Wyrok KIO 151/24 z 6 lutego 2024

KIO 151/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2) i nr 3) w petitum odwołania.
2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych w ten sposób, że termin ten wynosi 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje Zamawiającemu dostosowanie pozostałych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia do ww. terminu.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu i:
4. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu na rzecz wykonawcy RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiąc stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

KIO 166/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w punkcie III odwołania oznaczonych jako: (1) lit. (b), (c); (2) lit. (b), (d), (f), (g) w części dotyczącej zmiany terminu przekazania przez Zamawiającego pierwszej transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, (h) w części dotyczącej stawki bazowej, (i) w części dotyczącej określenia terminu do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz w zakresie zamiennego używania pojęć „rozwiązanie” i „odstąpienie”; (3) lit. (a), (b), (c), (d), (f), (g) oraz (4).
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie III odwołania oznaczonych jako:
3. (1) lit. (a) i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale IV pkt 2 ppkt 4) lit. b) SWZ
4. (2) lit. (a) i nakazuje Zamawiającemu zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych w ten sposób, że termin ten wynosi 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje Zamawiającemu dostosowanie pozostałych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia do ww. terminu.
5. (3) lit. (e) i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do projektu umowy dzierżawy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ postanowień dotyczących zakresu odpowiedzialności stron umowy w sytuacji braku dostarczenia autobusów elektrycznych zasilanych wodorem przez Zamawiającego w terminie określonym w umowie dzierżawy, braku zapewnienia przez PKN Orlen S.A. stacji mobilnej tankowania wodorem oraz braku dostarczenia wodoru do stacji PKN Orlen S.A.
6. W pozostałym zakresie oddala odwołanie
7. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w części 5/8 oraz zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu w części 3/8 i:
8. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 128 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą ½ kosztu poniesionego przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu tytułem noclegu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 4.3. znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

…………………………………

Sygn. akt

KIO 151/24

Sygn. akt

KIO 166/24

UZASADNIENIE:

Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:

„Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”, nr referencyjny: DU.260.42.2023.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem: 00003826-2024.

KIO 151/24 W postępowaniu tym wykonawca RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany:

1. ustanowienie w SWZ i Ogłoszeniu zapisów niezgodnych z ustawą PZP, w szczególności z zasadą, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności przez: a) określenie w rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług, w tym na przygotowanie bazy-zaplecza do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem co narusza uczciwą konkurencje i jest sprzeczne z zasadami jakimi powinien kierować się Zamawiający sporządzając Specyfikacje Warunków Zamówienia; b) przyjęcie w Załączniku nr 11 do SWZ Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON), warunków nadużywających pozycji dominującej Zamawiającego poprzez przyjęcie, że Zamawiający daje Wykonawcy w bezpłatne używanie 6 szt. autobusów marki Solaris Urbino 12 bez określenia w jakim stanie technicznym są te autobusy bez zapewnienia Zamawiającego że są to pojazdy sprawne i w stanie technicznym kwalifikującym je do bezpiecznej i zgodnej z prawem eksploatacji, gotowe do realizacji Zamówienia bez konieczności inwestycji i napraw ze strony Wykonawcy co oznacza przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za ich stan techniczny oraz brak opublikowania załącznika nr 1 do Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który powołuje się Zamawiający w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, co oznacza że Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) został opisany nieprecyzyjnie co utrudnia skalkulowanie oferty i oznacza, że Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej. c) przyjęcie w § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) postanowień dotyczących waloryzacji, które nie przystają do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 96 miesięcy czyli 8 lat, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego w szczególności poprzez: - przyjęcie w § 19 ust. 3 zdanie 4 zapisu: „Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował, kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej” - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „Waloryzacja będzie przeprowadzona co 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych (pierwsza waloryzacja od dnia rozpoczęcia świadczenia usług)” poprzez brak określenia stawki bazowej do kolejnej waloryzacji co oznacza, że przedmiotowe postanowienie jest nieprecyzyjne i utrudnia skalkulowanie oferty cenowej przez Odwołującego; - przyjęcie w § 19 ust. 8 w tabeli l.p. 5 „Koszty osobowe i pochodne” zapisu z którego wynika, że przy waloryzacji kosztów osobowych i pochodnych obowiązywać będą zasady waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 co stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego - przyjęcie zapisów, które biorąc pod uwagę rodzaj przedmiotu zamówienia, czynią waloryzację fikcyjną tj. przyjęcie w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 zasad waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art.

436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przyjęcie w § 19 ust. 8 indeksy 1, 2, 3, 5 nieprecyzyjnie określonych wskaźników waloryzacji, pominięcie wśród tych wskaźników wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS, przy czym średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń, co stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego ; - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/-0,5%”, który jest nieprecyzyjny: nie wiadomo, czy chodzi o sumę wszystkich wskaźników, oraz nie wiadomo co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone co powoduje utrzymanie wykonawcy w stanie niepewności, co do zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia, utrudnia skalkulowanie ceny ofertowej i stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 353 [1] w zw. z art. 5 ustawy Kodeks Cywilny o w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz art. 16 PZP przez określenie w rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług tj. przygotowania odpowiedniego taboru, którym ma być świadczona usługa oraz przygotowanie bazy - zaplecza do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem, co oznacza, że OPZ jest nieprecyzyjny i nie bierze pod

uwagę wszystkich okoliczności istotnych do realizacji zamówienia a kwestionowane zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego;

1. naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 353 [1] w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 ustawy Kodeks Cywilny o w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz art. 16 PZP przez przyjęcie Załącznika nr 11 do SWZ- Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON), który określa, że Zamawiający daje Wykonawcy w bezpłatne używanie 6 szt. autobusów marki Solaris Urbino 12 bez określenia, w jakim stanie technicznym są te autobusy, co oznacza przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za ich stan techniczny, ponadto brak opublikowania załącznika nr 1 do Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który powołuje się Zamawiający w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON co oznacza, że OPZ jest nieprecyzyjny i nie bierze pod uwagę wszystkich okoliczności istotnych do realizacji zamówienia a kwestionowane zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego;
2. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie w § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) postanowień dotyczących waloryzacji, które nie przystają do rzeczywistości z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 96 miesięcy czyli 8 lat, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego w szczególności poprzez: - przyjęcie w § 19 ust. 3 zdanie 4 zapisu: „ Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował, kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej” - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „Waloryzacja będzie przeprowadzona co 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych (pierwsza waloryzacja od dnia rozpoczęcia świadczenia usług)” bez wskazania że stawką bazową do waloryzacji będzie stawka w ostatnim okresie przed waloryzacją; - przyjęcie w § 19 ust. 8 w tabeli l.p. 5 „Koszty osobowe i pochodne” zapisu z którego wynika, że przy waloryzacji kosztów osobowych i pochodnych obowiązywać będą zasady waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 - przyjęcie zapisów, które biorąc pod uwagę rodzaj przedmiotu zamówienia, czynią waloryzację fikcyjną tj. przyjęcie w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 zasad waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art.

436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przyjęcie w § 19 ust. 8 indeksy 1, 2, 3, 5 nieprecyzyjnie określonych wskaźników waloryzacji, pominięcie wśród tych wskaźników wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS, przy czym średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń, - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/-0,5%”, który jest nieprecyzyjny: nie wiadomo, czy chodzi o sumę wszystkich wskaźników, oraz nie wiadomo co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone - przyjęcie w § 19 ust. 8, 9 i 10 zapisów, które wskazują na dowolność zamawiającego, jeżeli chodzi o waloryzację i stanowią wyraz nadużycia przez zamawiającego jego dominującej pozycji oraz powodują utrzymanie wykonawcy w stanie niepewności, co do zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia - określenie w § 19 ust. 11 maksymalnej wartości, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone bez określenia maksymalnej wartości, o którą wynagrodzenie może być zmniejszone- Zamawiający powinien podać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, a podał tylko maksymalną wartość zwiększenia wynagrodzenia i nie podał maksymalnej wartości zmniejszenia wynagrodzenia.

Odwołujący wniósł o:

1. w rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) zostanie określone, że okres pomiędzy datą zawarcia umowy z zamawiającym a datą rozpoczęcia świadczenia usług nie może być krótszy niż 12 miesięcy;
2. Załącznik nr 11 do SWZ zostanie zmieniony: w ten sposób, że pojazdy przekazane przez Zamawiającego w

dacie przekazania będzie sprawny technicznie i nie będzie wymagać od Wykonawcy nakładów inwestycyjnych oraz Wykonawca nie będzie musiał po zakończeniu realizacji Zamówienia dokonywać nakładów na tabor użyczony przez Zamawiającego, opublikowanie załącznika do umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który powołuje się Zamawiający w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, zapewnienie przez Zamawiającego że autobusy przekazane Wykonawcy jest sprawne i w stanie technicznym kwalifikującym je do bezpiecznej i zgodnej z prawem eksploatacji, gotowe do realizacji Zamówienia bez konieczności inwestycji i napraw ze strony Wykonawcy,

1. zmianę § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) w ten sposób, że: a) w ust. 3 i ust. 8 zostaną zmienione zasady waloryzacji kosztów osobowych w ten sposób, że koszty te będę waloryzowane według wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS.

Średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń b) w ust. 8 zostaną przyjęte następujące zmienione zapisy dotyczące wskaźników wskazanych w indeksach 1, 2, 3, 5:

1

Roczny procentowy wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku x w stosunku do roku x-1, (gdzie rok x = rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji) ogłaszany przez Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” 2

Kwartalny wskaźnik zmiany ceny paliwa wodorowego będzie wyliczany przez

Zamawiającego jako stosunek ceny 1 kg paliwa wodorowego na stacji paliw Orlen S.A. w Wałbrzychu w dniu rozpoczęcia pracy przewozowej w kwartale, w którym następuje waloryzacja do ceny bazowej 1 kg paliwa wodorowego ustalonej na dzień składania ofert w wysokości 56,00 zł za kg netto, z zastrzeżeniem, że jeśli z wyliczenia wyszedłby wskaźnik ujemny, przyjmuje się, że dla danego okresu waloryzacji wskaźnik wynosi 0% 3

Roczny procentowy wskaźnik cen towarów nieżywnościowych trwałego użytku w roku x w stosunku do roku x1, (gdzie rok x = rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji) ogłaszany przez Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” 5

Kwartalny wskaźnik zmian cen oleju napędowego wyliczany przez Zamawiającego jako stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w kwartale poprzednim x do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w kwartale poprzedzającym kwartał poprzednix-1 (x= kwartał poprzedzający kwartał dokonywania waloryzacji), podanych na stronie internetowej Orlen S.A. (w przypadku braku publikacji ceny w danym dniu, jako cena tego dnia będzie brana pod uwagę ostatnia opublikowana cena), z zastrzeżeniem, że jeśli z wyliczenia wyszedłby wskaźnik ujemny, przyjmuje się, że dla danego okresu waloryzacji 0% wskaźnik wynosi 0% c) w ust. 8 jednoznaczne przyjęcie, że stawką bazową do waloryzacji będzie stawka w ostatnim okresie przed waloryzacją, czyli nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z zasadą:

Stawka nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) x wskaźniki waloryzacji. d) wykreślone zostanie z zapisu ust. 8 zdanie- „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia jeżeli okoliczności wskazane powyżej będą miały rzeczywisty wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę i zostaną one udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów za 1 wzkm (zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu cenowym kalkulacji za 1 wzkm) wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia, a Zamawiający zaakceptuje powyższą kalkulację”, wykreślony zostanie ust. 9 i wykreślony zostanie ust. 10 ewentualnie ustępy te zostaną zmodyfikowane w taki sposób, aby waloryzacja w przypadku ziszczenia się przesłanek w postaci zmiany wskaźników nie była uzależniona od konieczności dostarczania przez wykonawcę dodatkowych dowodów i nie była uzależniona od arbitralnej decyzji zamawiającego. e) doprecyzowane zostanie w ust. 8 zdanie: „Ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/- 0,5%” i zostanie określone co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone f) w ust. 11 przyjęty zostanie zapis określający także maksymalne limity zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Ad zarzut 1

W rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) Zamawiający określił datę rozpoczęcia świadczenia usług w niejasny sposób poprzez określenie, że umowa zostanie zawarta na okres 103 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (data zawarcia umowy nie jest znana), a rozpoczęcie świadczenia usług nie może rozpocząć się wcześniej niż 01.11.2024 r. W dniu 12.01.2023 r. odpowiadając na pytania do SWZ Zamawiający potwierdził, że data 1.11.2024 r. jest pożądaną datą rozpoczęcia świadczenia usług opartą na założeniu, że umowa z Wykonawcą zostanie podpisana najpóźniej 1.04.2024 r. oraz, że faktyczna data rozpoczęcia świadczenia usług jest uzależniona od daty zawarcia umowy, i że to faktyczna data zawarcia umowy jest datą początkową dla liczonego w miesiącach (wg aktualnego brzmienia SWZ 7-miesięcznego) okresu do rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, przy czym rozpoczęcie świadczenia usług nie może rozpocząć się wcześniej niż 1.11.2024 r.

Odwołujący uważa, że rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych, stanowiących przedmiot zamówienia wymaga szeregu przygotowań i inwestycji zarówno w autobusy jak w zaplecze techniczne. Przyjęty w SWZ 7-miesięczny okres pomiędzy datą zawarcia umowy z zamawiającym a datą rozpoczęcia świadczenia usług jest okresem zbyt krótkim do skompletowania taboru do świadczenia usługi, a także do przygotowania bazy- zaplecza do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem.

Data zawarcia umowy z zamawiającym jest nieznana (proces wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą może się przedłużać, chociażby z uwagi na odwołania do KIO). Tymczasem wykonawca przed podpisaniem umowy z zamawiającym nie złoży np. zamówienia na autobusy, ani nie zakupi/wynajmie zaplecza technicznego.

Oznacza to, że realizacja zamówienia w terminie może stać się niemożliwa.

Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/16; z dnia 12 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 145/19; z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20; z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 310/22, KIO 317/22; z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3233/21; z dnia 24 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 620/22.

Odwołujący uważa, że Zamawiający powinien zapewnić Wykonawcy odpowiedni czas na przygotowanie się do uruchomienia usługi, w szczególności skompletowanie odpowiedniego taboru oraz przygotowanie bazy przystosowanej do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem. Minimalny okres to 12 miesięcy od podpisania umowy z zamawiającym.

Problem tkwi w obowiązku świadczenia usługi autobusami wodorowymi. Żeby obsługiwać tego typu autobusy konieczne jest przygotowanie specjalistycznej bazy. Jej przygotowanie trwa co najmniej 12 miesięcy. Gdyby świadczenie miało być wykonywane autobusami o tradycyjnym napędzie spalinowymi ON to termin 8 miesięcy od czasu podpisania umowy byłby prawidłowy.

Zgodnie z rozdziałem VI SWZ: Warunki udziału w postępowaniu ust. 2 pkt 4 lit. b) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma możliwość dysponowania niezbędnymi do realizacji zamówienia narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu realizacji zamówienia, tj.: - min. 42 sztuk autobusów zasilanych ON, w tym - min. 27 sztuk autobusów maxi zasilanych ON, - min.

15 sztuk autobusów mega zasilanych ON spełniającymi parametry techniczne określone w załączniku nr 7 do SWZ wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych.

Załącznik nr 7 do SWZ - wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych zawiera aż 27 wymogów odnośnie autobusów. Przykładowo- autobusy mają być wyprodukowane w 2024 r., a produkcja autobusu trwa co wiele dłużej.

Załącznik określa także dokładnie jakie silniki mają mieć autobusy, jaki rodzaj oświetlenia, układ ogrzewania, wentylację, klimatyzację, instalację elektryczną i inne wewnętrzne systemy.

Odwołujący wnosi o zmianę SWZ polegającą na wydłużeniu okresu pomiędzy datą zawarcia umowy z zamawiającym a datą rozpoczęcia świadczenia usług z 7 do 12 miesięcy. Powyższe jest spowodowane długością cyklu produkcji pojazdów zasilanych ON, wymaganych przez Zamawiającego do realizacji umowy. Zgodnie z informacjami od producentów pojazdów spełniających parametry techniczne podane przez Zamawiającego w SWZ, minimalny okres niezbędny do wyprodukowania takich pojazdów wynosi znacznie więcej niż to miesięcy.

Zgodnie z załącznikiem 12 do SWZ: Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu. Minimalne wymagania bazy technicznej Wykonawcy. Obsługa i nadzór nad prawidłową eksploatacją autobusów: „Wyposażenie bazy technicznej Wykonawcy w okresie przejściowym, tj. od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych do czasu uruchomienia docelowej bazy (tj. w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy), spełniającej minimalne wymogi z zakresie obsługi autobusów, w tym autobusów elektrycznych zasilanych wodorem: (…) • wydzielony obszar na terenie bazy Wykonawcy, dedykowany obsłudze autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.

Zamawiający dopuszcza zastosowanie zadaszonej wiaty”. Odwołujący zwraca uwagę, że obiekty, w których dokonywana jest obsługa/serwis pojazdów zasilanych wodorem i w których pracują ludzie, muszą spełniać określone warunki techniczne, aby odpowiadały wymogom BHP i była zapewniona zgodność z przepisami ochrony przeciwpożarowej. Na terenie Wałbrzycha bądź na terenie innych gmin, leżącym od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km, nie ma obecnie obiektów, które nadają się do serwisu/obsługi pojazdów zasilanych wodorem.

Wybudowanie zaplecza technicznego od podstaw, lub dostosowanie zaplecza istniejącego do obsługi pojazdów wodorowych wymaga co najmniej 12 miesięcy.

Zamawiający sporządzając OPZ powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego brak wzięcia pod uwagę rzeczywistego czasu trwania przygotowania bazy dla autobusów wodorowych przesadza o tym, że SWZ został obowiązany w sposób naruszający ustawę PZP.

Ad zarzut 2 W Załączniku nr 11 do SWZ- Projekt umowy użyczenia autobusów napędzanych ON jest wskazane, że Zamawiający daje Wykonawcy w bezpłatne używanie 6 szt. autobusów marki Solaris Urbino 12 bez określenia w jakim stanie technicznym są te autobusy, co oznacza przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za ich stan techniczny.

Przedmiotem użyczenia są pojazdy używane (10 letnie), których stan techniczny nie jest znany. Projekt umowy użyczenia autobusów napędzanych ON nie przewiduje by Zamawiający złożył oświadczenie odnośnie stanu pojazdów i potwierdził, że pojazdy są sprawne techniczne i zdolne do bezpiecznego i zgodnego z prawem wykonywania usług przewozowych.

Ponadto Zamawiający nie opublikował załącznika nr 1 do Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który się powołuje w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON.

Powyższe stanowi naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie.

Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353[1] oraz art. 5 KC, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Zamawiający przerzuca na potencjalnego wykonawcę całość ryzyka związanego z realizacją Zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18; z dnia 1 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 479/19.

Tym samym Zamawiający nakłada na potencjalnego wykonawcę zbyt duże ryzyko, utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia. Zgodnie z kwestionowanymi przepisami przedmiot zamówienia może być modyfikowany w sposób dowolny przez Zamawiającego.

Ad zarzut 3 Zamawiający przyjął w § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) postanowienia dotyczące waloryzacji, które nie przystają do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 96 miesięcy czyli 8 lat, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. (…) Zgodnie z § 19 ust. 3 Załącznika nr 8 do SWZ: „Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował, kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej” Jednocześnie z § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ i tabeli L.p. 5 „Koszty osobowe i pochodne” wynika, że przy waloryzacji kosztów osobowych i pochodnych obowiązywać będą zasady waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7.

Znaczną część kosztów realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia stanowią koszty personelu, w tym przede wszystkim koszty wynagrodzenia kierowców, dyspozytorów, pracowników warsztatu. Pracownicy zatrudniani w tych grupach zawodowych nie są wynagradzani według stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę lecz stawkami wyższymi. Szczególnie dotyczy to kierowców, których deficyt na rynku pracy jest faktem powszechnie znanym i nic nie wskazuje na to, aby w dającej się przewidzieć przyszłości sytuacja w tym zakresie uległa zmianie.

Przywołane wyżej postanowienia umowy, powodują, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w zakresie powiązanym ze wzrostem kosztów pracy fikcją. Tymczasem jak wspomniano wyżej w całkowitych kosztach świadczenia usługi przewozu, koszty personelu stanowią znaczny ułamek procentowy. Przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik waloryzacji kosztów osobowych jest oderwany od sytuacji rynkowej. Zamawiający całe ryzyko związane z wzrostem wynagrodzeń i wzrostem tego kosztu przerzucił na Wykonawcę.

Kierowcy autobusów zarabiają więcej niż minimalne wynagrodzenie. Wobec powyższego, zasady waloryzacji wskazane przez Zamawiającego nie przystają do realiów Zamówienia.

Wprawdzie to zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfika postepowania. Zgodnie z orzecznictwem KIO (patrz

wyrok z 30.03.2023, KIO 737/23) Zamawiający powinien zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczna między stronami i unikać wszystkiego, co mogłoby taka relacje zachwiać.

Odwołujący uważa, że zasady waloryzacji kosztów osobowych w § 19 ust. 3 i ust. 8 powinny być zmienione w ten sposób, że koszty te będę waloryzowane według wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS.

Średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń.

Odwołujący zdaje sobie przy tym sprawę, że zamawiający nie ma obowiązku zastosować takiego konkretnie wskaźnika, ale klauzula waloryzacyjna nie powinna być oderwana od realiów rynkowych i specyfiki zamówienia- a takim jest posłużenie się w tym zakresie tylko małą klauzulą i wskaźnikiem minimalnego wynagrodzenia, bo w odniesieniu do zamówienia na usługi transportu publicznego to w praktyce oznacza brak waloryzacji kosztów personelu. Kierowcy dostają wynagrodzenia powyżej minimalnego ustawowego wynagrodzenia, a przyjęta przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna powoduje, że koszty personelu nie będą objęte waloryzacją, mimo, że koszt wynagrodzeń kierowców ma bardzo wysoki udział w ogólnych kosztach świadczenia usługi.

W § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający przyjął zapis: „Waloryzacja będzie przeprowadzona co 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych (pierwsza waloryzacja od dnia rozpoczęcia świadczenia usług).”

Jest on niejasny, gdyż nie jest wiadome jaka stawka będzie podstawą do kolejnych waloryzacji. Zamawiający powinien jednoznacznie przyjąć, że stawką bazową do waloryzacji będzie stawka w ostatnim okresie przed waloryzacją, czyli nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z zasadą:

Stawka nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) x wskaźniki waloryzacji.

Odwołujący przytoczył treść postanowień § 19 ust. 8 indeksy 1-5 Załącznika nr 8 do SWZ. Zdaniem Odwołującego wskaźniki są określone w niejasny sposób. (…) W § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający dodał także, że: „ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/- 0,5%”, który jest nieprecyzyjny: nie wiadomo, czy chodzi o sumę wszystkich wskaźników, oraz nie wiadomo co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone.

Przyjęcie powyższych wskaźników bez doprecyzowania stwarza niepewność po stronie Wykonawcy i rodzi pole do ewentualnych konfliktów z Zamawiającym na tle zasad waloryzacji, a przyjęcie zasad waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych takich jak w SWZ, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia powoduje, że waloryzacja staje się fikcją.

Zgodnie z § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ: „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia jeżeli okoliczności wskazane powyżej będą miały rzeczywisty wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę i zostaną one udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów za 1 wzkm ( zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu cenowym kalkulacji za 1 wzkm) wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia, a Zamawiający zaakceptuje powyższą kalkulację” Zgodnie z § 19 ust. 9 Załącznika nr 8 do SWZ: „Zmiana wynagrodzenia może nastąpić pod warunkiem, że zmiana cen związanych z realizacją zamówienia ma rzeczywisty wpływ na koszt wykonania niniejszej umowy” Zgodnie z § 19 ust. 10 Załącznika nr 8 do SWZ „W sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany wynagrodzenia, strony nawzajem są względem siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku o zmianę umowy w zakresie płatności dotyczących okresu, za który zmiana wynagrodzenia ma nastąpić. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiednich wskaźników przyjętych w umowie i będących podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że nastąpiła ich zmiana uzasadniająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy podać dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia – 1 wzkm po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na kalkulację wynagrodzenia. Ponadto w przypadku żądania przez Wykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ma on przedstawić również dowody ich poniesienia w zwiększonej wysokości” Powyższe postanowienia umowy, a w szczególności zapis w ust. 8 wskazują na dowolność zamawiającego, jeżeli chodzi o waloryzację i stanowią wyraz nadużycia przez zamawiającego jego dominującej pozycji oraz powodują utrzymanie wykonawcy w stanie niepewności, co do zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia.

Dlatego Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. zapisów ewentualnie modyfikację w taki sposób, aby waloryzacja w przypadku ziszczenia się przesłanek w postaci zmiany wskaźników nie była uzależniona od konieczności dostarczania przez wykonawcę dodatkowych dowodów i nie była uzależniona od arbitralnej decyzji zamawiającego.

Zgodnie z § 19 ust. 11 Załącznika nr 8 do SWZ, określona zostaje jedynie maksymalna wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone. Przepis art. 439 ust. 2 p.z.p. stanowi, że "określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia" bez wskazania, czy chodzi o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy też o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Celem ww. przepisu jest określenie limitów "maksymalnych" zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia ekwiwalentności świadczeń stron.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wprowadzenie zapisu określającego także maksymalne limity zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przypomina, że celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1085/22; z dnia 6 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1048/22; z dnia 30 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22; z dnia 31 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 134/23. Odwołujący przytoczył opinię UZP .

W złożonej pismem z dnia 1 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:

1. ZARZUT PIERWSZY Zgodnie z postanowieniami rozdziału V SWZ i § 1 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych (załącznik nr 8 do SWZ) Zamawiający przewidział dla Wykonawcy 7miesięczny okres przygotowawczy (czas pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych).

W tym czasie Wykonawca ma m.in. zorganizować /przygotować w podstawowym zakresie bazę techniczną, nabyć autobusy zasilane ON, zatrudnić i przeszkolić pracowników.

Odwołujący żąda aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu zmianę czasu trwania okresu przejściowego na czas nie krótszy niż 12 miesięcy. Zamawiający przytoczył fragmenty uzasadnienie odwołania. Zamawiający zwrócił uwagę, że jako dowód potwierdzający zasadność żądania zmiany terminu przejściowego Odwołujący przedstawił potwierdzenie wysłania e-maila – wniosek o złożenie oferty na autobusy 12 m i 18m Diesel. W ocenie Zamawiającego treść dowodu nie pozwala ustalić, czy jest to wniosek np. na zakup autobusów, czy został on wysłany do jednego producenta autobusów (na co wskazuje adres mailowy, tj. do Solaris Bus& Coach sp. z o.o.), czy też do kilku producentów (w rozdzielniku podanych jest kilka nazwisk, ale nie można ustalić czy są to pracownicy Odwołującego, czy też przedstawiciele innych producentów autobusów).

Zamawiający przed wszczęciem postępowania na świadczenie usług przewozowych przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe (ogłoszenie – 3.10.2023 r.). W konsultacjach wzięły udział podmioty świadczące usługi przewozowe oraz producent autobusów. W trakcie konsultacji Zamawiający poinformował, że zakłada wprowadzenie okresu przejściowego (najprawdopodobniej w okresie od kwietnia 2024 r. do października 2024 r.) pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych, w trakcie którego Wykonawca w szczególności ma nabyć autobusy, przygotować zaplecze techniczne, zatrudnić i przeszkolić pracowników.

W zakresie czasu produkcji autobusów poszczególni uczestnicy przedstawili następujące stanowiska: - czas produkcji autobusów ON to 6 miesięcy, ale termin bezpieczny to 8 miesięcy, - zakup autobusów przez Wykonawcę od 6 do 9 miesięcy, - termin dostawy nowych autobusów pomiędzy 6 a 12 miesięcy, - produkcja autobusów trwa 10-12 miesięcy. - czas produkcji autobusów ON to 12 miesięcy, - nowe autobusy powinny być wprowadzone w maju/czerwcu 2025 r., a do tego czasu przewozy powinny być wykonywane „starymi autobusami wykonawcy”.

W zakresie czasu związanego z przygotowaniem zaplecza technicznego poszczególni uczestnicy przedstawili następujące stanowiska: - okres na przygotowanie bazy od marca/kwietnia 2024 r. do października 2024 r. powinien wystarczyć, - okres przejściowy od kwietnia 2024 r. do października 2024 r. powinien wystarczyć na przygotowanie bazy, - okres 6 miesięcy jest za krótki na przygotowanie bazy, - czas na wybudowanie zaplecza technicznego powinien wynosić 12 miesięcy, - czas na wybudowanie bazy od podstaw wraz z pozwoleniami to okres 1,5 roku.

Zamawiający ustalając czas trwania okresu przejściowego uwzględnił co następuje: a) zgodnie z umową nr ZDKiUM/UINW/127-W/2023 zawartą 22 listopada 2023 r. pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus@Coach sp. z o.o. (w wyniku rozstrzygniętego postępowania na zadanie pn. Dostawa autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, DU.260.18.2023) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu 20 sztuk autobusów, w terminie do 31 lipca 2025 r. Dostawa autobusów odbywać się będzie w dwóch transzach:

I transza – sukcesywnie 14 autobusów w terminie do 30.09.2024 r., lecz nie wcześniej niż od 20.08.2024 r.

II transza – sukcesywnie 6 autobusów w terminie do 31.07.2025 r., b) jeden miesiąc (zakładany październik 2024 r.) to jest czas związany m.in. z ostatecznym przejęciem autobusów, rejestracją autobusów, ubezpieczeniem autobusów, szkoleniami kierowców, przekazaniem autobusów Wykonawcy usług przewozowych (operatorowi), c) zgodnie z umową nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 dostawca autobusów zobowiązany jest do przeszkolenia kierowców i mechaników, d) nie ma uzasadnienia organizacyjnego, aby na okres przejściowy przekazywać autobusy elektryczne zasilane wodorem dotychczasowemu operatorowi (zwiększyłoby to koszty świadczenia usług przewozowych z uwagi na konieczność tymczasowego dostosowania bazy do tych autobusów, docelowo 2-krotnego przeszkolenia pracowników – dotychczasowego i nowego operatora), e) z uwagi na fakt, że autobusy elektryczne zasilane wodorem są nowym produktem na rynku przewozowym, którym zdecydowana większość operatorów jeszcze nie pracowała zasadnym jest, aby nowe autobusy zostały przekazane bezpośrednio operatorowi „docelowemu”, z którym zawarta będzie umowa na świadczenie usług przewozowych w okresie 96 miesięcy, f) do nowego postępowania na świadczenie usług przewozowych Zamawiający mógł zacząć przygotowywać się w pełnym zakresie dopiero po zawarciu umowy z dostawcą autobusów elektrycznych zasilanych wodorem (Zamawiający od tego momentu miał wiedzę, czy będzie dysponował autobusami, które będzie mógł przekazać wykonawcy – operatorowi), g) stanowiska przedstawiane w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych i przyjął, co następuje: - okres przejściowy dla Wykonawcy pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych, w którym to ma być w posiadaniu nowych autobusów ON wynosi 7 miesięcy (zgodnie z rozdziałem V SWZ TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Umowa z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta na okres 103 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy.

Przewidywany termin rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych: 01 listopada 2024 r. Przewidywany okres świadczenia usług przewozowych 96 miesięcy.) - okres przejściowy na dostosowanie w pełnym zakresie zaplecza technicznego do wymagań określonych w SWZ to 12 miesięcy od zawarcia umowy.

Ponadto Zamawiający wskazał, że zakres żądania Odwołującego nie jest jednoznacznie określony. Odwołujący żąda aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu zmianę czasu trwania okresu przejściowego na czas nie krótszy niż 12 miesięcy. Odwołujący nie przedstawia konkretnej propozycji (w miesiącach) wraz z uzasadnieniem ile – wg niego – okres przejściowy ma wynosić. (…) Zamawiający – zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ – określił, że baza w pełnym zakresie ma być gotowa w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy, czyli zgodnie z jednym z wniosków Odwołującego.

Zamawiający podkreślił, że odwołując się od postanowień rozdziału V SWZ i § 1 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych (załącznik nr 8 do SWZ) Odwołujący nie uwzględnił zapisów załącznika nr 12 do SWZ. Ponadto, tak jak w przypadku wątku dot. czasu produkcji autobusów, również w odniesieniu do czasu przygotowania zaplecza technicznego Odwołujący nie uzasadnił swojej propozycji (np. nie rozpisał na osi czasu, z czego wynika zaproponowany przez niego okres, gdzie Zamawiający jeszcze raz wskazuje na rozbieżność żądania co do terminu).

Zamawiający przytoczył treść art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego podana podstawa prawna nie dotyczy zakresu zarzutu, który odnosi się do terminów, a nie do opisu przedmiotu zamówienia. (…) 2) ZARZUT DRUGI Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i nie zmienia postanowień projektu umowy użyczenia (załącznika nr 11) w zakresie żądanym przez Odwołującego.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że alternatywną możliwością jest doposażenie się Wykonawcy w swoje pojazdy (w zakresie 6 pojazdów tzw. przejściowych do czasu przekazania II transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem), tak aby na dzień rozpoczęcia świadczenia usług Wykonawca dysponował wymaganą w SWZ liczbą pojazdów. W związku z powyższym Zamawiający dokonał zmiany w projekcie umowy na świadczenie usług przewozowych – załącznik nr 8 do SWZ.

W § 14 ust. 1 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych dodano zdanie: „Zamawiający dopuszcza wykonywanie usługi w okresie przejściowym pojazdami Wykonawcy spełniającymi minimalne parametry zawarte w Załączniku nr 1 do umowy użyczenia. Na wniosek Wykonawcy Zamawiający przekaże w użyczenie infrastrukturę informatyczną i techniczną do obsługi pasażerów i systemu biletowego w każdym z autobusów Wykonawcy.”.

Zgodnie z projektem umowy użyczenia pojazdów: - Biorący w użyczenie zobowiązuje się w czasie trwania umowy ponosić wszelkie koszty bieżącej eksploatacji autobusów (zostały one następnie wyszczególnione) (§ 5 ust. 2), w okresie obowiązywania umowy, Biorący do używania ponosi pełną odpowiedzialność za zniszczenie, uszkodzenia lub zmniejszenie wartości przedmiotu umowy (§ 5 ust. 4),

• Biorący do używania będzie ponosił wszelkie inne koszty związane z możliwością użytkowania autobusów, w tym koszty uzyskania niezbędnych badań technicznych. Biorącemu do używania nie przysługuje prawo do zwrotu nakładów poniesionych w związku z korzystaniem z autobusów, o których mowa w niniejszej umowie (§ 5 ust. 5), - po zakończeniu okresu obowiązywania umowy, Biorący do używania zobowiązany jest do zwrotu przedmiotu umowy wraz z wyposażeniem w stanie niepogorszonym ponad normalne zużycie eksploatacyjne (§ 6).

Jak wynika z powyższego Zamawiający nie będzie wymagać od Wykonawcy nakładów inwestycyjnych na użyczone autobusy ani też dokonywania nakładów na użyczony tabor po zakończeniu realizacji Zamówienia.

Zamawiający przytoczył treść art. 713, art. 714, art. 718 § 1 Kodeksu cywilnego.

Zakres żądania Odwołującego nie wynika z treści projektu umowy użyczenia ani z kodeksu cywilnego i tym samym nie ma podstaw do wprowadzenia zapisów określających do czego Wykonawca nie jest zobowiązany.

Podstawowe parametry techniczne autobusów, które mogą być przekazane w użyczenie zawiera załącznik nr 13 do SWZ pt. Informacje dotyczące parametrów technicznych autobusów Zamawiającego, które zostaną przekazane Wykonawcy.

Autobusy te aktualnie użytkowane są przez operatora, który świadczy usługi przewozowe na liniach komunikacyjnych miejskich na podstawie umowy nr ZDKiUM/U-WB/138-W/2022 z 16.11.2022 r. Autobusami tymi przewozy wykonywane są codziennie, Zamawiający nie posiada informacji aby organy uprawnione zatrzymały dowody rejestracyjne tych autobusów z uwagi na ich stan techniczny. (…) Zamawiający przytoczył treść § 15, § 17 umowy nr ZDKiUM/U-WB/138W/2022. W ocenie Zamawiającego przytoczone postanowienia zabezpieczają interesy nowego operatora i nie ma podstawy do składania dodatkowych deklaracji przez Zamawiającego w zakresie żądanym w odwołaniu.

W odniesieniu do zarzutu w części dot. braku opublikowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania załącznika nr 1 do umowy użyczenia autobusów napędzanych ON Zamawiający oświadcza, że załącznik ten został opublikowany wraz z ogłoszeniem o zamówienia i SWZ w dniu 3.01.2024 r. o godz. 10:56. Na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

1. ZARZUT TRZECI W niniejszym postępowaniu czterech Wykonawców wniosło odwołania w zakresie zapisów § 19 umowy na świadczenie usług przewozowych (załącznik nr 8 do SWZ) dot. waloryzacji wynagrodzenia. Z uwagi na fakt, że Odwołujący w odniesieniu do tych samych postanowień umowy (danych ustępów § 19) zażądali wprowadzenia nowej treści, różniących się w ramach poszczególnych odwołań Zamawiający przygotował zmianę postanowień § 19 zapoznając się i w pełni analizując treść wszystkich odwołań.

Przygotowując zmianę zapisów Zamawiający wziął pod uwagę, co następuje: Zamawiający przytoczył treść art. 44 ust. 2 i ust. 3 z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach publicznych. (…) Zamawiający zmienił postanowienia § 19 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych, który otrzymał brzmienie:

㤠19 zmiana wynagrodzenia, waloryzacja

1. Stosownie do treści art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 10 umowy (stawka za wzkm) w następujących przypadkach: a) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j.Dz. U. z 2020 r. poz.

2207 ze zm.), c) w przypadku zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) w przypadku zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 roku o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. Z 2023 r., poz.

46 z późn, zm.) jeżeli zmiany określone w lit. a), b), c) i d) będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę.

1. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. a) niniejszego paragrafu w zakresie dot. stawki podatku od towarów i usług nowa stawka podatku obowiązywać będzie od dnia wprowadzenia ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług.

W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. a) niniejszego paragrafu w zakresie dot. podatku akcyzowego każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w

zakresie wynagrodzenia po wejściu w życie przepisów zmieniających stawkę podatku akcyzowego. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych zmiany stawki podatku akcyzowego oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia należnego Wykonawcy po zmianie umowy.

1. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. b) niniejszego paragrafu każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia po wejściu w życie przepisów zmieniających wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia należnego Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia, a wpływem zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej na kalkulację wynagrodzenia.

Wniosek powinien obejmować jedynie zmienione koszty realizacji umowy, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą wysokości płacy minimalnej albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

1. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. c) niniejszego paragrafu każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia po zmianie zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany zasad, o których mowa w ust. 1 lit. c) niniejszego paragrafu na kalkulację wynagrodzenia. Wniosek może obejmować jedynie dodatkowe koszty realizacji umowy, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą zasad, o których mowa w ust. 1 lit. c) niniejszego paragrafu.
2. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. d) niniejszego paragrafu każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia, po zmianie zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany zasad, o których mowa w ust. 1 lit. d) niniejszego paragrafu na kalkulację wynagrodzenia. Wniosek może obejmować jedynie dodatkowe koszty realizacji umowy, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą zasad, o których mowa w ust. 1 lit. d) niniejszego paragrafu.
3. Zmiana umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia z przyczyn określonych w ust. 1 obejmować będzie wyłącznie płatności za usługi, które w dniu zmiany odpowiednio stawki podatku VAT, podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, nie zostały jeszcze wykonane.
4. Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu na zmianę wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 umowy (stawka za wzkm) należy do strony umowy, który występuje z wnioskiem o zmianę.
5. W myśl art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 10 umowy (stawki za wzkm) w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o przyjęte wskaźniki waloryzacji dla określonych w poniższej tabeli poszczególnych elementów kalkulacji stawki za wzkm.

Wskaźniki określone od ust. 8 do ust. 11 dotyczące waloryzacji dokonywanej co 12 miesięcy odnoszą się do kolejnych, następujących po sobie 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r.

Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.

LP. Wyszczególnienie

1 2 3

Koszty osobowe i pochodne Paliwa Pozostałe koszty (amortyzacja, dzierżawa, części zamienne, techniczne utrzymanie pojazdów, koszty finansowe i ubezpieczenie, zysk, inne)

Autobus zasilany olejem napędowym WW WON

Autobus elektryczny zasilany wodorem WW WH

Wpk

Wpk

• W W – rzeczywisty wskaźnik wzrostu wynagrodzeń u Wykonawcy, obejmujący udokumentowane koszty osobowe i pochodne pracowników związanych z realizacją niniejszej umowy. Wskaźnik ten nie może być wyższy niż maksymalny poziom wskaźnika, obliczonego jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedni, do roku poprzedzającego rok poprzedni, publikowanego przez GUS. • W ON - oznacza kwartalny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony jako stosunek średnich

arytmetycznych dziennych cen hurtowych za 1 000 l ON Ekodiesel w kwartale poprzednim, do kwartału poprzedzającego kwartał poprzedni, podanych na stronie PKN Orlen S.A., •

W H - oznacza kwartalny wskaźnik zmiany ceny paliwa wodorowego wyliczany przez

Zamawiającego jako stosunek ceny 1 kg paliwa wodorowego na stacji paliw Orlen S.A. w Wałbrzychu w dniu rozpoczęcia pracy przewozowej do ceny bazowej 1 kg paliwa wodorowego ustalonej na dzień składania ofert w wysokości 56,00 zł za kg netto; W przypadku niedostarczania paliwa wodorowego przez stację paliw Orlen SA w Wałbrzychu, strony ustalają wspólnie inną stację paliw dostarczającą paliwo wodorowe dla oznaczania wskaźnika. •

W PK - oznacza średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem

w roku poprzednim, ogłaszany przez podzielony przez 100, Prezesa GUS.

1. Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia jeżeli okoliczności wskazane powyżej będą udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów za 1 wzkm (zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu cenowym kalkulacji za 1 wzkm) wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia, a Zamawiający zaakceptuje powyższą kalkulację.

Jeżeli zmiana cen materiałów i kosztów wzrośnie powyżej +0,5 % bądź też spadnie poniżej – 0,5 %, to zarówno Wykonawca bądź Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia.

1. W sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany wynagrodzenia, strony nawzajem są względem siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiednich wskaźników przyjętych w umowie i będących podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że nastąpiła ich zmiana uzasadniająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy podać dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia – 1 wzkm po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na kalkulację wynagrodzenia.
2. Waloryzacja wynagrodzenia (stawki za wzkm) nie może przekroczyć poziomu 115 % w stosunku do wynagrodzenia (stawki za wzkm), obowiązującego w poprzednim okresie 12 miesięcy.

W przypadku pierwszej kwartalnej waloryzacji cen paliwa waloryzacja wynagrodzenia (stawki za wzkm) nie może przekroczyć poziomu 105 % względem wynagrodzenia (stawki za wzkm) wskazanego w ofercie.

1. Strona, która otrzyma wniosek o zmianę wynagrodzenia zobowiązana będzie do przedstawienia swojego stanowiska w terminie do 14 dni od dnia otrzymania wniosku. W przypadku, gdy w ocenie strony, która otrzymała wniosek jest on niekompletny zobowiązana jest przekazać informację o występujących brakach w terminie do 7 dni od dnia otrzymania wniosku.

Wnioski, stanowiska, informacje przekazywane będą z zachowaniem formy pisemnej lub formy elektronicznej.”.

Wykonawca "PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACJI SAMOCHODOWEJ W GRODZISKU MAZ." SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

KIO 166/24 W postępowaniu tym wykonawca "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

I. wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: a) Działu XVI pkt 1 SWZ, b) Działu VI pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ, c) zaniechania uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia rozkładów jazdy, z których wynika faktyczna ilość pracy przewozowej dla przyszłego wykonawcy zamówienia oraz informacji na temat czasu pracy autobusów i kierowców, (2) postanowień projektu umowy na świadczenie usług przewozowych stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ („Projekt Umowy”): a) § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy; b) § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 i 6 Projektu Umowy; c) § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy

d) § 12 [Kontrole i kary umowne] ust. 10 i 11 Projektu Umowy e) § 14 ust. 1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy; f) § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 -11 Projektu Umowy; g) § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy; (3) postanowień projektu umowy dzierżawy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ („Projekt Dzierżawy”): a) § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy; b) § 1 ust. 3 Projektu Dzierżawy; c) § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy; d) § 7 ust. 6 Projektu Umowy Dzierżawy; e) dodania § 7 ust. 6a Projektu Dzierżawy; f) § 10 ust. 1 pkt 3) Projektu Dzierżawy; g) § 11 Projektu Dzierżawy; (4) postanowienia § 3 [Czas trwania umowy] projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ („Projekt Użyczenia”) II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a) nieprecyzyjnej regulacji w zakresie kluczowych warunków realizacji Zamówienia, tj. rozpoczęcie i zakończenie świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego przewidzianych w ramach Zamówienia; zakres rzeczowy Zamówienia, b) nieprecyzyjnej regulacji warunków dzierżawy przez wykonawcę autobusów elektrycznych zasilanych wodorem oddanych w dzierżawę przez Zamawiającego; wprowadzeniu niekorzystnych – z przyczyn nieuzasadnionych – postanowień w zakresie warunków dzierżawy; c) zasadach i warunkach waloryzacji umownej, które nie umożliwiają oddania faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; nie zapewniają bieżącego przywracania ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki; d) wprowadzeniu niekorzystnych – z przyczyn nieuzasadnionych – postanowień w zakresie jednostronnego rozwiązania umowy na realizację Zamówienia przez Zamawiającego; e) wprowadzeniu wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); wprowadzeniu niedopuszczalnej waloryzacji wysokości kary umownej, w szczególności skutkującej brakiem możliwości „określenia” sumy w ten sposób zastrzeżonej kary umownej (w rozumieniu art. 483 k.c.) (2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający faktyczną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez zobligowanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o

dysponowaniu lub możliwości dysponowania w przyszłości taborem autobusowym wyprodukowanym w 2024 roku w sytuacji, gdy przedmiotowe autobusy nie istnieją (nie zostały jeszcze wyprodukowane) na dzień składania ofert w Postępowaniu, a złożenie oświadczenia o dysponowaniu nimi w przyszłości może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy z uwagi na brak wykazania realności dysponowania zasobami; (3) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia rozkładów jazdy, z których wynika faktyczna ilość pracy przewozowej oraz informacji na temat czasu pracy autobusów i kierowców, co ma wpływ na wycenę przyszłego zakresu zobowiązania wykonawcy zamówienia i złożenie przez niego oferty w Postępowaniu i co jednocześnie czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym i niewyczerpującym, (4) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; a w konsekwencji powyższych (5) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

III. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy, Projektu Dzierżawy oraz Projektu Użyczenia (jak również korespondujących z nimi pozostałych postanowień SWZ oraz Projektu Umowy), w następujący sposób: (1) w odniesieniu do postanowień SWZ: a) nakazanie Zamawiającemu wykreślenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Dziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ, to jest obowiązku posiadania odpowiedniego taboru autobusowego, z uwagi na okoliczność, iż warunek ten jest nieproporcjonalny i nie umożliwia weryfikacji możliwości wykonania przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia w sposób należyty, b) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia rozkładów jazdy (zawierających godziny kursowania danych autobusów w ramach poszczególnych zadań przewozowych wraz z realizowaną liczbą kilometrów) w ramach opisu przedmiotu zamówienia) co umożliwi wykonawcom prawidłowe rozeznanie zakresu swojego zobowiązania, c) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, poprzez określenie nowego terminu składania ofert na dzień 30 kwietnia 2024 roku na godzinę 12.00 wraz z jednoczesną zmianą terminu otwarcia ofert oraz terminu związania ofert, to jest w sposób uwzględniający konsekwencje wprowadzenia ww. zmiany (2) w odniesieniu do postanowień Projektu Umowy: a) nadanie § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy następującej treści:

„[2.] Umowę zawiera się na okres 104 miesięcy od daty jej podpisania, przy czym termin realizacji usług przewozowych wynosi 96 miesięcy, z uwzględnieniem ust. 3 poniżej. [3.] Termin rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych liczony jest od upływu określonej liczby miesięcy od daty zawarcia umowy i wynosi: (a) 7 miesięcy – dla rozpoczęcia świadczenia usług przy wykorzystaniu autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, przy czym nie wcześniej niż 01.11.2024 r., (b) 8 miesięcy – dla rozpoczęcia świadczenia usług przy wykorzystaniu autobusów o napędzie konwencjonalnym (diesel), przy czym nie wcześniej niż 01.11.2024 r.” (3) nadanie § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 Projektu Umowy następującej treści:

„Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe w wymiarze przewidzianym odpowiednim zakresem rzeczowym – rocznym i całkowitym (pierwotny lub podstawowy).

Całkowity zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi 39 560 000 wozokilometrów w okresie 96 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych danym typem taboru autobusowego przez Wykonawcę, zwany dalej „całkowitym zakresem rzeczowym”, „zakresem pierwotnym” lub „zakresem podstawowym”.

Roczny zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi 4 945 000 wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych danym typem taboru autobusowego przez Wykonawcę, zwany dalej „rocznym zakresem rzeczowym”.

Zamawiający przewiduje prawo opcji w wymiarze do 10 % całkowitego zakresu rzeczowego wozokilometrów w okresie trwania umowy.” c) nadanie § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 6 Projektu Umowy następującej treści:

„W przypadku, gdy wynikać to będzie z potrzeb przewozowych lub ze zmian tras linii komunikacyjnych związanych ze zmianą organizacji ruchu Zamawiający może zmniejszyć roczny zakres rzeczowy do 90% zakresu pierwotnego, przy czym zmniejszenie pracy przewozowej może być wyłącznie proporcjonalne do - określonej zgodnie z formularzem cenowym (stanowiącym Załącznik nr 1A do SWZ) – pracy przewozowej autobusów poszczególnych typów i napędów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji usług przewozowych.” d) nadanie § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy następującej treści:

„Zamawiający może dokonywać zmian w zakresie ilości usług wyszczególnionych w tabeli nr 2 „Zakres objęty prawem opcji” formularza cenowego. Zmiany mogą polegać wyłącznie na zwiększeniu lub zmniejszeniu ilości i wartości usług wykonywanych danym typem pojazdu kosztem odpowiedniej zmiany ilości i wartości usług wykonywanych innym typem pojazdu, bez konieczności wprowadzania przez wykonawcę do ruchu dodatkowych autobusów (tj. ponad liczbę autobusów danego typu określoną zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 umowy). Zmiany nie mogą spowodować zwiększenia wysokości wynagrodzenia objętego prawem opcji.” e) nadanie § 12 [Kary umowne] ust. 10 Projektu Umowy następującej treści:

„Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczanych na podstawie postanowień niniejszej umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% całkowitego wynagrodzenia umownego netto za jeden pełny okres rozliczeniowy” f) wykreślenie § 12 [Kary umowne] ust. 11 Projektu Umowy; g) nadanie § 14 ust. 1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy następującej treści:

„ 1. Zamawiający oświadcza, że przekaże Wykonawcy autobusy na podstawie zawartej odrębnej umowy dzierżawy z Zamawiającym, w terminach: - I transza sukcesywnie 14 autobusów elektrycznych zasilanych wodorem nie później niż na 4 tygodnie przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług określonym zgodnie z § 1 ust. 3 lit. a) umowy, - II transza sukcesywnie 6 autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, lecz nie później niż do 20 sierpnia 2025 r., z uwzględnieniem zapisów Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska i przepisów powszechnie obowiązujących, - 6 autobusów ON używanych, do 3 dni licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usług określonego zgodnie z § 1 ust. 3 lit. a) umowy, do czasu dostarczenia II transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.” h) nadanie § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 - 11 Projektu Umowy treści objętej Załącznikiem nr 5 do Odwołania, tj. Opracowanie Odwołującego: Projekt postanowień § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 -11 Projektu Umowy [Opracowanie Odwołującego]; i) wykreślenie § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy ewentualnie nadanie § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy następującej treści:

„Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy jeżeli łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy w ciągu 3 następujących po sobie pełnych okresów rozliczeniowych przekroczy 20% (dwadzieścia procent) wartości wynagrodzenia Wykonawcy, przypadającego mu za ten okres. Wówczas złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy może nastąpić w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia przekroczenia tego limitu kar umownych naliczonych Wykonawcy. Powyższe nie dotyczy przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie od lub rozwiązanie Umowy.” (3) w odniesieniu do postanowień Projektu Dzierżawy: (a) nadanie § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy następującej treści:

„Wydzierżawiający oświadcza, że na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska zwaną dalej Dostawcą, nabędzie 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem i je odda Dzierżawcy w dzierżawę na zasadach określonych w niniejszej umowie. Wydzierżawiający oświadcza, że przedmiot dzierżawy (według stanu na dzień oddania przedmiotu dzierżawy Dzierżawcy przez Wydzierżawiającego):

a. nie posiada żadnych wad prawnych i fizycznych; b. jest w stanie dobrym i przydatnym do umówionego użytku, tj. w stanie pozwalającym na świadczenie przez Dzierżawcę (wykonawcę) usług przewozu na rzecz Wydzierżawiającego na podstawie umowy na realizację zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”; c. zostaje wydany z kompletnym wyposażeniem wymaganym na podstawie ww. umowy, w stanie niewymagającym poczynienia żadnych dodatkowych nakładów ze strony wykonawcy, tj. w szczególności że każdy z autobusów jest wyposażany w odpowiednie wyposażenie i systemy ICT (w tym systemy informacji pasażerskiej). d. spełnia wszystkie wymagania określone m.in. przez ustawodawcę europejskiego wg GSR2 [drugi zestaw zmian], które wynikają z Rozporządzenia UE 2019/2144; Wydzierżawiający potwierdza, że zakres obowiązków Dzierżawcy (wykonawcy) w związku z objęciem przedmiotu dzierżawy w dzierżawę ogranicza się do obowiązków Dzierżawcy przewidzianych w art. 697 k.c.3, tj. dzierżawcę obciąża jedynie obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym.

Ponadto, Wydzierżawiający oświadcza, że istnieją techniczne i faktyczne możliwości tankowania przedmiotu dzierżawy na stacji wskazanej przez Zamawiającego, tj. na stacji PKN Orlen znajdującej się w Wałbrzychu.” (b) nadanie § 1 ust. 3 Projektu Dzierżawy następującej treści:

„Wydzierżawione autobusy przeznaczone będą wyłącznie do wykonywania usług publicznych z zakresu przewozów autobusowych w ramach lokalnego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wałbrzych na podstawie umowy zawartej pomiędzy Wydzierżawiającym (jako zamawiającym) oraz Dzierżawcą (jako wykonawcą) w następstwie rozstrzygnięcia przeprowadzonego przez Wydzierżawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich” (znak: DU.260.42.2023)” (c) nadanie § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy następującej treści:

„1. Dzierżawca zobowiązany jest do zapłacenia Wydzierżawiającemu kar: (…) f. za nieoddanie autobusów w ostatnim dniu obowiązywania niniejszej umowy w wysokości 10.000,00 zł za każdy dzień za każdy autobus; z uwzględnieniem postanowień § 5 ust 4 niniejszej umowy dzierżawy; powyższe nie dotyczy przypadków, w których dany autobus przekazano do serwisu lub podlega naprawom w ramach ubezpieczenia – o czym Dzierżawca informuje Wydzierżawiającego we wskazanym wyżej terminie oddania autobusu. Za oddanie autobusu uważa się przekazanie Wydzierżawiającemu kluczyków do autobusu i sytuacji, gdy brak oddania autobusu wynika z okoliczności niezależnych od Dzierżawcy.” (d) nadanie § 7 ust. 6 Projektu Dzierżawy następującej treści:

„W zakresie w jakim z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Dzierżawcy doszło do wyłączenia z ruchu całości lub części Przedmiotu Dzierżawy – wyłączenie całości lub części Przedmiotu Dzierżawy z ruchu nie zwalnia Dzierżawcy z obowiązku zapłaty czynszu lub odpowiedniej części czynszu, a zapewnienie zastępczego przedmiotu dzierżawy spoczywać będzie na Dzierżawcy, a koszty ujęte będą w ramach działalności powierzonej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust. 3 niniejszej umowy dzierżawy. W przypadku wyłączenia całości lub części Przedmiotu Dzierżawy z ruchu, zapewnienie przez Dzierżawcę zastępczego przedmiotu dzierżawy może odbywać się przy zastosowaniu autobusów o napędzie innym niż wodorowy. Jeżeli Wydzierżawiający wymaga zapewnienia zastępczego przedmiotu dzierżawy przy zastosowaniu autobusów o napędzie wodorowym, Wydzierżawiający we własnym zakresie zapewnia ww. autobusy, a okoliczność ta nie wpływa na zmianę wynagrodzenia Dzierżawcy.” (e) dodania § 7 ust. 6a Projektu Dzierżawy następującej treści:

„W przypadkach uniemożliwienia świadczenia usług przewozu (stanowiących przedmiot umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy) przez Dzierżawcę w związku z:

1. brakiem dostarczenia autobusów wodorowych przez Wydzierżawiającego w terminie wynikającym z niniejszej umowy dzierżawy, lub
2. brakiem dostarczenia wodoru do wskazanej przez Wydzierżawiającego stacji PKN Orlen S.A. zlokalizowanej przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu [dotyczy zarówno docelowej stacji tankowania wodorem oraz tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), o których mowa w pkt 5 Załącznika nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pn. „Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu” dla postępowania, o którym mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy] w terminie wynikającym z niniejszej umowy dzierżawy, lub
3. brakiem zapewnienia przez PKN Orlen S.A.:

• nie później niż w lutym 2025 roku - docelowej stacji tankowania wodorem, lub - nie później niż w październiku 2024 r. - tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), [o których mowa w pkt 5 Załącznika nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pn. „Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu” dla postępowania, o którym mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy], Wydzierżawiający (Zamawiający): a) pokryje (zrekompensuje) koszty stałe ponoszone przez Dzierżawcę (wykonawcę) proporcjonalnie do okresu zaistniałego opóźnienia bądź zwłoki (w tym m.in. koszty pracowników, zaplecza technicznego, itp.); wymienione koszty stałe będą odpowiadać 50% stawki (określonej zgodnie z § 10 ust. 1 umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy) za wozokilometry niezrealizowane w związku z zaistniałym opóźnieniem bądź zwłoką; b) nie jest uprawniony do naliczenia – zarówno na podstawienie niniejszej umowy dzierżawy jak i umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy - kar umownych zastrzeżonych na okoliczność czasowego całościowego bądź częściowego braku świadczenia usług przewozu przez Dzierżawcę (wykonawcę z tytułu umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy); Wystąpienie ww. okoliczności pozostanie bez wpływu na negatywną ocenę jakości usług świadczonych przez dzierżawcę (wykonawcę) z tytułu umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.” (a) nadanie § 10 ust. 1 pkt 3) Projektu Dzierżawy następującej treści:

„Wydzierżawiający zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, jeśli Dzierżawca: (…)

1. użyczy, wydzierżawi lub odda przedmiot dzierżawy do korzystania osobie trzeciej na podstawie innego tytułu prawnego bez pisemnej zgody Wydzierżawiającego, powyższe nie dotyczy użyczenia, wydzierżawienia lub oddania przedmiotu dzierżawy do korzystania osobie trzeciej zatwierdzonej przez Wydzierżawiającego na podstawie umowy świadczenia usług przewozu, jak i w związku z czynnościami dotyczącymi utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym.” (b) nadanie § 11 Projektu Umowy Dzierżawy następującej treści:

„Z uwzględnieniem zdania następnego, Umowa obowiązuje od daty zawarcia do dnia zakończenia realizacji przez Dzierżawcę usługi przewozowej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.

Dzierżawa poszczególnego autobusu (wchodzącego w skład Przedmiotu Dzierżawy) obejmuje okres od daty wydania go Dzierżawcy, do dnia zakończenia realizacji przez Dzierżawcę usługi przewozowej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.” (2) w odniesieniu do postanowień Projektu Użyczenia, nadanie § 3 [Czas trwania umowy] następującej treści:

„Autobusy zostają użyczone Biorącemu do używania w celu realizacji umowy Nr ……………. zawartej w dniu…………..na „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”, na okres nie dłuższy niż przypadający do upływu 14 dni od daty przekazania – na podstawie odrębnej umowy dzierżawy – wykonawcy/dzierżawcy (będącego „Biorącym do używania” w rozumieniu niniejszej umowy użyczenia) przez zamawiającego/wydzierżawiającego (będącego „Użyczającym” w rozumieniu niniejszej umowy użyczenia) II transzy łącznie 6 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Użyczającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska.”

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy, § 11 Projektu Dzierżawy, § 3 [Czas trwania umowy] Projektu Użyczenia Kwestionowane postanowienia Projektu Umowy, Projektu Dzierżawy oraz Projektu Użyczenia są nieprecyzyjne w zakresie kluczowych warunków realizacji Zamówienia, tj. rozpoczęcia i zakończenia świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego przewidzianych w ramach ww. umów. Wątpliwości w ww. zakresie wynikają z wadliwości postanowień w ich obecnej niejednoznacznej treści, która polega w szczególności na: a) posługiwaniu się nieścisłymi zwrotami, tj. „nie wcześniej niż”, a dodatkowo z zastrzeżeniem, że powyższe

jedyne „zakłada się”; b) wprowadzeniu rozbieżności pomiędzy okresami wyróżnianymi przez Zamawiającego, tj. okresem „zawarcia Umowy” (obecnie: 103 miesiące), a okresem „realizacji usługi przewozowej” (obecnie: 96 miesięcy); c) braku wprowadzenia bezpośrednich relacji pomiędzy ww. umowami, co – obecnie – powoduje niezgodność postanowień ww. umów, a na etapie realizacji Zamówienia grozi zaburzeniem ciągłości świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego; W przypadku Umowy Dzierżawy dotyczącej 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem: „Umowa obowiązuje od daty zawarcia do dnia 31 października 2032 r.”, podczas gdy realizacja Zamówienia ma trwać przez okres od 8 lat (96 miesięcy; por. § 1 ust. 2 Projektu Umowy) do 8 lat i 7 miesięcy (103 miesiące; por. § 1 ust. 2 Projektu Umowy), tj. tylko na chwilę obecną (tj. na dzień złożenia odwołania – 15.01.2024), jeszcze przed rozstrzygnięciem Postępowania – co najmniej do stycznia 2032 roku, a najdalej do sierpnia 2032 roku.

Informacje o momencie rozpoczęcia i zakończenia konkretnych świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego stanowią kluczowe dane bezpośrednio przesądzające o podjęciu przez wykonawcę decyzji o udziale w Postępowaniu i stanowiące podstawę sporządzenia oferty.

Wskazana data – najwcześniejsza – rozpoczęcia wykonywania świadczenia usługi (1 listopada 2024 roku) jest zbyt wczesna mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji Zamówienia (które – w zależności do rodzaju napędu zamawianych autobusów oraz ich liczby – wynoszą od ok. 9 do ok. 12 miesięcy) bądź zapewnienie ich w odpowiedniej liczbie do dyspozycji w inny sposób jak również mając na względzie konieczność zorganizowania niezbędnego zaplecza technicznego (bazy autobusowej) Wykonawcy dla potrzeb realizacji usług przewozowych, w tym spełniającego restrykcyjne wymogi w zakresie garażowania oraz serwisowania autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.

Moment rozpoczęcia realizacji usługi przewozu ma zaś bezpośrednie przełożenie przede wszystkim na określenie zakresu rzeczowego Zamówienia – nazwanego w Projekcie Umowy „rocznym zakresem rzeczowym”. Odpowiednio, zgodnie z § 2 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe zgodnie z zakresem rzeczowym, zwanym dalej „rocznym zakresem rzeczowym”.

Roczny zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi minimum 4 945 000 wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje prawo opcji w wymiarze do 10 % całkowitego zakresu rzeczowego wozokilometrów w okresie trwania umowy.”

Posługiwanie się nieścisłymi zwrotami, tj. „nie wcześniej niż”, ponadto przy dodatkowym zastrzeżeniu, że powyższe jedyne „zakłada się” wprowadza zasadniczy stan niepewności odnośnie do daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozu. W szczególności budzą wątpliwości następujące kwestie: a) co leży u podstaw postanowienia (założenia), że „zakłada się”, że rozpoczęcie świadczenia usługi przewozu rozpocznie się nie wcześniej niż 1 listopada 2024 roku; b) co może mieć wpływ na zmianę ww. założenia; c) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest uprawniony decydować konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów; d) kiedy najwcześniej Zamawiający może wymagać rozpoczęcia realizacji usługi przewozu przez wykonawcę.

Odwołujący szczegółowo omówił założenia, jakimi kierował się proponując określone w żądaniach odwołania zmiany kwestionowanych postanowień SWZ.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 i 6 Projektu Umowy Odwołujący wskazał, że zaproponowana zmiana kwestionowanych postanowień SWZ ma na celu ujednolicenie pojęć używanych w obrębie całego Projektu Umowy na określenie kluczowych parametrów Zamówienia. Aktualnie Projekt Umowy w odniesieniu do liczby wozokilometrów rozróżnia (m.in.) następujące „zakresy” rzeczowe Zamówienia: a) „roczny zakres rzeczowy” (por. § 2 ust. 1 Projekt Umowy); b) „zakres pierwotny” (por. § 2 ust. 6 Projekt Umowy); c) „zakres podstawowy” (por. § 2 ust. 5 lit. e Projekt Umowy); d) „całkowity zakres rzeczowy” (por. § 2 ust. 1 Projekt Umowy); Wymienione wyżej „zakresy” rzeczowe Zamówienia nie zostały precyzyjnie zdefiniowane (dla niektórych – „zakres pierwotny” – w ogóle nie przewidziano definicji), w szczególności – ich znaczenia niejednokrotnie pozostają w stosunku zawierania się bądź krzyżowania.

W § 2 ust. 1 Projektu Umowy przewidziano, że „zakres rzeczowy” pokrywa się z „rocznym zakresem rzeczowym”, wobec następującej treści ww. postanowienia: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe zgodnie z zakresem rzeczowym, zwanym dalej „rocznym zakresem rzeczowym”.

W § 2 ust. 6 Projektu Umowy dla określenia podstawowego zakresu Zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 1A do SWZ – formularz cenowy) wprowadza kolejne pojęcie „zakresu pierwotnego”, którego jednak nie definiuje: „W przypadku, gdy wynikać to będzie z potrzeb przewozowych lub ze zmian tras linii komunikacyjnych związanych ze zmianą organizacji ruchu Zamawiający może zmniejszyć roczny zakres rzeczowy do 90% zakresu pierwotnego.” W ocenie Odwołującego zaistniała wobec powyższego konieczność wprowadzenia jasnych i klarownych definicji co prowadzić ma do uporządkowania w tym zakresie kluczowego elementu jak zakres umowy. W konsekwencji postulowanej zmiany ustalono by, że: a) w miejscach, w których Projekt Umowy odnosi się do „rocznego zakresu rzeczowego”, oznacza to realizację minimalnej liczby wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy, tj. 4 945 000 wozokilometrów; b) w miejscach, w których Projekt Umowy odnosi się do „całkowitego zakresu rzeczowego”, „zakresu pierwotnego” lub „zakresu podstawowego”, oznacza to realizację minimalnej liczby wozokilometrów w okresie 96 miesięcy począwszy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez Wykonawcę tj. 39 560 000 wozokilometrów.

Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia § 2 ust. 6 Projektu Umowy, Odwołujący wskazał na konieczność uwzględniania, że w przypadku zmniejszenia zakresu pierwotnego do 90 %, zmniejszenie pracy przewozowej następowało proporcjonalnie do - określonej zgodnie z formularzem cenowym (stanowiącym Załącznik nr 1A do SWZ) – pracy przewozowej autobusów poszczególnych typów i napędów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji usług przewozowych.

Odwołujący podkreślił, że zaproponowane pojęcia i definicje referują do dokumentów opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby Postępowania i są z nimi zgodne.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy Wykonawcy – już na etapie składania ofert - powinni mieć wiedzę, że skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji, którego zakres jest bardzo szeroki, nie może skutkować koniecznością nabycia przez wykonawcę większej (dodatkowej) liczby pojazdów niż określona zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 Projektu Umowy, lecz wyłącznie zwiększeniem pracy przewozowej do realizacji przez wykonawcę przy wykorzystaniu wyłącznie „standardowej” (umownej) liczby pojazdów danego typu (określoną zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 Projektu Umowy) którymi – w okresie realizacji usług przewozowych stanowiących Przedmiot Zamówienia -dysponować będzie wykonawca. W przeciwnym wypadku – w całym okresie realizacji usług przewozowych wynoszącym 96 miesięcy będzie towarzyszyła wykonawcy istotna niepewność w tym zakresie, zaś – na etapie składania ofert – potencjalni wykonawcy będą spekulować (co wpłynie na cenę oferty) w zakresie tego, czy – a jeśli tak to w jakim zakresie (co do liczby dodatkowych pojazdów) i w okresie (Zamawiający może bowiem skorzystać z prawa opcji w całym okresie realizacji Zamówienia) Zamawiający skorzysta z prawa opcji.
2. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy Konstrukcja Projektu Umowy zakłada jej realizację przy wykorzystaniu (m.in.) autobusów przekazanych wykonawcy bezpośrednio przez Zamawiającego. Powyższe ma dotyczyć tak docelowo łącznie 20 sztuk autobusów elektrycznych o napędzie wodorowym, jak i 6 sztuk autobusów o klasycznym napędzie (diesel) [które stanowić mają przedmiot umowy użyczenia na podstawie Projektu Użyczenia, która to umowa użyczenia – jak rozumie Odwołujący (bazując na treści Załącznika nr 13 do SWZ11 oraz pkt 2 preambuły i § 14 ust. 1 tiret trzecie Projektu Umowy) – obowiązywać ma nie dłużej niż do przekazania – na podstawie umowy dzierżawy na podstawie Projektu Dzierżawy – wykonawcy/dzierżawcy przez Zamawiającego/wydzierżawiającego II transzy łącznie 6 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska].

Projekt Umowy przewiduje więc obowiązek wykonawcy realizowania (części) własnych zobowiązań umownych przy wykorzystaniu autobusów dostarczonych przez Zamawiającego. Właściwość wprowadzenia powyższego rozwiązania nie jest co do zasady kwestionowana przez Wykonawcę, Niemniej jednak rozwiązanie tego typu wymaga wprowadzenia dodatkowych konkretnych zobowiązań po stronie Zamawiającego, w szczególności do Umowy Dzierżawy, która obowiązywać przez okres odpowiadający okresowi realizacji Zamówienia na podstawie umowy o zamówienie publiczne (Projekt Umowy). Projekt Dzierżawy powinien przewidywać obowiązki Zamawiającego jako wydzierżawiającego do przekazania wykonawcy jako dzierżawcy autobusów konkretnej specyfikacji, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego przewidzianymi w SWZ, gotowych do wykorzystania przy realizacji Zamówienia. Stąd w ocenie Odwołującego proponowane przez niego zmiany są zasadne.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy Przedmiotowa regulacja przewiduje nieproporcjonalnie wysoką, a przy tym bezwzględną karę umowną w związku z – jedynie – brakiem oddania chociażby jednego dzierżawionego autobusu w dacie zakończenia umowy dzierżawy. Postanowienie przede wszystkim nie uwzględnia charakteru okoliczności, w jakich mogłoby dojść do takiego stanu rzeczy. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku zwrotu przedmiotu dzierżawy i możliwości ustanowienia kary w przypadku zawinionego i umyślnego działania wykonawcy (jako dzierżawcy

w rozumieniu umowy dzierżawy). Niemniej obecna konstrukcja zawiera istotne braki, w szczególności: a) nie definiuje pojęcia „oddania”, tzn. w jakim stanie rzeczy można stwierdzić, że doszło do oddaniu przedmiotu dzierżawy; b) nie przewiduje sytuacji, gdy brak „oddania” związany jest z czynnościami ustalonymi z Zamawiającym (jako wydzierżawiającym w rozumieniu umowy dzierżawy), a dotyczącymi np. oddania pojazdu do serwisu czy też usuwania szkód w ramach ubezpieczenia (czy to AC czy OC); c) nie przewiduje sytuacji, w której strony ustalą inny termin oddania pojazdów (inny niż dzień zakończenie umowy); d) przewiduje karę umowną również w przypadkach, gdy zajdą okoliczności niezwiązane z Wykonawcą, tzn. gdy brak oddania pojazdów stanowi konsekwencje okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności i na które nie ma wpływu (jak np. kradzież, zniszczenie, szkoda całkowita); każdorazowo taka sytuacja oznaczać może prawnie skuteczne przekazanie pojazdów do dyspozycji Zamawiającego, jednak ich fizyczne wydanie nie jest w określonej dacie możliwe. Powyższe jest dodatkowo niespójne z zasadą przyjętą na gruncie umowy o świadczenie usług przewozu (Projektu Umowy). Zgodnie z jej postanowieniami, Zamawiający nie może obciążyć Wykonawcy karą umowną, jeżeli przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania usługi lub naruszenia warunków umownych nie leży po stronie Wykonawcy.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 6 Projektu Dzierżawy i dodania § 7 ust. 6a do Projektu Dzierżawy Zamawiający ma dostarczyć wykonawcy wybranemu w postępowaniu (przekazać na podstawie umowy dzierżawy) autobusy o napędzie wodorowym. Autobusy o napędzie wodorowym mają zaś zostać dostarczone Zamawiającemu przez Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. na podstawie odrębnej umowy tych podmiotów („Umowa z Solaris”). Zamawiający ponadto określa w SWZ zasady i warunki tankowania wodoru dla ww. autobusów o napędzie wodorowym, tj.: a) tankowanie wodoru oraz sam wodór ma zapewnić stacja paliw PKN Orlen w Wałbrzychu; b) do czasu powstania docelowej stacji tankowania (stacja paliw PKN Orlen w Wałbrzychu), w przypadku konieczności skorzystania ze stacji tymczasowej, stację tymczasową ma zapewnić także PKN Orlen w Wałbrzychu, co ma wynikać wyłącznie z porozumień/umów zawartych pomiędzy Zamawiającym oraz PKN Orlen („Umowa z Orlen”).

Odpowiednio, zgodnie z pkt. 5 [Tankowanie pojazdów] załącznika nr 12 do SWZ:

„W zakresie tankowania autobusów elektrycznych zasilanych wodorem Zamawiający informuje, że PKN Orlen wybuduje docelową stację tankowania wodorem, zlokalizowaną przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu, z przewidywanym terminem luty 2025 r. Zamawiający informuje jednocześnie, że według zapewnień PKN Orlen, do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem – Koncern uruchomi tzw. stację mobilną, z terminem nie później niż październik 2024 r."

Powyższe budzi zasadnicze wątpliwości w zakresie praktyczności i efektywności zastosowania, jak i zakresu odpowiedzialności poszczególnych podmiotów za zapewnienie tankowania autobusom. Wykonawca z jednej strony nie ma wpływu na postanowienia Umowy z Solaris i Umowy z Orlen, z drugiej – ponosi pełną odpowiedzialność za gotowość autobusów do przejazdów, w tym ich zatankowanie. Wobec braku uwzględnienia części założeń Umowy z Solaris i Umowy z Orlen przy sporządzaniu Projektu Dzierżawy (jak też Projektu Umowy), poszczególne jej założenia wymagają odpowiedniej adaptacji. W Projekcie Dzierżawy brakuje postanowień odnośnie do tego, co stanie się w przypadku braku wywiązania się lub nienależytego wywiązania się z wzajemnych zobowiązań przez Strony Umowy z Solaris i Umowy z Orlen w taki sposób, że wywrze to wpływ na realizację Zamówienia.

W szczególności: a) co stanie się, w przypadku gdy PKN Orlen nie zapewni stacji (co dotyczy także stacji tymczasowej), w tym wodoru bądź opóźni się z zapewnieniem powyższych – na podstawie Umowy z Orlen; b) co stanie się, w przypadku gdy Solaris nie dostarczy autobusów wodorowych bądź opóźni się z ich dostarczeniem– na podstawie Umowy z Solaris.

Wobec obecnej treści postanowień Projektu Dzierżawy można wnioskować, że to wykonawca będzie ponosił koszty stałe realizacji Zamówienia bez względu na to czy – z przyczyn od siebie niezależnych – autobusy wodorowe będą dostępne dla wykonawcy do świadczenia usług przewozu czy nie, a nawet jeżeli autobusy wodorowe będą dostępne, to czy będzie zapewniona możliwość ich tankowania.

Zaproponowane przez Odwołującego zmiany postanowień Projektu Dzierżawy zakładają, że w przypadkach uniemożliwienia świadczenia usług przewozu przez wykonawcę w związku z: a) brakiem dostarczenia autobusów wodorowych przez Zamawiającego w terminie wynikającym z Projektu Dzierżawy, lub

b) brakiem dostarczenia wodoru do wskazanej przez Zamawiającego stacji PKN Orlen S.A. zlokalizowanej przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu [dotyczy zarówno docelowej stacji tankowania wodorem oraz tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem)] w terminie wynikającym z Projektu Dzierżawy, lub c) brakiem zapewnienia przez PKN Orlen: - nie później niż w lutym 2025 roku - docelowej stacji tankowania wodorem, lub - nie później niż w październiku 2024 r. - tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania

wodorem), Wydzierżawiający (Zamawiający):

1. pokryje (zrekompensuje) koszty stałe ponoszone przez dzierżawcę (wykonawcę) proporcjonalnie do okresu zaistniałego opóźnienia bądź zwłoki (w tym m.in. koszty pracowników, zaplecza technicznego, itp.); wymienione koszty stałe będą odpowiadać 50% stawki (określonej zgodnie z § 10 ust. 1 Projektu Umowy) za wozokilometry niezrealizowane w związku z zaistniałym opóźnieniem bądź zwłoką;
2. nie jest uprawniony do naliczenia - zarówno na podstawienie Projektu Dzierżawy jak i Projektu Umowy - kar umownych zastrzeżonych na okoliczność czasowego całościowego bądź częściowego braku świadczenia usług przewozu przez wykonawcę (dzierżawcę).

Brak przewidzenia ww. założeń w Projekcie Dzierżawy oznacza, że wykonawca w rzeczywistości ponosi obecnie odpowiedzialność zarówno za brak dostarczenia autobusów wodorowych przez Zamawiającego, jak i za brak dostarczenia wodoru – na zasadzie ryzyka. Powyższe świadczy zaś o przerzuceniu na wykonawcę ryzyka kontraktowego w nieuzasadnionym, nadmiernym wymiarze.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 14 ust. 1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy Okres dwóch tygodni liczone od dnia dostarczenia przez Zamawiającego pierwszych 14 autobusów o napędzie wodorowym nie stanowi okresu wystarczającego dla przygotowania pojazdów do świadczenia usług przewozu. Okres ten powinien wynosić co najmniej 1 miesiąc (4 tygodnie) od dnia oddania wykonawcy w dzierżawę przez Zamawiającego ostatniego z pierwszych 14 autobusów o napędzie wodorowym. Zgodnie z obecnymi założeniami Projektu Umowy przekazanie wykonawcy w dzierżawę autobusów o napędzie wodorowym (w sumie 20 sztuk) ma następować sukcesywnie, przy założeniu dwóch terminów końcowych dostarczenia dwóch partii (tj. partia I – 14 autobusów i partia II – 6 autobusów). Autobusy obecnie nie znajdują się jeszcze w posiadaniu Zamawiającego.

Zamawiający nie udostępnił wykonawcom dostatecznie precyzyjnej informacji odnośnie do specyfikacji autobusów. W szczególności, brak jest obecnie jednoznacznych informacji odnośnie do tego, czy i w jakim zakresie wykonawca będzie musiał przygotować pojazdy – po ich przekazaniu przez Zamawiającego – do świadczenia usług przewozu zgodnie z wymaganiami SWZ. Powyższe dotyczy szczegółowych zagadnień, tj. czy autobusy będą dostarczone z wyposażeniem niezbędnym do świadczenia usług przewozu (zgodnie z wymaganiami SWZ), czy też wykonawca będzie musiał je wyposażyć w odpowiednie systemy ICT, czy inne. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wydłużenie okresu między przekazaniem przez Zamawiającego pierwszej transzy 14 autobusów wodorowych z dwóch tygodni do czterech tygodni.

Okres czterech tygodni jest w ocenie wykonawcy wystarczający dla przygotowania ww. pojazdów do świadczenia usług przewozu na podstawie Projektu Umowy.

Alternatywnie Odwołujący wnosi o potwierdzenie przez Zamawiającego, że przekazane przez niego wykonawcy autobusy wodorowe zostaną dostarczone w stanie, który w pełni będzie spełniał wymogi Postępowania, bez konieczności dokonywania przez wykonawcę jakichkolwiek dodatkowych czynności w dotyczących tych autobusów (w tym w zakresie ich wyposażenia).

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 10 ust. 1 pkt 3) Projektu Dzierżawy W tym zakresie Odwołujący poprzestał na określeniu kwestionowanych postanowień jako wadliwych.
2. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8-11 Projektu Umowy Wprawdzie Projekt Umowy przewiduje waloryzację wynagrodzenia – powołując się w § 19 ust. 8 Projektu Umowy na art.

439 ust. 1 Pzp – jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu nie tyle nawet co osłabiają jego efektywność, co czynią ten mechanizm całkowicie nieefektywnym. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Odwołujący szczegółowo uzasadnił założenia jakimi kierował się projektując żądane w petitum odwołania zmiany § 19 ust. 8-11 Projektu Umowy. Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem – w pewnym zakresie - dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał przy tym, że dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule

te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano na co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy Przyznane Zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy przez wypowiedzenie w okolicznościach przewidzianych w § 20 ust. 2 Projektu Umowy jest nadmiernie szerokie. W szczególności, uprawnienie Zamawiającego jest nieproporcjonalne w stosunku do sankcjonowanych – ewentualnych – uchybień wykonawcy. Powyższe znajduje potwierdzenie przy weryfikacji konkretnych – możliwych na ten moment do oszacowania – sytuacji do jakich może dojść w trakcie realizacji Zamówienia (którego istotą jest świadczenie przez wybranego wykonawcę usług przewozowych powtarzanych wielokrotnie każdego dnia przy użyciu istotnej liczby autobusów w 96-miesięcznym okresie). Tytułem przykładu Odwołujący przedstawił „symulację” typowych dla Zamówienia zdarzeń, w których może dojść do zaktualizowania się przesłanek zastosowania § 20 ust. 2 Projektu Umowy w celu wykazania zasadności swojego stanowiska.

Odwołujący podniósł ponadto, że przedmiotowe postanowienie o tyle nadmiernie rozszerza uprawnienia Zamawiającego, że odnosi się do kontraktu w przedmiocie co najmniej 8-letniego świadczenia usług przewozowych. Wprowadza to nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne.

1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 12 [Kary umowne] ust. 10 i 11 Projektu Umowy Łączna wielkość kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia wykonawcy za zakres podstawowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. W § 12 ust. 6 zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kc Zmieniona wartość kar umownych naliczonych w danym okresie rozliczeniowym (który zgodnie z § 10 ust. 2 Projektu Umowy odpowiada miesiącowi kalendarzowemu) jak również odniesienie jej wartości do wynagrodzenia wykonawcy za dany okres rozliczeniowy, jest akceptowalne.