Wyrok KIO 3394/24 z 11 października 2024

Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) na Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego (ORSK), Szpitala Klinicznego im. Karola Jonschera (SKKJ) oraz UCSM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 5337592024.

Dnia 14 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz załącznikami (dalej jako „SWZ”).

Zdaniem Odwołującego zapisy SWZ ukształtowano w sposób: a) kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, b) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia, c) utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, d) naruszający szczegółowe regulacje ustawy Pzp, powołane w uzasadnieniu zarzutów.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

A) art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie zapisów niejednoznacznych, a także przepisów wskazanych w uzasadnieniu poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek wprowadzenia w treści Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznika nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji zapisów:

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 2 Awaria.

Pojęcie Awarii zostało zdefiniowane jako „wykryta wada polegająca na nieprawidłowej pracy, uniemożliwiająca Zamawiającemu tymczasowo lub trwale korzystać z SYSTEMU w całości lub jego części”. Jednocześnie inny typ wady stanowiący Błąd jest zdefiniowany w pkt 3 Projektu Umowy jako „zakłócenie pracy SYSTEMU, spowodowane brakiem działania lub niewłaściwym działaniem SYSTEMU, w szczególności polegającym na ograniczeniu lub uciążliwości w realizacji jednej z funkcji SYSTEMU. Wyróżnia się następujące rodzaje błędów:

1. Błąd krytyczny a) Następuje zatrzymanie pracy SYSTEMU na czas powyżej 1 godziny lub b) Nie ma żadnej możliwości realizacji co najmniej jednego procesu biznesowego przez okres ponad 1 godziny i nie istnieje możliwość obejścia problemu, lub c) Nie ma żadnej możliwości realizacji jednej z jego funkcji, w wyniku czego SYSTEM lub jego część nie nadaje się do zastosowania w bieżącej działalności Zamawiającego. (…)” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Awarii z pkt 2 Definicji Projektu Umowy, także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 9 Definicji Projektu Umowy:
2. Gwarancja - dedykowane wsparcie świadczone przez Wykonawcę, w ramach wynagrodzenia za wykonanie SYSTEMU, polegające na realizacji świadczeń gwarancyjnych w celu zapewnienia poprawnego działania SYSTEMU i usuwaniu Błędów Zwykłych, Ważnych i Krytycznych w czasie i na zasadach opisanych w niniejszej umowie oraz w Dokumencie Gwarancji stanowiącym załącznik nr 9 do umowy oraz pkt 32 Definicji Projektu Umowy:
3. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia Wad (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego.
4. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 27 Wada.

Pojęcie Wady zostało zdefiniowane w Definicjach, w pkt 27 Projektu Umowy jako „Wada – nieprawidłowe działanie

SYSTEMU występujące w postaci: Błędu krytycznego, ważnego lub zwykłego.”

ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Wady z pkt 27 Definicji Projektu Umowy, a także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 32 Definicji Projektu Umowy:

1. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. z § 1 ust. 1 pkt 2) lit e) Projektu Umowy: e) świadczenie usługi Utrzymania SYSTEMU obejmującej m.in. aktualizacje wynikające ze zmian przepisów prawa oraz Usług Gwarancji obejmującej m.in. usuwanie Błędów wykrytych w trakcie użytkowania SYSTEMU, Oraz we wszystkich przypadkach występujących w załączniku nr 9 do Projektu umowy, a także o: - zmianę w § 12 ust. 3 pkt 4 - 6) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny):
2. Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru.
3. W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag w czasie odbioru, Zamawiający wyznaczy termin na usunięcie przedmiotowych wad i/lub zastrzeżeń/uwag, wyznaczając jednocześnie termin ponownego zgłoszenia do odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag podczas trzeciej próby odbioru, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy i żądania kary umownej w wysokości 1% wartości brutto wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych.
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy. - zmianę w § 16 ust. 3 pkt 1) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 1) Gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce z usunięciem wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag stwierdzonych w trakcie któregokolwiek odbioru, w tym częściowego, w stosunku do terminów ich usunięcia wyznaczonych przez Zamawiającego – w wysokości 0,1% wartości brutto określonego w § 3 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
5. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela).

Zgodnie z treścią pkt 9 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy,

1. W przypadku stwierdzenia bądź ujawnienia Wady lub Błędu, Wykonawca (Gwarant) usunie tę Wadę lub Błąd zgodnie z zasadami SLA (Service Level Agreement) zawartymi w poniższej Tabeli:

Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny 1 8 Błąd ważny 2 8 24 Błąd zwykły 2 24 40 Inne problemy

12

-

112

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie ostatniego wiersza tabeli z pkt 9 zapis Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji: 4. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela).

Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Błąd krytyczny 1 Błąd ważny 2 8 Błąd zwykły 2 24 Inne problemy 12 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów i dokonanie Naprawy zgodnie z następującymi propozycjami:

Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h)

Czas Naprawy (h) 8 24 40 112 na zastosowanie Obejścia Czas Naprawy (h)

Błąd krytyczny Błąd ważny Błąd zwykły

1 2 2

16 48

16 48 80

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 12.

Zgodnie z pkt 12 Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do:

1. podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości,
2. wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3)

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności

SYSTEMU, 4)

W przypadku ustalenia i potwierdzenia przypadku, w którym przyczyna

nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł rozliczyć naprawę z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.”

ŻĄDANIE „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do:

1. podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości,
2. wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3)

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności

SYSTEMU, 4)

W przypadku ustalenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania

SYSTEMU leży po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie mógł rozliczyć czynności opisane w pkt 1) – 3) z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.”

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 13, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 13, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne serwisowanie SYSTEMU rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w zakresie serwisowania SYSTEMU, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz przekazywanie na bieżąco przez Wykonawcę w trakcie użytkowania SYSTEMU pełnych rozwiązań zgłoszonych Wad lub Błędów. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.”

ŻĄDANIE: Odwołujący wnosi o zmianę pkt 13 pkkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne konfigurowanie SYSTEMU i zmianę dostępnych w nim parametrów oraz rozwiązywanie problemów wynikających z błędnych działań użytkowników, rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w ww. zakresie, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu

potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.”

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 14, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 14, ppkt 3) „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 14 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego i produkcyjnego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.”

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 15, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 15, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, jednakże nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 15 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, w terminie 21 dni roboczych od daty opublikowania kompletu niezbędnych aktów prawnych oraz innych dokumentów niezbędnych do wprowadzenia danej zmiany, dokładając starań, by dostosowanie to miało miejsce nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.”

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty, pod pojęciem korekt należy rozumieć: „1) Korekty - proces poprawy wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności lub dokumentacji.

Proces Korekty musi zostać zakończony w terminie wskazanym przez Zamawiającego (do 7 Dni Roboczych; termin ten może być przedłużony przez Zamawiającego).”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie przedmiotowej definicji jako zbędnej i bezprzedmiotowej.

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt
2. oraz § 8 ust. 1.

Zgodnie z zapisem § 1 ust. 5 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia podpisania umowy do dnia odbioru końcowego.”

Z kolei stosownie do § 2 ust. 2 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.”, podczas gdy w myśl §1 8 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie świadczył Usługi na rzecz rozwoju SYSTEMU od dnia podpisania umowy, do dnia zakończenia umowy włącznie.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia odbioru Etapu III do dnia 31 lipca 2028 r.” 11. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 8.

Zgodnie z § 1 ust. 8 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do ich uwzględnienia w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 8 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia zasadnych zastrzeżeń Zamawiającego w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, o ile nie wykraczają poza przedmiot zamówienia.” 12. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust.11.

Zgodnie z § 1 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z Prawa opcji w sytuacji, w której będzie to leżało w interesie Zamawiającego i będzie wynikało z jego bieżących potrzeb.”

ŻĄDANIE Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie jest wstanie samodzielnie określić, w jakich przypadkach Zamawiający potrzebuje skorzystać z tego uprawnienia. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 1 ust. 11 – 17 Projektu Umowy, które to

regulacje dotyczą prawa opcji. 13. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2.

Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1.

Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku.

2.

Strony ustalają następujące terminy realizacji:

1)

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

2)

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

3)

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

4)

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

5)

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

1. Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.
2. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 2 Projektu Umowy w następujący sposób: „§ 2 Termin wykonania umowy

1. Strony ustalają następujące terminy realizacji:

1

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

2)

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

3)

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

4)

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

5)

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

6)

Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia odbioru Etapu III do 31 lipca 2028 roku.

1. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” 14. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.1 Zgodnie z § 3 ust. 1 Projektu Umowy, „Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można należycie wykonać umowy.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 1 Projektu Umowy w następujący sposób: „1. Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia.” 15. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust. 5 Zgodnie z § 3 ust. 5 Projektu Umowy: „Ustalone wynagrodzenie zapis ryczałtowe jest ostateczne i niezmienne do zakończenia należytego wykonania Przedmiotu umowy.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 5 Projektu Umowy w następujący sposób: „Ustalone wynagrodzenie ryczałtowe może podlegać zmianom na zasadach wynikających z zapisów niniejszej Umowy oraz obowiązujących przepisów prawa.” 16. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.6 Zgodnie z §3 ust. 6 Projektu Umowy: „Strony wyłączają stosowanie do Umowy art. 632 § 2 kodeksu cywilnego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie §3 ust. 6 Projektu Umowy

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.3

Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt umowy: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim i języku angielskim.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim. Zamawiający dopuszcza przekazanie dokumentacji w języku angielskim w przypadku zastosowania oprogramowania lub sprzętu pochodzącego od podmiotów trzecich, które to produkty nie posiadają oryginalnej dokumentacji w języku polskim.”

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.6 Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 – Załącznika nr 1 do SWZ –wzór umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentów Wykonawcy związanych z realizowaną umową.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 6 Projektu Umowy

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.9 Stosownie do treści § 5 ust. 9 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy: „W przypadku niezastosowania się do wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 9 Projektu Umowy w następujący sposób: „W przypadku niezastosowania się do uzasadnionych wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.”

1. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.10

Stosownie do treści zapisu zawartego w § 5 ust. 10 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy o treści: „Zamawiający może posługiwać się osobami trzecimi w każdym czasie i przy każdej czynności oraz przekazywać tym osobom wszelkie informacje i dokumenty uzyskane od Wykonawcy, zlecać analizy i testy itp.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 10 Projektu Umowy

1. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.16.

Zgodnie z treścią § 5 ust. 16 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 bądź dokumentów ZUS, ZUA zanonimizowanych w zakresie adresu zamieszkania i wysokości wynagrodzenia. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 438 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 16 Projektu Umowy, w następujący sposób:

„16. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć: -

oświadczenia zatrudnionego pracownika,

-

oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie

umowy o pracę, -

do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami

świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 zawierających wyłącznie imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.”

1. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 5.

Zgodnie z treścią § 6 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy).

Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.”

Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zapis narusza art. 16 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 5 Projektu Umowy, w sposób:

„5. Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych, jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych.

Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.”

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.6.

Zgodnie z § 6 ust. 6 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509), zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji, (…)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 6 w sposób: „6. W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) , zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji – z wyjątkiem programów komputerowych, w tym stanowiących rozszerzenia specyfikacji funkcjonalnej programów już funkcjonujących w obrocie gospodarczym, (…)”.

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.15.

Zgodnie z § 6 ust. 15: „Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy:

1. ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 15, w: „15. Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy:
2. ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” (po prawomocnym ogłoszeniu przez Sąd upadłości Wykonawcy)”.
3. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 16 pkt 10.

Stosownie do treści § 6 ust. 16 pkt 10: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, niewywiązywania się z umowy bądź zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających, problemów prawnych Wykonawcy uniemożliwiających realizację umowy, a także w przypadku niewywiązania się z warunków licencyjnych oprogramowania bądź wystąpienia siły wyższej, która uniemożliwia realizację umowy” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 16 pkt 10 Projektu Umowy, w następujący sposób:

„dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: prawomocnego ogłoszenia przez Sąd upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, odstąpienia od umowy z powodu rażącego niewywiązywania się z umowy bądź z powodu rażącego zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,"

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 3 Zgodnie z zapisem § 10 ust. 3 pkt 3: „takiej realizacji zamówienia, żeby SYSTEM mógł być wykorzystany w działalności Zamawiającego bez konieczności jego poprawiania lub uzupełnienia, chyba że poprawki lub uzupełnienia będą wynikiem zmian organizacyjnych u Zamawiającego” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 3 Projektu Umowy.
2. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 16.

Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 16: „wykonania wszystkich innych niewymienionych zadań i prac, jakie Wykonawca uzna za niezbędne do realizacji przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 3 ust. 2,” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 16 Projektu Umowy

1. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 17.

Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 17: „współpracy z audytorem, w przypadku powołania przez Zamawiającego audytora Wdrożenia, polegającej na przekazywaniu wskazanych przez audytora dokumentów oraz udzielanie wyjaśnień dotyczących dokumentacji SYSTEMU, produktów końcowych poszczególnych etapów oraz postępów prac. Cała dokumentacja SYSTEMU może zostać udostępniona przez Zamawiającego audytorowi. Audytor będzie mógł uczestniczyć we wszystkich spotkaniach i pracach wdrożeniowych w charakterze obserwatora,” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 431 PZP oraz art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 17 Projektu Umowy.

1. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 4

Zgodnie z § 10 ust. 4: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego.”

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 4 Projektu Umowy, w sposób: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie wysuwał do Wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu, jeżeli w przypadku wystąpienia incydentu utraty danych Wykonawca przywróci dane do stanu danych z momentu wykonanej przez Zamawiającego kopii danych. Przywrócenie przez Wykonawcę danych do stanu zapisanego w kopii danych lub niemożność wykonania tej operacji z powodu wadliwości kopii danych wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za utratę danych w pełnym zakresie, jak również wszelkie następstwa tejże.”

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 5 Zgodnie z § 10 ust. 5: „Zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 5 Projektu Umowy

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 11 ust. 10 Zgodnie z § 11 ust. 10: „Zamawiającemu przysługuje jednokrotna, podczas trwania umowy, zmiana Kierownika Projektu Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, na pisemny wniosek, w przypadku problemów dotyczących bieżącej współpracy lub problemów komunikacyjnych.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 11 ust. 10 Projektu Umowy

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 4 i 6:

„4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez Wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru.

1. Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania Wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.”

Odwołujący wskazał na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 643 k.c.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Projektu Umowy, w sposób - poprzez usunięcie pkt 6, oraz pkt 4 nadaniu brzmienia:

„4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. Zamawiający dokona także odbioru w przypadku występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które pozostają bez wpływu lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do: -

odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, lub

-

wyznaczenia terminu do usunięcia istniejących wad, Błędów lub

zastrzeżeń/uwag.

W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.”

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2 Zgodnie z § 14 ust. 2 : „Jeśli Wykonawca powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości przedmiotu zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów):
2. Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia:
3. Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: …………………………….…….”.

Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy.

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5 Zgodnie z § 14 ust. 5: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę.

Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.”

Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy.

1. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 1 pkt 6

Zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 6: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych godzin rozwojowych za

każdy rozpoczęty dzień zwłoki”.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie, ewentualnie o zmianę § 16 ust. 1 pkt 6) Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych dla danego zadania godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” 36. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 2 pkt 1 Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 1:„uzyskania dostępu przez nieuprawnionego przedstawiciela Wykonawcy lub nieuprawnionego pracownika Zamawiającego do danych innego pracownika Zamawiającego, w szczególności jego danych osobowych wynikającego z błędów konfiguracji Oprogramowania”.

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.

Odwołujący wnosi o wykreślenie § 16 ust. 2 pkt 1 Projektu Umowy.

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 6 Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych z zastrzeżeniem, że odszkodowanie to nie obejmuje utraconych korzyści..” 38. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 17 ust. 9 Zgodnie z § 17 ust. 9: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że po upływie 12 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem w którym zawarto Umowę, wzrośnie lub spadnie o więcej niż 15%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy kalendarzowych.

Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”.

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 439 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 17 ust. 9 w sposób: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem odniesienia (dla pierwszej waloryzacji to miesiąc w którym zawarto Umowę), wzrośnie lub spadnie o więcej niż 5%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 6 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%” 39. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 4 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 4: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 18 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową, pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego, w którym szczegółowo wskazano rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową sposób wykonywania zamówienia oraz wyznaczono odpowiedni, nie krótszy niż 14 dni termin do zmiany sposobu wykonywania zamówienia.”

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 5 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu

1. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 2 Zgodnie z § 20 ust. 2: „Wszelka dokumentacja stworzona w ramach wykonania umowy i korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą w języku polskim” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 2 Projektu Umowy: „Wszelka korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą będzie prowadzona w języku polskim”
2. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 3 Zgodnie z § 20 ust. 3: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 61 oraz 95 – 96 k.c.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 3 Projektu Umowy: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 – przy czym w przypadku korespondencji kierowanej do Wykonawcy każdorazowo musi być to co najmniej adres Kierownika projektu i Zastępcy kierownika projektu - drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wobec sformułowanych zarzutów wnosił o: a)

uwzględnienie odwołania;

b) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w zaskarżonych zapisach zgodnie z żądaniami wskazanymi w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu dla każdego zaskarżonego zapisu.

Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem zaskarżone postanowienia SWZ nie pozwalają Odwołującemu na złożenie oferty lub ograniczają możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co prowadzić będzie do możliwości poniesienia szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i pozyskania środków finansowych (wynagrodzenia) na skutek jego realizacji.

Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 5 września 2024. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Izba w ramach ustalenia stanu historycznego sprawy przytoczyła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów pozostałych do rozpoznania merytorycznego, w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutów ograniczono do przedstawienia podstawy prawnej i żądań odwołania.

Uzasadniając podtrzymane zarzuty wskazano dodatkowo, że:

1. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2.

Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1.

Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku.

2.

Strony ustalają następujące terminy realizacji:

1)

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

2)

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

3)

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

4)