Wyrok KIO 215/22 z 10 lutego 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie na rzecz zamawiającego Politechniki Koszalińskiej z siedzibą w Koszalinie kwotę 4 125 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące sto dwadzieścia pięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), kosztami dojazdu na posiedzenie (282,80 zł), kosztami noclegu (226,10 zł) oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa (17 zł).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.............................................

Sygn. akt

KIO 215/22

Uz as adnienie Politechnika Koszalińska z siedzibą w Koszalinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Świadczenia usług ochrony fizycznej ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni w obiektach dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00309701/01.

W dniu 25 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy Unia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Unia”, jako najkorzystniejszej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unia jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
3. art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie błędnej oceny ofert i w konsekwencji przyznanie Unii najwyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, kiedy to oferta wykonawcy w ogóle nie powinna być brana pod uwagę w kontekście kryteriów oceny ofert;
4. art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Odwołującego jako wykonawcy, którego oferta winna zostać najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych;
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która to oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Unia jako niezgodnej z warunkami zamówienia; dokonania ponownej oceny i badania ofert; wezwania Odwołującego jako wykonawcy, którego oferta winna zostać najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych; wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca Unia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej również „Przystępujący”.

Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 lutego 2022 r.

Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenia usług ochrony fizycznej ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni w obiektach dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej.

Zgodnie z Rozdziałem 17 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami w %: 1) C - cena brutto - 80%, sposób oceny: minimalizacja, 2) D - czas dojazdu patrolu dojazdowego (grupy interwencyjnej) do miejsca ochranianego - 20%, sposób oceny: minimalizacja.

Stosownie do Rozdziału IV SWZ Zamawiający nie wymagał osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę (w ofercie) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania ich nazw, jeżeli są już znani na tym etapie.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał patrolu dojazdowego (grupy interwencyjnej), wskazując na czym taka ochrona będzie polegać i co będzie wchodziło w zakres zadań patrolu. Zgodnie z §6 wzoru umowy Wykonawca zobowiązuje się, że z chwilą odebrania sygnału alarmowego od swojego pracownika z ochranianego obiektu, natychmiast skieruje do niego najbliższy własny zmotoryzowany patrol dojazdowy (Grupę Interwencyjną) i jednocześnie powiadomi Zamawiającego lub osoby upoważnione. Czas dojazdu patrolu dojazdowego (Grupy Interwencyjnej) na obiekt wynosi.....minut (zgodnie z formularzem ofertowym). Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby ochrona fizyczna ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni była wspomagana systemem monitoringu.

Pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 czy Zamawiający stawiając wymóg podjazdu grupy interwencyjnej oraz wykonywania usługi patrolowej ma na myśli grupę interwencyjną złożoną z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, zgodnie z definicją określoną w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i ewidencjonowania broni i amunicji”? Zamawiający wskazał, że stawiając wymóg podjazdu grupy interwencyjnej oraz wykonywania usługi patrolowej ma na myśli grupę interwencyjną złożoną z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, zgodnie z definicją określoną w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i ewidencjonowania broni i amunicji.

Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty: - Przystępującego z ceną brutto 2 578 815,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 5 min 59 sek.; - Odwołującego z ceną brutto 2 685 150,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 5 min 58 sek.; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gustaw Gemini Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Solid Security Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie z ceną brutto 2 867,985,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 7 min 58 sek.

Ponadto, Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że usługę objętą zamówieniem zamierza wykonać sam.

Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc że zgodnie z postanowieniami SWZ wymagał dysponowania przez wykonawcę patrolem dojazdowym (grupą interwencyjną) oraz systemem monitoringu elektronicznego. Ponadto, w wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający zdefiniował, co rozumie pod pojęciem grupy interwencyjnej. W złożonej ofercie, Przystępujący oświadczył, iż usługi objęte zamówieniem zrealizuje sam, bez udziału podwykonawców. Tymczasem, Zamawiający wszedł w posiadanie informacji, iż Unia nie posiada własnej grupy interwencyjnej oraz stacji monitorowania alarmów - korzysta w tym zakresie z podwykonawstwa. W związku z brakiem wykazania podwykonawców, Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień w powyższej sprawie.

W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r., wskazał, że dysponuje grupą interwencyjną spełniającą wymogi według SWZ. Aktualnie wykonuje czynności za pomocą patrolu dojazdowego, dalej też „GI”, wspólnej z innym koncesjonowanym przedsiębiorcą na podstawie zawartej umowy o współpracy. Interwencje podejmowane są przez GI składającą się z dwóch pracowników ochrony, przy czym każda ze stron zapewnia udział jednego pracownika ochrony w GI. Współpraca polega na wzajemnym wsparciu w postaci podejmowania interwencji przez GI na zdarzenia alarmowe dotyczące obiektów chronionych przez obie strony. Umowa o współpracy nie stanowi podwykonawstwa w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż nie powierza wykonania tych czynności innemu podmiotowi, a zadania te są wykonywane zawsze z udziałem pracowników Unii oraz na koszt i ryzyko Unii.

Ponadto Przystępujący, wskazał, że samodzielnie dysponuje zarówno środkami transportu, jak również odpowiednią liczbą wykwalifikowanych pracowników mogących składać się na samodzielną grupę interwencyjną spełniającą wymogi wskazane w SWZ.

Nadmienił też, iż aktualnie przy wykonywaniu bieżących usług na rzecz Zamawiającego, w ramach trwającej umowy, niejednokrotnie korzystano z tej samej grupy interwencyjnej na podstawie umowy współpracy o której mowa powyżej.

Równocześnie Przystępujący oświadczył, że posiada własną stację monitorowania alarmów zlokalizowaną w siedzibie spółki przy ul. Lechickiej 23 w Koszalinie, która odbiera sygnały alarmowe z systemów alarmowych. Na podstawie zawartej umowy o współpracy z koncesjonowanym przedsiębiorcą sygnały generowane przez systemy alarmowe w obiektach chronionych i przesyłane są do stacji odbiorczej, a następnie przekazywane są za pomocą modułu komunikacyjnego do Uzbrojonego Stanowiska Interwencyjnego podmiotu z którym nawiązano współpracę, a w konsekwencji na urządzenie mobilne będące w bezpośredniej dyspozycji GI. Dalej, Przystępujący oświadczył, że dysponuje również własnymi częstotliwościami radiowymi według pozwolenia radiowego ważnego do dnia 30.11.2023 r. na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych.

Notatką z dnia 21 stycznia 2022 r. komisja przetargowa uznała złożone wyjaśnienia za wystarczające. Dodatkowo, komisja stwierdziła, że zgodnie z art. 462 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nazwy ewentualnych podwykonawców wskazuje w ofercie, jeżeli są znani na etapie jej składania.

Ustawa pozwala wykonawcy wprowadzić podwykonawstwo na każdym etapie postępowania oraz w trakcie realizacji umowy, o czym musi zawiadomić Zamawiającego oraz przedstawić stosowną umowę o podwykonawstwo.

Zamawiający w dniu 21 stycznia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że aby móc należycie wykonać zamówienie, Przystępujący, wobec faktu zaprzeczenia udziału podwykonawców, winien wystąpić z podmiotem, z którym współpracuje - jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a skoro tego nie uczynił to Zamawiający winien ofertę Unii odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Na wstępie wymaga podkreślenia, że art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała już Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa.

Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).

Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie będzie dysponował grupą interwencyjną oraz systemem monitoringu samodzielnie. Podkreślić należy, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania zasadności stawianych zarzutów, gdyż to Odwołujący wywodzi ze sposobu ukształtowania wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia skutek w postaci naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie podjęcia stosownej inicjatywy

dowodowej przez podmiot inicjujący postępowanie odwoławcze (wnoszący odwołanie), wiąże się co do zasady z negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla tego podmiotu.

Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (...)

Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.

Skład orzekający podziela argumentację Zamawiającego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają spełnienia przez niego warunków zamówienia w zakresie zabezpieczenia grupy interwencyjnej. Wymaga zauważenia, że Przystępujący oświadczył, że samodzielnie dysponuje środkami transportu, jak również odpowiednią liczbą wykwalifikowanych pracowników mogących składać się na samodzielną grupę interwencyjną spełniającą wymogi SWZ. Okoliczność, że korzysta również z grupy interwencyjnej, w skład której wchodzi pracownik innego koncesjonowanego przedsiębiorcy na podstawie umowy o współpracy, pozostaje bez znaczenia dla uznania złożonej oferty jako zgodnej z SWZ.

Dodatkowo, Przystępujący przedłożył wykaz kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej spełniających wymagania określone w art. 26 ustawy z dnia 22 sierpnie 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2021 r., poz. 1995) oraz wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej prowadzoną przez Komendanta Głównego Policji, mogących uczestniczyć w grupie interwencyjnej spełniającej wymogi Zamawiającego oraz wykaz pojazdów służących do wykonywania zadań grupy interwencyjnej, należących do spółki.

Natomiast Odwołujący nie złożył żadnego kontrdowodu.

Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że Przystępujący winien złożyć ofertę w konsorcjum z podmiotem, z którym współpracuje przy wykonywaniu patroli dojazdowych oraz korzysta z jego systemu monitoringu elektronicznego.

Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Odwołującego, iż Unia w opisanej w wyjaśnieniach formule organizacyjnej nie jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie jest w stanie wykonać jednego z kluczowych elementów zamówienia - patrolu dojazdowego reagującego na sygnał z systemem monitoringu elektronicznego. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Izba nie znalazła podstaw, aby podważyć twierdzenia Przystępującego o posiadaniu własnej stacji monitorowania alarmów RC 4000 VISONIC, zlokalizowanej w siedzibie spółki przy ul. Lechickiej 23 w Koszalinie, która odbiera sygnały alarmowe z systemów alarmowych klientów. Na dowód powyższego Przystępujący przedstawił Protokół Kontroli Bezpośredniej sieci radiowej monitoringu z dnia 06 marca 2012 r. przeprowadzonej przez Urząd Komunikacji Elektronicznej Delegatura w Szczecinie, pozwolenie radiowe RRL/P/F/0053/2013 z dnia 29 listopada 2013 r. wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych oraz umowę licencyjną wraz z aneksem i ostatnią fakturą za korzystanie z oprogramowania dotyczącą programu komputerowego KRONOS, którego Przystępujący jest licencjobiorcą od twórcy tego programu, tj. Kronos Polska S. P. i B. D. spółka jawna.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił, że Przystępujący nie będzie samodzielnie realizował zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie będzie miał grupy interwencyjnej działającej dzięki systemowi monitorowania elektronicznego. Izba zauważa również, że wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o

podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert.

Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt

1. ustawy Pzp za bezzasadny. Skoro więc oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu, Zamawiający dokonał jej wyboru zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

....................................

11