Przeciwnie – w przypadku tak dużych potrzeb zamawiających postępowanie było dzielone na części – średnio dane postępowanie objęte daną części lub samodzielnie prowadzone obejmowało maksimum 50 pojazdów.

Ponadto Odwołujący PKS podkreślił, iż problemem dla wykonawców istniejących na rynku nie są tylko same warunki udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim sama skala zamówienia tj. konieczność posiadania, na moment rozpoczęcia realizacji usługi, w celu realizacji przejazdów 150 pojazdów (inwestycja rzędu kilkuset milionów) oraz dysponowania około 400 kierowcami przez jeden podmiot co przy obecnych nie doborach personalnych jest właściwie niemożliwe. Ponadto samo zabezpieczenie należytego wykonania umowy to szacunkowo kwota 20 mln zł, która musi być utrzymywana przez cały okres kontraktu.

Odwołujący PKS zwrócił uwagę iż zamawiający raczej ograniczają ryzyka związane z zawarciem umowy z jednym podmiotem, nie tylko dzieląc zamówienia na części, ale także ograniczając liczbę części na które dany podmiot może złożyć ofertę. Spowodowane jest to w ocenie Odwołującego PKS ryzykiem związanym z możliwością wystąpienia problemów u jednego wykonawcy tak dużego zamówienia skutkującego wręcz brakiem możliwości realizacji zamówienia np. popadnięcia w problemy finansowe (bankructwo), czego przez cały 10-letni okres realizacji nie można wykluczyć, strajkiem u Wykonawcy czy problemami z dostawcami wykonawcy skutkującymi ograniczeniem możliwości realizacji zadań przewozowych. Zdaniem Odwołującego PKS przy kilku wykonawcach istnieje większa szansa dotycząca „przejęcia” w trybie awaryjnym danego kontraktu przez inny podmiot i utrzymania świadczenia usług (np. do czasu rozstrzygnięcia nowego postępowania) niż w przypadku jednego wykonawcy obsługującego tak duży kontrakt.

Odwołujący PKS wskazał również, iż rozwiązaniem problemu braku możliwości składania oferty przez Wykonawcę nie jest łączenie się w konsorcjum. W takim bowiem przypadku wykonawcy nominalnie konkurujący ze sobą, musieliby przyjąć solidarną odpowiedzialność za wykonanie tak dużego kontraktu zawartego na 10 lat oraz określić warunki współpracy, w tym ceny składającej się z wielu czynników (np. kosztu zakupów autobusów, kosztów pracowniczych i innych elementów określonych w SW Z a koniecznych do zrealizowania umowy) oraz wewnętrzny zakres odpowiedzialności i zadań realizowanych oraz uzgodnić opis koncepcji zasilania pojazdów stanowiący dokument przedmiotowy w terminie do początku maja w którym upływa termin składania ofert. Dodatkowo Odwołujący PKS nadmienił, iż takie konsorcjum musiałoby się składać z co najmniej trzech podmiotów, które łącznie władne byłyby zrealizować kontrakt a więc uzgodnienia musiałyby dotyczyć trzech podmiotów.

W dalszej kolejności Odwołujący PKS wskazał na zapis zawarty w § 5 ust 3 PPU, zgodnie z którym Dopuszcza „ się w sytuacjach nadzwyczajnych przekazanie lub zlecenie przez Wykonawcę podmiotom trzecim prowadzenia części usług przewozowych, realizowanych na podstawie niniejszej umowy, z zastrzeżeniem, że może to nastąpić wyłącznie po uzgodnieniu z Zamawiającym i uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Do Zamawiającego należy określenie zasad i czasu na jaki usługi będą przekazane lub zlecane osobom trzecim. Obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego nie dotyczy zlecania osobom trzecim świadczenia usług w zakresie obsługi pojazdów. Sytuacją nadzwyczajną nie jest w szczególności niezdolność Wykonawcy do terminowego rozpoczęcia realizacji umowy z przyczyn zależnych wyłącznie od niego. W przypadku odmowy Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług na dotychczasowych zasadach.” W ocenie Odwołującego PKS zapis ten w istocie w znacznym stopniu ogranicza, a wręcz może zakazać podwykonawstwa, a tym samym w toku realizacji zamówienia konieczne jest opieranie się wyłącznie na własnych zasobach a jedynie „w sytuacjach nadzwyczajnych” za zgodą Zamawiającego możliwe jest zlecanie prowadzenia części usługi przewozowych przez inne podmioty (podwykonawców).

Kolejną kwestią podniesioną w odwołaniu przez Odwołującego PKS jest ustanowiony w pkt 4.2.2 SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonywali usługi przewozu osób w komunikacji miejskiej w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.1343) świadczone autobusami, w ilości min. 5,0 mln (5 milionów) wozokilometrów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego), przy czym powyższa wartość pracy przewozowej musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie 1 (jednego) roku, na podstawie umowy lub maksymalnie 3 (trzech) umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego zawartych z jednym organizatorem transportu publicznego lub podmiotem, który zawarł umowę z organizatorem transportu publicznego.

W ocenie Odwołującego PKS postawienie warunku na poziomie 5 milionów wozokilometrów i jednocześnie ograniczenie możliwości wykazania się usługami tylko do obrębu jednej sieci komunikacji miejskiej tj. obszaru jednego organizatora publicznego transportu zbiorowego przy czym w przypadku wspólnego składania ofert przynajmniej jeden wykonawca ma wykazać się świadczeniem usług na poziomie minimum 4 milionów wozokilometrów powoduje w istocie brak konkurencji. Zdaniem Odwołującego PKS argument ograniczenia dotyczące jednej sieci komunikacji miejskiej wydaje się całkowicie bezpodstawny, gdyż realizacja zadań u kilku Zamawiających, potwierdzających należyte wykonanie umowy, jest dowodem wskazującym nawet większe zdolności zawodowej aniżeli dla jednej sieci komunikacyjnej, ponieważ oznacza że dany wykonawca radzi sobie na różnych rynkach, podlega różnym rygorom realizacji zamówienia oraz oceniany jest przez kilku Zamawiających. Według Odwołującego PKS sens miałoby ograniczenie minimalnej wielkości jednego zamówienia, a nie topologia gdzie miało ono miejsce. Odwołujący PKS wskazał, że wedle jego wiedzy poza operatorami samorządowymi w Polsce jest nie więcej niż 3 firmy które spełniają ustanowiony warunek.

Odwołujący PKS uważa, że jeżeli Zamawiający wymaga doświadczenia w wysokości 5 mln km to nie powinien ograniczać go do umów z wyłącznie jednym operatorem, gdyż aby posiadać takie referencje, wykonawca musiałby świadczyć usługę około 70-80 pojazdami w ruchu u jednego organizatora (przykładowo Zamawiający udziela zamówienia na 9,7 mln km dla 151 autobusów, co daje średnio 78 pojazdów w ruchu, aby osiągnąć 5 mln wozokilometrów w skali roku). Tymczasem na rynku jest wielu wykonawców, którzy świadczą usługi na różnych zamawiających w ilości 3-4 milionów kilometrów realizujących zamówienie 50 pojazdami, gdyż zamawiający zazwyczaj udzielają zamówień w ilości do 50 pojazdów.

W dalszej kolejności Odwołujący PKS odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej przyczyn nie dokonania podziału na części stwierdził, że im większe pod kątem wartości lub zakresu zamówienie tym przyczyny braku podziału powinny być podane w sposób pełniejszy, zawierający kompleksowe wyjaśnienie. Tymczasem Zamawiający wskazuje tylko na ogólnikowe stwierdzenia, w brzmieniu: „Zamawiający nie przewiduje możliwości składania ofert częściowych przede wszystkim ze względu na nadmierny wzrost kosztów wykonania zamówienia. Ze względu na konieczność uwzględnienia wskaźników udziału we flocie pojazdów nisko i zeroemisyjnych, co wynika z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, podział pracy przewozowej pomiędzy kilku Wykonawców będzie powodował 2 zwiększenie kosztów z tytułu zapewnienia m.in. infrastruktury do ładowania pojazdów, wynajmu/zakupu terenu, zakupu pojazdów. Podział zamówienia na kilka (dwa) krótszych spowoduje natomiast m.in. skrócenie czasu amortyzacji pojazdów co finalnie również podniesie koszty funkcjonowania systemu KMK dla Gminy. Dodatkowe utrudnienie stanowią również czynniki techniczne i organizacyjne związane ze stworzeniem jednolitych systemów informatycznych.”

Na wstępie Odwołujący PKS wskazał, iż nie jest w stanie zidentyfikować czy zdanie pierwsze jest samodzielnym bytem wskazującym np. na zastosowanie efektu skali przy wybraniu jednego wykonawcy czy też rozwinięciem zdania pierwszego jest wyłącznie zdanie drugie. Odnosząc się zatem z ostrożności do kwestii skali Odwołujący PKS zauważył, iż nawet w przypadku większego zamówienia, przy braku lub nikłej konkurencji, efekt oszczędności może wystąpić, ale niekoniecznie po stronie Zamawiającego. Wykonawca może bowiem zawyżyć oferowaną cenę w przypadku świadomości iż nie będzie on konkurował z innym wykonawcą lub że ryzyko takie jest niewielkie. Inaczej byłoby w sytuacji podziału na większą liczbę części – wtedy ten sam Wykonawca posiadający potencjał na całe zamówienie musiałby rywalizować a przynajmniej mieć świadomość możliwości rywalizacji z innymi Wykonawcami co skutkowałoby niższym kosztem.

Również pozostałe lakonicznie przedłożone przyczyny uznać należy w ocenie Odwołującego PKS za błędne lub co najmniej nieudowodnione. Wynajem czy zakup terenu jest zdaniem Odwołującego PKS nieistotną składową w całym przedsięwzięciu jakim jest obsługa komunikacji miejskiej, po drugie zaś dużo łatwiej jest znaleźć mniejszy teren pod

bazę transportową na np. 50 pojazdów, niż wielki teren pod 151 pojazdów. Z kolei koszt zakupu pojazdu, przy ilości 50 pojazdów, czy 151 pojazdów będzie tożsamy, bo to zakup hurtowy.

Ponadto Odwołujący PKS podniósł, że wskaźniki dotyczące elektromobilności dotyczą bezpośrednio Zamawiającego, a nie wykonawcy, a tym samym można byłoby np. podzielić przetarg na 3 części np. autobusy, elektryczne, autobusy gazowe i autobusy spalinowe i wówczas np. infrastruktura dotycząca ładowania mogłaby by nadal spoczywać na jednym Wykonawcy.

W zakresie wskazania jako przyczyny braku podziału czynniki technicznych i organizacyjnych związanych ze stworzeniem jednolitych systemów informatycznych Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż nie wiadomo czy dotyczy to systemów Zamawiającego i na czym ewentualnie owa trudność by polegała. Zamawiający może natomiast wymagać jednolitych systemów informatycznych dla wszystkich Operatorów - wykonawców niezależnie, czy będzie to jedno zamówienie, czy kilka części.

Podsumowując, Odwołujący PKS wskazał iż ukształtowane zapisy postępowania, w szczególności niezasadny, w świetle opisanych przyczyn, brak podziału zamówienia na części z uwzględnieniem możliwości rynkowych wykonawców naruszają przepisy ustawy Pzp i powodują szkodę po stronie Odwołującego uniemożliwiając złożenie oferty. Powyższa agregacja, nie jest zdaniem Odwołującego PKS uzasadniona możliwościami rynku, ani uzasadnionymi interesami Zamawiającego i wedle wiedzy Odwołującego będzie najprawdopodobniej skutkować złożeniem oferty wyłącznie przez jeden podmiot.

Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.

Ad. C - Sygn. akt KIO 954/23 Odwołujący Mobilis wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w zakresie postanowień dokumentacji zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy.

Odwołujący Mobilis zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie przepisów art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) Pzp, w zw. z art. 114 w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z § 7 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców, poprzez dopuszczenie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 4.2.1. specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”), przy użyciu wyłącznie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2201), pomimo iż świadczenie przewozów autobusowych może się odbywać także w oparciu o licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców; 2)naruszenie przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”), poprzez zawarcie umowy w okresie wynikającym z Pzp z datą wejścia umowy w życie 1 sierpnia 2024 roku oraz określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana do końca grudnia 2024 roku, ze skutkiem na 1 stycznia 2025 roku, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1 i 3 Pzp i prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze wzrostem cen na rynku usług przewozów autobusowych w okresie ok. 20 miesięcy liczonych od dnia złożenia oferty oraz ryzykiem ustalenia podstawy waloryzacji; 3)naruszenie przepisów art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp, w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art.

353(1) KC, poprzez ukształtowanie postanowień § 10 projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób, że Zamawiający nie określił limitu waloryzacji wynagrodzenia w przypadku obniżenia cen lub kosztów realizacji zamówienia, w konsekwencji, Zamawiający nieproporcjonalnie przerzuca na wykonawców wszystkie ryzyka związane z wahaniami cen na rynku przewozów autobusowych

(w tym koszty paliwa, energii elektrycznej, gazu ziemnego) w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, w sposób niczym nieograniczony i pozwalający, na swobodne i nielimitowane obniżenie wysokości stawki za jeden wozokilometr bez względu na koszty ponoszone przez wykonawcę, w sytuacji gdy ewentualny wzrost wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o klauzulę waloryzacyjną został ograniczony poprzez maksymalny wskaźnik waloryzacji w skali całego kontraktu na poziomie 200% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy; 4)naruszenie przepisów art. 439 ust. 2 pkt 4) i ust. 4 Pzp, w zw. art. 433 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3 i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC, poprzez ukształtowanie postanowień załącznika numer 10 do projektowanych postanowień umowy oraz § 8 ust. 15 projektowanych postanowień umowy w tożsamy sposób dla wszystkich typów napędu pojazdów, w sytuacji, gdy w przypadku różnego typu napędów, algorytm waloryzacji określony w § 8 ust. 15 tiret 1 powinien być zróżnicowany i uwzględniać koszty charakterystyczne dla danego napędu, np. dla napędu elektrycznego stawka bazowa energii elektrycznej powinna zostać obniżona z 30% do 11% oraz uwzględniać jednoznaczne wskaźniki, które będą stanowić podstawę dla waloryzacji wynagrodzenia wykonawców ; 5)naruszenie przepisów art. 439 ust. 2 pkt 4) i ust. 4 Pzp w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art.

17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, poprzez określenie w § 8 ust. 18 projektowanych postanowień umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w całym okresie realizacji umowy na poziomie 200% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy, co skutkuje tym, że limit waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy podzielony proporcjonalnie na okresy roczne (tj. w ujęciu średniorocznym) nie może przekroczyć ok 11,6 %, a co za tym idzie już na etapie składania oferty wskaźnik waloryzacji nie odpowiada rzeczywistemu wzrostowi cen i kosztów; 6)naruszenie przepisów art. 439 ust. 1 – 4 Pzp i art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, poprzez określenie w § 8 ust. 13 projektowanych postanowień umowy poprzez wskazanie, że w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wniosku o dokonanie waloryzacji do końca września, zrzeka się on roszczenia o jej przeprowadzenie, pomimo że zmiana stawek w oparciu o przedmiotowy wniosek dokonywana jest ze skutkiem na 1 stycznia następnego roku kalendarzowego i brak jest przeszkód, aby dokonywać czynności waloryzacyjnych nawet w odniesieniu do wniosku złożonego po dacie przypadającej po zakończeniu miesiąca września; 7)naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług, tj. przygotowania zajezdni autobusowej, nabycia taboru niezbędnego do świadczenia usług, zorganizowania niezbędnego personelu; 8)naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy, sankcji finansowej w postaci zmniejszenia wynagrodzenia, w sytuacjach, które stanowią podstawę do naliczenia kar umownych, a co za tym idzie, obejście przez Zamawiającego przepisów Pzp dotyczących maksymalnej wysokości kar umownych oraz wprowadzenie do umowy postanowienia stanowiącego waloryzację kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy, pomimo, że konstrukcja kary umownej jest niezależna od ponoszonych kosztów, co prowadzi do sytuacji, w której wysokość kar umownych nie jest z góry określona przez Zamawiającego; 9)naruszenie przepisów art. 433 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zawarcie w pkt II. Lp. 1 pierwszej tabeli (str. 2) załącznika nr 8 do projektowanych postanowień umowy, postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie w odjeździe z przystanku, bez względu na okoliczności powstania opóźnienia (wypadek na drodze, złe warunki atmosferyczne, udzielanie przez kierowcę pomocy medycznej pasażerowi); 10)naruszenie przepisu art. 449 ust. 3 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed dniem zawarcia umowy o zamówienie publiczne i na okres od dnia podpisania umowy do końca okresu świadczenia usługi, tj. na okres co najmniej o rok dłuższy niż okres obowiązywania umowy, pomimo iż zabezpieczenie ma zabezpieczyć roszczenia Zamawiającego wynikające z umowy, która w okresie pomiędzy III kwartałem 2023 roku, a 1 sierpnia 2024 roku nie będzie wykonywana, a co za tym idzie, zabezpieczenie obejmuje okres w którym nie mogą w ogóle powstać roszczenia dot. należytego wykonania umowy; 11)naruszenie przepisu art. 452 ust. 8 oraz art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy, w oparciu o treść § 13 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

na okres od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2034 roku; 12)naruszenie przepisu art. 433 pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy instrumentu, który pozwala na pomniejszenie całego wynagrodzenia wykonawcy, z powodu naruszenia, które może dotyczyć jednego lub kilku autobusów o parametrach innych niż oferowane przez wykonawcę, co skutkuje tym, że kara umowna (pomniejszenie wynagrodzenia wykonawców) jest rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do wagi naruszenia; 13)naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umownych, kary umownej w wysokości nadmiernie wygórowanej, która nie odzwierciedla w swojej wysokości wagi naruszenia; 14)naruszenie przepisu art. 16 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, które jest nieproporcjonalne i może w sposób znaczący utrudnić wykonawcom złożenie ofert w postepowaniu.

Odwołujący Mobilis wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz:

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt. 4.2.1. SWZ i nadanie mu brzmienia:

„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

1. 2.1 uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tzn. posiadają zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2201) lub licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców (Dz.U. 2013 r. poz. 567)”; 2)nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt. 4.3.1.1. SWZ i nadanie mu brzmienia:

„W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać łącznie, przy czym:

1. 3.1.1. warunek wskazany w pkt 4.2.1 jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada opisane tam zezwolenie lub licencję i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane;”
2. nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt. 5.2.8. SWZ i nadanie mu brzmienia:

„5.2.8. aktualne zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2201) lub licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców (Dz.U. 2013 r. poz.

1. – na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 4.2.1;
2. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 8 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja zostanie przeprowadzona w okresie do [x] [data - 12 miesięcy od jej zawarcia] ze skutkiem na pierwszy dzień jej obowiązywania (planowany termin 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Każda kolejna waloryzacja zostanie przeprowadzona zgodnie z postanowieniami załącznika nr 10 do umowy”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 9 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„Niezależnie od odmiennych postanowień umowy, jeżeli w ciągu roku którykolwiek ze wskaźników zmiany poszczególnych składowych stawek za wozokilometr wzrośnie lub zmaleje o więcej niż 10% lub sumarycznie wszystkie wskaźniki wzrosną lub zmaleją o 15% Wykonawca lub Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o

dodatkową waloryzację stawek jednostkowych. Stawka zostanie zwaloryzowana zmianą wskaźników poszczególnych składowych stawek za okres od ostatniej waloryzacji (od ostatnich przyjętych do waloryzacji danych) do miesiąca, w którym wpłynął wniosek”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 10 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„W przypadku, gdy w wyniku waloryzacji stawki wynagrodzenia winny ulec zmniejszeniu, wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane według wskaźnika ujemnego maksymalnie do poziomu – 5% rocznie”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę brzmienia załącznika nr 10 do projektowanych postanowień umowy, zgodnie z żądaniem odwołania zawartym w załączniku nr 2 do odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 15 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„Algorytm waloryzacji dla każdego typu taboru został określony w załączniku nr 10 do umowy”.

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 ust. 18 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 1579% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 poprzez dodanie nowego ust. 19 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„Limit waloryzacji wskazany w ust. 18 powyżej nie obejmuje swym zakresem waloryzacji, o której mowa w § 8 ust.

9 Umowy” oraz dostosowanie dalszych postanowień w § 8 projektowanych postanowień umowy, poprzez dostosowanie numeracji właściwych ustępów;

1. nakazanie Zamawiającemu dodania w § 15 ust. 2 projektowanych postanowień umowy - lit. f i nadanie mu brzmienia:

„w przypadku gdy limit waloryzacji, o którym mowa w § 8 ust. 18 Umowy, zostanie przekroczony, limit ten zostanie zwiększony. Zmiana limitu zostanie określona przez Strony w drodze negocjacji z uwzględnieniem okoliczności mających wpływ na kształtowanie się kosztów realizacji usługi”;

1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 8 ust. 13 projektowanych postanowień umowy;
2. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 2 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:

„Umowa wchodzi w życie po upływie 18 miesięcy od dnia jej zawarcia (planowany termin wejścia w życie umowy to 1 sierpnia 2024 roku) i obowiązuje 10 lat od dnia wejścia w życie”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 10 ust. 1 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

„Jakość usług przewozowych w zakresie wymagań określonych w zapisach niniejszej umowy oraz w załącznikach do niniejszej umowy, weryfikowana jest za pomocą kontroli, której wyniki są podstawą do pomniejszania wynagrodzenia umownego zgodnie z warunkami określonymi w załącznikach nr 7 i nr 8 do niniejszej umowy. Pomniejszenie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym stanowi karę umowną z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu Umowy”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 10 ust. 7 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

„Łączna maksymalna wysokość kar umownych (w tym pomniejszeń wynagrodzenia, o których mowa w § 10 ust. 1 umowy), których może dochodzić Zamawiający w trakcie trwania umowy nie może przekroczyć 30% wartości brutto całego zamówienia”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień tabeli 1 w załączniku nr 8 do projektowanych postanowień

umowy i nadanie mu brzmienia:

„Za każdy niepunktualny odjazd z przystanku z powodu okoliczności zawinionych przez Wykonawcę”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 13 ust. 1 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

„Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustala się w wysokości 2 % ceny brutto całego zamówienia, tj. ……..,…… zł (słownie: ………. …./100 złotych). Wykonawca wniósł zabezpieczenie przed zawarciem umowy w formie .........................................; kserokopia dowodu wniesienia zabezpieczenia stanowi załącznik nr 11 do niniejszej umowy. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy Wykonawca wnosi najpóźniej na 30 dni przed dniem rozpoczęcia świadczenia usług. Niewniesienie zabezpieczenia w terminie stanowi podstawę do odstąpienia od Umowy. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy na okres nie krótszy niż 5 lat od dnia rozpoczęcia świadczenia usług oraz zobowiązuje się do przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez złożenie właściwego dokumentu (gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) na co najmniej 30 dni przed dniem upływu ważności uprzednio wniesionego zabezpieczenia”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 11 ust. 8 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: a. 10% w pierwszych 3 miesiącach od rozpoczęcia świadczenia usługi; b. 15% w okresie 4-9 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usługi; c. 30% w okresie 10-18 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usługi.

„W okresie pierwszych 18 miesięcy świadczenia usług, w przypadku wystąpienia przedłużających się terminów dostaw autobusów lub niezawinionych przez Wykonawcę problemów wynikających z przedłużenia się procedury uruchomienia infrastruktury niezbędnej do ładowania i tankowania pojazdów nisko i zeroemisyjnych dopuszcza się obsługę linii taborem używanym, w tym spalinowym, spełniającym parametry określone w załączniku nr 3 do niniejszej umowy w części 3.04., pod warunkiem przedstawienia dokumentów od producenta o zamówieniu pojazdów i planowanym terminie dostawy lub dokumentów potwierdzających niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu ww. infrastruktury. Za każdy miesiąc, w którym zaistnieje taki przypadek nastąpi pomniejszenie całkowitego miesięcznego wynagrodzenia dla danego pojazdu, który nie spełnia wymogów określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy w części 3.04., odpowiednio w wysokości:

Po ww. okresie w przypadku braku taboru o parametrach określonych w umowie Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną zgodnie z ust. 6”;

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 11 ust. 6 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

„W przypadku nieprzystąpienia przez Wykonawcę do świadczenia usług w terminie określonym w § 2 , zaprzestania w całości przewozów (nieobsługiwanie linii), za których obsługę Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2% ceny netto całego zamówienia tj. usług przewozowych, które będą realizowane w okresie wskazanym w § 2 umowy, określonej przez Wykonawcę w złożonej ofercie, z zastrzeżeniem ust. 8”.

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień pkt. 1.3 załącznika nr 3.06 do projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

„Prowadzący musi posługiwać się językiem polskim w sposób umożliwiający sprawną komunikację”;

1. w ślad za powyższymi zmianami o dostosowanie pozostałych postanowień dokumentacji zamówienia.

Uzasadniając zarzut wskazany w pkt 1 odwołania Odwołujący Mobilis, wskazał że Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wskazał, że wymaga, aby wykonawcy legitymowali się zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 2201).

Zamawiający w zupełności pominął zaś, że wykonawcy mogą świadczyć usługi przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym również w oparciu o licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o

czasie pracy kierowców (Dz. U. z 2013r. poz. 567). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców, licencja na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób lub licencja na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy uprawnia do wykonywania przewozów w krajowym transporcie drogowym, zgodnie z rodzajem przewozów w niej określonych, do czasu upływu terminu jej ważności lub wydania zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego lub licencji, o których mowa w art. 4 ust. 1. Ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców wskazał, że „licencja na krajowy transport drogowy uprawnia do wykonywania przewozów w krajowym transporcie drogowym, zgodnie z rodzajem przewozów w niej określonym, do czasu upływu terminu jej ważności lub wydania zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego”.

W konsekwencji Odwołujący Mobilis podkreślił, że w obrocie prawnym funkcjonują dwa samodzielne rodzaje dokumentów, stanowiących podstawę prawną dla świadczenia usług transportu drogowego osób. Żaden z przepisów prawa nie wskazuje, aby którekolwiek z tych uprawnień miało moc wiodącą, a co za tym idzie każdy z nich daje taki sam rodzaj uprawnień do świadczenia przedmiotowych usług. W ocenie Odwołującego Mobilis dopuszczenie przez Zamawiającego tylko jednego typu dokumentu, który potwierdza posiadanie uprawnień, bezpodstawnie ogranicza krąg podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu, wyłączając z niego podmioty, które są uprawnione do świadczenia określonych przez Zamawiającego usług, w oparciu o licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców.

W konsekwencji Odwołujący Mobilis nie znajduje podstaw prawnych ani faktycznych dla zastosowanego przez Zamawiającego ograniczenia. Wprowadzony warunek udziału w postępowaniu ze względu na zawężenie kręgu podmiotów, które mogą zostać dopuszczone do udziału powoduje, że naruszona została zasada proporcjonalności.

Odwołujący Mobilis zaznaczył, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 26 maja 2022 r., sygn. KIO 1159/22) „Zasada proporcjonalności znajduje swoje szczególne podkreślenie w związku z kształtowaniem przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, co znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który wprost wskazuje, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług. O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego”.

Licencja na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób w ocenie Odwołującego Mobilis w pełnym zakresie odpowiada potrzebom Zamawiającego, gdyż dokument ten pozwala wykonawcom na świadczenie usług przewozów autobusowych w transporcie publicznym, dlatego też wyłączenie możliwości posłużenia się przez wykonawców tym dokumentem, stanowi wymaganie nadmiernie wygórowane i ograniczające konkurencję na rynku, w związku z czym narusza ono zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący Mobilis podkreślił, że w innych postępowaniach, których przedmiotem jest świadczenie usług transportu, zamawiający przewidują możliwość posłużenia się podczas wykazywania spełniania warunków udziału w postępowania w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, również licencją – co wskazuje na utrwalona praktykę w tym zakresie (dla przykładu przetarg nieograniczony Świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-2031”, znak sprawy 015/2021, Zamawiający:

Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy; przetarg nieograniczony pn. „Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema autobusami”, znak sprawy ZTZ PN/02/2021, Zamawiający: Zarząd Transportu zbiorowego w Rybniku; przetarg nieograniczony „Świadczenie usług przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach 2023 – 2033” znak sprawy ZUK.271.3.16.2021, Zamawiający:

Zakład Usług Komunalnych w Tczewie).

W zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania Odwołujący Mobilis zaznaczył, że podczas prac nad Pzp wielokrotnie wskazywano, że przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie zmierzała do lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne.

Narzędziami, które miały temu służyć są m.in. postanowienia dotyczące umów o zamówienie publiczne, w szczególności przepis określający obowiązkowe klauzule umowne, przepis art. 433 Pzp określający klauzule

niedozwolone, czy art. 439 Pzp, który stanowi podstawę dla obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Odwołujący Mobilis podkreślił, że Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Z agadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy” expressis veribis zaznaczył, że funkcją i celem regulacji Pzp w obszarze umów w sprawie zamówienia publicznego jest ograniczenie negatywnego zjawiska zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających oraz większe zrównoważenie pozycji stron kontraktu publicznego. Z kolei w art. 439 ust. 3 Pzp ustawodawca przyjął zasadę, że w przypadku, gdy umowa o zamówienie publiczne zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia złożenia oferty, wynagrodzenie wykonawcy ulegnie odpowiedniej zmianie. Przyjęty przez ustawodawcę okres 180 dni nie jest okresem przypadkowym ponieważ stanowi on sumę maksymalnego okresu związania ofertą wynikającego z art. 220 ust. 1 Pzp oraz okresu, na jaki zamawiający może wnosić o wydłużenie terminu związania ofertą w oparciu o art. 220 ust. 3 Pzp. Jest to więc okres, na jaki wykonawca działający z należytą starannością może oszacować ryzyka związane z wahaniami cen i kosztów świadczenia usług, na właściwym rynku, co w dłuższym okresie może być niemożliwe. W szczególności w okolicznościach geopolitycznych, w których się obecnie znajdujemy (najwyższa od lat 90 XX inflacja, wysokie stopy procentowe, najwyższe od dziesięcioleci ceny paliw płynnych i gazu oraz energii elektrycznej). Regulacja przepisu art. 439 ust. 3 Pzp jest zatem niezwykle istotna z punktu widzenia wykonawców działających na rynku zamówień publicznych, ponieważ składając ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, wykonawca jest związany ofertą taką przez okres w niej wskazany oraz przez czas wynikający z ewentualnego wydłużenia tego okresu przez zamawiającego. W okresie związania ofertą wykonawca musi pozostawać w stanie gotowości do zawarcia umowy, licząc się z tym, że Zamawiający wybierze jego ofertę, jako najkorzystniejszą, w treści z dnia jej złożenia. Podkreślenia wymaga fakt, że po dniu złożenia oferty wykonawca nie może jej wycofać lub uchylić się od jej bez konsekwencji - takie działanie wiąże się z utratą wniesionego w czasie postępowania wadium, które w tym przypadku wynosi 10 000 000 złotych.

W świetle powyższego w ocenie Odwołującego Mobilis postanowienia Umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy nieproporcjonalnie przerzuca ryzyka, jakie mogą wystąpić w okresie od maja 2023 roku do 1 sierpnia 2024 roku (planowana data wejścia w życie umowy) na wykonawców. Wynika to z faktu, że dopiero od 1 stycznia 2025 roku, wykonawcy będą uprawnieni do zwaloryzowanej stawki wynagrodzenia, która będzie wiążąca dla wynagrodzenia jeszcze nie wypłaconego. Skutkuje to tym, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu od sierpnia do grudnia 2024 roku mogą świadczyć pracę przewozową w oparciu o stawkę właściwą dla początku II kwartału roku 2023. Stawka ta z pewnością nie będzie odpowiadała sytuacji rynkowej, jaka będzie miała miejsce w III i IV kwartale 2024 roku.

Prowadzi to zdaniem Odwołującego Mobilis do sytuacji, w której wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka związanego z realizacją umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty, tj. na ok. 18 miesięcy przed rozpoczęciem świadczenia usług, Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2023 roku niejako „zamraża” swoje świadczenie w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia wykonawcy, bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy też innych wahań obecnie występujących na rynku. Przez wprowadzenie przez Zamawiającego do umowy konstrukcji, w której jest ona zawarta niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej (co najpewniej będzie miało miejsce przed upływem 180 dni od dnia złożenia oferty) i wchodzi w życie po upływie ponad roku od dnia zawarcia umowy prowadzi zdaniem Odwołującego Mobilis do jednoczesnego obejścia obowiązków waloryzacyjnych z art. 439 ust. 1 Pzp (w przypadku umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia Postępowania - pierwsza waloryzacja ma miejsce po roku od zawarcia umowy) oraz art. 439 ust. 3 Pzp (umowa została zawarta przed upływem 180 od dnia złożenia oferty). Co za tym idzie, Zamawiający swoim działaniem według twierdzeń Odwołującego Mobilis uchyla się od zastosowania waloryzacji wynagrodzenia przez ponad 20 miesięcy, wprowadzając do realizacji tego zamówienia stan niepewności, zaś wykonawcy, aż do dnia przystąpienia do realizacji umowy nie będą wiedzieli czy ich wynagrodzenie (oszacowane na etapie składania ofert) jest (będzie) rynkowe i pozwoli na poniesienie podstawowych kosztów związanych z realizacją usługi, tj. kosztów paliwa, energii elektrycznej lub gazu, kosztów wynagrodzeń i innych.

Odwołujący Mobilis podkreślił, że w doktrynie wskazuje się, że „Stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Zapewnia niezbędną elastyczność kształtowania kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, zapewniającą możliwość bieżącego i adekwatnego dostosowania stosunku zobowiązaniowego do zmiany okoliczności. Zapobiega obciążaniu wykonawców obowiązkiem zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny i tym samym ponoszeniu jednostronnego ryzyka zmiany stosunków gospodarczych. Co może mniej

oczywiste – stosowanie klauzul waloryzacyjnych jest również korzystne dla zamawiających, pozwala bowiem na ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych narzutem związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu. Stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2021).

Jednym z kluczowych elementów składowych ceny oferty jest cena paliwa, cena gazu ziemnego, a także cena energii elektrycznej, które bezpośrednio przekładają się na ekwiwalentność wynagrodzenia wykonawców w tym postępowaniu. Odwołujący Mobilis podkreślił, że obecne warunki geopolityczne, tj. wojna w Ukrainie i sankcje nałożone na Federację Rosyjską skutkują tym, że w ostatnim roku, odnotowano w Polsce największe wzrosty cen paliw ciekłych i gazu, a w ślad za tym także energii elektrycznej. Mimo zaś obecnych spadków cen energii, przedłużająca się wojna w Ukrainie, niestabilna sytuacja geopolityczna na świecie, jak również konieczność dostosowania sektora energetycznopaliwowego w Polsce do gospodarki niskoemisyjnej, co wiąże się ze znaczącymi nakładami, może prowadzić do kolejnych podwyżek cen paliwa i energii elektrycznej. Nie można też zapominać, że w 2023 roku obowiązują postanowienia ustawy z dnia 27 października 2022 roku o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparciu niektórych odbiorców w 2023 roku, w oparciu o które zamrożone zostały ceny energii elektrycznej dla małych i średnich przedsiębiorstw. Nikt jednak na rynku energii elektrycznej nie jest w stanie przewidzieć, jak zachowa się rynek po „odmrożeniu” cen energii przez rząd.