Wyrok KIO 3445/24 z 5 listopada 2024

1. oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego:

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego:

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………

Sygn. akt

KIO 3445/24

Zamawiający: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa tabletów” — nr sprawy 2613.20.2024.lM, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 344373-202.

W dniu 10 września 2024 r. Odwołujący: Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął od Zamawiającego wiadomość o odrzuceniu jego oferty w części I i II oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wskazał niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na:

1. 1.odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, mającą polegać na złożeniu przez Wykonawcę oferty nieuwzględniającej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 1 lipca 2024 roku zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), to jest oferty złożonej na nieaktualnym formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z, nie przedstawiającym wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej za etui i nakolannik), podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy a nie poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium - ceny; 3.2.zaniechaniu poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę, poprzez

wyszczególnienie w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisanie wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego, mimo że takie poprawienie omyłek było zasadne i możliwe na podstawie art. 223 ust.

2 pkt 3 PZP , co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy; 3.3.zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art.

223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z mimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania pozycji „etui” oraz „nakolannik", jak również cen tych akcesoriów na formularzu cenowym stanowiącym załączniku nr la do SWZ przez Wykonawcę; 3.4.zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie:

1. 4.1. MBA System sp. z o.o.:
2. brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy i szkieł hartowanych do iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych do iPad Mini (cz. I zamówienia); 3.4.2.MDP Polska ITS sp. z o.o.:
3. brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 3.5.wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i brak wyboru oferty Odwołującego, mimo, że nie podlegała ona odrzuceniu, gdyż spełniała wszystkie warunki SW Z i była najkorzystniejsza zgodnie z jedynym kryterium przyjętym w SWZ przez Zamawiającego, to jest kryterium ceny. ewentualnie:

1. 6.zaniechaniu unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku, gdy wszystkie złożone przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) PZP.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.:

1. 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ — ceny; 4.2.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez

Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisania wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”, podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; 4.3.art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki; 4.4.art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; 4.5.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie:

1. 5.1.brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 4.5.2.brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 4.5.3.brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4.5.4.brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. Il zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. Il zamówienia); 4.6.art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ — ceną; Ewentualnie. na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 4.1-6 powyżej zarzucił naruszenie:
2. 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnioskował o:

1. 1.uwzględnienie odwołania w całości; 5.2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy; 5.3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o.
2. 4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o.
3. 5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności:
4. 5.1.badania i oceny oferty Wykonawcy; 5.5.2.wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie:
5. 6.nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania.

Ponadto, Odwołujący wnosił o:

1. 1.dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
2. 1.1.ogłoszenia o otwarciu przetargu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) ogłoszenia przez Zamawiającego o Postępowaniu; 6.1.2.SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści SW Z i warunków Postępowania (ii) wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; 6.1.3.pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2024 roku w sprawie modyfikacji treści SW Z wraz z nowym brzmieniem Załącznika nr IA do SWZ — Formularz Cenowy; 6.1.4.Oferta Odwołującego złożonej dnia 11 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści oferty Odwołującego

(ii) objęcia zakresem oferty wszystkich warunków określonych w swz; 6.1.5.Oferta złożona przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem "kazania faktów: (i) braku spełnienia warunków SW Z przez oferty złożone przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.; 6.1.6.zawiadomienia o poprawieniu omyłek przez Zamawiającego, skierowane do Altech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. dnia 25 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania zmian w formularzu cenowym i ofertowym Alltech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. oraz ich zakresu; 6.1.7.Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania celem wykazania faktów: (i) poinformowania Zamawiającego o merytorycznych wadach ofert pozostałych wykonawców i konieczności odrzucenia tych ofert; 6.1.8.Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem wykazania faktów: (i) wezwania wszystkich wykonawców poza Odwołującym do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (ii) zakresu braków w ofertach wykonawców; 6.1.9.odpowiedź MBA System sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 6 sierpnia 202'4 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.10.odpowiedź MDP Poiska ITS sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2024 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.11.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty w części I i Il z dnia 10 września 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty MBA System sp. z o.o. mimo uchybień merytorycznych tej oferty (ii) braku odrzucenia oferty MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. (iii) odrzucenia oferty Odwołującego; 6.2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu odwoławczym wszystkich dokumentów pozyskanych od Wykonawcy oraz MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. i całej korespondencji prowadzonej z wykonawcami w toku postępowania; 6.3.przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka: Pani M.P., wezwanie na adres: Jupiter-lntegration sp. z o.o., ul. Żegańska 2a, 04-713 Warszawa, celem wykazania faktów:

1. 3.1.treści oferty Wykonawcy oraz faktu zaoferowania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów: tabletów, etui i szkieł hartowanych, jako zestawu objętego ceną wskazaną w formularzy cenowym i ofertowym; 6.3.2.braku zapewnienia przez producenta Apple zasilaczy (ładowarek) w zestawach z tabletem iPad Air oraz szkieł hartowanych w zestawach z tabletem iPad Air oraz iPad 6.3.3.możliwości dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program przez autoryzowanego sprzedawcy Apple - Odwołującego, procedury dodania ww. urządzeń do programu; 6.4.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów doradztwa prawnego na rzecz Wykonawcy według norm prawem przepisanych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że po otwarciu ofert i zapoznaniu się ze złożoną przez wykonawców dokumentacją, Odwołujący w dniu 15 lipca 2024 roku złożył wniosek o odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, którzy nie posiadają statusu autoryzowanego sprzedawcy i serwisu produktów Apple:

1. 10.1. MBA System sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty:
2. brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia); 5)brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 6

sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert.

1. 10.2. Alltech spółka jawna Z.P., A.P., wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty:
2. brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia), 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; 1.10.3. MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości oferty:
3. brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 7 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert.

Dowód: Oferty złożone przez 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o.

Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania Dowód: zeznania świadka Pani M.P.

1. 11. Dnia 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
2. 11.1.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ w zakresie zapewnienia dla tabletów wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy 1.11.2.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ, jakim jest udzielenie 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny; 1.11.3.czy wykonawca jest autoryzowanym sprzedawcą firmy Apple, gdyż w załączniku nr 4 nie została podana informacja dotycząca pochodzenia zaoferowanego asortymentu poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”.

Dowód: Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o.

W pierwszej kolejności w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest niezasadne.

Odwołujący przyznał, że istotnie przedłożył w postępowaniu formularz cenowy (Załącznik nr a do SWZ) w

brzmieniu sprzed dokonania jego zmiany przez Zamawiającego.

Oświadczył, że w przedłożonym formularzu Odwołujący wskazał dla sprzętu objętego zamówieniem: iPad Mini (cz. I zamówienia) oraz iPad Air (cz. Il zamówienia) zarówno cenę jednostkową brutto, wartość brutto zamówienia

gwarantowanego, wartość zamówienia opcjonalnego, a wreszcie łączną wartość zamówienia dla obu części.

Ponadto, stwierdził, że w rubryce „Producent/model/typ” Wykonawca wskazał wszystkie akcesoria, które dołącza do zestawu w ramach oferty i w ramach wskazanej ceny, a które wymagane były przez Zamawiającego zgodnie z SW Z, to jest:

1. 3.1. przewód i zasilacz 2.3.2. etui — "Pivot Case - iPad Mini (6th Gen) gray body/black clip” 2.3.3. szkło hartowane ”iPad Mini 4, 5 2019 MyScreen Diamond Glass” 2.3.4. nakolannik: ”Pivot Case leg strap black UPC: 810087490638”.

Według Odwołującego - w konsekwencji, ze złożonego przez niego formularza cenowego wprost wynikała cena, która zgodnie z SW Z zawiera wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, a która podlegała ocenie i porównaniu z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zamawiający miał więc pełną wiedzę o kosztach, jakie poniesie w związku z wyborem oferty Wykonawcy.

Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XX ust. 5 SW Z przewidującego, że „Wysokość wynagrodzenia brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ.

Zdaniem Odwołującego - taką też wartość wskazał w formularzu cenowym i ofertowym Odwołujący.

W ocenie Odwołującego - odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, z powołaniem na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, stanowi wiec istotne uchybienie Wykonawcy. bowiem formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie kryterium „cena”. Powyższe czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dla czytelności oferty konieczne jest rozbicie poszczególnych pozycji (tablet, etui, nakolannik),

Zamawiający mógł, w oparciu o art. 223 ust. 2 PZP poprawić w ofercie wskazane pozycje, wyszczególniając w tabeli „etui” i „nakolannik” oraz wpisując wartość „0 złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego uznając tym samym brak powyższego wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”.

N i e wzbudziło wątpliwości Odwołującego, że powyższy brak w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę mógłby zostać uzupełniony przez samego Zamawiającego, albowiem w żaden sposób nie wpływał na modyfikację oferty i ceny, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu.

Odwołujący przyznał, że gdyby złożył on ofertę na aktualnym formularzu, w pozycjach „etui” oraz „nakolannik” wskazałby kwotę 0 zł, gdyż elementy te stanowią zestaw objęty ofertą Odwołującego. Powyższe nie miałoby więc w żadnej mierze wpływu na cenę łączną zamówienia oferowaną przez odwołującego, która byłaby następnie porównywana z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców.

Zaznaczył również, że na uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprawił złożone przez pozostałych wykonawców oferty, powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową.

Powyższe działanie Zamawiającego, stanowiło - w ocenie Odwołującego - przejaw naruszenie zasady równego traktowania oferentów.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość, czy akcesoria wymienione w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę podlegają dodatkowej opłacie, powinien na podstawie art. 223 ust. 1 PZP żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

Zauważył, że również w Rozdziale ust. 5 SW Z Zamawiający zastrzegł, iż wtoku badania i oceny ofert może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny.

W konsekwencji, w opinii Odwołującego - zasadny jest zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z przez Zamawiającego poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy karty katalogowe tych produktów i miał świadomość jakie akcesoria Wykonawca oferuje, a z formularza cenowego wynikało, że załączane są do zestawu z urządzeniami.

Jednocześnie podkreślił, że choć zmiana SW Z przez Zamawiającego jest dopuszczalna w „uzasadnionych przypadkach”, zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP, ciężko uznać by dokonana przez Zamawiającego zmiana kształtu formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z w istocie miała znaczenie dla dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Zdaniem Odwołującego - dodanie przez Zamawiającego w formularzu cenowym pozycji „etui” oraz „nakolannik” w istocie nie powinno wpłynąć na sposób oceny tych ofert, bowiem znaczenie miała cena łączna, a więc cena za urządzenia razem z akcesoriami.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy takie wezwania otrzymali pozostali wykonawcy: MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o., naruszył zasadę równego traktowana oferentów, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP.

Zaznaczył, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnienia, a w rzeczywistości uzupełnienia oferty zakresie: - zapewnienia podłączenia tabletów do DEP (Device Enrollment Program); - zapewnienia dla urządzeń bezpłatnej 24-miesięcznej gwarancji przez autoryzowany serwis gwarancyjny; - wskazania podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia.

Wywodził, że brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty (w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do cen etui oraz nakolannika), przy jednoczesnym wezwaniu pozostałych wykonawców do przedłożenia wyjaśnień - i to w zakresie powodującym merytoryczną zmianę treści oferty pozostałych wykonawców - stanowi naruszenie zasady równego traktowania, gdyż Zamawiający w sposób nieuzasadniony uniemożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji, które mogłyby rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do treści złożonej przez Odwołującego oferty. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono więc zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Powyższe uchybienie skutkowało uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niespełniającą warunków SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o. i MDP Polska ITS sp. z o.o., mimo, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III ust. 10 SW Z unormowano, że „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców — jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp)”.

Podniósł, że mimo że ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program (co stanowi wymóg określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z), konieczne jest posłużenie się przez te podmioty zewnętrznym podwykonawcą, będącym autoryzowanym sprzedawcą Apple.

Zarzucił, że wykonawcy nie wskazali jednak w formularzu ofertowym części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcy, jak również nazwy tego podwykonawcy. Oferta złożona przez ww. wykonawców nie spełniała więc warunków SW Z, bowiem nie mogła zostać zrealizowana przez te podmioty, które samodzielnie nie mogą podłączyć urządzeń do DEP.

Analogicznie, Odwołujący argumentował, że w przypadku wymogu co do zapewnienia przez wykonawcę bezpłatnego autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na tablety przez okres 24 miesięcy w systemie Doorto-door (określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z). Ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami i serwisantami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić serwisu gwarancyjnego w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Aby więc oferta ww. podmiotów spełniała wymagania SW Z, wykonawcy powinni w niej wskazać na posłużenie się podwykonawcą w zakresie zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, jak również podać nazwę tego podwykonawcy.

Zaznaczył przy tym, że pomimo braku złożenia wymaganej informacji co do zakresu prac, które zostaną powierzone podwykonawcy jak również braku wskazania tego podwykonawcy — a więc w przypadku merytorycznego uchybienia w ofercie — Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i wskazania jak zamierzają zrealizować wymagania Zamawiającego co do zapewnienia usługi Device Enrollment Program oraz autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, skoro zgodnie z oficjalnym wykazem autoryzowanych serwisów gwarancyjnych Apple zamieszczonym na stronie internetowej: https://support.apple.com/plpl/repair/verify-repairprovider podmioty te nie są uprawnione do świadczenia usług objętych swz.

Odwołujący wnioskował, że skoro te informacje, zgodnie z brzemieniem przepisu oraz treścią SW Z są „żądane” (a nie fakultatywne), to Zamawiający powinien je egzekwować, stosując odpowiedni rygor np. niezgodności oferty z

wymaganiami zamawiającego. W konsekwencji, z uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający powinien odrzucić ofertę MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Zaznaczył, że w wyjaśnieniach do oferty, ww. wykonawcy ogólnikowo wskazali, że: - MBA System sp. z o.o.:

1. wykonawca wykona podłączenia urządzeń do Device Enrollment Program poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple; 2)zapewnia przez cały okres trwania umowy bezpłatny dla Zamawiającego autoryzowany serwis gwarancyjny, jednocześnie wskazując, że Zamawiający nie wymagał w SWZ by wykonawca byt autoryzowanym sprzedawcą Apple; - MDP Polska TS sp. z o.o.:
2. proces dodania urządzeń do programu Device Enrollment Program może być wykonany przez klienta końcowego, w związku z czym urządzenia mogą zostać podłączone do DEP przez Zamawiającego; 2)Wykonawca wskazał w tym miejscu, że powyższe powoduje konieczność ręcznej” konfiguracji urządzeń przez Zamawiającego poprzez wpisanie indywidualnie numerów każdego urządzenia do DEP. Zamawiający natomiast oczekiwał. że sprzęt zostanie dodany do systemu przez wykonawcę, co mogą zrobić wyłącznie autoryzowane firmy; 3)Wykonawca jest przedstawicielem Distribution Partner Program uprawniającego do zakupu i dalszej odsprzedaży produktów, a oferowane produkty zostały doposażone w gwarancję producenta która wydłuża jej ważność na 24 miesiące — kod usługi AppleCare PN: S4518ZM/A — nie przedkładając żadnych dowodów w tym zakresie; 4)Firma Also sp. z o.o. potwierdza zaoferowanie rozszerzonej 24-miesięcznej gwarancji producenta pochodzącej z autoryzowanego źródła.

Według Odwołującego - powyższe merytoryczne uzupełnienie treści ofert należy uznać za niedopuszczalne, a ponadto oferty wraz z uzupełnieniem ich treści w dalszym ciągu nie spełniają warunków przewidzianych w SWZ.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że skoro MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanym sprzedawcą i serwisem produktów Apple, by spełniać warunki zamówienia ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinni zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona usługi.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 PZP), albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1). Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie złożyli natomiast takich dokumentów wraz z ofertą.

Odwołujący wskazał również, że wykonawcy MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. mimo konieczności korzystania z usług podwykonawców w celu realizacji podstawowych założeń oferty, nie wskazali w Załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”.

Wyjaśnił, że złożenie oświadczenie ma na celu potwierdzenie, że podwykonawcy będący podmiotami rosyjskimi lub z podmiotami, które mają istotne powiązania z Rosją nie są zaangażowani w realizację zamówienia, jeśli ich udział przekracza 10% wartości kontraktu. Pozyskanie powyższego oświadczenia jest kluczowe w przypadku realizacji zamówienia na dostawę urządzeń dla sił zbrojnych. ze względu na strategiczny charakter zamówienia oraz konieczność zapewnienia pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami. w tym bezpieczeństwa i ochrony interesów państwa.

Dostarczenie tego oświadczenia stanowi więc niezbędny warunek prawidłowej realizacji kontraktu.

Zaznaczył, że MBA Systems ITS sp. z o.o. w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wskazała, że omyłkowo przekreśliła ww. oświadczenie w złożonym załączniku nr 4 i w konsekwencji, dnia 6 sierpnia 2024 r., w odpowiedzi dokonała uzupełnienia ww. oświadczenia, wskazując, INNERGO Systems sp. z o.o. jako podwykonawcę zaangażowanego w realizację zamówienia. Powyższe uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę należy jednak uznać za spóźnione i niedopuszczalne.

Wskazał, że niezależnie od powyższych uchybień, Zamawiający nie dostrzegł, że oferta MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie spełniają innych warunków przewidzianych w OPZ, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekiwał bowiem dostarczenia wraz z tabletami zasilacza (ładowarki) oraz dedykowanego szkła hartowanego. Powyższych akcesoriów producent nie przewidział w zestawie dla iPadów Air (Il część zamówienia), co potwierdza informacja producenta zamieszczona w załączonym do oferty dokumencie „iPad Air — Dane techniczne”, bowiem zawartość opakowania to: iPad oraz przewód.

W konsekwencji, w formularzu ofertowym należało wykazać powyższe elementy, które powinny zostać zapewnione przez wykonawców zgodnie z wymogami OPZ, co też uczynił Odwołujący, który zapewnia wszystkie wymagane elementy w zestawie z tabletami.

Zarzucił, że MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazała w formularzu ofertowym szkła hartowane, pomijając jednak zasilacze do iPad Air (cz. Il zamówienia), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy.

Kontynuował, że MBA System sp. z o.o. nie wskazała w ofercie ani zasilaczy ani szkieł hartowanych (w cz. I oraz cz. II), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy.

Według Odwołującego - Zamawiający dokonał wyboru oferty MBA System sp. z o.o., a w konsekwencji zostaną mu dostarczone tablety bez zasilaczy oraz szkieł hartowanych.

W wyniku powyższego stwierdził że oferty MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w OPZ i SWZ.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wyraził przekonanie, że w konsekwencji błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami SW Z, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy i zaniechał wyboru tej oferty, mimo iż zgodnie z jedynym kryterium oceny ofert — ceną — oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą, co wynikało wprost z przedłożonego formularza ofertowego i cenowego.

Jednocześnie, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o., mimo, iż treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez: - brak złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (odnośnie usługi dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny); - brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia; - brak objęcia ofertą wymaganych przez SWZ akcesoriów, to jest szkieł hartowanych i zasilaczy do iPadów.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP Odwołujący wnioskował, że na wypadek uznania, że oferta Odwołującego oraz oferty pozostałych wykonawców podlegały odrzuceniu, Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Pismem z dnia 2 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc w uzasadnieniu, co następuje:

„(…)Zamawiający w ustosunkowaniu się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuje następująco:

Ad. zarzut w pkt 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy – a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ - ceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1:

Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego."

Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. zamieścił na platformie przetargowej przedmiotowego postępowania wyjaśnienia oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, modyfikując Załącznik nr 1A do SW Z poprzez wyszczególnienie w części I i II kolejnych pozycji tj. etui i nakolannik. Wykonawca złożył ofertę nie uwzględniając dokonanej przez Zamawiającego zmiany.

Oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało, iż Wykonawca w formularzu cenowym nie przedstawił wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej ceny jednostkowej

za etui i nakolannik). Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając wszystkich jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji.

Na uwagę zasługuje fakt , że formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy.

Zamawiający przed odrzuceniem oferty przeprowadził analizę porównawczą treści oferty Odwołującego oraz warunków zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądziło o tym, że treść złożonej przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu nie odpowiada warunkom zamówienia.

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało brak przedstawienia przez Odwołującego w ofercie wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Zatem Zamawiający wskazał konkretne niezgodności pomiędzy ofertą Odwołującego a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Zamawiający precyzyjnie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega sprzeczność z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.

Według zapatrywania Zamawiającego Odwołujący poprzez niepodanie w formularzu cenowym cen jednostkowych etui i nakolannika złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią Rozdziału XX ust. 2 SW Z, gdzie wskazano: „Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszystkie pozycje w tabeli w formularzu cenowym”.

Dodatkowo Zamawiający w SWZ ujął zapis o treści:

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 6 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (Rozdział III pkt. 4 SW Z)” (……) Niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny. W ocenie Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe ani samodzielne poprawienie oferty Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ani też wyjaśnianie treści złożonego dokumentu. Zarówno samodzielne poprawienie oferty, jak również wyjaśnienie treści złożonego dokumentu w zakresie związanym z podaniem po otwarciu ofert cen jednostkowych za etui i nakolannik, prowadziłoby do istotnej zmiany oferty i negocjowania jej treści.

Zgodnie z poglądami doktryny: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia" (H.

Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021).

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt:oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt:. Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetleustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. (zob. wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23).

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że sformułowana przez Odwołującego treść zarzutu nie koresponduje z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym tj. brakiem podania w formularzu cenowym wymaganych cen jednostkowych oraz kwestii braku możliwości ujęcia w umowie danych dotyczących cen jednostkowych a odnosi się do kwestii oceny oferty na podstawie kryterium ceny. W tym miejscu podkreślić należy, że kwestia oceny oferty na podstawie

kryterium ceny nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.

Na zachowanie Odwołującego należy również patrzeć przez pryzmat profesjonalnego charakteru jego działalności, jako podmiotu trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W niniejszej sprawie Odwołujący w sposób rażący odstąpił od wzorca zachowania profesjonalisty.

Oznacza to, że przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 1 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 2 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui" i „nakolannik" oraz wpisania wartość „0 złotych" w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki", podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2:

Na podstawieustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa wiustawy Pzp, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich Wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował Wykonawca co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału.

W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie ma fakt, że treść przedmiotowego zarzutu potwierdza, że Zamawiający – bez oświadczenia Odwołującego – nie ma wiedzy w jaki sposób poprawić omyłkę. Zatem wyklucza to możliwość, aby tę omyłkę uznać za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W przypadku braku oświadczenia woli w formularzu cenowym zawierającym essentialia negotii Zamawiający nie widzi możliwości uzupełnienia jego treści.

Na uwagę zasługuje fakt, że z dokumentów, stanowiących treść oferty Odwołującego nie da się wywieść w jaki sposób te brakujące pozycje powinny być poprawione i, że w ogóle powinny być poprawione.

Zauważenia wymaga, że uzupełnienie przez Zamawiającego treści formularza cenowego stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie faworyzowani zostaliby Wykonawcy, który nie zrealizowali postanowień SWZ w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy te warunki respektują.

Zgodnie z poglądami doktryny brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021).

Zamawiający podnosi, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie.

Tak zwana "inna omyłka", o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam zakaz, tj. zakaz zmiany oferty, został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wyrok KIO z 23.08.2024 r., KIO 2848/24.

W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.". Powyższe orzeczenia pozostają nadal aktualne.

Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno pochodzić od Wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za Wykonawcę.

Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje pochodzące od Wykonawcy. Tymczasem w przypadku, gdy w ofercie brak jest treści, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia.

Uzupełnianie oferty treścią, której od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp).

Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z 27.04.2023 r., KIO 1030/23).

Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 2 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 3 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki;; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3:

Na wstępie należy zauważyć, że niezrozumiałym jest twierdzenie ujęte w zarzucie o treści „w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę”, skoro w realiach tej sprawy Odwołujący w ogóle nie podał cen jednostkowych etui i nakolannika w formularzu cenowym, do czego był zobowiązany wymaganiami ujętymi w warunkach zamówienia. Odwołujący zdaje się nie zauważać występującego w tej sprawie stanu faktycznego , kreując odmienne jego wyobrażenie.

Istotnym i znamiennym jest fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów.

Procedura uregulowana wustawy Pzp nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której Wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał.

Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 2010 r. sygn. aktna gruncie starej ustawy Pzp w zakresie przepisu art. 87 ust. 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 " (...)ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał" przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność).

Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16).

Granicą zastosowaniaustawy Pzp jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).(por. wyroku KIO z 12.03.2024 r., KIO 617/24).

Podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe zastosowanieustawy Pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia.

Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska - Baran. Komentarz do ustawy pzp).(por. sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt sygn. akt Odnośnie możliwości skorzystania z wezwania w trybieustawy Pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresieustawy Pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości zastosowaniaustawy Pzp. ustawy Pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta.

Zdaniem Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, prowadziłyby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisuustawy Pzp.

Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę.

W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawieustawy Pzp iustawy Pzp, Dlatego też niemożliwe i niedopuszczalne jest w niniejszej sprawie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień,

Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie działania (poza pozostałymi wskazanymi wyżej przyczynami byłyby niezgodne ziustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.

Zauważenia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawieSlovensko a.s.), wskazał, że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...)

Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 3 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 4 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 4.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4:

Na wstępie Zamawiający wskazuje, ż przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania.

Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23 przepis art. 16 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.

Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.

Również w wyroku KIO z 22.02.2023 r., KIO 360/23 Izba podniosłą, że przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu.

Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że żadna z firm poza Jupiter-Integration sp. z o.o., które złożyły oferty w ww. postępowaniu nie spełnia oczekiwań zamawiającego opisanych w SW Z i OPZ i w związku z tym wnosi o odrzucenie ofert pozostałych Wykonawców, jako niespełniających wymogów postępowania.

Dowód: pismo z dnia 15 lipca 2024 r.

Zamawiający pismami z dnia 2 sierpnia 2024 r. wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

Dowód: pisma z dnia 2 sierpnia 2024 r.

Powyższe potwierdza, że przyczyną wezwania były twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 15 lipca 2024 r.

Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 4 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 5 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie:

1. brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia) Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 5.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5:

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Zamawiający zgodnie z ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z - str. 36 SW Z) wymagał dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad.

Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że:

1. oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że:

1. oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 4 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego

podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 10.02.2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.

Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec Wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt. Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. o sygn. akt.

Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym jest przyjęcie, że brak w ofercie informacji dotyczącej podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia)”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Zamawiający informuje, że formularz cenowy stanowiący Załącznik 1A do SW Z opublikowany na portalu zamówień SmartPzp w dniu 11.06.2024, wskazywał wyłącznie główną nazwę urządzenia tj. iPad Mini w części I oraz iPad Air w części II, bez jego części składowych.

W dniu 28.06.2024 r. firma MBA System Sp. z o.o. zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację formularza cenowego w sposób następujący:

„W załączniku nr 6 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Część 1 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Mini) i w Część 2 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Air) w wymagacie Państwo Etui oraz Nakolannika do ww. produktów. Obydwa akcesoria są szczegółowo opisane.

Uważamy, że są to na tyle ważne elementy oferty iż ich szczegółowe oznaczenie (tj. Producent, Model i Typ) winno być oznaczone w Załączniku nr 1A do SW Z (Formularz Cenowy). Tym samym zwracamy się z prośbą o modyfikację Załącznika nr 1A, w którym zostaną dodane w tabeli odpowiednie wiersze w których Wykonawcy będą musieli jasno zidentyfikować oferowane akcesoria do głównych produktów. Takie działanie już na etapie badania otwartych ofert pozwoli Zamawiającemu mieć jasność i pewność co do poprawności wszystkich wyspecyfikowanych produktów. W załączeniu, bazując na naszym doświadczeniu, przesyłamy poglądową rekomendację docelowego Formularza Cenowego.”

Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. opublikował na portalu zamówień SmartPzp modyfikację formularza cenowego w której uwzględnił wniosek Wykonawcy poprzez dodanie wyłącznie pozycji tj. etui oraz nakolannika zarówno w części I oraz części II. Oznacza to, że Zamawiający w formularzu cenowym nie dodał pozycji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza.

Powyższe oznacza, że Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia i podania w formularzu cenowym informacji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza.

Zamawiający zgodnie z ust. 2 Rozdziału XX (str. 19 SW Z) zobowiązał Wykonawców do wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Skoro przedmiotowe pozycje nie były ujęte we wzorze formularza cenowego to uznać należy, ze brak było obowiązku wskazania w ofercie takich pozycji.

W ocenie Zamawiającego zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. dopełnili wszystkich wymagań określonych w SWZ.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 5 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 6 Zarzut naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ – ceną.

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 6. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6:

Zamawiający respektując zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości oraz wymóg określony w art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Potwierdzeniem przestrzegania przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 6 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 7 Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-6 powyżej zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu.

Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 7.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 7:

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.

Z powyższego wynika, że jeżeli została złożona choćby jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 Pzp – to takim przypadku Zamawiający nie może unieważnić postępowania.

Zwrócić przy tym należy uwagę na sformułowanie „podlegały odrzuceniu”, użyte w art. 255 pkt 2 PZP. Wskazuje ono na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako zakończenia tego postępowania.

Unieważnienie postępowania może być uznane za prawidłowe tylko wtedy, kiedy decyzje o odrzuceniu złożonych wniosków albo ofert były podjęte w sposób zgodny z przepisami . (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz red.

Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023).W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją aby wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.

Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej.