Postanowienie KIO 3063/24 z 12 września 2024

Zamawiający Centralna Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego ONE w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące”, numer referencyjny: CKE/5/2024 (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem: 487506-2024.

W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp , art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9), pkt 20) ustawy Pzp w związku z art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353¹ kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 §2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania modyfikacji SWZ - w zakresie wskazanym w odwołaniu - przez zmianę zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu;
2. dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania - w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania;
3. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje:

I. ZARZUTY ODWOŁANIA – SWZ

1. OPZ Rozdział I – Definicje Zamawiający w Rozdziale I OPZ określił definicje m.in. definicję Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego czy Naprawy.

W ocenie Odwołującego wskazane w Rozdziale I OPZ są niejasne i nieprecyzyjne, co w konsekwencji spowodowało, że dokumentacja postępowania zawiera niejasny opis przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym wymogu świadczenia przez wykonawcę usług na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, pomimo tego, że zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i związanych z jego realizacją obowiązków wykonawców w sposób umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty.

Wykonawca na etapie sporządzania oferty powinien mieć możliwość szacowania liczby Błędów Krytycznych czy Błędów Niekrytycznych, które mogą zaistnieć w systemie w okresie realizacji umowy. Można takiego szacowania dokonać jedynie w przypadku, gdy określone przez Zamawiającego są jednoznaczne i wyczerpujące, odwołują się do obiektywnych czynników, a nie subiektywnych odczuć Zamawiającego czy użytkownika.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzez opisanie określonych definicji, doprowadził do sytuacji w której opis przedmiotu umowy jest nieprawidłowy i narusza, w szczególności art. 99 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. a) Definicja Błędu Krytycznego.

Zamawiający jako definicję Błędu Krytycznego określił:

„Błąd Krytyczny oznacza Wadę uniemożliwiającą całkowicie pracę ONE lub poszczególnych Modułów, uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika, w szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie."

Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania systemu u tylko jednego użytkownika.

Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu może wynikać np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie.

Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp w zakresie stwierdzenia, że Błędem Krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika systemu ONE.

Postanowienie, iż Błędem krytycznym może być brak działania funkcji u jednego użytkownika oznacza, że definicja ta ma charakter otwarty - w oparciu o aktualną definicję Błędu Krytycznego, dowolne zgłoszenie może zawsze zostać zaklasyfikowane jako Błąd Krytyczny. Odwołujący wnosi o ograniczenie definicji Błędu krytycznego do określonej grupy użytkowników, którzy nie mogą korzystać z funkcjonalności systemu, co będzie oznaczało realny wpływ na brak możliwości realizacji funkcjonalności lub błędna realizację funkcjonalności systemu.

Co więcej – Zamawiający wskazuje, że Błędem Krytycznym jest również „Wada uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika oraz w szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie.” Odwołujący podkreśla, że alternatywna metoda wykonania danej operacji powinna być potraktowana jako Naprawa Błędu Krytycznego, wobec osiągnięcia celu tej operacji.

W związku z powyższym, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie określenia Błędu Krytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1. zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Krytycznego w następujący sposób: • Błąd Krytyczny oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania wszystkich funkcji systemu ONE w danym momencie przez co najmniej 50% użytkowników.
2. oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. b) Definicja Błędu Niekrytycznego.

Zamawiający jako definicję Błędu Niekrytycznego określił:

„Oznacza zakłócenie działania ONE lub poszczególnych Modułów, polegające na nienależytym działaniu lub niedziałaniu jednej z funkcji lub na wystąpieniu uciążliwości w korzystaniu z ONE, które jednak nie uniemożliwia Użytkownikom normalnego korzystania z ONE."

Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także zgodne z dokumentacją) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowanym „nienależytym” działaniem lub niedziałaniem jednej z funkcji lub niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnych użytkowników. W efekcie przykładowo dwa zgłoszenia subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 15 000 użytkowników systemu ONE, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi zamówieniami Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Z definicji wynika, że użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością lub nienależytym działaniem (ocena subiektywna), a wykonawca ma obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy.

Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji dopuszcza też sytuację, gdy działanie zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd Niekrytyczny.

W związku z powyższym, obecna definicja Błędu Niekrytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia prawidłowej oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1. zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Niekrytycznego w następujący sposób:

Błąd Niekrytyczny – to działanie systemu ONE niezgodne z dokumentacją, dla którego nie istnieje obejście i blokujące wykonywanie procesów biznesowych przez grupę co najmniej 10 użytkowników.

1. oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. c) Definicja Naprawy.

Zamawiający jako definicję Naprawy określił:

„Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z Wymaganiami. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu nie jest uznawane za Naprawę."

Ponadto, zgodnie z Rozdziałem IV OPZ ust. 10 pkt. 10 ppkt. c), Zamawiający wskazał:

„c) Za termin przekazania Naprawionego Oprogramowania uznaje się poniższą datę i godzinę z uwzględnieniem minut: - powiadomienia w Systemie Obsługi Zgłoszeń o fakcie udostępnienia właściwego dla zgłoszenia Naprawionego Oprogramowania w serwisie internetowym Wykonawcy, - rozpoczęcia jego przesyłania na serwer Zamawiającego; Wykonawca zobowiązany jest do przesłania powiadomienia drogą mailową zawierającego numer zgłoszenia i lokalizację udostępnienia Naprawionego Oprogramowania oraz jego identyfikację (w przypadku wskazania innej formy naprawy niż serwis produkcyjny). d ) Za termin usunięcia Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki uznaje się datę i godzinę przywrócenia realizacji zakładanej funkcjonalności dostarczonej przez Wykonawcę."

Jednocześnie wprowadzona jest definicja Czasu Naprawy w rozdziale I Definicje Załącznika nr 1 do SWZ:

„Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego awarię o jej usunięciu."

Z wyżej wymienionych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadza dublujące się definicje i pojęcia dotyczące Czasu Naprawy (Naprawy Oprogramowania), co powoduje niejasność w zakresie zobowiązań wykonawcy. Należy przyjąć jedną definicję Czasu Naprawy.

W związku z powyższym, obecne brzmienie SWZ narusza przepis art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia prawidłowej oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1. zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Naprawy w następujący sposób: „Naprawa -

Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji systemu ONE. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę.”

„Czas Naprawy - Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady do dnia i godziny usunięcia Wady liczonej jako powiadomienie zgłaszającego o jej usunięciu."

1. oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian.
2. OPZ – Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10.

Zamawiający w Rozdziale I – Definicje określił pojęcia Dzień roboczy oraz Godziny Robocze.

Dzień roboczy Godziny Robocze

Dzień od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2020 poz. 1920 ze zm.).

Godziny od 7:00 do 18:00 w Dni Robocze

Jako godziny robocze, Zamawiający wskazał godziny od 7:00 do 18:00 w Dni robocze tj. w dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1951 o dniach wolnych od pracy.

Odwołujący wskazuje, że pomimo określenia pojęcia Godzin roboczych, Zamawiający w żadnym miejscu OPZ, ani w załącznikach do OPZ nie odnosi się do zdefiniowanego pojęcia Godzin Roboczych.

Natomiast zgodnie z ust. 10 Rozdziału V SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług SLA zgodnie z określonymi w tym postanowieniu zasadami.

W trakcie sesji egzaminacyjnej Wykonawca zobowiązany jest świadczyć SLA zgodnie z poniższymi zasadami:

Kategoria zgłoszenia

Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości)

Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości)

Błąd Krytyczny

do 1 godziny

do 4 godzin

Czas Gotowości Pn-Czw. 12:0022:00 Pt-Nd 6:00-22:00

Błąd Niekrytyczny Usterka Zgłoszenie

do 2 godzin

do 8 godzin

8x7 (8:00 - 16:00)

do 4 godzin do 4 godzin

do 24 godzin do 24 godzin

8x7 (8:00 - 16:00) 8x7 (8:00 - 16:00)

Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy w trakcie sesji egzaminacyjnej

Natomiast poza sesją egzaminacyjną wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi SLA zgodnie z poniższymi zasadami:

Kategoria zgłoszenia

Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości)

Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości)

Błąd Krytyczny Błąd

do 24 godzin

do 48 godzin

8x5 (8:00 16:00)

do 48 godzin

do 72 godzin

8x5 (8:00 16:00)

Usterka

do 72 godzin

do 96 godzin

Zgłoszenie

do 72 godzin

do 96 godzin

Niekrytyczny

Czas Gotowości

8x5 (8:00 16:00) 8x5 (8:00 16:00)

Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy poza sesją egzaminacyjną

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w powyższych tabelach odnosi się do Czasu Gotowości, który nie jest zdefiniowany przez Zamawiającego.

Wobec powyższego należy wskazać, że ww. postanowienia są nieprecyzyjne, przez co nie jest w sposób konkretny określony zakres obowiązków wykonawcy w zakresie świadczenia usług SLA. Jeżeli Zamawiający wymaga, aby wykonawca świadczył usługi SLA na określonym poziomie, to

powinien w sposób szczegółowy i precyzyjny zasady niezbędne do świadczenia usług.

Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji w jaki sposób wykonawca ma świadczyć usługi SLA ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może inaczej interpretować m.in. czas gotowości.

Przykładowo, wykonawca przy tak ukształtowanych wymaganiach nie posiada wiedzy w jaki sposób powinien liczyć Czas Gotowości np. dla Błędów Krytycznych w okresie sesji egzaminacyjnej tj. czy od poniedziałku do czwartku dla zgłoszeń, które zostaną zarejestrowane przed godziną 12:00, SLA liczy się tylko pomiędzy godzinami 12:00 – 22:00.

Odwołujący wskazuje, że niezbędne jest doprecyzowanie powyższych aspektów, aby wykonawca mógł prawidłowo realizować świadczenie usług SLA w ramach umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie postanowień dotyczących świadczenia usług SLA poprzez precyzyjne ustalenie zasad SLA, w tym w szczególności: - Zdefiniowanie pojęcia “Czas Gotowości” poprzez określenie że jest to wyłącznie czas, w którym biegnie termin realizacji zobowiązań wykonawcy. oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian.

1. OPZ – Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10.

Zamawiający w ust. 10 Rozdziału IV OPZ określił również kategorie zgłoszeń.

Kategoria zgłoszenia

Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości)

Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości)

Błąd Krytyczny

do 1 godziny

do 4 godzin

Czas Gotowości Pn-Czw. 12:0022:00 Pt-Nd 6:00-22:00

Błąd Niekrytyczny Usterka Zgłoszenie

do 2 godzin

do 8 godzin

8x7 (8:00 - 16:00)

do 4 godzin do 4 godzin

do 24 godzin do 24 godzin

8x7 (8:00 - 16:00) 8x7 (8:00 - 16:00)

Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy w trakcie sesji egzaminacyjnej

Kategoria zgłoszenia

Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości)

Gwarantowany Czas Naprawy {w Czasie Gotowości)

Błąd Krytyczny Błąd

do 24 godzin

do 48 godzin

8x5 (8:00 16:00)

do 48 godzin

do 72 godzin

8x5 (8:00 16:00)

Usterka

do 72 godzin

do 96 godzin

Zgłoszenie

do 72 godzin

do 96 godzin

Niekrytyczny

Czas Gotowości

8x5 (8:00 16:00) 8x5 (8:00 16:00)

Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy poza sesją egzaminacyjną

Zamawiający w ramach kategorii zgłoszeń wyodrębnił następujące pozycje: •

Błąd Krytyczny

•

Błąd Niekrytyczny,

•

Usterka,

•

Zgłoszenie.

Odwołujący wskazuje, że Zgłoszenie wskazane w ostatniej pozycji nie dotyczy procesu Naprawy Wad.

Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowe Zgłoszenie stanowi bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego i nie może podlegać reżimowi zasad świadczenia usługi SLA, w tym czasów Naprawy.

Zgłoszenia winny być realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie z tabeli wskazanej w ust. 10 Rozdziału IV OPZ wiersza z pozycją „Zgłoszenie”.

4.

OPZ - Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt. 5)

Zamawiający w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt a) OPZ wskazał, aby maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika w trakcie sesji egzaminacyjnej nie przekroczył 2 s.

Lp. Wymaganie Wartość

1. Maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika 2s Tabela 3 - wymagania dodatkowe w trakcie sesji egzaminacyjnej

Również w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt. a) OPZ, Zamawiający wskazał, aby maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika poza sesją egzaminacyjną również nie przekroczył 2 s.

Lp. Wymaganie Wartość

1. Maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika 2s Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienia jest nieprecyzyjne. Wykonawcy nie wiedzą co obejmuje maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie to Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które to są najczęstszymi powodami problemów wydajnościowych. Ponadto systemy integrują się z zewnętrznymi na których czas odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu. Ponadto w obecnym systemie są funkcjonalności które z definicji są długo trwającymi zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek.

Precyzyjne opisanie tego wymagania jest o tyle istotne, że Zamawiający w przypadku stwierdzenia przekroczenia maksymalnego czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika przewidział możliwość naliczenia kary umownej zgodnie z § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4 wzoru umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ poprzez dodanie że czas jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej, i dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2s z wyłączeniem tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych systemów.

1. OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 9 Zamawiający w Rozdziale IV ust. 9 OPZ wskazał:

„9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez wskazane osoby.

Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.”

Powyższe postanowienie umowy świadczy o nadużyciu prawa przez zamawiającego. Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, bo jak inaczej traktować uczestnictwo pracowników w świadczeniu usług, co powinno być ujęte jako dodatkowa usługa, za oddzielne wynagrodzenie.

Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego „oddelegowania”.

Odwołujący podkreśla, że skierowania do pracy pracowników musi być dokonane z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. DXC jako pracodawca, ponosi odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im odpowiednich warunków pracy.

Obowiązek przyjęcia do swojego zespołu wymaga szczegółowego uregulowania zasad na jakich miałoby się to odbyć np. przeszkolenie pracowników np. w zakresie BHP, kwestie odpowiedzialności za wypadki przy pracy.

Ponadto z ww. postanowienia nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych kosztów.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zaskarżonego postanowienia:

„9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich

umiejętności oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez wskazane osoby.

Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.”

1. OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 15.

Zamawiający w Rozdziale IV OPZ ust. 15 wskazał:

„15. Jeżeli jakikolwiek fragment ONE lub oprogramowanie zewnętrzne, o którym mowa w ust. 11, zostanie w trakcie trwania umowy objęty płatną licencją, Wykonawca zobowiązany jest w terminie 3 miesięcy od zajścia zmiany w licencjonowaniu:

1. zmodyfikować ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub
2. zmodyfikować ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach lub
3. ponosić w imieniu Zamawiającego koszty niezbędnych licencji do momentu zakończenia realizacji umowy lub realizacji zadania, o którym mowa w pkt. 1) lub 2) lub,
4. wystąpić do Zamawiającego o zgodę na poniesienie kosztów niezbędnych licencji; po uzyskaniu zgody Zamawiającego Wykonawca jest zwolniony z realizacji obowiązków, o których mowa w pkt. 1) – 3).”

Ponadto, Zamawiający w § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazał:

„7. W sytuacji, gdy jakikolwiek fragment systemu w okresie obowiązywania umowy na realizację niniejszego zamówienia zostanie objęty płatną licencją lub jego aktualizacja wymaga wykorzystania oprogramowania dostępnego na płatnej licencji, Wykonawca ma obowiązek zaproponować Zamawiającemu zmianę w systemie obejmującą wymianę tego komponentu na inny. Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzania modyfikacji do propozycji zmiany złożonej przez Wykonawcę lub do niewyrażenia zgody na zmianę w postaci zaproponowanej przez Wykonawcę. Zamawiającemu przysługuje prawo akceptacji odpłatnej licencji. W takiej sytuacji koszty licencji ponosi Zamawiający."

Zgodnie z przedmiotowym wymaganiem, w sytuacji, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęty płatną licencją wykonawca zobowiązany jest do m.in. do zmodyfikowania systemu ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania określonych, dodatkowych prac, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem pracy, który to koszt wykonawca musi uwzględnić również w cenie oferty.

Jednocześnie w żadnym miejscu dokumentacji postępowania, Zamawiający nie gwarantuje, że za wykonane prace wykonawca otrzyma wynagrodzenie.

Odwołujący podkreśla, że nieprecyzyjny zakres zobowiązania wykonawcy, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności ma wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty.

Odwołujący wskazuje również, że np. wprowadzanie zmian w systemie ONE w zakresie wynikającym ze zmian przepisów prawa, wprowadzanie takich zmian będzie odbywało się odpłatnie i zostało uregulowane w Procedurze zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ).

Wobec tego, zasadnym jest, aby również konieczność wprowadzenia zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji była uregulowana w podobny sposób jak wprowadzenie zmian wynikających ze zmian przepisów prawa.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

• Doprecyzowanie i dodanie postanowień w dokumentacji postępowania, że w przypadku, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęte płatną licencją, a wykonawca będzie zobowiązany do wykonania określonych prac, to przedmiotowe prace zostaną wykonane w ramach procedury wskazanej w załączniku nr 1 do OPZ i rozliczone w ramach roboczogodzin za wprowadzanie zmian do systemu tj. wprowadzenie do Procedury zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ) odpowiednich postanowień, jak w przypadku uregulowania zmian wynikających z przepisów prawa.
• oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian.

1. OPZ Rozdział XII Zgodność z normami ust. 1 Zamawiający w ust. 1 Rozdziału XII OPZ wskazał:

„1. Zamawiający wymaga, aby system ONE i sposób projektowania i wdrażania zmian w tym systemie były stale zgodne z następującymi normami:

1. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych,
2. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web,
3. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,,
4. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy,
5. ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji.

Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie jest nadmierne w zakresie spełnienia wymogu, aby system ONE był zgodny z ww. normami.

Obecnie dostarczany system, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), który obowiązuje na podstawie poprzedniego postępowania z 2020 r. tylko w trakcie projektowania interfejsów graficznych, Zamawiający wymagał uwzględnienia następujących norm:

1. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie stosowania przy projektowaniu systemu informatycznego rozwiązań ukierunkowanych na usprawnienie interakcji człowieka z systemem interaktywnym w całym cyklu życia komputerowych systemów interaktywnych;
2. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web" ,
3. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie wskazówek dotyczących użyteczności i wykorzystania jej w procesie zaprojektowania i wykonania systemu interaktywnego;
4. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsu użytkownika opartego na formularzach.

Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał, aby projektowane interfejsy graficzne były zgodne z ww. normami.

Odwołujący podkreśla, że wykonawca, który będzie realizował umowę w przedmiotowym Postępowaniu nie jest w stanie zagwarantować, aby cały system ONE był zgodne z ww. normami.

Obecne wymagania w zakresie zgodności z normami powinno być związane tylko z przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu, aby system ONE był zgodny z określonymi normami tj. określenie postanowienia w następujący sposób:

„1. Zamawiający wymaga, aby sposób projektowania i wdrażania zmian w systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami:

1. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych,
2. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web,
3. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,,
4. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy,
5. ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji.
6. Rozdział V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ Zamawiający w treści Rozdziału V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ wskazał:

„Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu w wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym

okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 15 000, z możliwością zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin.

Oznacza to, że w przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 15 000 roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści. Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku następnym zgodnie z § 3 ust. 2 umowy.”

Odwołujący wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu OPZ wyznaczenie przez Zamawiającego minimalnej roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy na poziomie 15 000, stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie co uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację oferty.

Zakreślenie możliwości ograniczenia liczby roboczogodzin do poziomu 15 000 skutkuje w kontekście art 99 ust. 1 ustawy Pzp znaczącą trudnością w wycenie oferty z uwagi na niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane, a także ustalenie wysokości ryzyka.

Przyjęcie ograniczenia liczby roboczogodzin na poziomie 15 000 jest skrajnie nieproporcjonalne, godzące w zasady współżycia społecznego i praktycznie uniemożliwiające rzetelną wycenę oferty.

Każdy z wykonawców oczekuje stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada się na cenę jego oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ i nadanie im następującej treści:

Pojęcie Zgłoszenia zostało w sposób jednoznaczny zdefiniowane w OPZ. Sama definicja i charakter Zgłoszenia nie budzą wątpliwości Odwołującego. Odwołujący opiera zarzut na niczym nie popartym twierdzeniu, że Zgłoszenie jako bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego nie może podlegać warunkom SLA.

Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 6 OPZ, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do dokonania klasyfikacji Zgłoszenia poprzez przypisanie mu jednego ze zdefiniowanych typów Wad (Błąd Krytyczny lub Błąd Niekrytyczny lub Usterka, zgodnie z definicją Wady) - rozdział IV ust. 6 OPZ w związku z rozdziałem I OPZ (definicja Wady).

Jednocześnie ten sam zapis (rozdział IV ust. 6 OPZ) daje Wykonawcy możliwość zawnioskowania o zmianę klasyfikacji Wady lub Zgłoszenia, co pozwala m.in. na zmianę klasyfikacji Błędu Krytycznego lub Błędu Niekrytycznego lub Usterki na Zgłoszenie w przypadku, gdy Wykonawca w swoim wniosku wykaże, że dane Zgłoszenie nie stanowi Wady.

Podkreślić należy, że bez wystąpienia Wady, nie może być mowy ani o Błędzie Krytycznym, ani o Błędzie Niekrytycznym, ani o Usterce.

W celu więc obsługi zgłoszeń nie stanowiących Wady (pierwotnie lub po zmianie klasyfikacji zgłoszenia) konieczne jest, dla zapewnienia należytej współpracy pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym, wprowadzenie mechanizmu, który zapewni Zamawiającemu pewność, że zlecenie Wykonawcy zadań polegających na zmianie konfiguracji ONE lub Infrastruktury, wykonania czynności administracyjnych w ONE lub Infrastrukturze, pozyskania informacji z ONE, udzielenia odpowiedzi na pytanie Zamawiającego dotyczące funkcjonowania ONE, będą obsługiwane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy w określonych maksymalnych ramach czasowych.

Z uwagi na ww. wyodrębniono dodatkowy rodzaj potrzeby, które w OPZ zostało nazwane Zgłoszeniem.

Bez wyodrębnienia ww. rodzaju zgłoszenia Zamawiający nie mógłby prawidłowo realizować usług utrzymania systemu ONE w pełnym zakresie, wynikającym z definicji zawartej w rozdziale II OPZ ust. 2, w tym w szczególności zakresie wynikającym z zapisów rozdziału IV OPZ. Naraziłby się również na dodatkowe koszty (przy każdym zgłoszeniu) lub w skrajnym wypadku odmowę świadczenia ww. usług przez Wykonawcę.

Zamawiający podkreśla, że postulat Wykonawcy, aby Zgłoszenia były realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach jest zrealizowany poprzez zastosowanie zapisów rozdziału IV ust. 10 pkt 5) OPZ, cyt. „Zamawiający na uzasadniony wniosek Wykonawcy może wyrazić zgodę na wydłużenie Okna Serwisowego oraz wyrazić zgodę na wydłużenie Czasu Naprawy dla każdej Wady oraz Zgłoszenia.”. Podkreślić należy, że zastrzeżony Czas Naprawy Zgłoszenia jest na tyle długi (do 24 godzin w sesji egzaminacyjnej, do 96 godzin poza sesją egzaminacyjną), że realizacja prostych czynności administracyjnych, będących istotą Zgłoszenia, nie powinna Wykonawcy deklarującemu wymagany w postępowaniu potencjał nastręczać żadnych trudności.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut postawiony przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadny zaś żądanie wykreślenia pojęcia „Zgłoszenie” nieuzasadniony.

Jednocześnie Zamawiający w celu zniwelowania obaw Odwołującego zmodyfikował zapis ust. 6 rozdziału IV OPZ ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie ) w taki sposób, że przyjmuje on brzmienie:

1. W przypadku przekazania Wykonawcy Zgłoszenia Zawierającego informacje o Wadzie, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do dokonania klasyfikacji Zgłoszenia poprzez przypisanie mu jednego ze zdefiniowanych typów Wad. Na wniosek Wykonawcy i za zgodą Zamawiającego może nastąpić zmiana kategorii Wady lub Zgłoszenia, w tym w szczególności zmiana Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki na Zgłoszenie. Realizacja komunikacji zawierającej w/w proces dokonywana jest przez SOZ, a w przypadku braku możliwości skorzystania z SOZ przez dokonanie Zgłoszenia pocztą elektroniczną lub drogą telefoniczną; Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmodyfikował w Rozdziale IV ust. 10 OPZ pkt 5) nazwę/nagłówek kolumny 3 w tabelach 2 i 5 oraz opis pod ww. tabelami, w sposób następujący:
2. dot. tabeli 2:

a) nazwa kolumny 3 otrzymuje brzmienie: Gwarantowany Czas Naprawy lub realizacji Zgłoszenia (w Czasie Gotowości);

b) opis pod ww. tabelą otrzymuje brzmienie: Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji, Czasu Naprawy i realizacji Zgłoszenia w trakcie sesji egzaminacyjnej 2) dot. tabeli 5:

c) nazwa kolumny 3 otrzymuje brzmienie: Gwarantowany Czas Naprawy lub realizacji Zgłoszenia (w Czasie Gotowości);

d) opis pod ww. tabelą otrzymuje brzmienie: Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji, Czasu Naprawy i realizacji Zgłoszenia poza sesją egzaminacyjną.

Zarzut nr 4 OPZ- Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt 5) - brak doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika”.

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie (dla sesji egzaminacyjnej i poza nią) są nieprecyzyjne, gdyż nie wie co obejmuje maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie wskazuje, że:

1)

to Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które są najczęstszymi

powodami problemów wydajnościowych;

1. System One integruje się z zewnętrznymi systemami na których czas odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu;

3)

w obecnym systemie są funkcjonalności które z definicji są długo trwającymi

zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek.; co z uwagi na możliwość naliczenia przez Zamawiającego kary umownej określonej w § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4 wzoru umowy wymaga doprecyzowania.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnioskuje o dodanie że ww. czas 2 sekund jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej, i dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2 sekund, z wyłączeniem tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych systemów.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienia Rozdziału I– OPZ ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) w następujący sposób:

1. dodaje się, po definicji pojęcia „Czas Naprawy”, definicję „Czas odpowiedzi na działania użytkownika ”:

Czas odpowiedzi na działania użytkownika

Czas mierzony od momentu wykonania operacji w interfejsie do pobrania wszystkich danych przez przeglądarkę i zakończenia ich wyświetlania w interfejsie użytkownika.

Zamawiający zmodyfikował Rozdział IV OPZ w następujący sposób:

1. wykreśla się z ust. 10 pkt. 5) lit. a) Tabelę 3,
2. wykreśla się z ust. 10 pkt. 5) lit. b) Tabelę 6,
3. dodaje się ust. 26 następującej treści:
4. Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania wydajności systemu ONE tak, aby zapewnić spełnienie wymagań w zakresie czasu wykonania akcji użytkownika zgodnie z poniższymi zapisami:
5. Czas wykonania akcji użytkownika (np. aktualizacja danych, wyświetlenie tabeli w odpowiedzi na np. naciśnięcie przycisku) powinien być nie mniejszy niż 2s dla 95% prób mierzonych przy 300 pracujących równocześnie w systemie użytkowników, którzy dysponują daną funkcjonalnością w swoim interfejsie.
6. Dopuszcza się dłuższe wykonywanie wybranych, uzgodnionych między Zamawiającym a Wykonawcą operacji takich, jak: szyfrowanie plików, generowanie raportów, upload lub download plików, przy czym możliwe jest ustalenie obowiązującego progu czasu wykonania akcji użytkownika dla każdej z tych czynności indywidualnie lub zbiorowo, jednak nie krótszego niż 2s,
7. Komputer kliencki, na którym mierzone są powyższe wartości, powinien działać w oparciu o Windows 10 lub 11, macOS Big Sur lub Ubuntu 20.04 (lub nowsze) i mieć zainstalowany co najmniej procesor o wartości benchmarku publikowanego przez PassMark Software min. 5000 i 4GB RAM, dysponujący połączeniem internetowym o przepustowości co najmniej 10 Mbit/s w obu kierunkach.
8. Zamawiający wymaga, aby kod interfejsu użytkownika (pliki Javascript i CSS) zostały zminifikowane,
9. Wykonawca zobowiązany jest do wskazywania Zamawiającemu ryzyk związanych z zapewnieniem niedostatecznych zasobów Infrastruktury lub koniecznością modyfikacji kodu systemu ONE, mogących skutkować niedotrzymaniem warunków, o których mowa w pkt. 1) - 4),
10. Brak reakcji Zamawiającego na ryzyka, o których mowa w ust. 5) zwalnia Wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu niezachowania czasu odpowiedzi na działania użytkownika,
11. Jeżeli Czas odpowiedzi na działania użytkownika dla danej funkcjonalności zależy od komunikacji z zewnętrznym systemem informatycznym lub od działań wykonywanych asynchronicznie poprzez kolejkowanie nadchodzących zdarzeń (z powiadomieniem), Wykonawca jest zwolniony z odpowiedzialności za przekroczenie wymaganego Czasu odpowiedzi na działania użytkownika dla tej funkcjonalności.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmodyfikował załącznik nr 6 do SWZ – wzór umowy, wykreślając zapisy § 6 ust. 1 pkt. 3) i 4).

Zamawiający podkreśla, że wymóg czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika był Odwołującemu znany, ponieważ wymóg ten został zawarty w wymaganiach dotyczących budowy systemu i nie był kwestionowany przez Odwołującego (Załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu CKE/13/2020, rozdział 21 Wymogi gwarancyjne), a oferta Odwołującego została wybrana w ww. postępowaniu i zamówienie zostało zrealizowane.

Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że w związku ze współfinansowaniem budowy systemu ONE ze środków Unii Europejskiej oraz wymogiem utrzymania produktów projektu Ocenianie na ekranie: Opracowanie systemu do oceniania prac egzaminacyjnych z wykorzystaniem technologii informatycznej, w ramach którego system ONE został wytworzony, odstąpienie od wymogu dotyczącego czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika rodziłoby dla Zamawiającego ryzyko pogorszenia parametrów wydajnościowych systemu ONE w trakcie okresu, gdy jest zobowiązany do zachowania trwałości produktów i rezultatów projektu.

Zarzut nr 5 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 9 nadużycie prawa przez Zamawiającego poprzez nałożenie na Wykonawcę dodatkowych obowiązków .

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający kształtując treść Rozdziału IV ust. 9 OPZ nałożył na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, co zdaniem Odwołującego jest nadużyciem prawa Zamawiającego.

Powyższe Odwołujący argumentuje tym, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego „oddelegowania”. Odwołujący podkreśla, że skierowanie do pracy pracowników musi być dokonane z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa gdyż pracodawca, ponosi odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im odpowiednich warunków pracy np. przeszkolenie pracowników w zakresie BHP, kwestie odpowiedzialności za wypadki przy pracy.

Ponadto Odwołujący podnosi, że z treści ust. 9 nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych kosztów.

Z uwagi na ww. okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. ust. 9.

Stanowisko Zamawiającego Po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienie IV ust. 9 OPZ poprzez jego usunięcie ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie).

Zarzut nr 6 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 15 - braku wynagrodzenia za konieczność zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji -zmodyfikowanie systemu ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach.

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podnosi, że treść Rozdziału IV ust. 15 OPZ oraz § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazuje, że Zamawiający nie określił sposobu wypłaty wynagrodzenia za ww. zamiany w zakresie licencji, co zdaniem Odwołującego ma wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty.

Odwołujący wskazuje również, że wprowadzanie zmian w systemie ONE w zakresie wynikającym ze zmian przepisów prawa, wprowadzanie takich zmian będzie odbywało się odpłatnie i zostało uregulowane w Procedurze zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ).

Wobec tego, wnosi aby konieczność wprowadzenia zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji była uregulowana w tożsamy sposób jak wprowadzenie zmian wynikających ze zmian przepisów prawa tj. zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do OPZ.

Stanowisko Zamawiającego

Po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował Rozdział IV załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie ) w następujący sposób:

1. dodaje się ust. 27 w brzmieniu:
2. Modyfikacje ONE, o których mowa w ust. 15 pkt. 1) oraz 2) będą traktowane i rozliczane jako zmiany w rozumieniu rozdziału V OPZ.

Zarzut nr 7 OPZ- Rozdział XII ust. 1 dot. nadmiernych wymagań Zamawiającego w kwestii zgodności z systemu ONE z normami.

Odwołujący wskazuje, że aktualnie system ONE tylko w zakresie projektowania interfejsów graficznych uwzględnia normy:

1. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie stosowania przy projektowaniu systemu informatycznego rozwiązań ukierunkowanych na usprawnienie interakcji człowieka z systemem interaktywnym w całym cyklu życia komputerowych systemów interaktywnych;
2. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web;
3. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie wskazówek dotyczących użyteczności i wykorzystania jej w procesie zaprojektowania i wykonania systemu interaktywnego;
4. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsu użytkownika opartego na formularzach; co jest zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w 2020 r. Oznacza to, że wykonawca, który będzie realizował umowę w przedmiotowym postępowaniu nie jest w stanie zagwarantować, aby cały system ONE był zgodny z normami, o których mowa w Rozdziale XII ust. 1 OPZ tj. normami:
5. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych;
6. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web;
7. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,,
8. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy,
9. ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji.

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował Rozdział XII OPZ (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) w taki sposób, że ust. 1 przyjął brzmienie:

1. Zamawiający wymaga, aby sposób projektowania i wdrażania zmian w systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami:
2. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych,
3. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web,
4. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,,
5. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy,
6. ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji.

Zarzut nr 8 OPZ- Rozdział V ust. 2 Świadczenie Usług Rozwoju Systemu -nieproporcjonalne określenie przez Zamawiającego minimalnej liczby roboczogodzin, która zamierza nabyć.

Odwołujący wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu OPZ wyznaczenie przez Zamawiającego minimalnej liczby roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy na poziomie 15 000 przy wskazaniu również maksymalnej liczby roboczogodzin – 30 000, stanowi wg Odwołującego przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - uniemożliwia to wykonawcy prawidłową kalkulację oferty oraz ustalenie wysokości ryzyka w zakresie w jakim Zamawiający ostatecznie zrealizuje zamówienie.

Z uwagi na ww. okoliczności Odwołujący wnosi o zwiększenie minimalnej liczby godzin do 28500, z możliwością zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin z zastrzeżeniem, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku następnym zgodnie z §3 ust. 2 umowy.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Zamawiający podkreśla, że Odwołujący w treści odwołania nie zawarł ani nie uprawdopodobnił sposobu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Uzasadnienie żądania zawarte przez Odwołującego stanowi w swojej istocie polemikę ze wskazanym przez Zamawiającego minimalnym poziomem zamówienia, który Zamawiający określił, zgodnie z zapisami art. 433 ust. 4 ustawy Pzp (par. 4 umowy ust. 6 – wynagrodzenie minimalne).

Odwołujący nie neguje konieczności ustanowienia mechanizmu elastyczności zastosowanego przez Zamawiającego, kwestionując jedynie poziom minimalnego zobowiązania Zamawiającego - żądając jego podniesienia z 15 000 godzin (50% przewidywanego zakresu maksymalnego) do 28 500 godzin (95% przewidywalnego zakresu maksymalnego).

Zamawiający podkreśla, że takie ukształtowanie zapisów jest wyrazem niepewności co do zakresu zmian w systemie, który jest zależny od zmian m.in. przepisów prawa, zmian w zakresie licencji (szerzej opisano zmiany w odpowiedzi na Zarzut 6) na które Zamawiający nie ma wpływu. Wskazane przez Odwołującego zapisy nie mogą zatem ulec zmianie.

Z uwagi na powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, że wskazanie na działania zgodne z przepisami prawa nie może stanowić podstawy do wniesienia odwołania.

Potwierdza to też Odwołujący twierdząc, że ww. ograniczenie jest „znaczącą trudnością w wycenie oferty”. Oznacza to, że wymaganie Zamawiającego nie uniemożliwia Wykonawcy złożenia oferty.

Tym samym ww. zarzut podniesiony przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut nr 9 – OPZ Załącznik nr 2 - Procedura zgłaszania i obsługi błędów w Azure DevOps Odwołujący wskazuje, że postanowienia SWZ, w szczególności opis przedmiotu zamówienia nie określa kto w niniejszym Postępowaniu powinien zapewnić usługę Azure Devops zaś usługa ta łączy się z poniesieniem przez wykonawcę określonych kosztów.

Oznacza to, że w przypadku konieczności zapewnienia ww. usługi przez wykonawcę, będzie on zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów jej zapewnienia Zamawiającemu.

Powyższe zaś zaniechanie Zamawiającego skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego przygotowania oferty.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnioskuje o wskazanie kto będzie zobowiązany zapewnić tą usługę – Zamawiający czy wykonawca?

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował Rozdział III załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, w taki sposób że sekcja „Opis infrastruktury systemu” przyjmuje brzmienie:

System ONE został zrealizowany do działania na Infrastrukturze zewnętrznego dostawcy chmury obliczeniowej.

Aktualnie, system ONE jest utrzymywany na infrastrukturze chmury publicznej Microsoft Azure z wykorzystaniem usług w modelu PaaS. Aktualna umowa na dostarczenie infrastruktury chmurowej obowiązuje do dn. 30.09.2024 r. z możliwością wydłużenia maksymalnie do 31.12.2024 r. Właścicielem subskrypcji zasobów udostępnionych w ramach ww. umowy przez zewnętrznego Dostawcę chmury obliczeniowej jest Zamawiający. Koszty infrastruktury, które dzielą się na koszty stałe oraz koszty zależne od wykorzystania konkretnych zasobów, ponosi Zamawiający w ramach ww. umowy.

Na diagramie poniżej wskazano poglądowy opis usług chmurowych skonfigurowanych dla ONE.

środowiska systemu

Diagram w wersji o wysokiej rozdzielczości jest dostępny jako załącznik nr 3 do OPZ.

Aktualnie Zamawiający utrzymuje jedno środowisko, w specyfikacji tożsamej ze specyfikacją środowiska produkcyjnego oraz przedprodukcyjnego, które w okresie poza sesją egzaminacyjną jest wykorzystywane jako środowisko przedprodukcyjne.

Zamawiający planuje w ramach niniejszego zamówienia uruchomienie oraz zapewnienie przez siebie Infrastruktury trzech środowisk:

1. testowego - służącego do przetestowania usługi w środowisku o parametrach środowiska programistycznego,
2. przedprodukcyjnego - służącego do przetestowania usługi w środowisku o parametrach środowiska produkcyjnego,
3. produkcyjnego - służącego do realizacji usługi dla użytkowników systemów Zamawiającego.

Każde z ww. środowisk Infrastruktury zapewnia skalowalność w celu udostępnienia optymalnych zasobów wystarczających do spełnienia parametrów poziomu świadczenia usługi oraz ma możliwość całkowitego wyłączenia.

Dodatkowo, Zamawiający zapewni na potrzeby realizacji zamówienia usługę Azure DevOps i udostępni ją Wykonawcy.

Ewentualne prace konfiguracyjne i dostosowawcze usługi Azure DevOps zostaną zlecone jako zmiana w rozumieniu zapisów rozdziału V.

Środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne oraz testowe mogą działać w tym samym czasie. Dodatkowe informacje nt.

Infrastruktury i zakresu prac związanych z utrzymaniem Infrastruktury znajdują się w rozdziale XVII OPZ.

Zarzut nr 10 – dotyczący treści § 2.3 ust. 8 Wzoru umowy

Odwołujący wskazuje, że zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do bezpośredniego kontaktu z każdym z członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze jest wymaganiem nadmiernym.

Odwołujący wskazuje, że ww. oczekiwanie jest nieuzasadnione. Nie wiadomo bowiem na jakich zasadach (czy za wynagrodzeniem czy bezpłatnie), w jakim celu i w jakim charakterze Zamawiający oczekuje bezpośrednich kontaktów z każdym z członków z zespołu, przy jednoczesnym wskazaniu, że osobą wskazaną do kontaktów ze strony wykonawcy jest Kierownik Projektu.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnioskuje o usunięcie ww. postanowienia.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Zamawiający podkreśla, że zaskarżony mechanizm jest narzędziem do monitorowania realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby wskazane przez Wykonawcę w formularzu oferty pod kątem dokonania przez Wykonawcę nieuprawnionej zmiany osób z pominięciem oficjalnej ścieżki wymiany personelu.

Zamawiający nie może sobie pozwolić na uszczuplenie potencjału Wykonawcy wskutek braku nadzoru Zamawiającego nad procesem realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że Zamawiający określił minimalne wymagania dla wszystkich osób wymienionych w rozdziale XV OPZ – Wymagania dot. personelu, jak również dla niektórych osób określił dodatkowe pozacenowe kryteria jakościowe związane z kompetencjami. Wymaga to zapewniania możliwości podejmowania dodatkowych czynności kontrolnych ze strony Zamawiającego zapewniających realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SWZ i oświadczeniem woli wykonawcy, które zawarto w treści oferty.

Odwołujący zna ten zapis, ponieważ realizuje dla Zamawiającego dwa kontrakty obejmujące podobny zakres usług, i ma świadomość, że Zamawiający nie nadużywa tych zapisów w innych celach, niż wskazane powyżej.

Zamawiający podkreśla, że zapis §2.3 ust. 8 wzoru umowy może być stosowany zarówno w zakresie zadań, o którym mowa w rozdziale II ust. 2 OPZ (utrzymanie), w rozdziale II ust. 3 OPZ (rozwój systemu).

Zamawiający podkreśla, że Odwołujący może również uznać sam, że obecność jego przedstawicieli w siedzibie Zamawiającego będzie korzystna z punktu widzenia organizacji, przepływu informacji czy szybkości podejmowania decyzji i Zamawiający nie zabrania takiej formy realizacji przedmiotu umowy.

W kontraktach realizowanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego praktyka spotkań roboczych była stosowana i nie budziła żadnych kontrowersji po stronie Odwołującego.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut jest całkowicie bezpodstawny.

Zarzut nr 11 – dot. § 6 Wzoru Umowy – zastrzeżenie przez Zamawiającego w umowie licznych i „oderwanych od wartości potencjalnej szkody” kar umownych Odwołujący wskazuje, że Zamawiający:

1. naruszył przepisy ustawy pzp, w szczególności art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 353(1) KC, art. 139 ust. 1 Ustawy PZP w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia;
2. zastrzegł liczne kary umowne, których podstawa oraz wysokość wykracza poza ramy swobody kontraktowej określonej w art 353 (1) k.c., oraz narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreśla, że wskazane w umowie kary są oderwane od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Wskazane przez Zamawiającego kary umowne naruszają też art.

16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego.

Zarzut nr 11a – dot. § 6 ust.1 pkt 1 Wzoru Umowy

Odwołujący wnosi o 10-krotne zmniejszenie każdej kary umownej określonej w § 6 ust. 1 pkt 1) Wzoru umowy.

Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Zamawiający zwraca uwagę, że system ONE jest planowany do wykorzystania głównie w procesie oceniania prac egzaminacyjnych egzaminu maturalnego i egzaminu ósmoklasisty, które odbywa się głównie w piątki, soboty i niedziele, co wynika z możliwości zatrudniania w tym czasie osób posiadających uprawnienia egzaminatora - egzaminatorzy oceniają prace egzaminacyjne poza normatywnym czasem prac wykonywanym na co dzień.

Fakt ten jest Odwołującemu znany ponieważ uczestniczył on w budowie systemu ONE, a także realizował usługę jego utrzymania w 2024 roku, w tym podczas trwania sesji egzaminacyjnej.

Zamawiający z ww. powodu zawarł zapis rozdziału IV OPZ dot. Czasu Gotowości, obejmującego okres pracy egzaminatorów podczas sesji egzaminacyjnej.

Taka specyfika procesu oceniania oznacza zwiększone ryzyko dla Zamawiającego, że przestój spowodowany brakiem dostępności systemu ONE w okresie dni, w które odbywa się ocenianie, spowoduje automatyczne przesunięcie całego procesu o tydzień.

Tu należy zauważyć, że Zamawiający jest związany terminami ogłoszenia wyników egzaminów, które są ogłaszane z wyprzedzeniem i nie mogą być przesuwane.

Potencjalna szkoda Zamawiającego w skutek konieczności przesunięcia pracy egzaminatorów (którzy mogą odmówić współpracy w innych terminach z uwagi na inne zobowiązania), ponownego zawarcia umów/aneksów, a w ostateczności do powtórzenia oceniania w sposób tradycyjny, co poskutkuje koniecznością zapewnienia pomieszczeń dla zespołów egzaminacyjnych oraz zapewnienia logistyki związanej z organizacją oceniania (przewóz paczek z pracami, skanowanie, weryfikacja).

Zamawiający dokonał weryfikacji potencjalnego poziomu strat, jakie mógłby ponieść w przypadku, gdyby konieczne zostało zastąpienie oceniania drogą elektroniczną formą tradycyjną, w oparciu o metodykę zaprezentowaną w rozdziale 6.2 Studium Wykonalności systemu ONE, będącym załącznikiem nr 4 do załącznika nr 1 do SWZ w postępowaniu nr CKE/10/2020 pn. Ocenianie na ekranie: Opracowanie systemu do oceniania prac egzaminacyjnych z wykorzystaniem technologii informatycznej Zamawiający oszacował potencjalną szkodę wynikającą z ponownego przeprowadzenia jednego przedmiotu zdawanego przez większość zdających na kwotę 1 195 182,47 zł, w tym zwiększone koszty wynajmowania ośrodków – 393 200,00 zł, zwiększone koszty dystrybucji materiałów egzaminacyjnych – 464 034,00 zł, zwiększone koszty sprawdzania prac przez egzaminatorów – 337 948,47 zł. Należy podkreślić, że pozostałe szkody trudno oszacować np. utrata wiarygodności Zamawiającego jako podmiotu odpowiadającego za organizację egzaminów. Potencjalne roszczenia o odszkodowanie lub zadośćuczynienie zdających.

Ww. dokument jest Odwołującemu dobrze znany, ponieważ Odwołujący złożył w tym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę i wykonał dla Zamawiającego system ONE, którego utrzymanie jest przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie.

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł szereg zadań, które mają na celu minimalizację ryzyk związanych z poważnymi awariami systemu ONE podczas sesji egzaminacyjnych: wykonywanie audytów informatycznych (rozdział VI OPZ), audytów bezpieczeństwa (rozdział VII OPZ), audytów dostępności dla osób ze specjalnymi potrzebami (rozdział VIII OPZ), testów (rozdział IX OPZ), zapewnienia zgodności z normami branżowymi (rozdział XII OPZ) oraz zapewnienia przejęcia usług gwarancyjnych (rozdział XIII OPZ).

Kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego we Wzorze Umowy pełnią funkcję dodatkowego mechanizmu prewencji i są narzędziem zapewnienia należytej jakości świadczenia usług przez Wykonawcę. Zamawiający podkreśla, że najbliższa sesja e-oceniania odbędzie się w maju 2025 roku, w związku z czym Wykonawca wybrany w postępowaniu będzie mieć odpowiednio dużo czasu aby wdrożyć wskazane mechanizmy.

Zamawiający zwraca również uwagę, że Czas Naprawy określony dla innych zgłoszeń niż Błąd Krytyczny są odpowiednio długie i dają dużą elastyczność w realizacji naprawy systemu po zgłoszeniu.

Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że poza uzasadnieniem dotyczącym zapisów § 6 ust. 1 pkt 1) lit. a) Wzoru Umowy, Odwołujący nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego jego argumentacja mogłaby zostać rozciągnięta na pozostały katalog kar.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Jednocześnie wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający zmodyfikował §6 ust. 1 pkt 1) lit. a) Wzoru umowy (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), w taki sposób, że otrzymał on brzmienie: a) dla Błędu Krytycznego - 5 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy.

Zarzut nr 11b – dot. § 6 ust. 1 pkt 5) ( w odwołaniu na str. 21 omyłkowo pkt 7) Wzoru Umowy Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 5) Wzoru Umowy, w przypadku niedotrzymania ustalonego kalendarza prac uzgodnionego przez Strony w ramach zlecenia realizowanego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE załącznik nr 1 do OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego kalendarza prac.

Odwołujący wskazuje, że ww. wymaganie jest wymaganiem nadmiernym, gdyż wykonawca nie może być karany za każde przekroczenie każdego terminu względem ustalonego prac, zaś kara umowna powinna być liczona od zwłoki w przekroczeniu całościowego terminu, a nie jego poszczególnych etapów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że ww. kara umowna jest rażąco wygórowana i powinna być ustalona na poziomie 0,1% wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego terminu wprowadzenia zmiany.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że ww. kara umowna jest jednym z mechanizmów, który na celu zapewnić Zamawiającemu należytą jakość i terminowość wdrażania zleceń. Stanowi element monitorowania postępu prac nad zmianą, który ma z jednej strony mobilizować wykonawcę do realizacji zadań zgodnie z przyjętym harmonogramem, z drugiej zapewnić Zamawiającemu wprowadzanie zmian w terminach zgodnych z faktycznym zapotrzebowaniem.

Zamawiający podkreśla, że przekroczenie terminów realizacji poszczególnych zleceń stanowi zagrożenie w zakresie zleceń związanych z procesem oceniania prac egzaminacyjnych, gdzie nie możliwa jest elastyczność dot. niedotrzymania terminów realizacji zmiany przez wykonawcę.

Brak takiego mechanizmu będzie powodować, że Zamawiający nie będzie miał pewności, że planowane zmiany będą wprowadzone, a ich wprowadzenie nastąpi w oczekiwanym terminie.

Jednocześnie należy zauważyć, że wprowadzane zmiany mogą na siebie wzajemnie wpływać i zaburzenie ustalonej kolejności ich wdrażania (brak wdrożenia w ustalonym terminie pierwszej zmiany) może wpływać na możliwość wykonania drugiej i kolejnej zmiany powierzonej do wykonania wykonawcy.

Z uwagi na powyższe stanowisko Odwołującego dot. ograniczenia kary umownej wyłącznie do terminu wprowadzenia zmiany jest całkowicie bezzasadne, a proponowana wysokość kary powodowałaby, że kara byłaby symboliczna i nie spełniałaby funkcji prewencyjno-represyjnej.

Zarzut nr 11c – dot. § 6 ust. 1 pkt 7 Wzoru Umowy

Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 7 Wzoru Umowy w przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tym postanowieniem Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kar umownych w przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest kumulowanie kar umownych tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną. Odwołujący podkreśla, że kara umowna wskazana chociażby w § 6 ust. 1 pkt. 7 zawiera już w sobie karę umowną przewidzianą w tym postanowieniu i wnosi o wykreślenie ww. kary umownej.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu z powodu braku należytego uzasadnienia ze strony Odwołującego istnienia skumulowanych kar umownych.

Odwołujący zaskarżając zapis § 6 ust. 1 pkt 7) załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy wskazuje, że niedopuszczalne jest kumulowanie kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar za tę samą okoliczność faktyczną. Odwołujący podkreśla, że kara umowna wskazana chociażby w § 6 ust. 1 pkt. 7) zawiera już w sobie karę umowną przewidzianą w tym postanowieniu, przytaczając przy tym zapis tego samego, zaskarżanego postanowienia, którego żąda wykreślenia.

Oczywiste jest zatem, że Odwołujący nie udowodnił i nie wykazał, że występują jakiekolwiek postanowienia umowne, które mogłyby prowadzić do zastosowania jednocześnie dwóch różnych kar za tę samą okoliczność faktyczną,

ponieważ zapis będący podstawą ukarania jest faktycznie jeden.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje na oderwanie ww. kary od wysokości potencjalnej szkody Zamawiającego, co nie może mieć miejsca, ponieważ następstwem nieprawidłowego rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w najlepszym możliwym przypadku będzie konieczność ponownego przygotowania dokumentów rozliczeniowych, ich przesłania i ponownego odbioru od egzaminatorów, co poza kosztem przygotowania dokumentów, będzie się wiązać z koniecznością poniesienia co najmniej kosztów dwukrotnej przesyłki dokumentów rozliczeniowych, co w przypadku przesyłki poleconej ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru oznacza koszt dodatkowy koszt po stronie Zamawiającego w wysokości co najmniej 2 x 11,80 zł = 23,60 zł.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Jednocześnie wychodząc naprzeciw obawom Odwołującego Zamawiający zmodyfikował SWZ (załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie) w taki sposób, że w § 6 ust. 6 Wzoru umowy – załącznik nr 6 do SWZ, dodaje się ust. 6 o treści:

1. W przypadku, gdy dla określonego zdarzenia zajdą okoliczności uzasadniające zastosowanie więcej niż jednej kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia tylko jednej kary umownej wg wyboru Zamawiającego.

Zarzut nr 11d – dot. § 6 ust. 1 pkt 6 Wzoru Umowy

Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 6 Wzoru Umowy w przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę nieprecyzyjną karę umowną, polegającą na niewykonaniu lub wadliwym wprowadzeniu PBI w ramach zlecenia zmian w systemie.

Odwołujący podkreśla, że opisana kara umowna jest sposób ogólny i nieprecyzyjny. Zamawiający raz wskazuje, że kara umowna odnosi się do wady, następnie wskazuje na uchybienie. Ponadto, Zamawiający przewidział już naliczanie kar umownych za ww. obowiązek w §6 ust. 1 pkt. 5 wzoru umowy co jest niedopuszczalne (kumulowanie kar). Wnioskuje więc o wykreślenie ww. kary umownej.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował SWZ w zakresie zapisu § 6 ust. 1 pkt 6) załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy w taki sposób, że otrzymuje on brzmienie:

1. W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie tej wady, Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady.

Zarzut nr 11e – dot. § 6 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy

Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt. 121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za każdy obowiązek wykonawcy wynikający z treści umowy lub OPZ. Odwołujący podkreśla, że niektóre obowiązki wykonawcy nie są związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Ponadto, ww. wymaganie jest niezgodne z kontraktowym celem kar umownych oraz zasadami współżycia społecznego. Objęcie karą umowną każdego potencjalnego naruszenia, stanowiącego zbiór otwarty, które to nadto stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy kalkulacji ryzyka w ramach przygotowania oferty. Wnioskuje więc o wykreślenie ww. kary umownej.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował SWZ (załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie) poprzez wykreślenie zapisu § 6 ust. 1 pkt 22) załącznika nr 6 do SWZ.

Zarzut nr 11f – dot. § 6 ust. 2 Wzoru Umowy

Zgodnie z § 6 ust. 2 Wzoru Umowy łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt. 1- 22, nie przekroczy 40% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) Umowy.

Odwołujący wskazuje, że limit kar umownych jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą.

Odwołujący wskazuje również, że są to kary umowne, które liczone są od całości utrzymania systemu ONE i określenie takiego limitu jest zasadne. Niemniej jednak, w ocenie Odwołującego, w związku z tym, że podstawowa usługa utrzymania w ruchu systemu rozliczana będzie na podstawie stawki miesięcznej, zasadne jest aby kary umowne również były limitowane w okresach miesięcznych.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi ustalenie limitu kar umownych liczonego od miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 3 Umowy.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie uwzględnił odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący domagał się odniesienia kary do miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu utrzymania ale zmodyfikował SWZ (załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie) w zakresie zapisu § 6 ust. 2 załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy w taki sposób, że otrzymał on brzmienie:

1. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt 1-21, nie przekroczy 30% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) Umowy.

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Zamawiający odrzuca możliwość kalkulacji limitu wysokości kar umownych w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu utrzymania, ponieważ nie sposób rozliczenia, ale charakter okoliczności i potencjalnej szkody, której dotyczy kara umowna, powinien decydować o sposobie jej naliczenia.

Ograniczenie odpowiedzialności do 40% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §4 ust. 3 umowy skutkowałoby bowiem utratą przez karę umowną funkcji prewencyjnej, szczególnie w przypadku sytuacji, gdy dochodzi do odstąpienia od umowy w całości lub części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Zarzut nr 12 – dot. § 4 ust. 7-11 Wzoru umowy – dotyczący zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Odwołujący wskazuje, że wprowadzenie limitu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia 10% spowoduje, że waloryzacja w praktyce waloryzacja będzie mogła być dokonana tylko raz, tym samym wykonawcy nie mogą liczyć na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne dane GUS, w trakcie trwania kilkuletniej umowy, co może skutkować nawet niemożliwością kontynuacji realizacji umowy na pewnym jej etapie w zależności od sytuacji gospodarczej i wpływie zmiany cen na koszty realizacji zamówienia.

Brak zaś prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej w umowie może przyczynić się do zarzutów o nierealność cen, przeszacowanie lub niedoszacowanie cen ofertowych, a nawet nieporównywalności ofert.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o usunięcie limitu waloryzacji 6% i ustalenie zasad waloryzacji w sposób gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz usunięcie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej na poziomie 10% tj. usunięcie §11 ust. 11 wzoru umowy.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Odwołujący nie przeanalizował istoty zapisu § 4 ust. 11, który wskazuje maksymalną wysokość podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy – do 10%, w związku ze zmianą, o której mowa w ust. 7-10.

Wzrost ww. wynagrodzenia do 10% wynagrodzenia wykonawcy w dniu zawarcia umowy, dotyczy każdej pojedynczej zmiany wnioskowanej w trybie określonym w ust. 7-10. Odwołujący pominął zupełnie, że prawo do zainicjowania takiej zmiany w trakcie realizacji umowy przysługuje Wykonawcy wielokrotnie (3 krotnie), nie częściej niż raz na 12 miesięcy i nie wcześniej niż w lutym 2026 r. - ust. 7.

Teza więc Odwołującego, że waloryzacja mogła być dokonana tylko raz, tym samym wykonawcy nie mogą liczyć na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne dane GUS, w trakcie trwania kilkuletniej umowy, co może skutkować nawet niemożliwością kontynuacji realizacji umowy na pewnym jej etapie w zależności od sytuacji gospodarczej i wpływie zmiany cen na koszty realizacji zamówienia jest całkowicie chybiona.

Jednocześnie ograniczenie górne waloryzacji do 3x10% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy stanowi również zabezpieczenie Zamawiającego przed sytuacją, gdy realizacja zamówienia staje się nieopłacalna i nieuzasadniona z

punktu widzenia gospodarności. Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych ma obowiązek oceniania każdej zmiany wysokości wynagrodzenia pod kątem opłacalności, gospodarności, co jest działaniem zalecanym Zamawiającym przez Prokuratorię Generalną każdorazowo podczas podpisywania aneksów do zawieranych umów.

W zakresie zaś usunięcia limitu waloryzacji 6% i ustalenia zasad waloryzacji w sposób gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, Zamawiający stoi na stanowisku, że przepisy o zamówieniach publicznych nie przewidują konieczności przeniesienia na Zamawiającego całkowitego ryzyka związanego ze zmianą cen na rynku – waloryzacją.

Z uwagi na powyższe Zamawiający zastosował postanowienia we Wzorze umowy, które na zasadach równych dzielą ryzyka związane z waloryzacją na wykonawcę i Zamawiającego tj. przewidziano możliwość zmian związanych zarówno z inflacją jak i deflacją.

Wprowadzenie więc ograniczenia waloryzacji do sytuacji, gdy wskaźnik inflacji/deflacji przekroczy 6% jest w opinii Zamawiającego dopuszczalne i stanowi zgodny z przepisami prawa możliwy podział ryzyka między Zamawiającego a Wykonawcę.

Tym bardziej, że ww. wskaźnik 6% został określony na podstawie założeń do ustawy budżetowej oraz prognozowanego wskaźnika inflacji przez NBP, zaś ryzyko to po stronie Wykonawcy powinno zostać wkalkulowane przez Wykonawcę w ofercie.

Z uwagi na ww. stan faktyczny ww. zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut 13 – dot. § 2.2 ust. 2. Wzoru umowy – dotyczący zasad powołania niezależnego rzeczoznawcy w celu oceny konieczności zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez Wykonawcę i ich zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie Odwołujący kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności przez rzeczoznawcę, jedynie na bazie postanowień umowy, skoro będzie on powoływany tylko przez jedną stronę tj.

Zamawiającego.

Odwołujący podkreśla wyjaśnia, że zmiany, które wykonawca wprowadza w systemie ONE każdorazowo są uzgadniane i akceptowane przez Zamawiającego na podstawie Ramowej procedury zgłaszania zmian w ramach rozwoju i prawa opcji w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ).

Co oznacza, że ww. postanowienie i dokonywanie kolejnej weryfikacji na etapie odbioru wdrożonych zmian jest wymaganiem nadmiarowym Zamawiającego.

Z uwagi na powyższe wnioskuje o wykreślenie konieczności powołania usług niezależnego rzeczoznawcy w ww. celu.

Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Instytucja rzeczoznawcy ma na celu kontrolę wyceny prac, podawanych przez wykonawcę jaki niezbędne do przeprowadzenia zmiany w systemie One, poprzez weryfikację zasadności wskazanej przez Wykonawcę liczby roboczogodzin niezbędnych do realizacji zmiany.

Należy zauważyć, że rzeczoznawca to podmiot trudniący się zawodowo wycenianiem zleconych zagadnień i nie leży w jego interesie zafałszowywanie obrazu stanu faktycznego z uwagi na zasady etyki zawodowej oraz reputację niezbędną do prowadzenia tego typu działalności, np. Polskie Towarzystwo Informatyczne lub biegli wpisani na listę biegłych sądowych.

Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że wynagrodzenie rzeczoznawcy będzie, zgodnie z zapisami ust. 13 załącznika nr 1 do OPZ finansowane przez Zamawiającego albo przez Wykonawcę w przypadku gdy Wykonawca zawyży wycenę w stosunku do wyceny Rzeczoznawcy.

Tym samym Rzeczoznawca nie ma zatem interesu postępować zgodnie z interesem którejkolwiek ze stron, gdyż niezależnie od wyniku wyceny otrzyma wynagrodzenie za świadczoną usługę.

Zamawiający zwraca uwagę, że zapis ma charakter zabezpieczający i jest elementem kontroli Zamawiającego nad procesem realizacji przedmiotu zamówienia oraz ograniczania ewentualnych sporów, które mogłyby wyniknąć w trakcie tej realizacji.

Nie jest interesem Zamawiającego ani przejawem gospodarności korzystanie z tego zapisu przy każdej nadarzającej się okazji (co potwierdza dotychczasowa historia przebiegu innych podobnych zamówień realizowanych przez Zamawiającego, w tym również z udziałem Odwołującego jako Wykonawcy). Nadmierne stosowanie tego zapisu narażałoby Zamawiającego na nieuzasadnione ponoszenie kosztów.

Z uwagi na powyższe zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut 14 – dot. § 3 ust. 2 Wzoru umowy – potwierdzenie realizacji umowy w kolejnym roku kalendarzowym do 11 grudnia każdego roku.

Jedną z podstawowych zasad finansów publicznych jest zasada roczności budżetu Zgodnie z art. 219 ust.1. Konstytucji Sejm uchwala budżet państwa na rok budżetowy w formie ustawy budżetowej. 109 ust 1 ustawy o finansach publicznych Ustawa budżetowa jest podstawą gospodarki finansowej państwa w danym roku budżetowym.

Art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153.

W roku 2024 Zamawiający wystąpił o zapewnienie finansowania na przedmiotowe zamówienie 9 sierpnia 2024 r.

Zamawiający, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu może także unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostaną mu przyznane (art. 257 ustawy Pzp).

W dniu 10 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 522 ust. 3 w związku z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodnicząca:

70